Hebrew  |  English  |  Russian  |  

להצטרפות לרשימת התפוצה הכנס את כתובת הדואר האלקטרוני שלך:
 



דף הבית >> ע"פ 3834/10 שמעון והבהע"פ 3953/10 נגד מדינת ישראל
 


בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים
 
 
ע"פ 3834/10
ע"פ 3953/10
 
 
לפני: כבוד השופט א' רובינשטיין
  כבוד השופטת א' חיות
  כבוד השופט א' שהם
 
 
המערער בע"פ 3834/10: שמעון והבה
 
 
המערער בע"פ 3953/10: שמעון לוי
 
 
  נ ג ד
 
 
המשיבה: מדינת ישראל
 
 
ערעור על הכרעת הדין וגזר הדין של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו, מיום 27.4.2010, בתפ"ח 1052/07, שניתן על-ידי כב' השופטים ש' דותן – אב"ד; ד' גנות; ש' שוחט
 
 
תאריך הישיבה: ט"ז באלול התשע"ב (3.9.2012)
 
 
בשם המערער בע"פ 3834/10: עו"ד יורם שפטל
 
 
בשם המערער בע"פ 3953/10: עו"ד ליאור אשכנזי
 
 
בשם המשיבה: עו"ד אפרת גולדשטיין
 

 
פסק-דין
 

השופט א' שהם:
 
  1. לפנינו שני ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו, שניתן על-ידי כב' השופטים ש' דותן – אב"ד, ד' גנות, ו-ש' שוחט. שמעון והבה (הוא המערער בע"פ 3834/10) (להלן: המערער 1) ושמעון לוי (הוא המערער בע"פ 3953/10) (להלן: המערער 2) מערערים על הכרעת הדין ועל חומרת העונשים אשר נגזרו עליהם. מדינת ישראל היא המשיבה. בד בבד עם הגשת ערעורו, הגיש המערער 1 בקשה להגשת ראיות נוספות.
 
  1. בהכרעת הדין, מיום 10.2.2010, הורשעו המערערים בביצוע העבירות הבאות:

א. המערער 1 – הורשע בביצוע עבירה של רצח בכוונה תחילה, לפי סעיף 300(א)(2) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין); קשירת קשר לפשע, לפי סעיף 499(א)(1) לחוק העונשין; ניסיון שוד בנסיבות מחמירות, לפי סעיף 402(ב) לחוק העונשין, בקשר עם סעיף 25 לחוק העונשין; החזקת נשק שלא ברשות על-פי דין, לפי סעיף 144(א) רישא לחוק העונשין; ונשיאת נשק בלא רשות על-פי דין, לפי סעיף 144(ב) רישא לחוק העונשין.

ב. המערער 2 – הורשע בביצוע עבירה של רצח במזיד תוך ביצוע עבירה (מבצע בצוותא), לפי סעיף 300(א)(3) לחוק העונשין, בקשר עם סעיף 29 לחוק העונשין; קשירת קשר לפשע, לפי סעיף 499(א)(1) לחוק העונשין; ניסיון שוד בנסיבות מחמירות, לפי סעיף 402(ב) לחוק העונשין, בקשר עם סעיף 25 לחוק העונשין; החזקת נשק שלא ברשות על-פי דין, לפי סעיף 144(א) רישא לחוק העונשין; ונשיאת נשק בלא רשות על-פי דין, לפי סעיף 144(ב) רישא לחוק העונשין.

במסגרת הכרעת הדין, זיכה בית משפט קמא את המערער 2 מביצוע עבירה של ניסיון לרצח, אשר יוחסה לו בכתב האישום, והרשיעו תחתיה, בביצוע עבירה של ניסיון לחבלה חמורה, לפי סעיף 333 לחוק העונשין, בנסיבות סעיפים 335(א)(1) ו-25 לחוק העונשין.
 
  1. בגזר הדין, מיום 27.4.2010, השית בית משפט קמא על המערער 1 עונש של מאסר עולם, בגין עבירת הרצח; 6 שנות מאסר אשר ירוצו במצטבר, בשל יתר העבירות בהן הורשע; והפעלת עונש מאסר על תנאי למשך 8 חודשים, אשר ירוצה במצטבר אף הוא. על המערער 2 הוטל עונש של מאסר עולם, בגין עבירת הרצח, ו-5 שנות מאסר, בגין העבירה של ניסיון לחבלה חמורה, אשר ירוצו במצטבר. כמו כן, חויבו המערערים במתן פיצוי למשפחת המנוח בסך של 150,000 ₪, כל אחד.

טרם שנפנה לדיון בשאלות העולות מן הערעורים, נעמוד על עיקרי העובדות, ההליכים הקודמים ועל טענות הצדדים, כפי שהובאו בפנינו.

עובדות כתב האישום
 
  1. לבית משפט קמא הוגש כתב אישום מתוקן נגד המערערים ונגד נאשם נוסף, אפרים כהן (להלן: הנאשם 3) (להלן, ביחד: הנאשמים), אשר, כמתואר בהמשך, זוכה מחמת הספק על-ידי בית משפט קמא. להלן תמצית הדברים:
 
  1. על-פי המתואר בכתב האישום, בתקופה הרלבנטית להתרחשויות המפורטות בו, שימש מאור כהן (להלן: מאור), מכרו של הנאשם 3, כמנהל מחלקת הדגים בסופרמרקט "חצי חינם" הממוקם ברחוב המרכבה 33 בחולון (להלן: הסופרמרקט).

בכתב האישום נטען, כי במהלך חודש ינואר 2007, או בסמוך לכך, קשרו הנאשמים קשר, בצוותא חדא עם מאור, לבצע מעשה שוד אלים, תוך שימוש בנשק חם, בסניף הסופרמרקט. במסגרת הקשר, מסר מאור לנאשמים אינפורמציה מלאה אודות נהלי האבטחה הפנימיים בסופרמרקט, בכלל זה: מספר המאבטחים הניצבים בכניסה למקום; שעות פתיחה וסגירה של הסופרמרקט בסופי שבוע וימי חג; סכומי הפדיון המתקבלים בסופרמרקט בימים ספציפיים; אפשרויות הכניסה למשרדי הסופרמרקט; וכיוצא באלו (להלן: מידע הפנים).
 
  1. לשם קידום הקשר ומימושו סיכמו הנאשמים, בצוותא חדא, תוכנית פעולה מפורטת לביצוע מעשה השוד, על סמך מידע הפנים שסיפק מאור. הנאשמים סיכמו עם מאור מבעוד מועד, כי יבצעו את תוכנית השוד באמצעות נשק חם, על מנת לגבור על המאבטחים הניצבים במקום, או על כל אחד אחר, אשר יבקש לסכל את מימוש התוכנית. כמו כן, סיכמו הנאשמים מבעוד מועד, את חלוקת התפקידים ביניהם. על המערערים הוטל להיות מבצעי השוד בפועל, תוך שימוש בנשק חם אשר יישאו בידיהם. בתוך כך, לאחר נטרולם של המאבטחים, יהא תפקידו של המערער 2 לקחת בכוח, תחת איומי הנשק, מהקופה הראשית את כספי הפדיון, בעוד שתפקידו של המערער 1 יהיה לעמוד כשהוא חמוש בפתח הסופרמרקט ולחפות על המערער 2, תוך שימוש בנשק חם.

עוד סיכמו הנאשמים ומאור, כי יוציאו את תוכנית הקשר מן הכוח אל הפועל ביום ה' הסמוך לערב חג הפסח תשס"ז (להלן: יום השוד). זאת, על סמך מידע הפנים שמסר מאור, לפיו שלל הפדיון הכספי של הסופרמרקט בעיתוי זה יהיה רב. כן סוכם, כי באם תצלח תוכניתם יחלקו ביניהם את כספי שלל השוד, חלוקה שווה, במועד מאוחר יותר, ועוד סוכם כי מאור יגיע לעבודתו בסניף הסופרמרקט ביום השוד, כהרגלו, כשהוא לובש חולצה כהה. לשם קידום הקשר ומימושו, הצטיידו המערערים בשני אקדחים גנובים, האחד מסוג "יריחו" (להלן: האקדח) והשני מסוג "סמית-וות'סון"; באופנוע שטח גנוב מסוג "הונדה" (להלן: האופנוע), עליו הרכיבו המערערים לוחיות רישוי הנושאות מספר מזויף; בזוג קסדות כהות; ובמסכות סקי שחורות, למניעת כל אפשרות לזיהויים (להלן: המסכות).
 
  1. ביום 29.3.2007, בשעה 17:30 לערך, הגיע הנאשם 3 אל הסופרמרקט וביצע במקום סיור מקדים כהכנה למעשה השוד. במועד זה, היה סניף הסופרמרקט פתוח לקהל קונים, אשר סיים לערוך את קניותיו לרגל החג. מספר שעות לאחר מכן, ביום 30.3.2007, בשעה 01:30 בלילה, הגיעו המערערים, כשהם רכובים על גבי אופנוע, אל החניון האחורי של הסופרמרקט, בהיותם חמושים באקדחים. עם הגיעם למקום, החנה המערער 2 במהירות את האופנוע והשניים עשו את דרכם אל עבר רחבת הכניסה של הסופרמרקט, כשהם נכנסים למקום דרך שער צדדי. בדרכם פנימה, עטו המערערים את מסיכות הסקי, שהכינו מבעוד מועד, על ראשיהם. במועד זה, עת ששהו במקום קונים, עובדי הסופרמרקט וקופאיות, אשר עסקו בספירת פדיון היום, ניצבו בפתחו של הסופרמרקט שני מאבטחים חמושים באקדחים. המאבטח יום טוב דוויק ז"ל, יליד 1951, נשוי ואב לשלושה (להלן: המנוח), וכן המאבטח יצחק יונייב (להלן: יונייב).
 
  1. המערערים הגיעו לפתחו של הסופרמרקט, נכנסו במהירות מבעד לדלתות הזכוכית והסתערו, כשאקדחים שלופים בידיהם, על המנוח והמאבטח יונייב. המערערים הדפו את המנוח ואת יונייב לאחור תוך שהם צועקים לעברם: "לשכב על הרצפה!". המערערים החלו להכות באכזריות את המנוח ואת יונייב בראשיהם, באמצעות קתות האקדחים שנשאו בידם, עד אשר הופלו המאבטחים על הרצפה, האחד ליד השני. בסמוך לאחר מכן, עת שהמנוח שוכב על בטנו כשפניו מופנות כלפי הרצפה, לקח המערער 1 מהמנוח את האקדח שנשא על גופו, רכן לעברו, כשרגלו האחת מונחת על גופו, הצמיד את האקדח שנשא לראשו של המנוח וירה לעבר ראשו ירייה אחת, מטווח קצר. כתוצאה מירי זה, נפטר המנוח במקום עקב נזק חמור למוח, שארע כתוצאה ממעבר קליע דרך הראש.
 
  1. משראה המערער 2 כי המנוח נורה בראשו על-ידי המערער 1, הוא החל לעשות את דרכו פנימה בריצה פרועה עם האקדח שלוף בידו, תוך שהוא יורה לכל עבר, וצועק: "כולם אחורה, על הרצפה! מי שלא זז הוא מת!" המערער 2 רץ ישירות לעבר הקופה הראשית של הסופרמרקט במטרה ליטול את שק הכסף, שהיה מונח במקום, והכיל את פדיון היום, סכום של כ-800,000 ₪ במזומן (להלן: שק הכסף). כל אותה העת, עמד המערער 1 בפתח הסופרמרקט, כשהוא מחפה על המערער 2, תוך שהוא יורה לכל עבר בשני האקדחים אשר אחז בכל יד, וממתין לשובו של המערער 2, עם שק הכסף בידיו.
 
  1. בהמשך דברים אלו, עת שהמערער 2 ניכנס בריצה אל תוך הקופה הראשית כשאקדחו בידו, הגיח מאחורי גבו עובד הסופרמרקט, מיכאל סופייב (להלן: סופייב), ולפת את גופו בחוזקה. המערער 2 החל להיאבק באלימות עם סופייב ולהכותו, תוך שהוא מנסה לחמוק מאחיזתו ולקחת את שק הכסף מתחת לקופה. במהלך המאבק ביניהם, ירה המערער 2 ירייה אחת לעבר גופו של סופייב, באמצעות האקדח שאחז בידו, ואולם, הודות לזריזותו של סופייב, אשר הצליח להסיט את גופו, חלף הכדור מבעד לחולצתו של סופייב בלבד, ולא חדר את גופו. במהלך המאבק ביניהם, הצליח סופייב, בצוותא עם עובדים נוספים של הסופרמרקט, להשתלט על המערער 2, לחלץ את האקדח מידיו ולקרוע את המסכה מעל פניו.
 
  1. כל אותה העת, המתין המערער 1 בפתח הסופרמרקט לבואו של המערער 2 עם שק הכסף. משהבחין המערער 1 כי המערער 2 נלכד, הוא מיהר להימלט בריצה מן המקום. באותה העת, רותק המערער 2 לרצפת הסופרמרקט על-ידי העובדים, וזאת עד לבואם של כוחות משטרה וצוותים רפואיים, אשר הוזעקו למקום.

הכרעת דינו של בית משפט קמא
 
  1. ביום 10.2.2010, הרשיע בית משפט קמא את המערערים בעבירות האמורות לעיל, וזיכה, מחמת הספק, את הנאשם 3, מהאישומים המיוחסים לו, לאחר ששמע את כלל העדויות ובחן את הראיות שהוצגו בפניו.
 
  1. ביחס לאישומים המיוחסים למערער 2, קבע בית משפט קמא כי אין מחלוקת שיש להרשיעו בעבירות של קשירת קשר לפשע; ניסיון לשוד בנסיבות מחמירות; החזקת נשק בלא רשות על-פי דין; ונשיאת נשק בלא רשות על-פי דין. זאת, על יסוד הסכמת בא כוחו בסיכומי ההגנה, כי הוא אכן היה שותף לעבירת ניסיון השוד ולתכנון, ולאור העובדה כי המערער 2 נתפס בכף, בזירת השוד.
 
  1. אשר לעבירת הרצח שיוחסה למערער 2, קבע בית משפט קמא כי הוכחו בפניו כל רכיבי העבירה. קיומו של היסוד הנפשי, נלמד הן מכוח "חזקת המודעות" והן מתוך דבריו המפורשים של המערער 2. נקבע כי המערער 2 היה מודע לאפשרות גרימת מותו של המנוח והיה אדיש לתוצאה זו. מודעותו נתגבשה בה עת שהוא קשר את הקשר עם המערער 1 לביצוע שוד אלים בסופרמרקט, תוך שימוש בנשק חם; שעה שידע היטב, כי בפתחו ניצבים מאבטחים חמושים; עת שנטל עמו נשק חם בטרם יצא לבצע את השוד האלים; שעה שהגיע לסופרמרקט, יחד עם המערער 1, חמוש באקדח טעון בתחמושת חיה ומוכן לירי; וכן בכך שסייע למערער 1 להשתלט על המאבטחים, וגילה מעורבות אקטיבית בשוד. בית משפט קמא קבע, כי ניתן ללמוד על אדישותו של המערער 2 לתוצאה הטרגית, העשויה לבוא תוך כדי ביצוע שוד אלים, מדבריו שלו עצמו בבית המשפט, שעה שאישר כי ידע שהשומרים העומדים בפתח הסופרמרקט כשהם חמושים, והיה אדיש לשאלה אם האקדחים טעונים, אם לאו. כך גם, המערער 2 לא שלל במהלך עדותו כי צעק תוך כדי ריצתו לקופה הראשית "כולם על הרצפה, כל מי שזז מת".
 
  1. נקבע, כי קיומו של היסוד העובדתי, נלמד לנוכח מעמדו של המערער 2 כ"מבצע בצוותא", לפי סעיף 29(א) לחוק העונשין, המאפשר להכלילו במעגל הפנימי של המבצעים, על אף שהוא לא ביצע בעצמו את כל יסודותיה העובדתיים של העבירה, וזאת לנוכח היותו חלק מהותי מהגשמתה של התוכנית העבריינית ובמעגל הפנימי של העשייה. בית משפט קמא קבע, כי המערער 2 היה שותף מלא בביצוע מעשה השוד ואגב כך גם למעשה הרצח. בית משפט קמא קבע עוד כי תוצאת הרצח של המנוח הייתה, אפוא, תוצאה מסתברת של קשירת הקשר לביצוע שוד וניסיון השוד עצמו.
 
  1. בית משפט קמא דחה את טענת ההגנה, לפיה המערער 2 חוסה תחת הוראת סעיף 34א לחוק העונשין, שעניינה ביצוע עבירה שונה או נוספת, אגב עשיית עבירה אחרת. נקבע, כי היות שהמערער 2 היה מודע לאפשרות כי במהלך השוד עלול אדם לקפח את חייו, והיה אדיש לכך, הרי שהוא נושא באחריות ישירה מכוח דיני השותפות הרגילים. לפיכך, קבע בית משפט קמא, כי הוראת סעיף 34א לחוק העונשין אינה חלה במקרה דנן, שכן כאשר עצם ביצוע עבירה צפוי במסגרת התכנון המקורי, אין לראות בה עבירה שונה או נוספת.
 
  1. עוד קבע בית משפט קמא, כי המערער 2 ירה בעובד הסופרמרקט סופייב במהלך המאבק ביניהם. זאת, בשים לעדותו של סופייב עצמו; לנוכח גרסתו של המערער 2 לכתב האישום, לפיה הכדור שנורה "נפלט" במהלך המאבק; ובהינתן העובדה כי המערער 2 סירב לבצע בדיקת שרידי ירי (בדיקת פרופרינט) על גופו, בערב מעצרו. יחד עם זאת, נקבע, כי בהסתמך על ההנחה שהכדור נורה תוך כדי המאבק, על מנת להשתחרר מאחיזתו של סופייב, ולא מתוך כוונת קטילה מפורשת, הרי שיש לזכות את המערער 2 מביצוע עבירה של ניסיון לרצח, ולהרשיעו תחתיה, בביצוע עבירה של ניסיון לחבלה חמורה.
 
  1. אשר להאשמות המיוחסות למערער 1, קבע בית משפט קמא כי יש בהצטברותן ובהצטלבותן של הראיות הנסיבתיות בעניינו, כדי להביא לכלל מסקנה, אחת ויחידה, כי הוא השודד השני. הרשעתו התבססה, בין היתר, על ראיות DNA שנמצאו הן על גבי מסכת הסקי אותה חבש המערער 2 במהלך ניסיון השוד והרצח (להלן: מסכת המערער 2), והן על גבי מסכת סקי אשר נמצאה, ביום 6.4.2007, שבוע ימים לאחר הרצח, על-ידי אחד מעובדי בית העסק "כנען סנטר" הסמוך לסופרמרקט, מתחת למשטחי עבודה בחצר (להלן: המסכה הנוספת). בתוך מסכה זו, נמצאו שני אקדחים: האחד, ממנו נורתה הירייה הקטלנית שהביאה למותו של המנוח, והשני, אשר זוהה כאקדחו של המנוח עצמו. בית המשפט קיבל את הממצאים שהוגשו במסגרת חוות דעתה של ד"ר מיה פרוינד, מנהלת המעבדה הביולוגית במכון לרפואה משפטית בת"א (להלן: ד"ר פרוינד) ושל פרופ' עוזי מוטרו, מנהל המחלקה לאבולוציה, סיסטמאטיקה ואקולוגיה של האוניברסיטה העברית בירושלים (להלן: פרופ' מוטרו), מהן עלה כי פרופיל ה-DNA של המערער 1 מצוי במספר דגימות שנלקחו משתי המסכות.
 
  1. חוות דעתה של ד"ר פרוינד מגלה, כי מתוך ארבע הדגימות שנדגמו מאזור הפה של המסכה הנוספת, הדגימה הראשונה מקורה בתערובת של יותר משני פרטים, כאשר לא ניתן לשלול כי המערערים תורמים לתערובת זו (מוצג 7); הדגימה השנייה מקורה בתערובת של שני פרטים, כאשר שני המערערים מתאימים בצורה מלאה להיות התורמים לתערובת זו (מוצג A7); הדגימה השלישית תואמת באופן מלא לפרופיל הגנטי של המערער 1, בשכיחות הנאמדת באחד ליותר ממיליארד אנשים (מוצג B7); והדגימה הרביעית התגלתה ככזו אשר אינה מאפשרת לבצע אינטרפרטציה כלשהי (מוצג C7). בנוסף, חוות הדעת מלמדת, כי אף בדגימות שנלקחו ממסכתו של המערער 2 נמצאה תערובת של שני פרטים, ונמסר כי שני המערערים יכולים להוות את שני מרכיבי התערובת.
 
  1. בית המשפט קבע, כי לא ניתן להסתמך על חוות הדעת מטעם ההגנה, שנערכה על-ידי ד"ר נועה דיואן (להלן: ד"ר דיואן), לאחר שבחקירתה הנגדית קרסה גרסתה, עת שהובהר כי מסקנותיה מתבססות על ממצאים בלתי מספקים, ואשר אין בהם כדי לבסס ממצא כלשהו.
 
  1. בית משפט קמא עמד על משקלם הראייתי של ממצאי בדיקת ה-DNA, בשים לב לעובדה כי מקורם בחפצים ניידים (מסכות) וכי נמצאו על גביהם ממצאים המקשרים אדם נוסף אחד לפחות, אשר זהותו לא הוכחה. בית המשפט דחה את גרסתו של המערער 1, לפיה ייתכן שחבש בעבר את המסכה במסגרת טיולי טרקטורונים, אליהם נהג לצאת לעיתים קרובות עם חבריו, וכי זו "התגלגלה" למקרה השוד והרצח. זאת, לאחר שהסיק כי מדובר בעדות כבושה; כי עדויותיהם של חבריו, בעניין זה, הוזמנו, תודרכו ותואמו מבעוד מועד; כי אמירות של המערער 1 במשטרה לא העלו דבר אודות קיומו של מצבור הציוד המשותף; וכי לא הוצג אף פריט מתוך אותו מצבור משותף, ולא הובאה אף ראיה אובייקטיבית להוכחת קיומו ותכולתו.
 
  1. עוד קבע בית משפט קמא, כי אין באי זיהוי מקור ה-DNA שבדם, אשר נמצא על עקב מחסנית האקדח שבאמצעותו נורה המנוח, כדי לכרסם במשקלם הראייתי של ממצאי ה-DNA שהתגלו במסכות. זאת, בהעדר כל ראיה לכך שהשודד נפצע או נחבל במהלך ניסיון השוד והרצח; לנוכח האפשרות כי מדובר בדם שמקורו במאבטחי הסופרמרקט, אשר הוכו באמצעות קתות האקדחים; ובשים לב לכך שייתכן כי האקדח הגנוב, עליו נמצא הדם, לא הוחזק בתנאי מעבדה, עד למועד תפיסתו.
 
  1. ראיה נסיבתית נוספת, עליה ביסס בית משפט קמא את הכרעת דינו, הינה ממצאי פלט התקשורת ואיכון הטלפון הנייד של המערער 1 (להלן: הטלפון). בית המשפט עמד על קיומן של מספר שיחות טלפון בין המערער 1 למערער 2 ולנאשם 3, ביום 29.3.2007 ובליל 30.3.2007, עד שנדם הטלפון בשעה 01:26, דקות טרם ביצוע ניסיון השוד. מפלט השיחות, למד בית משפט קמא, על קיומן של שתי שיחות עם המערער 2 כשעה וחצי טרם מועד ניסיון השוד, ושתי שיחות עם הנאשם 3 בשעות 01:25 ו-01:26. בית המשפט דחה את הסבריו של המערער 1, וציין כי הלה התקשה לגבש דעה ביחס לשימוש שעשה (או לא עשה) בטלפון במועדים אלה; כי לכל אורך עדותו הוא סירב ליתן תשובה חד משמעית וברורה מתי חדל להשתמש בטלפון זה ומדוע; וכי גרסתו בנושא זה הייתה פתלתלה.
 
  1. בית משפט קמא קיבל את חוות דעתו של המומחה מטעם התביעה, מר שרון פרי (להלן: פרי), לפיה איכוני שיחות הטלפון הנייד של המערער 1 ממקמים אותו בסמיכות קרובה ביותר לזירת האירוע כדקות טרם ביצוע ניסיון השוד, ודחה את חוות דעתו של המומחה מטעם ההגנה, מר אפרים הירשביין (להלן: הירשביין), תוך שציין כי זו נפגמה מהותית במהלך חקירתו הנגדית. מחוות דעתו של מר פרי עולה כי השיחה האחרונה מהטלפון, אשר התקיימה 3:41 דקות טרם כניסת השודדים לסופרמרקט, אותרה במרחק של 1.4 ק"מ משם, והצביעה על היותם בתנועה. בית המשפט קבע, כי לא הוצגה בפניו כל גרסה, אשר יש בה כדי להפריך את המסקנה העולה מאיכון הטלפון, וכי לא נמסרו פרטים על מעשי המערער 1 בליל השוד והרצח.
 
  1. אשר למכלול הנתונים אודות התנהלותו של המערער 1 לאחר האירוע, קבע בית משפט קמא כי הלה ירד למחתרת; הסתתר מפני המשטרה עד שנעצר, ביום 9.5.2007; וכי גם לאחר מעצרו, עשה כל מאמץ להימנע ממסירת גרסה מטעמו. בית המשפט עמד על כך שהמערער 1, אשר אישר כי ידע שמחפשים אחריו, "ניסה לתרץ בכל דרך אפשרית את ירידתו למחתרת" ולא הצליח להציג גרסה מגובשת, שתוכל להסביר התנהלות זו. כך למשל, נקבע, כי בנסיבות העניין, טענתו של המערער 1 לפיה התרחק מביתו בשל סכסוך, שאת פרטיו סרב למסור, אינה הגיונית ולא ניתן לקבלה. בית המשפט סבר, כי התנהגותו זו, יחד עם העלמתו של מכשיר הטלפון, מצביעה על כי עשה כל מאמץ להעלים ראיות, להימלט מאימת הדין ולמנוע כל אפשרות לחקרו.
 
  1. אל אלו מצטרפת אמרת העציר קובי ביטון (להלן: ביטון), אשר טען בפני מספר אנשי משטרה, כי המערער 1 מסר לו כי אין נגדו כלום שכן "הוא היה עם מסכה על הפנים ולא רואים כלום במצלמות". בית המשפט התרשם, כי ניסיונו של ביטון לסגת מאמירתו המפלילה במהלך עדותו בבית המשפט, נבעה מהפחד שאחז בו, מפני תוצאות עדותו. כן נקבע, כי לנוכח העובדה שמספר אנשי משטרה שמעו ותיעדו את הדברים, ולאור החשיבות שייחסו להם, הרי שאמירה זו מהווה תוספת וחיזוק לראיות התביעה.
 
  1. אחר הדברים האלו, קבע בית משפט קמא כי לא נמצאו, במקרה דנן, מחדלי חקירה משמעותיים וכי השפעת המחדלים, עליהם עמדה ההגנה, לא הובהרה. בכלל זה, נקבע כי אין לייחס משמעות לדברי העד יונייב בנוגע לגובהם של השודדים, בשל החוויה הטראומתית אותה חווה והאלימות שהופעלה נגדו; כי אין באפשרות שבתכנון בשוד וברצח היו מעורבים אנשים נוספים כדי לפגום בצבר הראיות נגד המערער 1; כי לא ניתן לייחס חשיבות לאמירות שונות ברשת הקשר המשטרתית, בזמן האירוע, כראיה כלשהי; כי לנוכח המהומה ששררה בזירת השוד והרצח, אין בהימנעות המשטרה מעריכת מסדר זיהוי קולות כדי לכרסם במשקל יתר הראיות.
 
  1. לאור האמור, קבע בית משפט קמא כי הוצגו בפניו שורה של ראיות נסיבתיות הלקוחות ממקורות שונים שאינם קשורים זה לזה, וכי בהצטברן מובילות הן למסקנה אחת ויחידה, לפיה המערער 1 הוא השודד השני. לפיכך, החליט בית משפט קמא להרשיעו בעבירות המיוחסות לו בכתב האישום.
 
  1. לשם השלמת התמונה, יצויין כי באשר לנאשם 3, אשר עניינו אינו נדון בפנינו, הגיע בית משפט קמא לכלל מסקנה כי בהעדר בסיס ראייתי מספק להוכחת אשמתו, הרי שיש לזכותו מהעבירות המיוחסות לו בכתב האישום, וזאת מחמת הספק.

גזר דינו של בית משפט קמא
 
  1. ביום 27.4.2010, גזר בית משפט קמא את דינם של המערערים 1 ו-2. במסגרת גזר הדין, השית בית משפט קמא על המערערים עונש מאסר עולם, בהיותו עונש חובה, בגין עבירות הרצח בהן הורשעו.
 
  1. אשר למערער 2, נקבע כי הואיל ועבירת הרצח בוצעה תוך כדי ביצועה של עבירת השוד, הרי שאין להטיל עליו עונש נוסף בגין העבירות של קשירת קשר לביצוע פשע, ניסיון לשוד והעבירות הנלוות להן. שונה המצב בנוגע לעבירת הניסיון לחבלה חמורה, אשר בוצעה בפעולה נפרדת במהלך ניסיון השתלטות עובדי המרכול על המערער 2, בגינה הטיל בית המשפט על המערער 2 עונש נוסף העומד על 5 שנות מאסר. בית המשפט קבע, כי את עונשו הנוסף ירצה המערער 2 במצטבר ולא בחופף, וזאת, לאור האינטרס הציבורי התומך בהצטברות עונשים, מקום שנשקפת סכנת חיי אדם נוסף; לנוכח עברו הפלילי של המערער 2; ומחמת העובדה כי אין זו הפעם הראשונה בה היה מעורב בעבירה בה קופחו חיי אדם, תוך שימוש בנשק חם. כמו כן, דחה בית המשפט את טענת ההגנה, לפיה יש בעובדה כי המערער 2 נחבל קשות במהלך ההשתלטות עליו, כדי להוות נסיבה לקולא.
 
  1. אשר למערער 1, קבע בית משפט קמא כי האינטרס הציבורי, חומרת מעשיו, ועברו הפלילי, מחייבים הטלת עונש נוסף ומצטבר לעונש מאסר העולם, בגין העבירות הנוספות אותן ביצע. אשר על כן, השית בית משפט קמא על המערער 1 עונש נוסף של 6 שנות מאסר, לריצוי במצטבר, וכן הפעלה של עונש מאסר על תנאי למשך 8 חודשים, אשר ירוצה גם הוא במצטבר.
 
  1. בנוסף לאלו, ולאור סבלה הכבד של משפחת המנוח, אשר איבדה את היקר לה מכל כתוצאה מהתנהלותם האלימה של המערערים, חויבו המערערים במתן פיצוי למשפחת המנוח בסך של 150,000 ₪, כל אחד.
ע"פ 3834/10 – תמצית טענות המערער 1
 
  1. ביום 17.5.2010, הוגשה הודעת ערעור מטעמו של המערער 1, המופנית נגד הכרעת דינו של בית משפט קמא. בעקבותיה, ביום 26.9.2011, הוגשו נימוקי הערעור מטעמו, בהם התבקש בית המשפט לזכותו מכל אשמה. להלן עיקרי טענותיו:
 
  1. לטענת המערער 1, ראיית ה-DNA הקושרת אותו למסכה, אשר נמצאה שבוע לאחר הרצח בבית עסק הנמצא בקרבת הסופרמרקט, הינה חסרת משקל ראייתי, בין אם בעצמה ובין אם ביחד עם הראיות הנוספות. זאת, לנוכח העובדה כי ד"ר פרוינד אישרה בעדותה כי לא ניתן לשלול את האפשרות כי במסכה הנוספת קיימים פרופילי DNA של 20 אנשים; לאור העובדה כי המסכה הינה, לכל הדעות, חפץ נייד ולא נייח; בהינתן העובדה שמציאת פרופיל ה-DNA של המערער 1 גם על גבי המסכה שחבש המערער 2 במהלך ניסיון השוד והרצח, מעידה כי חבש אותה במועד אחר ובזמן אחר; וכן לאור העולה מחוות דעתו של פרופ' מוטרו, לפיה האפשרות שהמערער 2 תרם לתערובת שנמצאה על גבי המסכה הנוספת, גבוהה מהאפשרות שהמערער 1 תרם לה.
 
  1. עוד טוען המערער 1, כי גם ללא מתן הסבר, באשר לדרך תמימה בגינה הגיע פרופיל ה-DNA שלו למסכה, הרי שאין בכך די בכדי להביא להרשעתו. יחד עם זאת, נטען, כי המערער 1 נתן הסבר משכנע ותמים, אשר נמסר עוד במהלך חקירת המשטרה, מיום 21.5.2007, לפיו ייתכן כי חבש את המסכה במהלך טיולי שטח עם חבריו, במסגרתם היו המשתתפים עונדים אמצעי מגן ומסכות. הסבר זה, כך נטען, אף נתמך בממצאי ה-DNA, לפיהם אין לשלול את אפשרות הימצאות פרופילים של 19 אנשים נוספים על גבי המסכה.
 
  1. המערער 1 תוקף את הקביעה כי גרסתו הינה בגדר עדות כבושה, וטוען כי חוקריו, בחקירתו עוד ביום מעצרו, יום 9.5.2007, הפרו בבוטות ולאורך שעות את זכותו הבסיסית לייעוץ משפטי; כי הוא ציין בהזדמנות הראשונה את דבר יציאותיו לטיולי טרקטורונים, דבר המעיד לטענתו, כי גרסאותיו המאוחרות והמפורטות יותר אינן בבחינת בדותא מן הזמן האחרון; כי הוא מסר את ליבת גרסתו, שעניינה השימוש המשותף שעשה הוא וחבריו במסכות במהלך טיוליהם המשותפים; כי בחקירות מימים 10.5.2007 ו-15.5.2007 הוא לא נשאל ולא התבקש ליתן הסבר כלשהו באשר להימצאות ה-DNA שלו על גבי המסכה ורק בחקירה מיום 21.5.2007 הממצאים צויינו בפניו. יתרה מכך, טוען המערער 1, כי לא היה מקום לזקוף לחובתו את שתיקותיו בחקירות המשטרה, ולקבוע כי אין ליתן אמון בהסבריו, שכן יש בכך כדי להביא לביטולה של זכות השתיקה המוקנית לו בחוק. כך גם, נטען, כי שגה בית משפט קמא שעה שבא בטרוניה כלפי המערער 1 על שלא מסר, כבר בחקירתו במשטרה, את שמות שותפיו לטיולי הטרקטורונים, וזאת, משום שהחובה למסור את טענת האליבי אינה כוללת את מסירת שמות עדי האליבי.
 
  1. לשיטת המערער 1, הקביעה כי אין להסתמך על חוות הדעת של ד"ר דיואן לעניין ראיית ה-DNA, היא פועל יוצא של לחץ החקירה הנגדית שהופעל כלפיה. נטען, כי לחץ זה בא מצידו של בית משפט קמא, אשר הטיל את מלוא כובד משקלו לצידה של המשיבה לאורך כל ההליך כולו, באופן שאינו הוגן. על כן, כך נטען, ספק אם הכרעת דינו של בית משפט קמא יכולה לעמוד.
 
  1. נוסף על אלו, סבור המערער 1 כי אי זיהוי מקור ה-DNA שבדם, אשר נמצא על עקב מחסנית האקדח, שבאמצעותו נורה המנוח, וחוסר ההתאמה בינו לבין מי מהנבדקים, לרבות המערער 1, משמעם כי אדם אחר הוא אשר ירה באקדח וביצע את הרצח בסופרמרקט. לשם חיזוק טענתו, מוסיף המערער 1 וטוען, כי אף בהעדר ראיות פוזיטיביות לפציעתו של השודד, הרי שאין לשלול את האפשרות הסבירה, ולו ברמה של ספק סביר, כי הוא אכן נפצע וכי הדם שנמצא מקורו בו; כי הימנעות המשטרה לבצע השוואה בין ה-DNA של יונייב, או בין מאגר ה-DNA שברשות המשטרה, לדם שנמצא על עקב המחסנית, מחזק עוד יותר את הספק הקיים; וכי לא הובאו ראיות באשר לדרך החזקתו של האקדח, מאז שנגנב. לפיכך, טוען המערער 1, כי אין יסוד לקביעת בית משפט קמא כי אין במחדלים המפורטים כדי לפגום בראיות התביעה.
 
  1. לגישת המערער 1, לא היה מקום לדחות את הסבריו לעניין ממצאי ה-DNA, שעה שאין בהכרעת הדין כל אמירה שיש בה כדי להצביע על סתירה או חוסר עקביות בעדותו בבית המשפט; מאחר שסירובו למסור את שמות חבריו לטיולי הטרקטורונים לידי המשטרה, נבע מהחשש כי יהיה בכך כדי להפלילם; וכאשר הצטרפותו של בית המשפט לחקירת המערער 1, באמצעות שאלות בעלות אופי קטגוריאלי מובהק, פגמה במראית פני הצדק ובעשיית הצדק עצמה. כמו כן, טוען המערער 1, כי לא היה מקום לדחות את עדויותיהם של המערער 2 ושלושת עדי ההגנה הנוספים, אשר תמכו בגרסתו, בכל הנוגע לשימוש המשותף במסכות בטיולי הטרקטורונים.
 
  1. אשר לממצאי פלט התקשורת ואיכון הטלפון הנייד של המערער 1, נטען כי יש לזקוף לזכותו את קיומן של שתי שיחות הטלפון בינו לבין הנאשם 3, אשר זוכה מהאישומים המיוחסים לו, דקות אחדות עובר לאירוע השוד והרצח; כי מחוות דעתו של מר פרי, באשר לאיכון הטלפון למדים אנו כי המשתמש בו היה במהלך 3:41 דקות ממועד כניסת השודדים לסופרמרקט, בתנועת התרחקות ממנו; וכי איכון הטלפון מתיישב עם גרסתו של המערער 1, אשר נמסרה עוד בחקירתו מיום 21.5.2007, באשר להיתכנותה של נוכחות תמימה בפארק פרס, או במתחם ימית 2000.
 
  1. בהתייחס לאמרתו של ביטון, לגבי האמרה המפלילה המיוחסת למערער 1, נטען, כי מזכרי השוטרים בעניין זה הינם בגדר עדות שמיעה כפולה והודאת חוץ של נאשם, אשר חרף קבילותם, משקלם הראייתי אפסי; כי האמירה המיוחסת למערער 1 מהווה חיזוק בלבד, אשר אין בו כל תוספת כמותית לראיות התביעה; כי יש בהכחשותיהן הנמרצות של ביטון ושל המערער 1 בבית המשפט כדי לאיין את מסקנת בית משפט קמא בעניין זה; כי, על אף שחוקרי המשטרה הטיחו בביטון כי בידם קלטות בהן הוא והמערער 1 נשמעים מדברים ביניהם, אלו לא הוצגו בבית המשפט; וכי אין כל סבירות בטענה כי המערער 1 הפליל את עצמו בפני אדם שאין הוא מכיר, אשר ישב בתא המעצר הסמוך, וזאת לאוזני ועיני עצירים נוספים, ששהו יחד עימו בתא.
 
  1. אשר להתנהלותו של המערער 1 עד למעצרו, נטען, כי הלה לא התייצב בתחילה לחקירתו, משום שסבור היה כי מדובר בעניין שולי, עקב כך שנמסר לאימו כי הוא דרוש לחקירה בעניין "פינצ'ור גלגלים". משהובהר לו כי הוא מבוקש בגין הרצח בסופרמרקט, הוא נסע לאילת, על-פי המלצת אימו, כדי לאפשר שהות של מספר ימים, על מנת לתאם את הסגרתו למשטרה, באמצעות עו"ד שרון נהרי (להלן: עו"ד נהרי). עוד טוען המערער 1, כי בית משפט קמא התעלם מכך שלמערער נודע מפי אימו כי הוא מבוקש על הרצח בסופרמרקט רק לאחר כחודש מיום הרצח; כי ההסבר לעובדה כי המערער 1 חגג את ליל הסדר, שחל יומיים לאחר הרצח, לבדו, נעוץ בכך כי אביו שהה באותה עת במעצר ואימו חגגה את ליל הסדר עם משפחת בן זוגה הנוכחי; וכי אין להתעלם מעדותו המפורשת של עו"ד נהרי, לפיה שירותיו נשכרו על-ידי אימו וחבריו של המערער 1, על מנת לתאם את הסגרתו למשטרה.
 
  1. עוד מצביע המערער 1, על קיומם של מחדלי חקירה שונים וראיות נוספות המצביעים על חפותו. כך, למשל, עומד הוא על האמור בהודעותיו של המאבטח יונייב במשטרה ובעדותו של המערער 2, מהם עולה כי גובהם של שני השודדים היה זהה, כאשר המערער 1 גבוה בכ-13 ס"מ מהמערער 2. עוד טוען המערער 1, כי העובדה שהמשיבה לא מצאה לנכון להגיש כתב אישום נגד חשוד אחר בתיק, עקב מחדלי חקירה חמורים של המשטרה, אינה שוללת את האפשרות הסבירה, אשר עולה מן הראיות, כי החשוד האחר הוא השודד השני.
ע"פ 3834/10 – תמצית טענות המשיבה
 
  1. ביום 29.8.2012, הוגשו עיקרי הטיעון מטעם המשיבה, ובהם תשובתה לערעור. המשיבה סומכת את יתדותיה על פסק דינו של בית משפט קמא, וטוענת כי בדין נקבע כי שילובן של הראיות, האחת ברעותה, אינו מותיר כל מקום לספק כי המערער 1 הוא השודד השני, אשר ירה במנוח, ואלו הן: ראיות גנטיות, המלמדות כי פרופיל ה-DNA של המערער 1 נמצא, הן על המסכה של המערער 2 והן על המסכה הנוספת שנמצאה בסמוך, ובה הוטמנו אקדחו של המנוח והאקדח ששימש לרציחתו; פלטי תקשורת ואיכון, המלמדים על כי המערער 1 שהה בסמוך לסופרמרקט בדקות שלפני הרצח, וכי השיחות בין המערערים התקיימו, עובר לביצוע העבירה ובמהלך אותו היום; התנהלותו של המערער 1 לאחר האירוע, המצביעה על ניסיונו להימלט מאימת הדין; ואמרת העציר ביטון בנוכחות אנשי המשטרה, אודות אמירתו המפלילה של המערער 1.
 
  1. בתשובתה, עומדת המשיבה על כי יש ליתן משקל לעובדה שהDNA- של המערער 1 נמצא, הן על המסכה ששימשה את הרוצח והן על המסכה שנתפסה על המערער 2. לדידה, לא ניתן להסביר את צירוף המקרים, שבו שתי המסכות שימשו את המערער 1 בעבר, ו"התגלגלו" לשמש דווקא את שודדי הסופרמרקט, וזאת, כאשר על שתיהן נמצא DNA של המערער 1, וכשעל המסכה, אשר שימשה את השודד הנמלט, נמצא DNA שלו "באופן בולט". לטענת המשיבה, משדחה בית משפט קמא את גרסת המערער 1, באשר להימצאות ה-DNA שלו על המסכות ולעניין איכונו, בסמוך לזירת העבירה, תוך שהוא קובע כי מדובר בגרסה "פתלתלה", כבושה ובלתי מהימנה, הרי שלא נותר כל הסבר סביר למכלול הראיות המפלילות, מלבד זה, שלפיו המערער 1 הוא השודד השני, אשר רצח את המנוח.
 
  1. לגישת המשיבה, אין כל בסיס לטענת המערער 1 כי דגימה 7 מלמדת על כי לפחות 19 אנשים, מלבד המערער 1, תרמו DNA למסכה הנוספת. זאת, שעה שד"ר פרוינד ציינה אומנם כי בדגימה 7 יש תערובת של "יותר משני פרטים", אולם דחתה, באופן חד משמעי, את ניסיונותיו של המערער 1 לטעון כי יש להסיק מממצא זה כי אנשים רבים חבשו את המסכה. כמו כן, נטען, כי אין להתעלם ממכלול הדגימות שנמצאו במסכה הנוספת, לרבות הממצאים המפורשים שבדגימות A7 ו-B7: בראשונה נמצאה תערובת DNA של שני המערערים בלבד, ובשנייה נמצא "פרופיל נקי" של המערער 1. בנוסף, הפנתה המשיבה לעדותה של ד"ר פרוינד, בדבר קיומם של מחקרים המאשרים את ההנחה כי נוכחות ה-DNA של מי שנגע אחרון בחפץ תהיה בולטת יותר משל אחרים, שהיה להם מגע עם החפץ בעבר.
 
  1. המשיבה מוסיפה וטוענת, כי צדק בית משפט קמא כשדחה את גרסתו של המערער 1, לגבי הימצאות פרופיל ה-DNA שלו על המסכה. זאת, שכן רק במהלך הודעתו הרביעית העלה המערער 1 את הטענה כי נהג לרכב על טרקטורונים בטיולי שטח עם חבריו, כשהוא חובש מסכה ומעליה קסדה; היות שעל אף שניתנו למערער 1 הזדמנויות שונות לבסס את הסברו במהלך חקירותיו, הוא בחר שלא לספק לחוקרים כל מידע אודות חבריו לטיולים, מקומות הפגישה, זמני הרכיבה, וכיוצא באלו; שעה שהסברו של המערער 1, כי לא מסר פרטים אלו מחשש להפללת חבריו אינו יכול לעמוד, משום שלא טען זאת במשטרה ועת שסירב לענות גם על שאלות אחרות, אשר לא היה בהן כדי ללמד על זהות חבריו; ומשום שבמהלך עדותו נמנע המערער 1 מליתן תשובות ברורות, וכשסיפר על קיומו של מצבור ציוד משותף, הוא לא ידע להסביר מדוע לא ציין עובדה זו במשטרה ומדוע לא ראה לנכון להפנות את החוקרים למאגר זה. בנסיבות אלו, טוענת המשיבה, צדק בית משפט קמא כשדחה בחוסר אמון את גרסת המערער 1, וכשזקף לחובתו את התנהלותו במשטרה ואת גרסתו הכבושה.
 
  1. לשיטת המשיבה, נכון עשה בית משפט קמא עת שדחה בחוסר אמון את עדות חבריו של המערער 1, אשר העידו אודות טיולי הטרקטורונים, תוף שקבע כי מדובר בעדויות מתואמות ומוזמנות, שהוכנו לאחר שהראיות נגדו נחשפו בפניו. נטען בנוסף, כי היות שקביעותיו של בית משפט קמא לגבי גרסת המערער 1 ולגבי עדויות חבריו, אינן אלא בגדר ממצאי מהימנות, הרי שאין להתערב בהן בערעור, בהעדר נסיבות חריגות המצדיקות התערבות כזו.
 
  1. המשיבה סבורה, כי בדין נקבע כי ממצא ה-DNA על עקב מחסנית האקדח אינו מכרסם במשקל הממצאים שנמצאו במסכות, בשים לב להעדר כל ראיה לכך שהשודד נפצע או נחבל בעת ביצוע השוד, ושעה שניתן להניח כי האקדח הגנוב לא הוחזק ב"תנאי מעבדה". אין בממצא זה, כך נטען, כדי לכרסם ב"יש" שבעניינו של המערער 1, או בפסיפס הראייתי הכולל.
 
  1. לטענת המשיבה, צדק בית משפט קמא, עת קבע כי איכון הטלפון של המערער 1 בסמיכות מקום קרובה ביותר לזירת העבירה, דקות ספורות לפני ביצוע העבירה, היא ראיה נסיבתית המשתלבת היטב עם הראיות הנסיבתיות האחרות הקיימות נגדו. בניגוד לטענת המערער 1 כי הראיות מלמדות על תנועת התרחקות מהסופרמרקט, טענה המשיבה, כי מר פרי ציין בפירוש כי לא ניתן לדעת בוודאות אם המנוי התקרב או התרחק מהסופרמרקט. עוד טוענת המשיבה, כי המערער 1 לא הצביע על טעם טוב להתערב בקביעות המהימנות שנקבעו לגביו, בדבר גרסאותיו הבלתי אמינות וה"פתלתלות". כמו כן צויין, כי על אף שהמערער 1 אינו חולק בערעור על כי הטלפון שימש אותו, באותה העת, הרי שתשובותיו המתחמקות בעניין זה, הוסיפו להתרשמותו השלילית של בית משפט קמא.
 
  1. בהתייחס לטענה כי זיכויו של הנאשם 3 מלמד על כי שיחותיו של המערער 1 עימו היו תמימות, טוענת המשיבה, כי בהעדר הסבר סביר לאותן שיחות, ומבלי שנקבע כל ממצא פוזיטיבי באשר להיותן "תמימות", הרי שאין הדבר נזקף לזכותו. מה גם, טוענת המשיבה, כי אין להתעלם מכך שלא ניתן כל הסבר סביר לכך ששתי השיחות האחרונות, אשר ביצע המערער 2 עובר לאירוע, נועדו למערער 1, כשעה וחצי לפני השוד והרצח.
 
  1. עוד טוענת המשיבה, כי ניתן משקל ראוי לעובדה כי מליל הרצח ועד למעצרו של המערער 1 באילת, ביום 9.5.2007, לא נמצאו עקבותיו, וזאת, שעה שידע כי הוא דרוש לחקירה בגין חשדות למעורבות ברצח; כאשר הסבריו של המערער 1 נמצאו על-ידי בית משפט קמא כלא הגיוניים; שעה שהתנהלותו, יחד עם העלמות מכשיר הטלפון שלו, מצביעה על מאמץ להעלים ראיות ולמנוע כל אפשרות לחקרו; וכאשר אופן התנהגותו, לרבות העובדה כי אף מעצרו באילת נעשה תוך שימוש בכוח, אינה מתיישבת עם טענתו כי רצה "להסגיר" את עצמו.
 
  1. לגישת המשיבה, צדק בית משפט קמא, עת קבע כי אמרתו של העציר ביטון עומדת לחובת המערער 1, וזאת, בשים לב לכך שביטון סירב לחזור על הדברים בפני בית משפט קמא; הוכרז על-ידי בית המשפט כעד עוין; אמרתו הוכחה על-ידי השוטר עימו שוחח ושלושת השוטרים הנוספים שהיו עדים לשיחתם זו; עת שבית משפט קמא התרשם כי ביטון פוחד פחד רב מתוצאות עדותו, ועל כן עושה מאמץ לסגת מאמירתו המפלילה; ובהינתן העובדה כי תחילה שלל המערער 1 כל אפשרות כי שוחח עם ביטון על דבר השוד, לאחר מכן טען כי דיברו על מזג האוויר בלבד, ורק כשעומת עם מזכרי השוטרים בעניין, טען כי אכן שוחחו על השוד והמסכה.
 
  1. עוד מוסיפה המשיבה וטוענת, כי יש לדחות את טענותיו השונות של המערער 1 באשר לכרסום במשקל הראיות הנסיבתיות. נטען, כי בדין נקבע כי אין לייחס משמעות לדברי המאבטח יונייב אודות גובה השודדים, וכי אין באי דיוק, ככל שהיה, בגרסתו זו, דבר אשר נבע מהעובדה כי הוא חווה חוויה טראומתית, כדי להפחית ממהימנותו. בנוסף, עומדת המשיבה בתשובתה, על כי גרסת המערער 2 באשר לזהות שותפו והתנהלותו בעניין זה, מצטרפת אל יתר הראיות שבתיק, ומהווה נדבך נוסף למסכת הראיות. זאת, בין השאר, בהינתן העובדה כי כאשר נשאל המערער 2, במהלך חקירותיו במשטרה, באשר לזהות השודד השני או לקשר שיש למערער 1 עם השוד, שתק המערער 2 ולא טען דבר לחפות חברו.
 
  1. לאור אלו ועוד, טוענת המשיבה, כי צבר הראיות הנסיבתיות בעניינו של המערער 1 מוביל לידי מסקנה הגיונית, אחת ויחידה, לפיה המערער 1 הוא השודד השני. לפיכך, יש להותיר את הכרעת דינו של בית משפט קמא על כנה.

ע"פ 3834/10 – בקשה לקבלת ראיות נוספות
 
  1. במסגרת ההליך הנוכחי, הגיש המערער 1, בקשה לקבלת ראיות נוספות, מכוח סעיף 211 לחוק סדר הדין הפלילי, התשמ"ב-1982 (להלן: חסד"פ) (להלן: הבקשה), במסגרתה התבקש בית משפט זה לקבל כראיות נוספות בערעור את הראיות הבאות:

א. מסמכים שונים מת"פ 1657/09 מדינת ישראל נ' קסטרו (8.8.2010) (להלן: עניין קסטרו), לרבות, חלקים מעדותה של מומחית ה-DNA מטעם התביעה, הגב' רבקה אדלמן (להלן: אדלמן); כתב האישום המקורי; הסדר הטיעון וכתב האישום המתוקן בעניין קסטרו.

ב. חוות דעתו של מומחה ה-DNA, מ"המכון למדע פורנזי", מר צבי רוזנברג (להלן: רוזנברג) באשר לראיות ה- DNA בתיק שלפנינו.

ג. מפות של אתר האינטרנט "וואלה", המתארות את המרחק בין הסופרמרקט לבין פארק פרס ומתחם ימית 2000 בחולון.
 
  1. לטענת המערער 1, יש בכוחן של ראיות א' ו-ב' כדי לסייע לבית המשפט לקבל את הטיעון בדבר אפסות משקלה של ראיית ה-DNA בתיק שלפנינו, וזאת לנוכח חזרת הפרקליטות מכתב האישום בעניין קסטרו, שבו נסיבות ראיות ה-DNA זהות לאלו שבתיק זה (ראיה א'), ולאור חוות דעתו של מר רוזנברג בעניין קסטרו, לפיה יש על המסכה פרופילי DNA של עד 20 אנשים שונים, נוספים על אלה של המערער 1 (ראיה ב'). נטען, כי הבאת ראיות נוספות, שיש בהן כדי להפחית את משקלה של ראיית התביעה המרכזית עד כדי משקל אפסי, בתיק בו נידון המבקש למאסר עולם, עונה באופן מובהק על מבחנו של סעיף 211 לחסד"פ, לפיו "הדבר דרוש לעשיית צדק".
 
  1. אשר לראיה ג', טוען המערער 1, כי מדובר במפות שהן בידיעתו השיפוטית של בית המשפט, מאחר שהן כוללות נתונים אובייקטיבים הניתנים למדידה, וכי לשם הזהירות בלבד מתבקשת קבלתם, לשם הוכחת מיקומם של פארק פרס ומתחם ימית 2000, ביחס לזירת הפשע. נטען, כי יש בכוחה של ראיה זו כדי לחזק משמעותית, את גרסת המערער 1, במענה לראיות התקשורת שהוצגו כנגדו.
 
  1. מנגד, טוענת המשיבה, כי יש לדחות את בקשת המערער 1 לקבלת ראיות נוספות, היות שאין היא עומדת בתנאי הסף הנדרשים, על מנת להתיר הגשת ראיה חדשה בערעור. אשר לעניין קסטרו, טוענת המשיבה, כי מערכת הנסיבות שם אינה דומה לזו שבענייננו. כך למשל, נטען, כי באותה פרשה התעוררו בעיות שונות, שזכרן אינו מפורט בבקשה, כדוגמת העובדה שלא ניתן היה לומר בוודאות כי הפרופיל הגנטי שנמצא אכן תואם את הנאשם דשם, ואינו מהווה למעשה הפרופיל של אחיו, המתגורר עימו, ואשר ממנו לא ניטלה דגימה גנטית.

בהתייחס לחוות דעתו של מר רוזנברג, טוענת המשיבה, כי לא מדובר בראיה אשר לא היה ביכולתו של המערער 1, שהיה מיוצג בבית משפט קמא, להביאה בפני הערכאה הדיונית. יתרה מכך, לטענת המשיבה, המערער 1 הגיש חוות דעת מומחה, לעניין ראיית ה-DNA בענייננו כאן (שתי חוות דעת של ד"ר דיואן), וזו נדחתה. עוד נטען, כי אין ליתן למערער 1 אפשרות נוספת לשפר את חוות דעתו, ללא שהצביע על טעם טוב להעדיף את חוות הדעת של מר רוזנברג על פני זו של ד"ר פרוניד, בה נתן בית משפט קמא אמון, ולאחר מיצה עד תום את יכולתו להגיש ראיות בעניין זה.
 
  1. יצויין, כי במהלך הדיון שהתקיים בפנינו, ביום 3.9.2012, ניתנה הסכמת בא כוח המשיבה כי מפת הרחובות מאתר "וואלה" (ראיה ג') תתקבל כראיה, וזאת, לנוכח העובדה כי מדובר במוצג ת/100, אשר הוצג בפני בית משפט קמא.


ע"פ 3953/10 – תמצית טענות המערער 2
 
  1. ביום 23.5.2010, הוגשה הודעת ערעור מטעמו של המערער 2, המופנית הן כנגד הכרעת הדין והן כנגד גזר הדין. בעקבותיה, ביום 3.10.2011, הוגשו נימוקי הערעור מטעמו, וביום 12.8.2012, התקבלו עיקרי טיעוניו, ובהן השגותיו נגד הרשעתו בביצוע עבירה של ניסיון לחבלה חמורה ונגד הרשעתו בביצוע עבירת הרצח, כמבצע בצוותא. להלן תמצית טענותיו:
 
  1. אשר להרשעה בביצוע עבירה של ניסיון לחבלה חמורה, טוען המערער 2, כי די בכך שבית משפט קמא קבע כי אין בידו לקבוע מי היה זה שלחץ על הדק אקדחו של המערער 2, כדי לעורר ספק סביר באשמתו. עוד נטען, כי לא היה מקום לגזור ממצא מפליל ביחס למערער 2, על סמך אי מתן אמון בגרסתו, וכי אף אם הלה שיקר בעדותו, הרי שיש בכך משום ראיה המצטברת לראיה העיקרית, ואין בכוחה לבוא במקומה. עוד נטען, כי קביעותיו של בית משפט קמא, בהקשר הנדון, אינן חפות מקשיים, וזאת, בשים לב לכך שלא אותרו בזירת הקופה הראשית תרמילי כדור כלשהם; לנוכח העובדה כי סמוך לקופות הסופרמרקט אותר קליע מעוך, אשר נורה מאקדח אחר; לעובדה שאיש מהעדים, לרבות סופייב עצמו, לא יכלו להצביע על האופן והעיתוי המדויק שבו בוצע הירי; לעובדה כי העד איציק מור הוסיף כי אחד הנוכחים ביצע ירי, לאחר שהמערער 2 כבר נלכד; לכך ששני תרמילים אשר נורו מאקדחו של המערער 2 אותרו בזירות שונות בסופרמרקט; וכן בשים לב לכך שהמערער 2 דחה את הטענה כי ביצע כל ירי מכוון כלפי סופייב ושיער כי ירי זה בוצע לאחר שהאקדח כבר נלקח מידיו.
 
  1. אשר לסירובו של המערער 2 לבדיקת פרופרינט (שרידי ירי), נטען, כי בית משפט קמא הפריז במשקל שנתן לראיה נסיבתית זו, שעה שהמערער 2 לא הכחיש כי אחז באקדח במהלך האירוע; הוא שלל בעדותו את האפשרות שסירב במודע לבדיקה; וכאשר איש מחוקריו לא טרח לשאול את המערער 2 לפשר סירובו ולא הסביר לו את השלכותיו. עוד ציין המערער 2, כי באם בדיקת שרידי ירי הייתה כה חיונית, לא ברור מה מנע מן היחידה החוקרת ליטול דגימות שרידי ירי מבגדיו, שנתפסו כולם בזירה. מחדל זה רובץ, לדידו של המערער 2, לחובת המשיבה.

לאור אלו, נטען, כי משלא הובהרה זהות היורה, ובהעדר כוונה ברורה מצידו של המערער 2 להביא להשלמת העבירה, הרי שמתעורר, לכל הפחות, ספק סביר באשר לאשמתו בעבירה של ניסיון לחבלה חמורה.
 
  1. אשר להרשעה בביצוע עבירת הרצח, טוען המערער 2, כי מדובר במקרה תקדימי וראשון מסוגו, שכן בעוד המערער 1, הורשע בעבירת רצח בכוונה תחילה, הרי שהמערער 2, הורשע באחריות כמבצע בצוותא של עבירה זו (על-פי דיני השותפות הרגילים), על בסיס יסודות עבירה שונים בתכלית. לטענת המערער 2, הכרעת הדין נעדרת כל דיון ממצה ביחס לשאלות הקשות המתעוררות ובאשר לעצם היכולת להרשיע את המערער 2 בעבירת הרצח, על יסוד ביצוע בצוותא. עוד נטען, כי אין מחלוקת כי לא מתקיים במערער 2 התנאי המחייב, לפיו שבכל אחד מהמבצעים בצוותא יתקיים היסוד הנפשי של העבירה אותה הם מבצעים, והמודעות לכך שהם פועלים בצוותא. זאת, שעה שלא ניתן להצביע על המערער 2 כשותף לכוונה להמית ולקטול את המנוח, בפרט כאשר הוא לא היה מודע למעשהו של זולתו. מוסיף המערער 2 וטוען, כי אף בהנחה שהמערער היה אדיש לאפשרות כי שותפו יגבש לפתע החלטה להמית את המנוח בדם קר, הרי שקיים פער משמעותי בין אי-אכפתיות ובין כוונה ממשית לרצוח. לפיכך, נטען כי מידת האחריות המוטלת עליו אינה תואמת למידת אשמתו וכי האישום בו נקטה המאשימה, שמטרתו להעמיד את המערער 2 בסכנת מאסר עולם כעונש חובה, הוא מהלך פגום ואינו מידתי, אשר פוגע בכבודו כאדם ובזכויות היסוד שלו כנאשם.
 
  1. לגישת המערער 2, לאור הבעייתיות בהרשעתו על-פי דיני השותפות הרגילים, היה מקום להחיל במקרה זה את הוראות סעיף 34א(א)(1) לחוק העונשין, ולהרשיעו בהריגה בלבד. זאת, בהתחשב בספקות העולים בהקשר העובדתי והנפשי כאחד, ביחס ליכולתו של המערער 2 לצפות (בפועל) ששותפו יבצע ירי מכוון, במטרה לקטול את פתיל חייו של המנוח. למעלה מן הנדרש, הפנה המערער 2 לבקשתה של המשיבה להחיל את סעיף 34א לחוק העונשין בעניינו של הנאשם 3, שאינו שונה מהמערער 2 בהקשר זה, דבר המקפל בתוכו הסכמה מובנית לכך שהתרחשות התוצאה לא הייתה בגדר הצפייה בפועל, אלא היוותה סטייה ברורה מהתוכנית המקורית.

לאור אלו ועוד, טוען המערער 2, כי יש לזכותו מעבירת הרצח בה הורשע, ולהרשיעו תחתיה בעבירה של הריגה.
 
  1. בכפוף לערעור המופנה כנגד הכרעת הדין, ולחילופין, עותר המערער 2 להקלה בעונש שנגזר עליו, תוך הפחתה מתקופת המאסר שנגזרה עליו לריצוי בפועל, או באופן ריצוי המאסר, כך שהמערער 2 ירצה את המאסר בחופף לכל תקופת מאסר שתושת עליו. בהקשר זה, טוען המערער 2, כי יש ליתן את הדעת לעובדה כי הוא נדקר בסכין בידי אחד מעובדי הסופרמרקט בזמן שכבר נלכד, ונזקק בגין כך לאשפוז רפואי ולניתוח; לעובדה כי הירי הנטען לעבר סופייב בוצע תוך כדי מאבק, לא מתוך תכנון מראש, ובהיעדר כוונה לפגוע; לעובדה כי לא נגרם כל נזק לסופייב או לאיש מהנוכחים כתוצאה מן הירי; עוד נטען כי קיימת זיקה הדוקה בין המעשה לעבירה העיקרית, והם כרוכים זה בזה כמסכת אחת; וכן כי התנהגותו של המערער 2 לא נשאה אופי ברוטלי או אכזרי; כי הוא הביע צער רב על תוצאות האירוע ואובדן חיי אדם; וכי עברו הפלילי אינו מכביד.
 
  1. עוד טוען המערער 2, כי הכלל בדבר חפיפת עונשים, אשר מאחוריו עומד היבט אנושי-הומני, מקבל במקרה דנן משנה תוקף, שעה שנשקל עונש מצטבר למאסר עולם. לפיכך, נטען כי מן הראוי להורות בעניינו על ריצוי המאסר הנוסף שנגזר בחופף לעונש מאסר העולם, ולו באופן חלקי.

ע"פ 3953/10 – תמצית טענות המשיבה
 
  1. בעיקרי הטיעון, מיום 29.8.2012, סומכת המשיבה את טענותיה על פסק דינו של בית משפט קמא, וטוענת כי בדין הורשע המערער 2 בעבירה של ניסיון לחבלה חמורה ובעבירת הרצח, על יסוד ביצוע בצוותא.
 
  1. אשר להרשעה בעבירה של ניסיון לחבלה חמורה, עומדת המשיבה על העובדה לפיה אין מחלוקת כי לעבר סופייב נורה כדור מהאקדח שהיה ברשות המערער 2, במהלך ניסיון השוד, שכן בית משפט קמא קבע כי תוך כדי המאבק שהתקיים בין סופייב לבין המערער 2, ירה האחרון כדור מאקדחו. לגישת המשיבה, אין להתערב בקביעתו העובדתית של בית משפט קמא, בהעדר טעם טוב לכך, ובשים לב למכלול עדויותיהם של עדי הראיה למאבק זה, לרבות סופייב עצמו; לחוות הדעת של מעבדת הסיבים, אשר נמצאה ככזו המחזקת את גרסתו של סופייב; ולגרסתו הבלתי אמינה של המערער 2 עצמו.
 
  1. לטענת המשיבה, צדק בית משפט קמא, אשר דחה בחוסר אמון את גרסת המערער 2, בשים לב לגרסתו המשתנה; לתשובותיו המתחמקות; לסתירות העולות מהשוואת דבריו לדבריהם של עדים אחרים, אשר עדותם נמצא מהימנה; ולהימנעותו מביצוע בדיקת שרידי ירי. עוד טוענת המשיבה, כי אין בטענת המערער 2 אודות העדרם של תרמילים בזירת הקופה הראשית, כל נפקות ויסוד, שעה שאין כל מחלוקת כי סופייב אכן נורה שם, ובעיקר כאשר בפועל, בקופה הראשית נמצאו שני תרמילים שנורו מאקדחו של המערער 2 (ת/54; ת/107). כמו כן, נטען, כי התקיימה במערער 2 הכוונה הנדרשת לצורך הרשעה בעבירת הניסיון, שכן המסקנה היחידה המתבקשת היא שמטרת הירי הייתה לפגוע בסופייב, על מנת שניתן יהא להשתחרר ממנו ולברוח.
 
  1. בהתייחס לטענות המערער 2 המופנות כנגד הרשעתו בעבירת הרצח, טוענת המשיבה, כי צדק בית משפט קמא כשהרשיעו כמבצע בצוותא של מעשה ההמתה של המנוח, תוך שקבע כי ביצע את מעשה ההמתה במזיד. נטען, כי אין כל ספק כי שני המערערים, כמבצעים בצוותא, תכננו לבצע את השוד מתוך מודעות מלאה לנוכחותם של מאבטחים חמושים במקום; היו מודעים לאפשרות כי השוד יסתבך; וצפו בפועל את אפשרות גרימת מותו של אדם במהלך השוד, אגב ביצועו, או כדי לאפשרו. משכך, טוענת המשיבה, כי מדובר במקרה מובהק של שותפים לביצוע שוד, שבמהלכו בוצע מעשה המתה.
 
  1. לטענת המשיבה, העובדה שבמקרה הנדון אחד השותפים לא רק צפה את אפשרות התרחשותה של אותה תוצאה קטלנית, אלא שבשלב זה או אחר אף רצה בה ממש, אין בה בכדי להקטין מאחריותו של שותפו לביצוע העבירה. דהיינו, בעובדה שהתקיים במערער 1 יסוד נפשי "מוחמר" או "מוגבר", אין כדי לשנות, לא לעניין שותפותו עם המערער 2, ולא לעניין היסוד הנפשי שהתקיים במערער 2, ביחס למעשה ההמתה. הביצוע בצוותא, כך נטען, אינו מבוסס על נוכחותו של המערער 2 בסמוך למערער 1 ברגע בו נורה המנוח, אלא על מכלול נסיבות העניין, ובכללן, העובדה כי השוד תוכנן מראש על-ידי המערערים; העובדה כי המערערים סיכמו ביניהם כי יישאו נשק חם, על מנת לגבור על המאבטחים או כל אחד אחר שיבקש לסכל את מימוש תוכניתם; והעובדה כי המערערים הוציאו לפועל בצוותא את מעשה השוד, תוך שהסתערו אל תוך הסופרמרקט באקדחים שלופים, כשכל אחד מהם ממלא את תפקידו. אשר על כן, לגישת המשיבה, מתחייבת המסקנה כי המערערים הינם מבצעים בצוותא, לא רק לעניין עבירת השוד, אלא גם לעניין עבירת ההמתה.
 
  1. המשיבה טוענת בתשובתה, כי קביעותיו העובדתיות של בית משפט קמא מביאות לכלל מסקנה כי המערער 2, אשר נשא בעצמו אקדח וידע על המצאות האקדח הטעון והשלוף בידי חברו המערער 1, צפה בפועל את אפשרות גרימת מותו של המנוח במהלך השוד. משנטל סיכון זה, והמנוח אכן נרצח במהלך ביצוע העבירה, הרי שהוא נושא באחריות לביצוע עבירת רצח במזיד, לפי סעיף 300(א)(3) לחוק העונשין, כמבצע בצוותא. כמו כן נטען, כי מדברי המערער 2 עצמו, למד בית משפט קמא כי התקיים בו יסוד נפשי של אדישות לקרות התוצאה הקטלנית, אשר עשויה לבוא תוך כדי ביצוע השוד בו השתתף.

לפיכך, טוענת המשיבה, כי משהיסוד הנפשי אשר התקיים במערער 2 "נבלע" ביסוד הנפשי ה"מוחמר" של המערער 1, הרי שיש לדחות את הערעור ולהותיר הרשעתו על כנה.

דיון והכרעה
 
  1. נפנה עתה לדון בערעורים המונחים לפנינו. את הדיון נחלק לשלושה חלקים: חלקו הראשון יוקדש לבחינת הבקשה לקבלת ראיות נוספות בערעור, אשר הוגשה מטעם המערער 1. בחלקו השני של הדיון נידרש לטענות המערער 1, בע"פ 3834/10, המופנות נגד הכרעת דינו. בחלקו השלישי והאחרון נדון בטענות המערער 2, בע"פ 3953/10, המופנות הן נגד הכרעת הדין והן נגד חומרת העונש שהוטל עליו.

הבקשה לקבלת ראיות נוספות בערעור
 
  1. בגדר מושכלות יסוד הוא הכלל הקובע כי על בעלי דין להביא את ראיותיהם בפני הערכאה הדיונית בלבד. לכלל זה יש חריג בצידו, המוצא את עיגונו בהוראת סעיף 211 לחסד"פ, המתירה לבית המשפט לגבות ראיות או להורות לערכאה הקודמת לשוב ולגבות ראיות, אם סבור היה כי הדבר דרוש לשם "עשיית צדק". תכליתו של חריג זה הוא לוודא כי אכן ניתנה למערער הזדמנות הוגנת להתגונן וכי לא נגרם לו עיוות דין. מכאן, כי על מנת להכריע בשאלה האם יש מקום לקבל ראיות נוספות בערעור, יש ליתן את הדעת לשלושה שיקולים עיקריים: ראשית, האפשרות שעמדה בפני המערער להשיג את הראיות הנוספות במהלך הדיון בערכאה הקודמת; שנית, האינטרס בדבר השמירה על עקרון סופיות הדיון; ושלישית, משקלן הסגולי של הראיות הנוספות והסיכוי שהגשתן תביא לשינוי התוצאה שאליה הגיעה הערכאה הקודמת (ראו, לעניין זה, ע"פ 5874/00 לזרובסקי נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(4) 249, 257 (2001); ע"פ 1690/09 פלוני נ' מדינת ישראל, בעמ' 5 (10.10.2010); ע"פ 3578/11 סטרוק נ' מדינת ישראל, פס' 65 (13.8.2012)).
 
  1. לאור הסכמת המשיבה כי המפות של אתר "וואלה" (ראיה ג') יתקבלו כראיה, מצטמצמת בענייננו המחלוקת לשאלה האם קבלת המסמכים מעניין קסטרו (ראיה א') וחוות דעתו של מר רוזנברג (ראיה ב'), מתחייבת לשם מניעת עיוות דין בעניינו של המערער 1. ראיות נוספות אלו, תכליתן, כאמור בבקשה, לשפוך אור על משקלם הראייתי של ממצאי בדיקת ה-DNA. ואולם, סבורני, כפי שיובהר בהמשך, כי אין כל הצדקה לסטות בענייננו מהכלל בעניין זה, וזאת, משניתנה למערער 1 הזדמנות הוגנת להתגונן, ובהעדר כל חשש לעיוות דין בעניינו.
 
  1. אשר למסמכים מעניין קסטרו, אציין, כי אף על פי שלא עמדה בפני המערער 1 האפשרות להשיגם, במהלך הדיון בערכאה הקודמת, שכן הכרעת הדין בענייננו ניתנה עוד בטרם נערכו מרביתם (למעט חוות דעת המומחה דשם), הרי שהאינטרס בדבר סופיות הדיון והשיקול בדבר משקלם הסגולי, תומכים באי קבלתם. השיקול הראשון, מורנו כי אין זה ראוי שערכאת ערעור תרחיב את גדר המחלוקת בין הצדדים ותפתח את המשפט מחדש, על-ידי קבלת ראיות חדשות. השיקול השני, נעוץ בכך שהמסמכים שקבלתם מתבקשת אינם בעלי משקל סגולי, שיש בו כדי להביא לשינוי תוצאות המשפט. ספק רב אם ניתן להקיש ממספר אקראי של מסמכים, אשר מטרתם ללמד אודות התנהלות התביעה ובית המשפט במערכת נסיבתית שונה, לענייננו אנו. זאת, אף ביתר שאת לנוכח העובדה כי המערער 1 מבקש להקיש מממצאי DNA, אשר על-פי טבעם שונים האחד מן השני; כאשר הוצגו בפני בית משפט קמא מספר חוות דעת של מומחים לעניין, אשר פירטו את ממצאיהם בהרחבה, העידו ונחקרו על ממצאיהם ארוכות; ושעה שבעניין קסטרו עלו בעיות שונות שאינן מצויות בענייננו, כדוגמת העובדה שלא ניטלה דגימה גנטית מאחיו של הנאשם, המתגורר עימו, דבר שהוביל לכך כי לא ניתן היה לומר באופן וודאי כי הפרופיל הגנטי אשר נמצא אכן תואם לנאשם.

על כן, אינני רואה כל הצדקה לקבל ראיה זו במסגרת הערעור.
 
  1. בהתייחס לחוות דעתו של מר רוזנברג, סבור אני כי שלושת השיקולים עליהם יש ליתן את הדעת בבחינת בקשה מעין זו, תומכים במסקנה כי אף אותה אין לקבל. ראשית, אין ספק כי ניתנה בידי המערער 1 הזדמנות מלאה להציג חוות דעת מטעמו לעניין ממצאי ה-DNA. ואכן, כך היה, שעה שהתקבלה בקשתו ליטול דגימות מהמוצגים, לשם שליחתם למעבדה בארה"ב; עת שהתקבלה בקשתו השנייה לבצע בדיקה חוזרת של אחת הדגימות, בעקבות זיהום שארע באותה מעבדה; לאחר שהוגשו חוות הדעת הראשונה והשנייה של המומחית מטעמו, ד"ר דיואן; וכאשר לאחר שעדותה נשמעה במלואה, בחר בית משפט קמא לדחותה, שכן הובהר כי מסקנותיה מתבססות על ממצאים בלתי מספקים.

שנית, אף האינטרס בדבר סופיות הדיון תומך בדחיית בקשת המערער 1, כל שכן, כאשר במסגרת הדיון בערכאה הראשונה ניתנה למערער 1 הזדמנות להגיש חוות דעת מטעמו, כאמור. שלישית, וזה העיקר, אין בחוות דעתו של מר רוזנברג כדי להביא לשינוי תוצאות המשפט, שעה שבמסגרת ההליך הוקדש מאמץ וזמן רב לליבון ממצאי בדיקות ה-DNA שנערכו על-ידי המומחים, לאחר שמסקנותיהם נשמעו בבית משפט קמא ודבריהם הועמדו למבחן בחקירות נגדיות. משכך, ובהעדר טעם של ממש לבכר את חוות הדעת של מר רוזנברג על פני אלו של המומחים שממצאיהם הוצגו, לרבות, חוות הדעת של ד"ר פרוינד ופרופ' מוטרו, אשר אומצו על-ידי בית משפט קמא, הרי שאין בה כדי לשמש ראיה חשובה או מכרעת, אשר בידה לשנות את תוצאות הכרעת הדין.

לאור האמור לעיל, הנני סבור, כי הראיות הנוספות שהמערער 1 מבקש להגיש, אינן בעלות משקל מוסף כזה, המצדיק נקיטת הליך חריג, אשר נועד ביסודו למנוע עיוות דין לנאשם. לפיכך, דינה של הבקשה לקבלת ראיות א' ו-ב' בשלב הערעור להידחות.

ע"פ 3834/10
 
  1. בבואנו לדון בערעורו של המערער 1 נדרשת התייחסותנו לשתי שאלות מרכזיות: הראשונה, האם נפל פגם במשקל שנתן בית משפט קמא לראיות התביעה. והשנייה, האם מסקנתו של בית משפט קמא בדבר אשמתו של המערער 1 עומדת על קרקע מוצקה.
 
  1. בטרם נדון בשאלות אלו כסדרן, אציין, כי עיקר המחלוקת בתיק זה בכלל ובערעור בפרט, נסב סביב שאלת זיהויו של המערער 1, כמי שלקח חלק בניסיון השוד וקיפד את פתיל חייו של המנוח. המערער 1 תוקף את קביעותיו של בית משפט קמא, תוך שהוא מצביע על פגמים שנפלו, לטענתו, במשקל שניתן לראיות התביעה. בגדר זאת, חלק מטענותיו מופנה כנגד ממצאי העובדה וקביעות המהימנות שנעשו על-ידי בית משפט קמא. על כן, מן הראוי כי נחזור ונגדיר את תחומי התערבותה של ערכאת הערעור, בעניינים כגון דא.
 
  1. הלכה ידועה היא, כי אין זה מדרכה של ערכאת ערעור להתערב בממצאים עובדתיים, אותם קבעה הערכאה הדיונית ובהערכות המהימנות אשר נעשו על-ידה, אלא במקרים חריגים ומצומצמים. זאת, לנוכח עדיפותה המובנית של הערכאה הדיונית, הנעוצה בהתרשמותה הישירה והבלתי אמצעית מן העדים והראיות, המאפשרת לה לתור נאמנה אחר "אותות האמת המתגלים במשך המשפט", על מנת לעמוד על ערכן של העדויות שבעל-פה ולהידרש למהימנותם של העדים (כאמור בסעיף 53 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971 (להלן: פקודת הראיות)). ויפים, לעניין זה, דבריה של השופטת א' פרוקצ'יה, בציינה כי:

"מטבעם של דברים, לערכאה הדיונית עדיפות בולטת על-פני ערכאת הערעור בהערכת אמינות העדים על בסיס התרשמותה מאיכותם באמצעות החושים האנושיים. הערכתה מתבססת על התנהגות העדים, על רקע נסיבות הענין, ואותות האמת המתגלים במהלך המשפט... בהערכת העדויות כאמור, נעזרת הערכאה הדיונית גם בכלי ניתוח אנליטיים, המסייעים בבחינת העדויות וקביעת משקלן, וכך בשילוב בין פעולת החושים לבין ניתוח הראיות בכלי ההיגיון, נקבעים הממצאים העובדתיים. ערכאת הערעור חסרה את מימד ההתרשמות מן העדים באמצעות החושים. אולם בידיה כלי ניתוח אנליטיים שבאמצעותם היא מעבירה במבחן הביקורת את קביעות הערכאה הדיונית. בהינתן המשקל הרב של התרשמות הערכאה הדיונית מן העדים, נוטה ערכאת הערעור שלא להתערב בקביעות מהימנות, אלא אם כן קביעות אלה אינן עומדות במבחן הניתוח הרציונאלי של האירועים והנתונים, כפי שאלה משתקפים בתשתית הראיות כולה." (ע"פ 6295/05 וקנין נ' מדינת ישראל, פס' 37 (25.1.2007), וראו גם, ע"פ 584/06 רחמילוב נ' מדינת ישראל (8.3.2007); ע"פ 5582/09 פלוני נ' מדינת ישראל (20.10.2010)).
 
  1. לאור תפקידה של ערכאת הערעור, כמי שאמונה על העברת הקביעות והמסקנות של הערכאה הדיונית תחת שבט הביקורת השיפוטית, הוכרו בפסיקה מספר חריגים, שבהתקיימם אין לערכאה הדיונית יתרון על פני ערכאת הערעור (להרחבה בנושא זה, ראו ע"פ 3352/06 בוזגלו נ' מדינת ישראל (12.6.2008); ע"פ 567/07 פלוני נ' מדינת ישראל (25.5.2011); ע"פ 8146/09 אבשלום נ' מדינת ישראל (8.9.2011)). כך, למשל, במקרים בהם מדובר במסקנות של הערכאה הדיונית המבוססת על קביעותיה העובדתיות או על ראיות נסיבתיות, אין עומד לערכאה הדיונית אותו יתרון מובנה. כי אז, מתחם ההתערבות של ערכאת הערעור יהיה יחסית רחב (ראו, למשל, ע"פ 6073/11 סגל נ' מדינת ישראל, פס' 22 לפסק דינו של השופט י' דנציגר (11.6.2012); ע"פ 4354/08 מדינת ישראל נ' רבינוביץ, פס' 6 לפסק דינם של השופטת מ' נאור (כתוארה אז) והשופט י' דנציגר (22.4.2010)).

כעת, לאחר שהובהרו תחומי התערבותנו, ייבחן המקרה דנן בגדר אותם תחומים.

משקלן הראייתי של ראיות התביעה

א. ממצאי בדיקת ה- DNA
 
  1. כאמור לעיל, הרשעתו של המערער 1 התבססה, בין היתר, על ממצאי בדיקת ה-DNA שמקורם במסכות השודדים. בפתח הדברים, נזכיר, כי בדיקות כגון דא, המבוססות על השוואה בין דגימות גנטיות, תוך התייחסות לשכיחותו של הפרופיל הגנטי באוכלוסייה, מתקבלות מזה שנים כראיה בבתי המשפט. הוכחתן מתבצעת באמצעות שני חלקים משלימים: חוות דעת המצביעה על מידת ההתאמה שבין הדגימה הגנטית שבזירת העבירה, לבין הפרופיל הגנטי של הנאשם; וחוות דעת משלימה שעניינה הערכה הסתברותית לגבי שכיחות ההתאמה הנ"ל באוכלוסייה. עיון בפסיקה מלמד, כי ממצאי בדיקת ה-DNA יכולים להתקבל כראיה נסיבתית קבילה וראויה, אשר בכוחה לקשור את הנאשם לזירת העבירה. משקלה הראייתי ואפשרות ההרשעה על-פיה יוכרעו, ככל ראיה נסיבתית אחרת, לאחר שבית המשפט נתן דעתו לאפשרות קיומו של הסבר "תמים" או גרסה מזכה, והגיע לידי מסקנה, יחידה וחד משמעית, לפיה לא נותר ספק סביר בדבר אשמתו של הנאשם. וכך נקבע בעניין זה:

"יש לזכור כי ראיית דנ"א היא ראיה נסיבתית, אשר הרשעה על בסיסה תתאפשר רק כל אימת שהמסקנה ההגיונית היחידה שנלמדת ממנה היא כי הנאשם אחראי בפלילים... אם כן, משקל הראיה ואפשרות ההרשעה על-פיה יוכרעו בהתחשב בהסבר שהציע הנאשם לנוכחות הדנ"א שלו בזירה. ככל שעלה בידו להציע הסבר מתקבל על הדעת או גרסה מזכה שיש בה כדי לטעת ספק סביר באשמתו, כי אז מובן שיש לזכותו, בדומה להלכה הנוהגת באשר לטביעת אצבע." (ע"פ 149/12 אלמליח נ' מדינת ישראל, פס' 34 (24.9.2012) (להלן: עניין אלמליח), וראו גם, ע"פ 1888/02 מקדאד נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(5) 221 (2002) (להלן: עניין מקדאד); ע"פ 9724/02 אבו-חמאד נ' מדינת ישראל (22.10.2003) (להלן: עניין אבו-חמאד); ע"פ 4117/06 מקייטן נ' מדינת ישראל (22.2.2010) (להלן: עניין מקייטן); ע"פ 1132/10 מדינת ישראל נ' פלוני (7.3.2012) (להלן: עניין פלוני); ע"פ 10365/08 אלעיסווי נ' מדינת ישראל (7.3.2011) (להלן: עניין אלעיסווי)).
 
  1. בכוחם של ממצאי בדיקת ה-DNA להוות ראיה נסיבתית כבדת משקל, עד כי לעיתים יש בה, ובה בלבד, כדי להכריע את הכף לחובת הנאשם. ולאחרונה, אף נקבע בעניין אלמליח, כי בנסיבות מסוימות ניתן להרשיע נאשם על יסוד ראיית DNA הניצבת לבדה. עמדה על כך השופטת ע' ארבל, בציינה כי:

"להשקפתי, ניתן בנסיבות מסוימות להרשיע נאשם על יסוד ראיית דנ"א הניצבת לבדה. אף לטעמי, יש לגזור לעניין זה גזירה שווה מההלכה הנוהגת בשיטתנו באשר לראיה של טביעת אצבע (בכפוף לאמור להלן). זו מורה כי ניתן לבסס הרשעה בפלילים על טביעת אצבע כראיה יחידה ובלבד שאין בראיות שבאו בפני בית המשפט הסבר 'תמים' להימצאותה של הטביעה, במידה המקימה ספק סביר באשמתו של הנאשם..." (שם, פס' 27).
 
  1. וכעת מן הכלל אל הפרט. ראשית, אסקור את הממצאים גופם, ושנית, אבחן את הסבריו של המערער 1 אודותיהם.

במקרה דנן, בחן בית משפט קמא את חוות הדעת הנוגדות מטעם הצדדים, וביכר את חוות הדעת של ד"ר פרוינד, המומחית מטעם המשיבה. מחוות דעתה, מיום 27.5.2007 (מוצג 122), ניתן ללמוד כי נלקחו מאזור הפה במסכה הנוספת ארבע דגימות, והושוו עשרה אתרים, נוסף לאתר לזיהוי מין. מחוות הדעת עולה כי בשלוש מתוך ארבע דגימות ניתן היה לבצע אינטרפרטציה כלשהי, ואלו הן: דגימה 7 – מקורה בתערובת של יותר משני פרטים, כאשר לא ניתן לשלול כי המערערים תורמים לתערובת זו; דגימה A7 – מקורה בתערובת של שני פרטים, כאשר שני המערערים מתאימים בצורה מלאה להיותם התורמים לתערובת זו; דגימה B7 – תואמת באופן מלא לפרופיל הגנטי של המערער 1, בשכיחות הנאמדת באחד ליותר ממיליארד אנשים.
 
  1. בעדותה, הבהירה ד"ר פרוינד, כי דגימה B7 תואמת את הפרופיל הגנטי של המערער 1. לדבריה, "אם אנחנו נסתכל על B7 ותשוו אותו לפרופיל של שמעון והבה.. אתם תראו שבעצם אחד לאחד הוא זהה, אורך כל האתרים... לא הייתה תערובת, זה פרופיל נקי" (פרוטוקול הדיון מיום 24.8.2008, בעמ' 556). ואף הוסיפה כי "ראיתי בזה כאילו הישג, מפני שבדר"כ בכובע גרב מוצאים פרופילים חלקיים, מוצאים תערובות כי הרבה נגעו ופה הייתה כנראה כמות כל כך גדולה שאפשרה לי לקבוע פרופיל יחיד" (שם, בעמ' 557). אחר הדברים האלו, המשיכה ד"ר פרוינד וציינה גם בחקירתה הנגדית כי "באופן חריג מנסיוני, מצאתי פרופיל נקי לגמרי של והבה, זה אומר משהו, אי אפשר להתעלם מזה... מאוד נדיר למצוא פרופיל נקי, מאוד מאוד נדיר" (שם, בעמ' 583). את דבריה אלו מאשר פרופ' מוטרו, בציינו כי דגימה B7 מייצגת "פרופיל הגנטי זהה למר שמעון והבה" (פרוטוקול הדיון מיום 31.8.2008, בעמ' 879). בהמשך לכך, פרופ' מוטרו הוסיף כי המסקנה החד משמעית היא, כי מקור הדגימה תואם באופן מלא לפרופיל הגנטי של המערער 1, בשכיחות הנאמדת באחד ליותר מחמישה מיליארד אנשים. לדבריו, למען הזהירות בלבד, קבעה ד"ר פרוניד כי מדובר בשכיחות נמוכה יותר, של אחד ליותר ממיליארד אנשים (שם, שם).
 
  1. אשר לדגימה A7, ציינה ד"ר פרוינד, כי אותרה בה "תערובת שהיא בעצם באופן מלא קומבינציה של שמעון והבה ושמעון לוי" (פרוטוקול הדיון מיום 24.8.2008, בעמ' 557). מחוות דעתו של פרופ' מוטרו, אשר התבקשה, לשם מתן הערכה הסתברותית לגבי שכיחות ההתאמה, עולה כי "הן מר שמעון לוי והן מר שמעון והבה מתאימים להיות תורמים לתערובת. יתרה מכך, שני האנשים הנ"ל מספיקים על מנת להסביר את כל מרכיבי התערובת. אין בתערובת כל אלל שאינו נמצא אצל אחד משניהם" (ת/121). בעדותו בבית המשפט, המשיך פרופ' מוטרו וטען כי "ממש שניהם יוצרים את כובע גרב A7" (פרוטוקול הדיון מיום 31.8.2008, בעמ' 880), ובמענה לשאלת בא כוח המערער 1, בדבר קיומה של אפשרות כי מקור התערובת בשלושה אנשים, השיב פרופ' מוטרו כי "באופן תיאורטי יש אפשרות, האפשרות הזאת משקלה, סבירותה, היא אפסית" (שם, בעמ' 882).
 
  1. בהתייחס לדגימה 7, ציינה ד"ר פרוינד בעדותה, כי "יש בה תערובת של יותר משני פרטים ואני לא יכולה לשלול את שמעון והבה ואת שמעון לוי כתורמים לתערובת" (פרוטוקול הדיון מיום 24.8.2008, בעמ' 557). לאחר מכן, במהלך חקירתה הנגדית, היא אישרה כי לא ניתן לשלול את האפשרות כי מקורה של דגימה זו ב-20 אנשים (שם, בעמ' 575). יחד עם זאת, ציינה ד"ר פרוינד כי אין זה סביר שמקור הדגימה נובע ממספר כה רב של אנשים, שכן מספר האללים בכל אתר מלמד כי "שלושה מקורות זה סביר" (שם, בעמ' 577). במענה לשאלות החוזרות ונשנות של בא כוח המערער 1, עמדה ד"ר פרוינד על כך שמקור הדגימה ב"מקסימום ארבעה, גג, גג" (שם, שם).
 
  1. כמו כן, בחוות דעתה של ד"ר פרוינד מיום 6.6.2007 (ת/123), התקבלה תוצאה חיובית בבדיקה לנוכחות רוק, אשר נערכה במסכה שחבש המערער 2 (מוצג 18). נמצא, כי מקור ה-DNA שבמסכה זו יכול להיות בתערובת של שני פרטים, כאשר המערערים יכולים להיות התורמים לשני מרכיבי התערובת, ואילו יתר הנבדקים בתיק אינם מתאימים. בעדותה בבית המשפט, הבהירה ד"ר פרוינד, כי נמצאה תערובת "של שני הנאשמים, שמעון והבה ושמעון לוי" (שם, בעמ' 562), ואישרה בפני בא כוח המערער 1 כי "ההבדל ביניהם הוא לא גדול אבל אני מסכימה אתך שבתערובת הזאת שמעון והבה הוא קצת יתר חזק" (שם, בעמ' 579).
 
  1. בית משפט קמא אימץ את חוות דעת הללו והסתמך עליהם בהכרעת דינו. מנגד, נדחתה חוות הדעת מטעם ההגנה, אשר נערכה על-ידי ד"ר דיואן, וזאת תוך שבית המשפט ציין כי "מסקנותיה מתבססות על ממצאים בלתי מספקים"; כי היא נגועה ב"פגמים מהותיים"; כי חלק מתוצאותיה לא עומדים בסטנדרטים המקובלים; וכי לא צורפה חוות דעת סטטיסטית לחוות דעתה. על כן, קבע בית משפט קמא כי "לא ניתן להסתמך על חוות דעתה של ד"ר דיואן".
 
  1. טרם שאדרש לשאלת משקלם הראייתי של ראיות ה-DNA, אציין, כי יש לסמוך על הקביעות העובדתיות, אשר אימצה הערכאה הדיונית בהכרעת דינה באשר לממצאי הבדיקות הגנטיות שערכו המומחים, וזאת בהעדר כל טעם לחרוג מתחומי התערבותה של ערכאת הערעור. הממצאים המעבדתיים מלמדים, בבירור, כי הפרופיל הגנטי של המערער 1 תואם באופן מובהק את זה שנמצא על גבי המסכה הנוספת, וכן מצוי הוא אף על גבי המסכה שחבש המערער 2. כמו כן, למדים אנו כי, על אף שלא ניתן לשלול כי על גבי המסכה הנוספת מצוי פרופיל של אנשים נוספים, הרי שסביר להניח כי מקורה של דגימה 7 בשלושה, לכל היותר בארבעה, פרופילים שונים, וכאשר ייתכן שהמערערים תורמים לה.
 
  1. לאור האמור לעיל, ניתן להסיק כי: ראשית, המערער 1 אכן חבש, בשלב זה או אחר, את המסכה הנוספת, אשר הוסתרה בסמוך לזירת האירוע, כמו גם את מסכתו של המערער 2. ושנית, כי יש להעמיד בספק רב את טענת המערער 1 כי "לפנינו 'ראיית' דנ"א שיש בה כדי 'להפליל' 19 אנשים נוספים מלבד המערער" (בעמ' 3 לנימוקי הערעור). זאת, לאור מובהקות הממצאים המעידים על כי הפרופיל הנקי של המערער 1 נמצא על גבי המסכות, והעובדה כי, על אף שתיאורטית לא ניתן לשלול קיומם של פרופילים אחרים, הרי שסביר להניח שאם אכן אלו קיימים, הרי שהם ספורים ("מקסימום ארבעה, גג, גג").
 
  1. וכעת לטענת המערער 1, כי מתחייבת הפחתה משמעותית ממשקלם הראייתי של ממצאי ה-DNA, לנוכח העובדה כי אלו התגלו על גבי חפץ נייד. נקודת המוצא היא, כי המסכה אשר נמצאה בחצר בית העסק הסמוך, כשהיא מוסתרת, ובתוכה אקדחיהם של הרוצח ושל המנוח, היא המסכה אותה חבש השודד השני. מכאן, יש לשער כי בעת מנוסתו מזירת העבירה, הטמין השודד השני, את המסכה אותה חבש, יחד עם כלי היריה שהיו ברשותו. אין חולק כי מסכה מעין זו, על-פי טבעה, הינה חפץ נייד אשר ניתן בנקל להעבירו ממקום אחד לשני. ככזו נבדלת היא מחפץ נייח, אשר ממצאים מדעיים המתגלים על גביו, מלמדים בוודאות גבוהה יותר על הימצאות הנאשם, במקום בו ניצב אותו חפץ. עמד על כך השופט (כתוארו אז) א' גרוניס, בעניין מקדאד:

"במקרה של חפץ נייח ניתן לומר בוודאות גבוהה יותר כי הטביעה שנתגלתה מלמדת על הימצאותו של הנאשם במקום, ולפיכך קשור הוא באירוע הפלילי. לעומת זאת כאשר מדובר בחפץ נייד, שיכול לעבור בקלות מיד ליד וממקום למקום, קיימת אפשרות סבירה שהחפץ נושא טביעת אצבעות של אדם שאינו מעורב, וכי החפץ הגיע בדרך כלשהי למקום שבו הוא נמצא." (שם, בעמ' 231, וראו גם, ע"פ 7293/97 ז'אפר ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(5) 460, 474 (1998); עניין אלעיסווי, פס' 5).
 
  1. ויפים, לעניין זה, אז כהיום, דבריו של השופט (כתוארו אז) מ' לנדוי, בע"פ 389/62 נאטור נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יח(1) 62 (1964) (להלן: עניין נאטור), בהתייחסו לכוחה הראייתי של טביעת אצבע על גבי חפץ נייד:

"...ברור שכוחה המשכנע של טביעת אצבע כראיה נסיבתית גובר, ככל שקיים בטחון ששני הגורמים הללו התקיימו גם יחד, דהיינו שטביעת האצבע נוצרה במקום המעשה וגם בשעת המעשה. בטחון זה אינו קיים לגבי גורם המקום, וממילא אף לא לגבי גורם הזמן, כשטביעת האצבע מופיעה על חפץ, שהינו בשימוש יום-יומי ודרכו לעבור ידיים רבות..." (שם, בעמ' 65).
 
  1. לאור האמור, יש ליתן את הדעת לאופיו של החפץ הנדון ולפעול, עקב כך, במשנה זהירות. יחד עם זאת, מובן כי אין להסיק מכך כי משקלם הראייתי של שרידי ה-DNA אשר התגלו על גבי המסכות, הינו "אפסי" בשל כך, כנטען בערעור. על אף הזהירות הנדרשת, עומד לפרופיל ה-DNA, כוחו הראייתי המפליל העשוי לקשור את הנאשם לזירת ביצוע העבירה ולהצביע, לבדו או יחד עם ראיות נוספות, על אשמתו. עמד על כך השופט א' א' לוי, בציינו כי:

"אין ללמוד כי טביעת אצבע על חפץ נייד – אפילו מדובר בחפץ המצוי בשימוש יומיומי, 'שידיים רבות בוחשות בו'... – לעולם לא תוכל לשמש כראיה מספיקה להרשעה. גם אז עומד לטביעת האצבע כוחה הראייתי המפליל כראייה נסיבתית, העשויה לבדה או ביחד עם ראיות נסיבתיות נוספות, להצביע על אשמת הנאשם. או אז, נדרש הנאשם לספק לראיות נסיבתיות אלו הסבר חלופי, המתיישב עם חפותו." (ע"פ 4510/07 סראבוניאן נ' מדינת ישראל, פס' 3 (17.1.2008) (להלן: עניין סראבוניאן)).
 
  1. מכאן, ברור כי מציאת פרופיל ה-DNA על גבי המסכות קושרת את המערער 1 לזירת ביצוע העבירה, במידה המחייבת הסבר סביר מצידו. זאת, שעה שאין להתעלם ממובהקות הממצאים המעבדתיים, ומעובדה כי מטענו הגנטי של המערער 1 מצא דרכו לשני חפצים ניידים שונים (מסכות השודדים), אשר על הקשר בינם לבין זירת השוד והרצח אין עוררין. כך גם, יש ליתן את הדעת לכך שהחפץ המדובר, על-פי אופי השימוש בו, ספק אם הוא "חפץ, שהינו בשימוש יום-יומי ואשר דרכו לעבור ידיים רבות", וזאת, בשונה מחפצים ניידים אחרים אשר עבירותם רבה יותר, כגון, חפיסת סיגריות (החפץ הנייד בעניין אלעיסווי) או עיתון יומי (החפץ הנייד בעניין סראבוניאן). בהקשר זה, ציין השופט י' אלון, כי:

"...ניידותו של גיליון עיתון – ועיתון רב תפוצה במיוחד – גבוהה ורבה היא מהרבה חפצים ניידים אחרים. לדוגמה, פריטי לבוש, קסדת אופנוע, אופניים וכיוצא באלה. בכל אותם החפצים, וככל שעבירותם בין משתמשים שונים מצומצמת יותר, תהיה עוצמת החשד ממציאת טביעת אצבע של אדם על גביהם גבוהה יותר. ככל שיגברו נדירותו או ייחודיותו של החפץ הנייד, כן תגדל משמעות טביעת אצבע של פלוני שתמצא על גביו." (שם, פס' 9).
 
  1. עוד יצויין, כי בעניין מקדאד עצמו נחה דעתו של בתי המשפט כי "העובדה שבמכונית השנייה נמצאה מסכה ועליה רוק של המשיב היא ראיה נסיבתית בעלת משקל רב נגד המשיב", וזאת, על אף שעסקינן היה במסכה, אשר היא, כאמור, חפץ נייד. בדומה, גם בפרשיות אחרות הסתמך בית המשפט על ראיה מדעית שנמצאה על גבי חפצים ניידים (ראו, למשל, עניין אלמליח (סרט הדבקה); עניין מקייטן (חולצה); עניין סראבוניאן (עיתון)). יחד עם זאת, נכון עשה בית משפט קמא, אשר נתן דעתו לעניין זה, וקבע כי לאור נסיבות העניין, ובהתחשב באופיו הנייד של החפץ, "נודעת חשיבות רבה להסברי הנאשם ביחס לממצאי בדיקת הדנ"א ולמשקלן של הראיות הנוספות."

משכך, נעבור כעת לבחינת גרסתו של המערער 1 לעניין זה.
 
  1. ביום 9.5.2007, נעצר המערער 1 בדירה באילת, למעלה מחודש ימים מיום השוד והרצח. בו ביום, נערכה חקירתו הראשונה ונגבתה ממנו הודעה ראשונה (ת/186). במעמד זה, סרב המערער 1 להגיב על החשדות נגדו, ועמד על זכותו להיוועץ עם עו"ד. יחד עם זאת, כאשר נשאל עם רכב אי פעם על אופנוע, הוא ענה "הרבה פעמים, אני לא, מה פתאום, מרכיבים אותי, טרקטורונים טיולים וזה לפעמים" (שם, בעמ' 5). למחרת, ביום 10.5.2007, ולאחר שנפגש עם עורך דינו, נערכה חקירתו השנייה, בה שמר על זכות השתיקה, וסרב לשתף פעולה עם חוקריו בשנית (ת/187). כעבור מספר ימים, ביום 15.5.2007, נערכה חקירתו השלישית, בה דבק המערער 1 בסירובו לשתף פעולה עם חוקריו, תוך שציין כי הוא נמנע מלהציג גרסתו, היות שאין לו אמון בשיטות החקירה של המשטרה, והוסיף כי "על הכל אענה בבית המשפט" (ת/188, בעמ' 2).
 
  1. ביום 21.5.2007, עת התקיימה חקירתו הרביעית, נאות המערער 1 להשיב על חלק משאלות החוקרים (ת/189). כאשר נשאל בשנית אם ברשותו רישיון נהיגה לאופנוע, ענה "לא. אבל אני נוהג, בשטח עם טרקטורונים, לא אני נוהג, מרכיבים אותי, כל יום שישי אחר הצהריים אנחנו עושים טיולי שטח, בשטח, עם קסדות" (שם, בעמ' 4). לאחר שהוצגו בפניו תמונות של המסכה הנוספת שנמצאה ובתוכה האקדחים, טען כי אין לו קשר לכך וכי "כמו שיש שמה מסיכה שחורה כזאתי, היו עליי בעבר בטיולים שלנו, הרבה כאלה..." ואחר כך הוסיף כי "יכול להיות שבטיולים שאנחנו עושים בשטח, אני וחברים שלי, אני יענה על זה לשופטת אם היא תרצה, בכל יום שישי מסכות בוץ או מסכות קור, קסדות, מגנים, כפפות, כל מה שצריך כדי לא להיפגע, ושמתי כזה דבר, דומים למסכה הזו..." (שם, בעמ' 5). כאשר התבקש ליתן פרטים אודות הנסיבות בהן חבש מסכות מסוג זה; אודות החברים שאיתם יצא לטיולי השטח; והיכן ומתי לאחרונה נכח בטיול כזה, מסר המערער 1 כי ישיב על כך בבית המשפט. לבסוף, גם כאשר הודיעו החוקרים למערער 1 על קיומם של ממצאי DNA אשר בכוחם לקשור אותו לזירת ביצוע העבירה, הוא השיב כי תגובתו לכך, תימסר בבית המשפט. עוד יצויין, כי אף בחקירתו החמישית, מיום 30.5.2012, עת שהוצגה בפניו אמרתו המפלילה של העציר ביטון, סירב המערער 1 לשתף פעולה.
 
  1. ביום 23.11.2008, העיד המערער 1 בפני בית משפט קמא. במהלך חקירתו הראשית בידי בא כוחו, הוא הציג, לראשונה, את הסברו להימצאות פרופיל ה-DNA שלו על גבי מסכות השודדים, וכדלקמן:

"אנחנו חבורה שנוסעים בטרקטורונים ואופנועים ויש לנו, יש לנו את כל אמצעי המיגון למיניהם... כפפות, מגני בוץ, מסכות, חליפות, מגני ברכיים, מגני ידיים, והדברים האלה נגישים לכולם. כל מי שרוצה יכול ללכת לקחת, יש את זה בכל מיני מקומות, בבגאז' של ההוא, בחניון של זה, בבית של זה, זה דבר שנגיש, ואיכשהו, איכשהו, אחת המסכות האלה התגלגלה לשוד. (פרוטוקול הדיון מיום 23.11.2008, בעמ' 992).


אחר הדברים האלו, מסר המערער 1 שמות של מספר מחבריו לטיולי השטח, וכאשר נשאל על מיקומו של הציוד, ענה כי:

"זה לא מקום קבוע, זה כל פעם, זה משנה. אם אני עכשיו נוסע עם עוד ארבע חברים, ומישהו אולי נשאר אחרון, יכול לקחת את זה, את מה שנשאר. זה לא, אין מקום קבוע. זה דברים שמתגלגלים. פעם זה היה אצלי, פעם זה היה אצלו..." (שם, בעמ' 994).
 
  1. במהלך חקירתו הנגדית של המערער 1, עת שנדרש לסוגיה בשנית, ענה כי בחניון ביתו מצוי היה מאגר משותף של ציוד, כמו גם במקומות אחרים, אשר היה פתוח בפני חבריו הרוכבים. לאחר שנשאל אם היו ברשותו מסכות כגון אלו שחבשו השודדים, ענה כי "כזה אני לא חושב ש... לא יודע, היינו חוזרים עם זה מסריח, בוץ, עם גועל, לא הייתי מעלה הביתה, הייתי זורק את זה למטה... בחניון" (שם, בעמ' 1133). כן טען, כי הוא וחבריו לא היו נוהגים לכבס את מסכותיהם, אלא לקנות מסכות חדשות (שם, בעמ' 1136). בהמשך דבריו, במענה לשאלת בא כוח המשיבה, מדוע לא הפנה את המשטרה למאגרים הללו, השיב "לא יודע" (שם, בעמ' 1134, 1139, 1140), והוסיף כי הוא לא מאמין שמאגר הציוד בחניון ביתו עודנו קיים (שם, בעמ' 1149). כך גם, כאשר נשאל מדוע לא מסר למשטרה שמות של חבריו לטיולי השטח, ענה כי לא רצה להפלילם וחיכה לקבל מהם אישור לכך (שם, בעמ' 1143, 1144).
 
  1. בית משפט קמא דחה, כאמור, את גרסתו של המערער 1 תוך שקבע כי עדותו הינה בגדר עדות כבושה, שעה שבתחילה נמנע, באופן עקבי, מלמסור את גרסתו ולאחר מכן מסר אמירה מעורפלת וחלקית שאינה כוללת את לב ליבו של ההסבר, בדבר קיומו של המצבור המשותף. כידוע, ערכה ומשקלה של עדות כבושה מועטים ביותר, וזאת, לאור החשד הטבעי המתעורר לגבי אמיתותה. ניתן להפריך חשד זה, על-ידי מתן הסבר מניח את הדעת לשאלה מדוע נכבשה העדות ומדוע הוחלט לחושפה בשלב מאוחר. ויפים, לעניין זה, דברי חברי השופט א' רובינשטיין, בציינו כי:

"אין צורך להכביר מלים על כך שככלל, והחריגים יהיו נדירים, יסבור בית משפט כי השותק – יש לו מה להסתיר. אכן, המשפט משתית עצמו על ראיות פוזיטיביות, והשתיקה מהוה אך חיזוק; ומכל מקום משפצה את פיו, על בעל הדבר להסביר מדוע השתהה, ובעיקר – עליו להציג גירסה שיש בה אמינות." (ע"פ 1707/08 אריש נ' מדינת ישראל, פס' כ"ז (25.11.2008), וראו גם, ע"פ 5874/00 לזרובסקי נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(3) 249, 260 (2001); ע"פ 4398/09 חמוד נ' מדינת ישראל, פס' 10 (1.8.2011); מ"ח 7803/11 חסון נ' מדינת ישראל, פס' 11 (28.3.2012)).
 
  1. כלל ראייתי זה חל גם על עדותו של נאשם במשפט, וזאת, לאור קיומו של חשש שמא כבישת הגרסה והשהיית חשיפתה נועדו לשם התאמתה לראיות התביעה או במטרה להכשיל את האפשרות לבדוק את אמיתותה. לאור חשש זה, נאשם הכובש את גרסתו מסתכן בכך שהראיות העומדות לחובתו יוותרו ללא "משקל שכנגד", ועל כן, חייב הוא ליתן הסבר מניח את הדעת לשאלה, על שום מה שתק ומהו הנימוק שהניעו לשבור את שתיקתו. ההשלכות האמורות, אשר תכליתן להביא לידי הגשמת אינטרס חשיפת האמת בהליך הפלילי, נלוות להתנהגות הנאשם, אף חרף העובדה כי בחקירתו עמדה לו זכות השתיקה. עמד על כך השופט י' קדמי:

"ה'השלכות' האמורות שיש לשתיקת חשוד במהלך החקירה ולהשהיית חשיפה של גירסת נאשם עד לאחר תום פרשת התביעה כענין שבטקטיקה, הינן השלכות הצומחות בדרך הטבע מהתנהגותו של הנאשם; ואין בהן, על כן, כדי לפגוע או לכרסם בזכויות הבסיסיות, לשתוק במהלך חקירתו כחשוד ולבחור בקו ההגנה הנראה לו במשפטו. ההשלכות האמורות, מהוות תופעות לוואי, המלוות, מטבע הדברים, את עשיית השימוש בזכויות הנ"ל; ויש לראותן כ'סיכונים' הנעוצים בטבע האנושי, ובתור שכאלה לא ניתן להימנע מהשלכותיהם. על רקע זה, כאשר מתבקש יישומו של כלל 'העדות הכבושה' לגבי נאשם, עומד בבסיס החשד המתוח על מהימנות הגירסה הכבושה, החשש הטבעי שהכבישה נועדה להתאמת הגירסה הכבושה לראיות התביעה ולסיכול האפשרות לבחון את מהימנותה, על ידי חקירתם של העדים שהעידו לפני חשיפתה. אשר על כן, גם נאשם הכובש את גרסתו חייב ליתן הסבר סביר ואמין בדבר הטעם לכבישתה של הגירסה; ובמקום שלא ניתן טעם כזה, נושאת הגירסה המאוחרת תווית של חשד, שמא היא כוזבת. תווית כזו טעונה הסרה; וכל עוד לא הוסרה הריהי מעיבה על אמינותה של הגירסה." (ע"פ 5730/96 גרציאני נ' מדינת ישראל, פס' 5 (18.5.1998) (להלן: עניין גרציאני), וראו גם, ע"פ 4297/98 הרשטיק נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(4) 673, 688 (2000); ע"פ 2406/09 אלבו נ' מדינת ישראל, פס' 22 (15.9.2010)); ע"פ 9385/10 אבו צעלוק נ' מדינת ישראל, פס' י"ז (27.12.2011)).
 
  1. לאחר עיון מעמיק בדברי המערער 1 במהלך חקירותיו ועדותו, סבורני כי לא נפל פגם בקביעת בית משפט קמא, כי הימנעותו של המערער 1 ממסירת הסבר של ממש באשר להימצאות פרופיל ה-DNA על מסכות השודדים עד לשלב מתן עדותו במשפט, מלמדת על כי הוא כבש את גרסתו. זאת, שכן אין בכך שציין כי חבש מסכות דומות במהלך טיולי שטח כדי ליתן הסבר כלשהו לדרך שבה הם הגיעו המסכות לראשם של השודדים. אין אף להתעלם מהעובדה כי המערער 1 סרב למסור כל פרט אודות הנסיבות בהן חבש מסכות, ומה מקורן; זהות החברים שאיתם יצא לטיולי השטח; והיכן ומתי לאחרונה נכח בטיול כזה. ברי, כי אין בהצהרתו אודות הכוונה למסור את הגרסה בבית המשפט, כדי לשנות מקביעה זו. תחת זאת, רק ביום 23.11.2008, במסגרת עדותו בבית המשפט (כשנה וחצי לאחר מועד חקירתו הראשונה), מסר המערער 1 את גרסתו, לפיה "אחת המסכות האלה התגלגלה לשוד", לאחר שנעשה במסכות שימוש משותף ועת שנשמרו במצבורי ציוד, הנגישים לכל. במעמד זה, לא נתן המערער 1 כל הסבר משכנע על שום מה שתק ומהו הנימוק שהניעו לשבור את שתיקתו כעת.

אין בידי לקבל את טענתו של המערער 1 כי לא עשה כן משום חששו מהחוקרים ומדרכי החקירה, כמו גם, את הטענה כי לא עלה בידו לבקש רשות למסור את שמותיהם של חבריו לטיולי השטח, על אף שהייתה לו תקופת זמן ממושכת לכך. לא סביר כי אדם החף מכל פשע, החשוד בביצוע עבירה של רצח, אשר עלולה להביא לידי ריצוי עונש של מאסר עולם, ימאן למסור את גרסתו; לא יטרח לבקש מחבריו, בעצמו או באמצעות עורך דינו, רשות למסור את שמותיהם; וימנע מלהצביע על פרטים נוספים שבכוחם להביא לידי זיכוי, וזאת חרף העובדה כי חוקריו עמדו, לא אחת, על השלכות שתיקתו זו. יתרה מכך, דומני, כי העובדה שהמערער 1 מסר בעדותו כי אין הוא יודע מדוע לא הפנה את המשטרה למאגרים המשותפים, מעידה, אף היא, משאין בהפניה זו כדי לסבך איש, כי אין כל הסבר משכנע לכבישת גרסתו.

אשר על כן, לאור העובדה כי גרסתו של המערער 1 נכבשה, ובהעדר הסבר מניח את הדעת לשאלה, מדוע החליט לחושפה בשלב כה מאוחר, יש בסיס מוצק לחשש שמא הדבר נועד לשם התאמתה של הגרסה לראיות התביעה ובמטרה להכשיל את האפשרות לבדוק את אמיתותה. לפיכך, דעתי היא כי בדין נקבע כי יש בכבישת הגרסה כדי לעמוד לחובתו של המערער 1 ולהביא לידי הפחתה ממשית בערכה הראייתי של גרסתו.
 
  1. אשר לטענת המערער 1 כי לא היה מקום לדחות את עדויותיהם של המערער 2 ושלושת עדי ההגנה הנוספים בכל הנוגע לשימוש המשותף במסכות, הרי שאין בידי לקבלה. בית המשפט קבע, לאחר שבחן את תצהירי עדי ההגנה ושמע את עדותם, כי "התרשמנו כי מדובר בעדויות מתואמות ומוזמנות, שהוכנו חודשים לאחר המעצר, ולאחר שחומר הראיות נחשף בפני הנאשם." באשר לעדותו של המערער 2, קבע בית המשפט, כי זה "עשה ככל יכולתו לחלץ את הנאשם 2 [המערער 1 – א.ש]" וכי "אין ליתן אמון בדבריו ככל שהם נוגעים לשותפיו". לטעמי, לא עלה בידו של המערער 1 להצביע על אותן נסיבות מיוחדות וחריגות המצדיקות התערבותנו כערכאת ערעור, בממצאי מהימנות מובהקים אלו, אשר נקבעו על-ידי הערכאה הדיונית. קביעותיו של בית משפט קמא מעוגנות בחומר הראיות והן עולות בקנה אחד עם ההיגיון והשכל הישר. אין ספק כי תצהיריהם של עדי ההגנה נמסרו למעלה משלושה חודשים לאחר מעצרו של המערער 1, ולאחר שראיות התביעה כבר נחשפו בפניו. בית משפט קמא שמע את עדותם כעבור למעלה משנה, ולאחר שעמד על ערכן והתרשם מדבריהם בדרך של התרשמות ישירה ובלתי אמצעית, קבע כי לא עולה מהם גרסה קוהרנטית וכי אין ליתן בהם אמון. ומשכך, ובהעדר עילה המצדיקה כל התערבות בעניין זה, אין לראות בעדותם של עדי ההגנה משום תמיכה בגרסת המערער 1.
 
  1. הנה כי כן, משהובהר עתה כי, גרסת המערער 1 הינה בעלת משקל ראייתי נמוך, שעה שנכבשה; לאחר שאין בעדויותיהם של חבריו כדי לתמוך בה; משלא ניתן טעם של ממש להתערב בקביעות המהימנות של בית משפט קמא לעניין זה; ובהעדר כל עדות מוחשית, אשר בנקל ניתן היה להביאה, לקיומו של אותו מצבור ציוד משותף, הרי שאין בידי, אלא להגיע לכלל מסקנה כי לא ניתן הסבר סביר לנוכחות ה-DNA של המערער 1 על גבי המסכות. לפיכך, צדק בית משפט קמא עת קבע כי הימצאות פרופיל ה-DNA של המערער 1 על מסכות השודדים היא בעלת ערך ראייתי נכבד, הקושר אותו לזירת ביצוע העבירה ותומך באשמתו. יחד עם זאת, נכון עשה בית משפט קמא בקובעו כי, לאור הזהירות הנדרשת בשל אופיין של המסכות כחפץ נייד והאפשרות כי נמצאו על פניהן שרידים של לפחות אדם אחד נוסף, הרי ש"על התביעה להצביע על ראיות נוספות שיש בהן כדי לקשר את הנאשם למעשה השוד והרצח".

ב. פלטי השיחות ואיכון הטלפון
 
  1. ראיה נסיבתית נוספת אשר את משקלה הראייתי תוקף המערער 1, עניינה בממצאי פלט התקשורת ואיכון הטלפון הנייד של המערער 1. כאמור לעיל, בית משפט קמא קבע כי פלטי התקשורת והאיכון, מלמדים: ראשית, כי המערער 1 שהה בסמוך לסופרמרקט בדקות שלפני הרצח, ושנית, כי התקיימו שיחות בין המערערים עובר לביצוע העבירה ובמהלך אותו היום. ומשכך, קבע בית משפט קמא, כי יש בהם כדי להוות נדבך נוסף במסכת הראייתית המובילה למסקנה בדבר אשמתו של המערער 1.
 
  1. בפתח דבריי, אציין לעניין זה, כי משקבע בית משפט קמא כממצא עובדתי כי הטלפון היה ברשות המערער 1 ביום האירוע, ובהעדר כל טענה בערעור נגד קביעה זו, הרי שיש לצאת מנקודת הנחה כי הטלפון אכן היה בשימושו, בתקופה הרלבנטית.

ממצאי מחקרי התקשורת, לעניין השיחות שהתקיימו בטלפון הנייד של המערער 1, עובר למועד ביצוע העבירה, מלמדים על כי ביום 29.5.2012 ובליל ה-30.5.2012, התקיימו 13 שיחות בין המערערים. מהם 9 שיחות נכנסות מהמערער 2 למערער 1 ו-4 שיחות יוצאות מהמערער 1 למערער 2, בכלל זה: שיחה יוצאת, ביום 29.5.2012, שעה 23:46 (למשך כ-19 שניות), אשר אוכנה בשכונת רמת אליהו שבראשון לציון; שיחה נכנסת, ביום 30.5.2012, שעה 00:00 (למשך כ-8 שניות), אשר אוכנה ברחוב החלמונית בראשון לציון; ושיחה נכנסת נוספת, ביום 30.5.2012, שעה 00:01 (למשך כ-20 שניות), אשר אוכנה, גם היא, בשכונת החלמונית בראשון לציון.

עוד נמצא, כי בשעה 00:29, אוכן מכשיר הטלפון ליד תחנת הדלק סיירים שבכביש גהה, עת שנכנסה שיחה מהנאשם 3 (אשר נמשכה כ-15 שניות). לאחר מכן, בשעה 01:17, אוכן מכשיר הטלפון בשכונת קריית שרת מזרח שבעיר חולון, עת שנכנסה שיחה מהטלפון של אימו של המערער 1 (אשר נמשכה כ-7 שניות). בהמשך, התקיימו שתי שיחות אחרונות בין המערער 1 לנאשם 3: שיחה יוצאת אחת בשעה 01:25 (למשך כ-9 שניות), אשר אוכנה באזור רחוב הבנאי שבעיר חולון, ושיחה נכנסת מהנאשם 3, בשעה 01:26 (למשך כ-13 שניות), אשר אוכנה בשכונת קריית שרת מזרח שבעיר חולון. לאחר שיחה זו, כבה מכשיר הטלפון, לא שב לפעול ומאז נעלמו עקבותיו.
 
  1. בית משפט קמא קיבל את חוות דעתו של מר פרי, המומחה מטעם המשיבה, אשר הבהיר בעדותו כי תחום הכיסוי המשוער של האיכון ברחוב הבנאי עומד על קוטר של כ-1.2 ק"מ. במענה לשאלה, האם ניתן להעריך מה היה כיוון התנועה של מכשיר הטלפון באותה העת, ענה מר פרי כי: "מאוד קשה להסיק אם המנוי התקרב או התרחק מחצי חינם, אבל אפשר לומר באופן של סבירות גבוהה מאוד, שהוא פשוט היה באזור האירוע בתנועה כלשהי בסקטורים הרלבנטיים שתחומי הכיסוי שלהם מוזכרים במפות. להגיד אם הוא נע מדרום לצפון או מדרום לצפון [הטעות במקור – א.ש.] זה כמעט בלתי אפשרי" (פרוטוקול הדיון מיום 26.08.2008, בעמ' 829). לאחר הדברים הללו, הוסיף מר פרי כי "בגלל שבחוות הדעת הספציפית הזאת יש מצב שהוא מיוחד, שהשיחה הראשונה הייתה ב- 01:25 ומיד לאחריה ב- 01:26 אז סביר מאוד להניח שהוא מאזור רחוב הבנאי, זאת אומרת, היה בתנועה לכיוון קריית שרת מזרח" (שם, בעמ' 830). בהמשך, אישר מר פרי את דברי בא כוח המערער 1, לפיהם קריית שרת מזרח רחוקה יותר מרחוב הבנאי.
 
  1. בית משפט קמא דחה את חוות הדעת של המומחה מטעם ההגנה, לאחר שנתגלו במהלך חקירתו הנגדית מספר פגמים מהותיים, וקבע כי "לא ניתן להסתמך על חוות דעתו של מר הירשביין, אשר לא בדק את הנתונים בעצמו, ולכן גם לא יכול היה לציין מהו קנה המידה של המפה עליה הסתמך". אחר הדברים האלו, ובהסתמך על הנתונים שהוצגו בפניו, קבע בית משפט קמא, כי על-פי הרישום המיטיב עם המערער 1, חלפו 3:41 דקות בין השיחה האחרונה שיצאה מהטלפון שהיה בחזקתו ועד לכניסת השודדים לסופרמרקט. זאת, שעה שעל-פי עדותו של מר פרי, המרחק המרבי בין מקום הימצאו של המכשיר המאוכן לזירת האירוע הוא 1.4 ק"מ, כאשר המכשיר היה בתנועה. מכאן, הסיק בית משפט קמא, כי היות שכלי רכב הנוסע במהירות של 60 ק"מ גומע 1 ק"מ בדקה, הרי ש"לא יהא זה מרחיק לכת להניח כי רוכב אופנוע הונדה כבד באזור התעשייה, בשעת לילה מאוחרת, אינו נזקק ליותר מ-3:41 דקות כדי להגיע מנקודת האיכון האחרונה למרכול 'חצי חינם'".
 
  1. בחקירתו הראשונה, מיום 9.5.2007, סירב המערער 1 לענות לשאלות חוקריו באשר למקום הימצאו בימים 29.3.2007 ו-30.3.2007. בדומה, גם בחקירתו השנייה, מיום 10.5.2007, עת שהוצגה בפני המערער 1 העובדה כי הטלפון שלו אוכן בסמוך למועד אירוע העבירה בקרבת מקום, לא זכו חוקריו לשיתוף פעולה ולא נמסרה כל גרסה מטעמו. כך גם, בחקירתו השלישית, מיום 15.5.2007. רק בחקירתו הרביעית, מיום 21.5.2007, ענה המערער 1 על חלק משאלות חוקריו. תחילה, השיב כי אינו זוכר היכן היה ביום השוד והרצח (ת/189, בעמ' 1), ואחר כך הוסיף כי הוא מרבה לשהות בחולון, באזור קריית שרת וב"אזור של ימית 2000" בציינו כי "יש שם גן כזה פארק ואנחנו לפעמים מגיעים לשם, לעשות על האש, ולשחק כדורגל...". בעדותו, מסר המערער 1 כי הוא אינו יודע היכן היה בליל השוד והרצח וכי אינו מאשר שהיה באזור האירוע במועד ביצוע העבירה. יחד עם זאת, ציין כי הוא שוהה באזור זה לעיתים קרובות, בבילוי בפארק פרס, בימית 2000 או בטיולי שטח בחולות הסמוכים.

על יסוד האמור, התרשם בית משפט קמא, כי המערער 1 התחמק ממסירת גרסה מגובשת המסבירה את נוכחותו, כי תשובותיו פתלתלות, משתנות ומיתממות. בית המשפט קבע כי המערער 1 נמנע ממסירת אליבי או כל פרט על מעשיו בליל השוד והרצח, וכי לא הוצגה בפניו כל גרסה אשר יש בה כדי להפריך את המסקנה העולה מאיכון הטלפון.
 
  1. מקובלות עליי מסקנותיו של בית משפט קמא, באשר למשקלם הראייתי של הנתונים שבפלטי השיחות ולא ראיתי כל טעם המצדיק התערבות בהן. ראשית, נזכיר, כי במקרה דנן אין מחלוקת בדבר אמיתותו ומהימנותו של פלט האיכון. שנית, משנקבע כממצא עובדתי כי הטלפון היה ברשות המערער 1 במועדים הרלבנטיים, הרי שניתן, אפוא, לומר כי פלטי השיחות ואיכון הטלפון תומכים במסקנותיו של בית משפט קמא ומבססים שני קשרים נוספים בין המערער 1 לבין זירת ביצוע העבירה.
 
  1. הקשר הראשון, כאמור, עניינו השיחות אשר התקיימו עובר למועד ביצוע העבירה בין המערער 1 למערער 2 (אשר אין ספק באשר למעורבותו בביצוע השוד). זאת, בשים לב לכך שהשיחות האחרונות שביצע המערער 2 עובר לאירוע, בשעות 00:00 ו-00:01, היו למערער 1, ושעה שהטלפון של הראשון אוכן ברחוב החלמונית בראשון לציון ושל השני בסמוך למכללת ראשון לציון, הממוקמת במרחק לא רב ממנו. חרף הקשר החברי בין מערערים, יש לראות בעובדה כי השניים שוחחו 13 פעמים ביום ובליל ביצוע העבירה, לרבות מספר שיחות בזמן קרוב לביצוע העבירה, כדי להוות ממצא מפליל נוסף העומד לחובתו של המערער 1 .

אשר לשיחות בין המערער 1 לנאשם 3 בדקות שלפני ביצוע השוד, הנני סבור, כי אין בהם כדי להוות ממצא מפליל כנגד המערער 1, לאור זיכויו של הנאשם 3, מכלל האישומים שיוחסו לו בכתב האישום. אף על פי כן, יש לדחות את טענת המערער 1 כי ניתן לזקוף את קיומן של שיחות אלו לטובתו שלו. זאת, שכן חרף העובדה שהנאשם 3 זוכה בדין, וזאת מחמת הספק, הרי שבהעדר הסבר המעיד על היותן שיחות תמימות, ומבלי שבית משפט קמא קבע בהכרעת דינו כל ממצא פוזיטיבי המלמד על תמימותן, הרי שהן חסרות כל כוח ראייתי, אם לחובת המערער 1 ואם לטובתו.
 
  1. הקשר השני והעיקרי, לעניין זה, הינו העובדה כי המערער 1 שהה מספר דקות טרם מועד השוד והרצח בסמוך לזירת ביצוע העבירה. עובדה זו לא נסתרה שעה שהמערער 1 סירב למסור גרסתו בחקירותיו הראשונות; לא טרח לבסס אליבי בנוגע למעשיו ומקום הימצאו המדויק באותו הערב; וכל שמסר בעדותו הוא כי לעיתים קרובות הוא נוהג לשהות באזור המדובר. אל אלו, מתווספות קביעות המהימנות שקבע בית משפט קמא בדבר גרסותיו הבלתי אמינות וה"פתלתלות" של המערער 1, אשר לא נמצא טעם מבורר להתערב בהם. ברי, כי אין לאמירה כללית בדבר שהות שכיחה באזורים המאוכנים, אשר נמסרה בשלבי החקירה המאוחרים; ואשר נמצאה כלא מהימנה; וללא שניתנו כל פרטים מאמתים, כדי לפגום בכוחן הראייתי של ממצאי פלט התקשורת ואיכון הטלפון.

אשר לטענות המערער 1 בנוגע לכיוון תנועת מכשיר הטלפון, עובר לביצוע העבירה, הרי שעיון בחוות דעתו ובעדותו מר פרי, מלמד כי דבריו לעניין זה אינם חד משמעיים. ראשית, מר פרי השיב בבירור כי "מאוד קשה להסיק אם המנוי התקרב או התרחק מחצי חינם", ולאחר מכן הוסיף כי יהא "זה כמעט בלתי אפשרי" לעמוד על כיוון תנועת המנוי. לאחר מכן, הוא אישר לבא כוח המערער 1 כי סביר להניח כי מדובר בתנועת התרחקות, אולם ניסה לסייג את דבריו אלו.

יתרה מכך, אף אם נניח כי מדובר בתנועת התרחקות, הרי שהאיכון האחרון של הטלפון עודנו בטווח קרוב ביותר לזירת ביצוע העבירה, ואין ספק כי ניתן לגמוע אותו אף בזמן קצר מ-3:41 הדקות, אשר עמדו לרשותו מהשיחה האחרונה ועד כניסת השודדים לסופרמרקט. ודוק: אימוץ החישוב שערך בית משפט קמא (1 ק"מ בדקה) מלמד כי את המרחק האמור (1.4 ק"מ) היה ניתן לגמוע בזמן הנתון (3:41 דקות) ביותר מפעמיים. ומכאן, כי אף אם היה המערער 1 בתנועת התרחקות, הוא עדיין היה בטווח המאפשר לו בנקל להגיע לזירת העבירה, בטווח זמן אשר עמד לרשותו.
 
  1. מן האמור לעיל עולה, כי לא נפל כל פגם בקביעתו של בית משפט קמא כי יש ליתן משקל נכבד לממצאי פלט התקשורת ואיכון הטלפון של המערער 1, ואין כל מקום להתערב בקביעה זו.

ג. התנהלותו של המערער 1 עובר למעצרו
 
  1. בערעור שלפנינו, נטען על-ידי המערער 1 כי אין לזקוף לחובתו את העובדה כי נעלמו עקבותיו, משך שבועות מספר, וכי הוא לא התייצב לחקירת המשטרה, כפי שנדרש.

מכלול הנתונים אודות התנהלותו של המערער 1, מלמד כי החיפוש אחריו החל עוד ביום ביצוע העבירה, היינו ביום 30.3.2007, שעה 14:00, עת שאנשי המשטרה ניסו לאתרו בבית אימו (ת/66). לאחר ביקור זה, ובמשך למעלה מחודש ימים, חזרו אנשי המשטרה לבית האם מספר רב של פעמים, אך לא עלה בידם לאתרו. רק לאחר מאמצי חיפוש רבים צלחו ניסיונותיהם, וביום 9.5.2007, נעצר המערער 1, בדירה בה שהה באילת (ת/30), תוך כדי שימוש בכוח לשם פריצת הדלת, לאחר שהמערער 1 לא נענה לקריאות השוטרים. מחומר הראיות עלה, כי המערער 1, אשר התגורר תחילה בדירה של חברו, עבר להתגורר בדירת נופש, אותה שכר באילת ביום 29.4.2007, ובה שהה עד למעצרו. יצויין, כי ביום 6.5.2007, שלושה ימים טרם יום מעצרו, האריך המערער 1 את משך השכירות בדירה בה שהה בשבוע ימים נוסף, תוך ביצוע תשלום במזומן. התשלום בוצע באמצעות שני חבריו של המערער 1, אשר היו כל אותה עת בקשר עם בעל הדירה ומנעו ממנו כל מפגש עם המערער 1, בכל משך תקופת השכירות.
 
  1. בעדותו, ציין המערער 1, כי רק כשבועיים לפני יום מעצרו נודע לו כי הוא מבוקש בגין ביצוע השוד והרצח, שעה שלפני כן סבר כי הוא דרוש לחקירה בעניין "פינצ'ור גלגלים" (שם, בעמ' 1108). המערער 1 הסביר התנהלותו זו, בכך שהתרחק מביתו בשל סכסוך כספי; כי לא התייצב לחקירתו משום שסבור היה כי מדובר בעניין שולי; וכי חשש כי המשטרה רוצה לפגוע בו. בהתאם לגרסתו, ברגע שנודע לו כי הוא מבוקש בגין רצח, הוא נסע לאילת כדי לאפשר פרק זמן של מספר ימים על מנת לתאם את הסגרתו למשטרה. לאחר מכן טען, כי המשטרה הקדימה אותו במספר ימים, שעה שהתמהמה בהסגרתו, בזמן שהמתין לחזרתה של חברתו מאוסטרליה.

בית המשפט הגיע לידי מסקנה, כי המערער 1 "ניסה לתרץ בכל דרך אפשרית את ירידתו למחתרת" ולא הצליח להציג גרסה מגובשת, שתוכל להסביר את התנהלותו. נקבע, כי התנהגותו זו, יחד עם העלמתו של מכשיר הטלפון, מצביעה על כי הוא עשה כל מאמץ להעלים ראיות, להימלט מאימת הדין ולמנוע כל אפשרות לחקרו. לפיכך, סבר בית משפט קמא, כי "היעלמו של הנאשם לתקופה כה ארוכה מהווה נדבך חשוב בראיות התביעה".
 
  1. עיון בפסיקה מלמד, כי יש לראות בהימלטות מאימת הדין של חשוד, אשר ידע כי המשטרה מחפשת אחריו, כהתנהגות מפלילה, אשר בכוחה לשמש ראיה נסיבתית כנגדו. עמדה על כך המשנה לנשיא מ' בן-פורת, בציינה כי:

"אין צריך לומר, שבריחה והימנעות מהתייצבות, ביודעין שהמשטרה דורשת התייצבותו של פלוני, מטילות על אותו אדם חשד כבד. זו התנהגות מפלילה, אשר, אם לא נמצא לה הסבר מניח את הדעת, יכולה לשמש אפילו ראיה נסיבתית, בצד ראיות אחרות, לביסוס ההרשעה" (ע"פ 677/84 דוד נגד מדינת ישראל, פ"ד מא(4) 33, 50 (1987), וראו גם, ע"פ 365/81 אושרי נגד מדינת ישראל פ"ד לח(1) 113, 128 (1983); בש"פ 1132/91 ג'רבי נגד מדינת ישראל, פ"ד מה(3) 50, 54 (1991); ע"פ 5264/12 עטייה נ' מדינת ישראל, פס' 10 (‏20.9.2012); י' קדמי על הראיות – הדין בראי הפסיקה 312 (מהדורה משולבת ומעודכנת, 2009) (להלן: קדמי)).
 
  1. לאור האמור, יש לדחות את טענות המערער 1, לעניין זה. הנני סבור כי לא נפל כל פגם בקביעת בית משפט קמא, לפיה יש לראות בהתחמקותו של המערער 1 מהתייצבות לחקירה, חרף ידיעתו כי הינו מבוקש בגין ביצוע שוד ורצח, משום התנהגות מפלילה. המערער 1 התחמק משוטרים המחפשים אחריו, ואף נעדר מאירוע משפחתי שניתן היה לצפות כי ישתתף בו. מדבריו ניתן ללמוד, כי דווקא כאשר נודע לו כי הוא מבוקש בגין שוד ורצח, הוא בחר להסתתר בדירת נופש באילת, נמנע מכל מגע עם בעל הדירה, ודאג לכך שחבריו ישלמו עבורה במזומן ומראש. זאת, ללא שנתן כל הסבר סביר למעשיו אלו, וללא שהצביע על סימנים אובייקטיבים המעידים על כוונתו להסגיר עצמו לידי המשטרה. נהפוך הוא, העובדה שהמערער 1 האריך את משך שכירות הדירה שלושה ימים טרם מעצרו, על אף שבזמן זה ידע לבטח בגין מה הוא מבוקש, מלמדת כי הוא פעל על מנת להישאר במסתור. ברי, כי אילו לא היה למערער 1 דבר להסתיר, אין להעלות על הדעת, בנסיבות העניין, כי לא היה מתייצב לחקירתו. כל שכן, שעה שידע כי הוא מבוקש בגין ביצוע עבירות כה חמורות.

כך, גם, מקבל אני את מסקנתו של בית משפט קמא, לפיה אין בעדותו של עו"ד נהרי כדי לתמוך בגרסת מערער 1. זאת, לאחר שבית משפט קמא התרשם כי עו"ד נהרי "עשה כל מאמץ שלא לפרט עובדות הניתנות לבדיקה" וכי "גם בחקירתו הנגדית המשיך זכרונו של העד לבגוד בו בכל השאלות הרלבנטיות"; כאשר סירב לנקוב בשמם של מי שפנו אליו, פרט לאימו של המערער 1; לא הציג תרשומת כלשהי בדבר מועד השיחה; ולאחר שציין, כי התוכנית להסגרת המערער 1 לא יצאה לפועל "מכיוון שהוא היה באיזה מקום מסתור עם איזה חברה.. והוא אמר שהוא יגמור את הפרוצדורה של הסידורים עם החברה, וזה ידחה בכמה ימים והוא יחזור אלי כשהוא ירצה להסגיר את עצמו בסופו של דבר בתקשורת שהוא נעצר" (פרוטוקול הדיון מיום 2.3.2009, בעמ' 1309).

אשר על כן, משלא נמצא טעם של ממש להתערבות בקביעותיו של בית משפט קמא לעניין זה, עומדת על כנה הקביעה כי התנהגות זו, הינה בגדר ראיה נסיבתית, המצטרפת למכלול ראיות התביעה, ויש בה כדי להצביע על מעורבותו של המערער 1 בביצוע העבירה.

ד. האמרה המפלילה
 
  1. וכעת אפנה לשאלה, האם נפל פגם בקביעת בית משפט קמא, לפיה דבריו של העציר ביטון אודות האמרה המפלילה של המערער 1, מהווה תוספת וחיזוק לראיות התביעה.

כפי שצויין לעיל, מזכריהם של ארבעה אנשי משטרה מתעדים שיחה שקיימו, ביום 12.5.2007, עם העציר ביטון בבי"ח וולפסון, במהלכה ציין העציר, כי "אני דיברתי איתו [המערער 1 – א.ש.] והוא אמר לי שאין כנגדו כלום שהוא היה עם מסכה על הפנים ולא רואים כלום במצלמות" (ת/243, וראו גם, ת/240; ת/241; ת/242). מהמזכרים עולה, כי לאחר שמסר דברים אלו, הבין העציר את משמעות אמרתו וניסה לחזור בו מדבריו. ביום 30.5.2007, נחקר העציר ביטון על דבריו, והכחיש, מכול וכול, כי הם אכן נאמרו על-ידו (ת/244). בעדותו בבית המשפט, הכחיש העציר ביטון, בשנית, את האמור במזכרים, ומסר כי אכן שוחח עם המערער 1 על השוד והרצח, אולם זה טען בפניו כי הוא חף מפשע (פרוטוקול הדיון מיום 24.3.2008, בעמ' 256-237). בנסיבות אלה, קבע בית משפט קמא, כי יש לראות בדברים שנרשמו מפי העציר ביטון כאמרה בכתב, וכן הכריז עליו כעד עוין (שם, בעמ' 242).
 
  1. כאשר עומת המערער 1 עם אמרת העציר ביטון לראשונה, במהלך חקירתו החמישית מיום 30.5.2007, הוא בחר שלא להגיב עליה ושמר על זכות השתיקה (ת/190). בעדותו של המערער 1 בבית משפט קמא, הוא ציין תחילה, כי "הדבר היחידי שהם, שדיברתי עם יעקב ביטון, זה מה מזג האוויר בחוץ, ואם אבא שלו בא להביא לו לאפה, ואם העורך דין של הצח"מ היה פה ומתי מעלים אותי לחקירות ומורידים אותי לחקירות..." (פרוטוקול הדיון מיום 23.11.2008, בעמ' 1008). בהמשך דבריו, עת שנחקר על-ידי בא כוח המשיבה, טען המערער 1 כי "לא דיברתי איתו, אולי פעם אחת שירדתי מהחקירות, ואמרתי לו הראו לי איזה מסיכה, אמרו לי ד.נ.א. שלי, זה הדבר היחידי שדיברתי איתו על התיק. אבל להגיד לו שאני הייתי שמה, זה הזוי" (שם, בעמ' 1130).
 
  1. סעיף 10א לפקודת הראיות, בהיותו חריג חקוק לכלל הפוסל עדות מפי השמועה, מקנה לבית המשפט סמכות להכשיר אמרת חוץ שמסר עד מחוץ לכותלי בית המשפט, כראיה לאמיתות תוכנה, שעה שזו שונה במהותה מן העדות שמסר העד בבית המשפט. בתוך כך, אין כל מניעה להוכיח הודיית חוץ של נאשם באמצעות אמרה בכתב של עד אודותיה, כאשר זו מתקבלת כראיה לפי סעיף 10א לפקודת הראיות, ובכפוף לתנאיו (ראו, לעניין זה, ע"פ 8821/01 ג'אבר נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(6) 8 (2002); ע"פ 6968/09 יונס נ' מדינת ישראל (30.8.2012); ע"פ 502/10 מחאמיד נ' מדינת ישראל (22.10.2012); קדמי, בעמ' 353). סעיף 10א(א) לפקודת הראיות מעמיד שלושה תנאים לקבילותה של אמרה: הראשון, מחייב הוֹכחה כי האמרה אכן נמסרה על-ידי העד. השני, דורש כי תינתן לצדדים הזדמנות לחקור את נותן האמרה כעד במשפט. והשלישי, מחייב קיומו של שוני מהותי בין העדות לבין האמרה שניתנה. היה וצלחה האמרה את מכשולי הקבילות, משקלה הראייתי נבחן לאורו של סעיף 10א(ג) לפקודת הראיות. סעיף זה קובע, כי בית המשפט יהא רשאי להעדיף את האמרה על-פני עדותו של העד בהתאם לכלל הנסיבות, לרבות נסיבות מתן האמרה, הראיות שהובאו במשפט, התנהגות העד במשפט ואותות האמת שנתגלו במהלך המשפט (ראו, לעניין זה, ע"פ 4210/09 לירן נ' מדינת ישראל (25.11.2009); ע"פ 8208/07 אלימלך נ' מדינת ישראל (11.10.2010); ע"פ 295/10 פלוני נ' מדינת ישראל (2.4.2012)).
 
  1. בענייננו, חצתה אמרתו של העציר ביטון את מחסום הקבילות, וזאת, על-ידי כך שהמשיבה הוכיחה את מסירת האמרה על-ידי גוביה, הם ארבעת שוטרים ששמעו את הדברים, ואשר תיעדו בכתב ובמדויק את אשר נמסר להם; שעה שניתנה לצדדים הזדמנות לחקור את העציר ביטון, נותן האמרה, כעד במשפט; ולאחר שבעדותו ניסה ביטון לסגת מאמירתו המפלילה, הכחיש את הדברים שנאמרו וטען כי תוכנם סולף על-ידי השוטרים. מכאן, כי כל התנאים המפורטים בסעיף 10א(א) לפקודת הראיות, באו על סיפוקם.
 
  1. אשר לשאלת ערכה הראייתי של אמרת העציר ביטון, סבור אני, כי אין בטענות המערער 1 כדי להועיל לו. קביעותיו של בית משפט קמא מעוגנות בחומר הראיות ועולות בקנה אחד עם ההיגיון והשכל הישר, ועל כן, אין בהן כל פגם. יתרה מכך, ניכר בעיניי כי יש ליתן משקל רב, לאמרתו המפלילה של העציר ביטון, וזאת בהינתן העובדה כי דברי העד נמסרו ונקלטו על-ידי לא אחד אלא ארבעה שוטרים שליווהו לביקור בבית החולים; כי מדובר באמרה שניתנה על-ידי אדם אחר, שאינו מדובב, ואשר מסרה מרצונו במהלך שיחת חולין עם שומריו; בשים לב להתרשמותו של בית משפט קמא והכרזתו עליו כעד עוין; וכן, ובעיקר, לנוכח תגובתו המפלילה של המערער 1, אשר תחילה שלל כל אפשרות כי שוחח עם ביטון על השוד, לאחר מכן, ציין כי השניים דיברו על מזג האוויר, ורק כאשר עומת עם מזכרי השוטרים בעניין זה, טען כי אכן שוחח עימו על השוד והמסכה. בנסיבות אלו, ברי כי אין בהכחשותיהם הנמרצות של ביטון ושל המערער 1 בבית המשפט, כדי לאיין את מסקנתו של בית משפט קמא בעניין זה.
 
  1. כשלעצמי סבורני, כי אמירתו המפלילה של המערער 1, אשר הוכחה במשפט כדבעי, ותגובתו המשתנה ביחס אליה, היא בגדר "ראשית הודייה" מצד המערער 1, בביצוע המעשים המיוחסים לו. כפועל יוצא, מדובר בראיה בעלת כוח ראייתי משמעותי, המצטרפת לראיות הבסיסיות האחרות בתיק ומשמשת להן תמיכה וחיזוק. עמד על כך השופט ע' פוגלמן, בציינו כי:

"הלכה היא כי התבטאויות שיש בהן ביטוי לתחושת אשם או להכרת אשמה מצדו של נאשם מהוות ראשית הודיה, ובתור שכאלה בכוחן להצטרף לראיה בסיסית ולשמש לה 'סיוע' או 'דבר-מה' במקום שנדרשת תוספת מאותו סוג." (ע"פ 8107/09 דענא נ' מדינת ישראל, פס' 22 (27.6.2011), וראו גם, ע"פ 10100/07 מדינת ישראל נ' שחאדה (24.3.2010); ע"פ 8785/09 פלוני נ' מדינת ישראל (1.8.2011)).
 
  1. לאור העולה מן המקובץ, סבורני, כי לא נפל כל פגם בקביעת בית משפט קמא כי אמרתו של העציר ביטון אודות דבריו המפלילים של המערער 1, עולה לגדר תוספת וחיזוק ממשי לראיות התביעה ומהווה נדבך נוסף התומך באשמתו של המערער 1.

ה. טענות נוספות
 
  1. בערעורו של המערער 1 הופיעו טענות נוספות המצביעות, לדידו, על כרסום משמעותי בראיות התביעה, העולות כדי ספק סביר בדבר אשמתו.

לטענת המערער 1, אי זיהוי מקור ה-DNA שבדם, אשר נמצא על עקב מחסנית האקדח שבאמצעותו נורה המנוח, מכרסם משמעותית במשקלם הראייתי של ממצאי ה- DNA. טענתו זו נדונה ונדחתה על-ידי בית משפט קמא, אשר קבע כי אין בכך כדי לפגום בראיות התביעה. ואכן, ידוע הוא כי משקלן הראייתי של ראיות מדעיות נעוץ בהימצאותן ולא בהיעדרן. כפי שציין השופט י' דנציגר:

"כאשר עסקינן בבדיקות פורנזיות, הגישה המקובלת היא כי אין משמעות ראייתית לממצא שלילי בדבר היעדר סימנים, כמו למשל היעדר טביעות אצבעות, שכן משקלה של בדיקה פורנזית הוא בעל משמעות בהתקיים ממצא חיובי" (ע"פ 2957/10 אלאטרש נ' מדינת ישראל, פס' 73 (30.5.2012), וראו גם, שם, פס' י"ט; ע"פ 3176/03 ווחידי נ' מדינת ישראל, פס' 14 (6.6.2007); ע"פ 502/10 מחאמיד נ' מדינת ישראל, פס' 24 (22.10.2012))).

במצב דברים זה, צדק בית משפט קמא בקובעו כי אין באי זיהוי מקור ה-DNA בדם שעל עקב מחסנית האקדח, כדי לפגום במשקל יתר הראיות הממשיות העומדות נגדו. וזאת, אף ביתר שאת לנוכח טעמיו של בית משפט קמא, כי אין בנמצא כל ראיה לכך שהשודד נפצע או נחבל במהלך ניסיון השוד והרצח; כי קיימת אפשרות שמדובר בדם שמקורו במאבטחי הסופרמרקט, אשר הוכו באמצעות קתות האקדחים; ובשים לב לכך שייתכן שהאקדח הגנוב, עליו נמצא הדם, לא הוחזק בתנאי מעבדה, עד למועד תפיסתו.
 
  1. אין גם מקום לקבל את טענת המערער 1, כי הודעות המאבטח יונייב והמערער 2, אודות גובהו של השודד השני, מצביעות על חפותו של המערער 1. המערער 1 לא נתן טעם של ממש להתערב בממצאי המהימנות של בית משפט קמא, אשר קבע כי אין ליתן אמון בדברי המערער 2, לעניין זה. כך גם, ניכר בעיניי, כי אין לייחס לסתירה העולה מדבריו של המאבטח יונייב באשר לגובהם של השודדים, משמעות כלשהי, וזאת, בשים לב לחוויה הטראומתית אותה חווה; לאלימות שהופעלה נגדו באותה העת; ולעובדה כי סתירות בעדויות, בפני עצמן, אינן מונעות מבית המשפט לקבוע ממצאים בהתאם להן (כאמור בסעיף 57 לפקודת הראיות).
 
  1. סיכומו של דבר, ניתן לקבוע כי בית משפט קמא העריך נכונה את משקלם הראייתי של הראיות הנסיבתיות העומדות לחובת המערער 1, וכי לא נפל כל פגם בקביעותיו של בית משפט קמא, לעניין זה.

המסקנה הנלמדת מצבר הראיות ומשקלן
 
  1. האם המסקנה בדבר אשמתו של המערער 1 עולה בקנה אחד עם המסכת הראייתית אשר עמדה בפני בית משפט קמא והכוח הראייתי אשר ניתן לה?

במקרה דנן, הרשעתו של המערער 1 יסודה בצבר של ראיות נסיבתיות העומדות לחובתו. מן הראוי להזכיר, כי הראיה הנסיבתית מוכיחה נסיבה שממנה, על דרך של היסק הגיוני, ניתן להגיע למסקנה בדבר קיומה של עובדה הטעונה הוכחה. כוחן של ראיות נסיבתיות כמוהו כמשקלן של ראיות ישירות ואף ניתן לבסס עליהן הרשעה. זאת יעשה, לאחר שבית המשפט בחן את מכלול הראיות הנסיבתיות שהובאו בפניו ואת הסבריו של הנאשם, במבחן ההיגיון, השכל הישר וניסיון החיים, והגיע למסקנה יחידה וחד משמעית, לפיה לא נותר ספק סביר בדבר אשמתו (ראו, למשל, ע"פ 10221/06 ג'ורן נ' מדינת ישראל (17.1.2008); ע"פ 4510/07 סראבוניאן נ' מדינת ישראל (17.1.2008) (להלן: עניין סראבוניאן); ע"פ 60/12 עמר נ' מדינת ישראל (7.11.2012) (להלן: עניין עמר); קדמי, בעמ' 791). יתר על כן, המסקנה המרשיעה יכולה אף להתקבל מצירופן של מספר ראיות נסיבתיות, אשר גם אם בכל אחת מהן, כשלעצמה, לא די כדי להוכיח את האשמה, משקלן של כולן יחד מכריע את הכף לטובת ההרשעה. ויפים, לעניין זה, דברי השופט י' דנציגר, בציינו כי:

"לא נדרש כי כל אחת מהראיות הנסיבתיות תהיה מספיקה בפני עצמה להרשעת הנאשם, והמסקנה המרשיעה יכולה לנבוע מצירוף של ראיות נסיבתיות המשתלבות זו בזו עד שהן מסירות כל ספק בדבר אשמתו של הנאשם […] הרשעה על בסיס ראיות נסיבתיות לא מחייבת כי ב'תצרף' העובדתי לא יישארו חללים. די בכך שהחלקים המרכזיים והמהותיים יימצאו, ויובילו למסקנה מרשיעה ברורה" (ע"פ 5038/10 יאסין נ' מדינת ישראל, פס' 15 (28.11.2012), וראו גם, ע"פ 9372/03 פון וייזל נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(1) 745, 754 (2004); עניין סראבוניאן, פס' 6 לפסק דינו של השופט לוי; עניין עמר, פס' 28; קדמי, בבעמ' 806-804).

לצורך הסקת המסקנה המרשיעה, יש ליתן את הדעת להסבר חלופי, אשר ניתן על-ידי הנאשם, ולבחון האם בכוחו לשלול את המסקנה המפלילה העולה מהתשתית הראייתית, וכדלקמן:

"לא סגי בקיומו של הסבר תיאורטי ורחוק. כידוע, מידת ההוכחה הנדרשת בהליך הפלילי אינה של ודאות מוחלטת, אלא 'מעבר לספק סביר', ומכאן מתחייב כי כדי לאפשר לנאשם את פתח המילוט לו הוא נזקק, על התרחיש החלופי להיות מבוסס וסביר דיו." (ע"פ 4656/03 מירופולסקי נ' מדינת ישראל, פס' 7 (1.12.2004), וראו גם, ע"פ 3132/07 בניאגוב נ' מדינת ישראל (14.6.2010)).

אף אם נמנע מהנאשם מליתן הסבר תמים, שאינו מסבכו בעבירה, על בית המשפט לבחון האם קיימות אפשרויות סבירות שונות המתיישבות עם חפותו, ואשר עולות בקנה אחד עם חומר הראיות. עמד על כך השופט (כתוארו אז) א' גרוניס, בציינו כי:

"[...] כאשר מוצגות ראיות נסיבתיות של ממש לחובתו של הנאשם, עליו ליתן הסבר תמים, שאינו מסבכו בעבירה [...] עם זאת אף אם הנאשם איננו מציע הסבר המתיישב עם חפותו, על בית-המשפט לבחון מיוזמתו שלו הסברים אפשריים כאלה [...]. יתרה מזו, על בית-המשפט לבחון אפשרויות סבירות שונות, אפילו אין הן מתיישבות עם טענות ההגנה [...] במקרים שניתן להסביר בהם את הראיות הנסיבתיות על דרך תרחיש תמים, יש לזכות את הנאשם מחמת הספק. מובן שגם תרחיש תמים ייבחן על-פי שיקולי היגיון וניסיון חיים, ואין די באפשרות דמיונית ויוצאת-דופן כדי להביא לזיכוי." (עניין מקדאד, בעמ' 228).
 
  1. לאחר בחינת כלל הראיות ושמיעת טיעוני הצדדים, מתבקשת המסקנה כי אין מקום להתערבות בקביעת בית משפט קמא, לפיה צבר הראיות הנסיבתיות העומדות לחובת המערער 1, מביא לידי מסקנה, יחידה וחד משמעית, לפיה לא נותר ספק סביר בדבר אשמתו. מסקנה זו, מבוססת על חמישה נדבכים עיקריים: ראשית, הערך הראייתי הנכבד של הימצאות פרופיל ה-DNA של המערער 1 על מסכות שני השודדים; שנית, פלטי התקשורת של הטלפון הנייד של המערער 1, המלמדים על שיחותיו עם המערער 2 ביום ובליל השוד; שלישית, איכון הטלפון הנייד של המערער 1, המלמד כי הלה שהה מספר דקות טרם מועד השוד והרצח בסמוך לזירת ביצוע העבירה; רביעית, העובדה כי המערער 1 לא התייצב לחקירת המשטרה, משך שבועות מספר, חרף העובדה כי ידע הוא מבוקש בגין ביצוע שוד ורצח, ואף פעל על מנת להישאר בדירת מסתור; וחמישית, אמרתו של העציר ביטון אודות דבריו המפלילים של המערער 1, אשר תועדה על-ידי ארבעה שוטרים והוכחה במשפט.

נדבכים אלו יש לראות על רקע העובדה כי הכרעת דינו של בית משפט קמא, זרועה בממצאי מהימנות ובקביעות עובדתיות, אשר לא ניתן טעם של ממש לסטות מהם. לעניין זה, אין להתעלם מקביעותיו של בית משפט קמא, לפיהם המערער 1 כבש את גרסתו, ולא שיתף פעולה עם חוקריו. במקום אחד נקבע כי הלה סירב ליתן תשובות חד משמעיות וברורות, ובמקום אחר כי גרסאותיו אינן אמינות ו"פתלתלות". כמו כן קבע בית משפט קמא, כי עדויות חבריו, לעניין השימוש במצבור המשותף, תודרכו ותואמו מבעוד מועד, וכי אין להסתמך על חוות דעת המומחים מטעם ההגנה, הן לעניין המצאות ה-DNA והן לעניין איכוני שיחות הטלפון הנייד.
 
  1. סבור אני כי ההיגיון והשכל הישר תומכים במסקנה, כי אדם אשר פרופיל ה-DNA שלו היה מצוי, במידת וודאות גבוהה ביותר, על גבי שתי מסכות השודדים; אשר שוחח עם מי שאין ספק בדבר מעורבותו בביצוע ניסיון השוד (המערער 2) 13 פעמים ביום ביצוע העבירה, לרבות 3 שיחות בשעתיים שלפני מועד ביצועו; אשר מיקומו אותר, בדקות שלפני מועד ביצוע השוד, בקרבת זירת השוד והרצח; אשר שהה בדירת מסתור ולא התייצב לחקירת המשטרה, משך שבועות מספר, על אף שידע כי הוא מבוקש בביצוע עבירות חמורות ביותר; אשר אמרתו המפלילה נמסרה לארבעה שוטרים על-ידי עציר אשר עימו בא במגע; ואשר מסר גרסאות פתלתלות, כבושות, בלתי אמינות ונמנע מלהציג הסברים משכנעים – הוא השודד השני, אשר נמלט מזירת האירוע, לאחר שקיפד את פתיל חייו של המנוח.

במצב זה, כאשר הראיות הן כה רבות, מגוונות ושלובות זו בזו, ניתן לומר כי האפשרות שהמערער 1 חף מפשע כגרסתו, נותרה בגדר אפשרות תיאורטית גרידא, אשר אין בה כל סבירות.
 
  1. אשר לסעיף העבירה בו הורשע המערער 1, הנני סבור כי מכלול הראיות שלפנינו מלמד כי המערער 1 רצח את המנוח במזיד תוך ביצוע ניסיון השוד, ולא בכוונה תחילה, כפי שקבע בית משפט קמא. להלן אבאר את דבריי:

המערער 1 הורשע, כאמור, בביצוע רצח בכוונה תחילה, לפי החלופה הקבועה בסעיף 300(א)(2) לחוק העונשין. עבירה תוצאתית זו, לבד מהיסודות העובדתיים אותם יש להוכיח, דורשת התהוות יסוד נפשי של "כוונה תחילה" לגרום למותו של אדם, על שלושת מרכיביו – החלטה להמית, הכנה והעדר קנטור (כאמור בסעיף 301(א) לחוק העונשין). ההחלטה להמית דורשת, הן הוכחה של חיזוי מראש של אפשרות התרחשותה של התוצאה הקטלנית או צפייתה על-ידי הנאשם, והן הוכחה של רצון הנאשם בהתקיימותה של התוצאה הקטלנית (ראו, לעניין זה, ע"פ 10209/06 הייזל נ' מדינת ישראל (3.9.2012); ע"פ 502/10 מחאמיד נ' מדינת ישראל (22.10.2012); ע"פ 1902/10 אדרי נ' מדינת ישראל (7.1.2013)). לנוכח הקושי להתחקות אחר נבכי נפשו של הנאשם, ניתן ללמוד על ההחלטה להמית דרך "חזקת הכוונה", לפיה אדם מתכוון לתוצאות הטבעיות של מעשיו (ראו, למשל, ע"פ 228/01 כלב נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(5) 365 (2003); ע"פ 7392/06 אבו סאלח נ' מדינת ישראל (28.6.2010)).
 
  1. בענייננו, הרשיע בית משפט קמא את המערער 1 ברצח בכוונה תחילה על יסוד העובדה כי "מדובר ביריה מכוונת מטווח קצר לראשו של אדם המוטל על הרצפה ואינו מסכן במאומה את היורה." ואולם, אין להתעלם מכך כי המתתו של המנוח בוצעה במהלך ניסיון שוד הסופרמרקט ותוך כדי ניסיונם של המערערים להשתלט באלימות על המאבטחים, אשר עמדו בפתחו. כך גם, על אף אופן ההמתה הקטלני והמזעזע, נודעת משמעות לעובדה כי לא היה למי מבין המערערים מניע אישי לרצוח את המנוח. לאור תשתית עובדתית זו, ומבלי שהוכח אחרת, רצח המנוח לא נבע מ"כוונה תחילה" לגרום למותו של המנוח, אלא מתוך רצון לאפשר למערערים להגשים את תוכנית השוד, אותה הגו. מכאן, כי עסקינן במצב קלאסי של ביצוע "רצח במזיד תוך ביצוע עבירה או תוך הכנות לביצועה או כדי להקל על ביצועה", מכוח סעיף 300(א)(3) לחוק העונשין. זאת, שעה שנתקיים במערער 1 יסוד נפשי של "זדון", לאחר שנתגבשה בו מודעות לטיב המעשה, לקיום הנסיבות ולאפשרות הגרימה לתוצאות המעשה, וכן פזיזות (במובן של אדישות או קלות דעת) באשר להתרחשותה בפועל של תוצאת ההמתה (כנדרש מצירוף סעיפים 90א(1) ו-20(א) לחוק העונשין).
 
  1. אשר על כן, ומשלא הוכח כי נתקיימה במערער 1 החלטה להמית ובהעדר "כוונה תחילה" לגרום למותו של המנוח, יש להחזיר את ההרשעה למסלולה הנכון, ולהרשיע את המערער 1 בביצוע רצח במזיד תוך ביצוע עבירה, מכוח סעיף 300(א)(3) לחוק העונשין. זאת יעשה, מכוח הסמכות הקנויה לבית המשפט, לפי סעיף 216 לחסד"פ, שעניינו "הרשעה בעבירה שונה", שעה שאשמתו של המערער 1 בעבירה זו "נתגלתה מן העובדות שהוכחו"; כאשר ברור כי למערער 1, אשר התגונן בבית משפט קמא מפני עבירה חמורה יותר, ניתנה "הזדמנות סבירה להתגונן" (הן מהפן הדיוני והן מהפן המהותי); וכאשר אין בהחלפת הסעיף כדי להביא לשינוי העונש שהוטל עליו (והשוו לע"פ 1577/10 שאמי נ' מדינת ישראל (12.9.2012), שם המיר בית משפט זה עבירה של רצח במזיד תוך ביצוע עבירה, לפי סעיף 300(א)(3) לחוק העונשין, לרצח בכוונה תחילה, לפי סעיף 300(א)(2) לחוק העונשין, מבלי שהיה ערעור המדינה לעניין זה).

לסיכום, ובהתאם לסמכותנו לפי סעיף 216 לחסד"פ, יורשע המערער 1 בעבירה של רצח במזיד תוך ביצוע עבירה, לפי סעיף 300(א)(3) לחוק העונשין, חלף הרשעתו בעבירה של רצח בכוונה תחילה, לפי סעיף 300(א)(2) לחוק העונשין.


ע"פ 3953/10
 
  1. בבואנו לדון בערעורו של המערער 2 נדרשת התייחסותנו לשלוש שאלות מרכזיות, והן: האם הוכחו רכיבי העבירה של ניסיון לחבלה חמורה; האם הוכחו יסודותיה של עבירת הרצח במזיד אגב ביצוע עבירה, כמבצע בצוותא; ולבסוף, האם העונש שהושת על המערער 2 הינו חמור יתר על המידה, בנסיבות העניין.

העבירה של ניסיון לחבלה חמורה
 
  1. המערער 2 הורשע בביצוע עבירה של ניסיון לחבלה חמורה, בכך שירה לעברו של עובד הסופרמרקט סופייב, במהלך המאבק עימו. עיקר המחלוקת נסב סביב השאלה האם הוכח כי המערער 2 ביצע את הירי והאם הייתה לו הכוונה הנדרשת לצורך הרשעה בעבירת הניסיון. לדידו של המערער 2, די בכך שבית משפט קמא נמנע מלקבוע מי היה זה שלחץ על הדק אקדחו של המערער 2, כדי לעורר ספק סביר באשמתו.

בפתח הדברים, מן הראוי להידרש ליסודותיה של העבירה בה הואשם המערער 2. סעיפים 333 ו-335 (א)(1) לחוק העונשין קובעים כדלקמן:

"333. החובל בחברו חבלה חמורה שלא כדין, דינו – מאסר שבע שנים."

"335(א)(1). כשהעבריין נושא נשק חם או קר, דינו – כפל העונש הקבוע לעבירה."

עסקינן בעבירה תוצאתית, אשר נסיבותיה ורכיביה העובדתיים מתקבלים מכוח צירוף הסעיפים האמורים, ועניינם במצב דברים בו גורם אדם בהתנהגותו לחבלה חמורה לאחר, כאשר הוא נושא נשק חם או קר. בגדר זאת, נדרש להוכיח קיומו קשר סיבתי, עובדתי ומשפטי, בין התנהגותו זו לתוצאה האמורה. מבחינת היסוד הנפשי, נדרשת מודעות לרכיבי היסוד העובדתי, כאמור בסעיף 20(א) לחוק העונשין: "מודעות לטיב המעשה, לקיום הנסיבות ולאפשרות הגרימה לתוצאות המעשה, הנמנים עם פרטי העבירה". בתוך כך, נדרש מצב נפשי של פזיזות (אדישות או קלות דעת) באשר לאפשרות גרימתה של התוצאה (ראו, למשל, ע"פ 371/08 מדינת ישראל נ' ביטאו, פס' 18 (27.10.2008); ע"פ 8711/09 יאסין נ' מדינת ישראל, פס' 15 (28.5.2010); קדמי, בעמ' 1294). באשר להוכחת המודעות לאפשרות התממשותה של התוצאה, ניתן להיעזר ב"חזקת המודעות", לפיה אדם המבצע פעולה מודע לתוצאותיה הטבעיות (ראו, למשל, ע"פ 8871/05 שנגלוף נ' מדינת ישראל, פס' 6 (12.3.2007); ע"פ 10423/07 מדינת ישראל נ' סיטרין, פס' 10 (11.6.2008); ע"פ 3132/07 בניאגוב נ' מדינת ישראל, פס' 14 (14.6.2010)).
 
  1. במקרה דנן, מדובר בעבירת "ניסיון", המוגדרת בסעיף 25 לחוק העונשין:

"25. אדם מנסה לעבור עבירה אם, במטרה לבצעה, עשה מעשה שאין בו הכנה בלבד והעבירה לא הושלמה."

"ניסיון" לביצוע עבירה מתאפיין בעשיית מעשה המהווה חוליה במעשים המתבצעים לקראת השגת העבירה המושלמת (היוצא מגדר הכנה גרידא), ואשר נעשה מתוך כוונה ממשית לביצוע העבירה המושלמת. לשם הרשעה בניסיון לבצע עבירה "די בכך, שנעשה מעשה גלוי 'המקרב' את תהליך ביצועה של העבירה המושלמת, ובלבד שיש בכך כדי לגלות בצורה חד משמעית את כוונת העבריין" (ע"פ 9849/05 מדינת ישראל נ' ברואיר, פס' 6 (23.11.2006), וראו גם, ע"פ 355/88 לוי נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(3) 221, 264 (1989); ע"פ 8200/11 פלוני נ' מדינת ישראל, פס' 7 (3.9.2012)). לעניין זה, ידוע כי ניתן ללמוד מהתנהגות מבצע העבירה וממעשיו על קיומו של היסוד הנפשי הנדרש. ויפים, לעניין זה, דברי השופטת (כתוארה אז) ד' ביניש, בציינה כי:

"...במקרים רבים ניתן ללמוד על היעד הסופי של המבצע ועל קיומו של היסוד הנפשי הנדרש מתוך ההתנהגות כשהיא לעצמה. כך, למשל, הנפת סכין או כיוון כלי נשק לעברו של אדם יכולים ללמד על כוונה לבצע עבירת רצח או חבלה חמורה. כך גם תקיפה בעלת אופי מסוים מלמדת על כוונה לבצע אינוס. אולם גם שלב פחות ברור וחד-משמעי בהתנהגות החיצונית יכול לעלות כדי עבירת הניסיון אם הכוונה הנלווית למעשה היא ברורה וחד-משמעית. הכוונה יכולה להילמד מהמעשה עצמו או מנסיבות חיצוניות ואף מהתבטאותו של המבצע בעת ההתנהגות המהווה תחילת ביצוע." (ע"פ 9511/01 קובקוב נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(2) 687, 695 (2002)), וראו גם ע"פ 1639/98 דהן נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(4) 501, 517 (2001); ע"פ 10110/03 גמליאל נ' מדינת ישראל, פס' 16 (11.12.2006); ע"פ 2721/11 מדינת ישראל נ' אוחיון, פס' 29 (3.9.2012)).
 
  1. אשר להתקיימותם של רכיבי היסוד העובדתי, אזכיר תחילה כי אין חולק כי נורה לעבר סופייב כדור מהאקדח שהיה ברשות המערער 2 במהלך ניסיון השוד, וכי בין השניים התנהל מאבק, אשר במהלכו נלקח האקדח מידיו של האחרון. בפני בית משפט קמא, העידו מספר עדי ראיה, ביניהם סופייב עצמו, אשר מסר כי נורה על-ידי המערער 2, תוך כדי המאבק עימו (פרוטוקול הדיון מיום 5.3.2008, בעמ' 56, 60). אחיו של סופייב, ישראל, מסר כי הצטרף למאבק עם המערער 2 לאחר שבמו עיניו ראה כי כדור נורה מאקדחו במהלך המאבק, ובלשונו: "אני ראיתי את אחי תופס את היד בלי האקדח של השודד. הוא לא הצליח לדרוך את האקדח מחדש, שעוד פעם כדור יצא, ואז אני תפסתי לו את היד אם האקדח ושלפתי את האקדח מהיד שלו והבאתי לו בראש מכה עם האקדח." (הודעתו של ישראל סופייב מיום 30.3.2007 (נ' 19)). בנוסף העיד העד אהרון ביבילורי, אשר עמד ליד דלפק הקופה הראשית בסופרמרקט, כי רק אחרי ששמע כי המערער 2 ירה פעמיים והבין שנגמרו הכדורים באקדחו, התקרב וסייע להשתלט עליו, וכדלקמן: "ואז מישה קפץ עליו מאחור. הוא ירה, שמעתי פעמיים ירייה, הם התקוטטו מחוץ לדלפק, ואני שמעתי שנגמרו לו הכדורים אז גם אני התקרבתי." (פרוטוקול הדיון מיום 5.3.2008, בעמ' 78). אל אלו, מצטרפים ממצאיה של מומחית המעבדה לזיהוי פלילי, אסיה וינקורוב (להלן: וינקורוב), אשר מצאה כי "קיימת סבירות גבוהה מאד שבעת הירי היה מגע (הצמדה מלאה) בין קצה הנשק היורה לבין החולצה מס' 1-א' [חולצתו של סופייב – א.ש.]. אפשרי שהמרחק ממנו נורה הקליע שגרם לפצע או הפצעים שנדגם באמצעות גיליון הטפט הדביק מס' 2 נורה ממרחק הקטן ממטר וחצי לערך".

המערער 2, אשר טען במהלך חקירותיו במשטרה כי אינו זוכר דבר מהאירוע המיוחס לו, מסר בתגובתו לכתב האישום כי "...במהלך המאבק כאשר הוא מוחזק מאחור ע"י אותו אדם נפלט כדור מאקדחו אשר לא כוון בשום פנים ואופן לאדם זה". במהלך עדותו בבית המשפט, טען המערער 2 כי הוא לא ירה בסופייב, וכי שמע יריות לאחר שאקדחו נלקח מידיו, ובלשונו: "אני יודע שלקחו ממני את האקדח ושמעתי ירייה קרובה אלי ואח"כ עוד ירייה רחוקה ממני, זה מה שאני יודע, אני לא יריתי באף אחד..." (פרוטוקול הדיון מיום 23.9.2008, בעמ' 952). בית משפט קמא קבע, כי גרסתו המשתנה של המערער 2, והעובדה כי סירב לבצע בדיקת פרופרינט על גופו בערב מעצרו, מחזקים את המסקנה כי אין ליתן אמון בגרסתו.

לאחר זאת, קבע בית משפט קמא, כי "נחה דעתנו, כי הירייה נורתה על ידי הנאשם 1 [המערער 2] במהלך המאבק שלו עם סופייב". במקום אחר נאמר, כי "הנאשם 1 [המערער 2] עשה שימוש באקדח על מנת להשתחרר מאחיזתו של סופייב ולמנוע את לכידתו בכף", וכן נקבע כי "הירי נועד לפגוע בסופייב על מנת שניתן יהא להשתחרר ממנו ולברוח".
 
  1. הנה כי כן, ברור כי טענת המערער 2 לפיה בית משפט קמא נמנע מלקבוע מי היה זה שלחץ על הדק אקדחו, בטעות יסודה. בית משפט קמא קבע, באופן ברור וחד משמעי, קביעה עובדתית, על-פיה הכדור אשר נורה לעברו של סופייב נורה מידיו של המערער 2. סבורני, כי לא ניתן טעם של ממש להתערב בממצא עובדתי זה, כמו גם בקביעות המהימנות של בית משפט קמא, אודות גרסתו הבלתי אמינה של המערער 2, או בדבר האמון שניתן לעדויותיהם של יתר העדים הרלבנטיים. ניכר, כי קביעה עובדתית זו של בית משפט קמא, מבוססת היטב, ועולה בקנה אחד עם חומר הראיות, ובפרט עם עדויותיהם של עדי הראייה למאבק; עדותו של סופייב עצמו; וכן עם חוות הדעת התומכת של מומחית המעבדה לזיהוי פלילי, בדבר ירי אשר בוצע תוך הצמדה מלאה בין קצה נשקו של היורה לבין חולצתו של הנורה.
 
  1. באשר ליסוד הנפשי הנדרש לצורך הרשעה בעבירה של ניסיון לחבלה חמורה, השאלה הינה, אפוא, האם אכן התקיימה במערער 2 הכוונה הנדרשת לבצע את העבירה. בית משפט קמא קבע, כי העובדה שהירי בוצע תוך כדי מאבק וניסיונותיו של המערער 2 להשתחרר מאחיזתו של סופייב, מובילה למסקנה כי מטרתו של הירי הייתה לפגוע בסופייב, על מנת למנוע את לכידתו של המערער 2 בכף.

ואכן, בהתחשב בנסיבות העניין ובחזקה כי אדם מתכוון לתוצאות הטבעיות של מעשיו, הרי שלא נפל כל פגם בקביעת בית משפט קמא כי המערער 2 התכוון לפגוע בסופייב על מנת להשתחרר מאחיזתו. מסקנה זו משתקפת ממעשיו והתנהגותו של המערער 2 לפני ובמהלך ביצוע העבירה. זאת, בשים לב לתכנון המוקדם של המערערים לביצוע השוד; לעובדה כי המערער 2 היה מצויד באקדח טעון, אשר תכליתו למנוע את סיכול תוכנית השוד; לעובדה כי הירי לעבר סופייב בוצע תוך כדי כך שהמערער 2 נאבק עימו וניסה להשתחרר מאחיזתו; לעובדה כי הירי בוצע תוך הצמדת קצה הנשק לחולצתו של סופייב; ולעובדה כי המערער 2 התפרק מנשקו, אך לאחר שזה נלקח ממנו בכוח.
 
  1. נוכח כל האמור לעיל, סבור אני כי הוכחו כדין כל הרכיבים העובדתיים והנפשיים של העבירה של ניסיון חבלה חמורה. על כן, יש להותיר את הרשעתו של המערער 2, בביצוע עבירה זו, על כנה.

עבירת הרצח
 
  1. המערער 2 הורשע בביצוע רצח במזיד תוך ביצוע עבירה, מכוח סעיף 300(א)(3) לחוק העונשין. בענייננו, ברור כי לא היה זה המערער 2 אשר ירה בפועל במנוח, שעה שאחריותו לרצח מבוססת על היותו מבצע בצוותא. לעניין זה, סעיף 29(ב) לחוק קובע במפורש כי:

"29(ב). המשתתפים בביצוע עבירה תוך עשיית מעשים לביצועה, הם מבצעים בצוותא, ואין נפקה מינה אם כל המעשים נעשו ביחד, או אם נעשו מקצתם בידי אחד ומקצתם בידי אחר."

הדין רואה את המבצעים בצוותא כשותפים ראשיים בביצוע עבירה. שותפים המשמשים כגוף אחד לשם ביצוע המשימה העבריינית המשותפת ומהווים חלק מהמעגל הפנימי של ביצועה. "כל אחד מהם נוטל חלק בביצוע העיקרי של העבירה. תרומתו של כל אחד מהמבצעים בצוותא היא 'פנימית'. כל אחד מהם הוא חלק מהמשימה העבריינית עצמה" (ע"פ 4389/93 מרדכי נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(3) 239, 250 (1996) (להלן: עניין מרדכי)). מכאן, כי לא נדרש שכל מבצע יבצע בעצמו את כל רכיבי היסוד העובדתי של העבירה. ואולם, על מנת שתוטל על המבצעים בצוותא אחריות פלילית משותפת, יש להוכיח כי מתקיימת בהם מודעות לעובדה כי הם פועלים בצוותא וכי לכל אחד מהם התגבש היסוד הנפשי של העבירה אותה הם מבצעים. הפסיקה הכירה בארבעה מבחנים עיקריים לסיווגו של המבצע בצוותא, עליהם עמדתי לאחרונה, באחת הפרשות:

"במסגרת 'מבחן הקרבה', בוחן בית המשפט את מידת הקרבה של כל אחד מהמשתתפים לביצוע העבירה, ונשאלת השאלה עד כמה מהווה אותו משתתף חלק מהמעגל הפנימי של המשימה העבריינית [...] 'מבחן השליטה', בוחן את השאלה עד כמה שולט המשתתף, ביחד עם אחרים, על ביצוע העבירה, והאם הוא מהווה חלק מהתכנית המשותפת לביצוע העבירה, ופועל ביחד עם האחרים להגשמתה [...] 'המבחן הפונקציונאלי' עניינו בשאלה, עד כמה נטל המשתתף חלק מהותי בביצוע העבירה גופה, ואין מדובר, אך ורק, בפעולות עזר החיצוניות לעבירה [...] במסגרת 'המבחן המשולב' נערך איזון בין הרכיב ההתנהגותי לבין היסוד הנפשי שבעבירה." (ע"פ 875/12 אבו טהה נ' מדינת ישראל, פס' 29 (7.1.2013), וראו גם, ע"פ 8573/96 מרקדו נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(5) 481 (1997); ע"פ 2796/95 פלונים נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(3) 388 (1997); ע"פ 5206/98 עבוד נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(4) 185 (1998); ע"פ 3/10 אוחנה נ' מדינת ישראל, פס' 121-116 (27.12.2012)).
 
  1. האחריות הפלילית המוטלת על מבצעים בצוותא הורחבה בדין גם למצבים בהם נעברה "עבירה שונה או נוספת", אגב עשיית העבירה, כאמור בסעיף 34א לחוק העונשין:

"34א(א). עבר מבצע, אגב עשיית העבירה, עבירה שונה ממנה או נוספת לה, כאשר בנסיבות הענין, אדם מן היישוב יכול היה להיות מודע לאפשרות עשייתה –
(1) יישאו באחריות לה גם המבצעים בצוותא הנותרים; ואולם, נעברה העבירה השונה או הנוספת בכוונה, ישאו המבצעים הנותרים באחריות לה כעל עבירה של אדישות בלבד."

במצב דברים זה יישא מבצע בצוותא באחריות פלילית בגין ביצועה של עבירה פלונית, אשר אינה חלק מהתכנון המקורי, על אף שלא היה מודע בפועל לאפשרות עשייתה, וזאת, כל עוד "אדם מן היישוב יכול היה להיות מודע לאפשרות עשייתה". ואולם, ס"ק (1) מורנו, כי מקום בו נעברה אותה עבירה פלונית בכוונה, תוטל על המבצע בצוותא הנותר אחריות כעל עבירה של אדישות בלבד.
 
  1. בית משפט קמא, דחה את הטענה כי יש להחיל במקרה דנן את הוראת סעיף 34א לחוק העונשין, וקבע כי ביצוע עבירת הרצח היה צפוי בתכנון המקורי של השוד, וכי הייתה למערערים מודעות בפועל לאפשרות כי במהלך השוד עלול אדם לקפח את חייו. לשם ביסוס קביעתו זו, הביא בית משפט קמא את דברי הנשיא א' ברק, בעניין מרדכי: "...אם עבירה פלונית נכללה מראש בתכנון המקורי, אין הוראת הסעיף חלה כלל. לעניין אי-תחולתו של סעיף 34א לחוק העונשין..." (שם, בעמ' 253).
 
  1. לטעמי, צדק בית משפט קמא משראה במערער 2 כמבצע בצוותא לעבירת הרצח, ביחד עם המערער 1, על-פי המבחנים שפורטו לעיל. כך גם, נכון עשה כאשר ביסס אחריותו הפלילית על דיני השותפות הרגילים ולא על הוראת סעיף 34א לחוק העונשין. על-פי עובדות כתב האישום, המערער 2 לקח חלק מרכזי ופעיל בתכנון השוד ובביצועו. המערערים, אשר תכננו את השוד מתוך מודעות מלאה לנוכחותם של מאבטחים חמושים בסופרמרקט, נכנסו אליו בצוותא חדא, כאשר בידיהם אקדחים טעונים ושלופים. המערערים השתלטו על המאבטחים יחדיו, ואיימו עליהם ועל יתר האנשים אשר היו מצויים במקום באותה העת. במהלך הוצאת תוכניתם המשותפת מן הכוח אל הפועל, ירה המערער 1 בראשו של המנוח, וקיפד את פתיל חייו. בנסיבות הללו, נודעת משמעות רבה לעובדה שרצח המנוח בוצע באמצעות נשק חם, ולכך שדבר הימצאות הנשק ברשות המערער 1, אשר המית בו את המנוח, היה בידיעתו של המבצע האחר, הוא המערער 2. עמד על כך השופט א' מצא, בציינו כי:

"הסיכון שמעשה שוד יסתיים בהמתת הקורבן באמצעות שימוש בנשק או במכשיר חבלני הוא בדרגת הסתברות הרבה יותר גבוהה מן הסיכון שקורבן השוד יומת כשאיש ממבצעי השוד איננו חמוש. לעניין הטלתה של אחריות להמתת הקורבן בידי אחד השודדים גם על המבצעים האחרים של השוד נודעת אפוא משמעות – כחלק מנסיבות ההתרחשות – גם לשאלה, אם הרצח בוצע באמצעות נשק או מכשיר מסוכן. ואם התשובה לכך היא בחיוב, תיוודע משמעות גם לשאלה, אם דבר הימצאות הנשק או המכשיר ברשות העבריין, שהמית בו את הקורבן, היה בידיעתם של המבצעים האחרים." (ע"פ 3390/98 רוש נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(5) 871, 879 (1999) (להלן: עניין רוש)).
 
  1. לאור האמור לעיל, הרי שלא בכדי נקבע כי תוצאת הרצח של המנוח הייתה, אפוא, תוצאה מסתברת של קשירת הקשר לביצוע שוד וניסיון השוד עצמו. מודעותו של המערער 2 למצב דברים זה נלמדת מאליה, שכן "כאשר אדם מתנהג התנהגות פוגענית מן הסוג שיש בו באופן אובייקטיבי כדי לגרום למות קרבנו... רשאים אנו להניח, בהיעדר ראיה לסתור, כי היה מודע גם לתוצאה הקטלנית" (ע"פ 4351/00 מדינת ישראל נ' אבו אלהווא, פ"ד נה(3) 327, 334 (2001), וראו גם, ע"פ 10407/07 אוליינקוב נ' מדינת ישראל, פס' 9 (14.4.2010) (להלן: עניין אוליינקוב); ע"פ 1948/09 אבו סבחה נ' מדינת ישראל, פס' מ"ט (23.4.2012) (להלן: אבו סבחה)). משנטל המערער 2 את הסיכון שמעשה השוד החמוש, בו לקח חלק פעיל ומרכזי, יסתיים בהמתת קורבן, והמנוח אכן נרצח במהלכו, הרי שהוא נושא באחריות לביצוע עבירת רצח. ואין נפקא מינה לשאלה אם עמד המערער 2 בסמוך למערער 1 בעת שאחרון ירה לעבר המנוח או שמא ביצע את חלקו בתוכנית העבריינית, ורץ לעבר הקופה הראשית, כשבידיו אקדח שלוף. קביעה זו אף עולה בקנה אחד עם מקרים אחרים בפסיקה, בהם הורשעו מבצעים בצוותא בעבירת רצח במזיד תוך כדי ניסיון שוד, בנסיבות דומות (ראו, למשל, עניין מרדכי; ע"פ 3006/96 מטיאס נ' מדינת ישראל (8.9.1997); עניין רוש; ע"פ 2948/03 ברזובסקי נ' מדינת ישראל (20.6.2005); עניין אוליינקוב; בע"פ 3/10 אוחנה נ' מדינת ישראל, פס' 121-116 (27.12.2012); ע"פ 4172/06 עצאם נ' מדינת ישראל (31.3.2009); ע"פ 5686/07 בסטיקאר נ' מדינת ישראל (17.2.2011); עניין אבו סבחה).

בנסיבות המקרה הנדון, אין בידי אלא להסיק כי בדין קבע בית משפט קמא כי עבירת הרצח הייתה חלק מהתכנון המקורי; כי המערערים היו מבצעים בצוותא לדבר עשייתה; כי המערערים היו מודעים לכך שהם פועלים בצוותא; כי אפשרות הקטילה, תוך ביצוע עבירה, נצפתה על-ידיהם בפועל; וכי הם נותרו פזיזים, במובן של אדישים, לקרות התוצאה הקטלנית.
 
  1. אשר לטענתו השנונה של בא כוח המערער 2, לפיה אין להרשיע את המערער 2 כמבצע בצוותא לרצח המנוח, שעה שהמערער 1 הורשע בעבירה של רצח בכוונה תחילה, הרי שדינה להידחות. זאת, לנוכח הקביעה האמורה לעיל, לפיה יש להרשיע את המערער 1 בביצוע עבירת רצח במזיד תוך ביצוע עבירה, חלף הרשעתו בבית משפט קמא ברצח בכוונה תחילה. ברי, כי במצב דברים זה, טענת המערער 2 אינה יכולה לעמוד עוד, שעה שמוטלת על המערערים אחריות ישירה בגין רציחתו של המנוח, על בסיס יסודות עבירה זהים.

למעלה מן הדרוש אציין, כי כשלעצמי סבורני, כי אף אם הייתה מידה של אמת בטענתו של המערער 2, הרי שלא היה בה כדי להביא לזיכויו מעבירת הרצח בה הורשע. אכן, קיים קושי בהטלת אחריות ישירה על מבצע בצוותא, בעבירות בעלות יסוד נפשי שונה, ושעה שעבירת הרצח בכוונה תחילה דורשת כאמור, החלטה להמית. ואף על פי כן, דומני כי אין בעובדה כי התקיים במערער 1 יסוד נפשי "מוחמר", כדי לפגום בעובדה כי התגבשו במערער 2 היסודות העובדתיים והנפשיים ביחס למעשה ההמתה, כמבצע בצוותא.
 
  1. סיכומם של דברים, הרשעת המערער 2 בעבירה של ניסיון לחבלה חמורה ובעבירת הרצח בדין יסודן, ואין כל עילה להתערבותנו בהכרעת דינו של בית משפט קמא, לעניין זה.

ערעור המערער 2 על גזר הדין
 
  1. בית משפט קמא הטיל על המערער 2 עונש מאסר עולם, בגין עבירת הרצח, ניסיון לשוד והעבירות הנלוות להן. נוסף על כך, הושת על המערער 2 עונש של 5 שנות מאסר, בגין עבירת הניסיון לחבלה חמורה, ונקבע כי עונש זה ירוצה באופן מצטבר למאסר העולם. לגישת בא כוח המערער 2, יש "להקל בעונשו של המערער [2], תוך הפחתה מסוימת מתקופת המאסר שנגזרה לריצוי בפועל, ולחילופין באופן ריצוי המאסר, כך שהמערער [2] ירצה את המאסר בחופף לכל תקופת מאסר שתושת עליו".

במוקד הדיון עומדות שלוש שאלות: ראשית, האם נכון עשה בית משפט קמא בגוזרו על המערער 2 שני עונשים נפרדים; שנית, האם עונש המאסר הנוסף, בגין עבירת הניסיון לחבלה חמורה, סוטה באופן ברור ממדיניות הענישה הראויה; ושלישית, האם היה מקום להורות על צבירת העונשים ולא על חפיפתם.
 
  1. בראש ובראשונה, דעתי היא כי נכון עשה בית משפט קמא עת קבע כי עבירת הרצח, ניסיון השוד והעבירות הנלוות להן, מובחנות מן העבירה של הניסיון לחבלה חמורה, שעה שהראשונות משתלבות כמקשה אחת למעשה אחד, ואילו האחרונה נבדלת מהם ומשקפת מעשה שונה ונפרד. קביעה זו בדין יסודה, והמערער 2 אף לא השיג אודותיה. היא עולה בקנה אחד הן עם המבחן הצורני-עובדתי והן עם המבחן המהותי-מוסרי, אשר מטרתם לקבוע מתי עסקינן ב"מעשה אחד", עליו "לא יענישנו יותר מפעם אחת" (כאמור בסעיף 186 לחסד"פ). הירי שביצע המערער 2 לעבר סופייב, במהלך המאבק ביניהם, מהווה חוליה נפרדת בשרשרת הפעולות אותן ביצע, ואף פוגע באינטרס של האחרון לשמירה על שלמות גופו (ראו, לעניין זה, ע"פ 104/89 דרורי נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(1) 843 (1990); ע"פ 1742/91 פופר נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(5) 289 (1997); ע"פ 5023/99 חכמי נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(3) 406 (2001); ע"פ 3503/01 תפאל נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(1) 865 (2003) (להלן: עניין תפאל); ע"פ 2948/03 ברזובסקי נ' מדינת ישראל (20.6.2005)). אשר על כן, אין להתערב בקביעתו של בית משפט קמא לפיה ניסיון השוד, הרצח והעבירות הנלוות בהן הורשע המערער 2 נבדלות מעבירת הניסיון לחבלה חמורה אותה ביצע, ואין הן יכולות להיחשב כ"מעשה אחד" לצורך ענישה. ולפיכך, נכון היה לגזור בגינם שני עונשים נפרדים.
 
  1. אשר לשאלה האם ראוי היה להשית על המערער 2 עונש של 5 שנות מאסר בגין העבירה של ניסיון לחבלה חמורה, אחזור תחילה ואזכיר, כי הלכה מושרשת היא שערכאת הערעור תתערב בעונש שהוטל על-ידי הערכאה הדיונית רק במקרים חריגים של סטייה ברורה ממדיניות הענישה הראויה (ראו, למשל, ע"פ 6095/10 יחיא נ' מדינת ישראל (18.7.2012); ע"פ 7439/09 פלוני נ' מדינת ישראל (4.9.2009); ע"פ 3117/12 ארביב נ' מדינת ישראל (6.9.2012)). בנסיבות המקרה דנן, סבורני כי אין כל הצדקה להתערב במידת העונש אשר הוטל על המערער 2, בגין הניסיון לחבלה חמורה. אין להקל ראש בחומרתו של המעשה הנדון, בו ירה המערער 2 לעבר סופייב באמצעות אקדח טעון שהיה ברשותו, במהלך מאבק עימו, ובאופן אשר היה עלול לגרום לו לחבלה חמורה או אף למותו. וכל זאת על רקע ובמהלך ניסיון שוד ורצח, וכאשר לחובתו של המערער 2 עבר פלילי, הכולל מעורבות קודמת בעבירה בה קופחו חיי אדם, תוך שימוש בנשק חם.

לפיכך, דעתי היא כי אין כל עילה להתערבותנו בהחלטת בית משפט קמא להשית על המערער 2 עונש של 5 שנות מאסר, בגין העבירה של הניסיון לחבלה חמורה.
 
  1. וכעת נותר לקבוע אם יש להתערב בהחלטתו של בית משפט קמא להורות על הצטברות העונשים, אשר הושתו על המערער 2. לעניין זה יוזכר, כי ברירת המחדל הקבועה בהוראת סעיף 45(ב) לחוק העונשין, קובעת כי מקום בו נאשם נידון לעונשי מאסר בגין עבירות שונות ובית המשפט לא הורה כי יישא את העונשים במצטבר, יישא הנאשם בעונש המאסר הארוך ביותר מבין עונשי המאסר שהושתו עליו. בגדר זאת, נתון לבית המשפט שיקול דעת לקבוע האם ירוצו העונשים במצטבר או שמא בחופף. במסגרת הפעלת שיקול דעתו, "על בית המשפט לאזן בין האינטרס החברתי במצוי הדין לבין האינטרס האנושי, נקיטת מידת חסד עם הנאשם, המאפשרת לו לרצות את העונש החמור כדי לכפר על עוונותיו" (עניין תפאל, בעמ' 872). בפסיקה התגבשו שלל שיקולים מנחים, אשר בכוחם להשפיע על מלאכת איזון זו, וביניהם: עוצמת הזיקה המתקיימת בין המעשים השונים; חומרת העבירות בהן הורשע הנאשם; נסיבות המעשה והעושה; שיקולי גמול והרתעה; מידת הפגיעה והנזק שמעשי הנאשם יצרו; וכיוצא באלו (ראו, לעניין זה, ע"פ 9059/03 יוסבשוילי נ' מדינת ישראל (21.3.2007); ע"פ 10153/07 קייסי נ' מדינת ישראל (30.7.2012); ע"פ 9275/06 אבו מוך נ' מדינת ישראל (6.9.2010); ע"פ 2933/08 אנג'ל נ' מדינת ישראל (5.12.2012)).
 
  1. בית משפט קמא ציין כי עבירת הניסיון לחבלה חמורה היא עבירה נפרדת מיתר העבירות אותן ביצע המערער 2, וסבר כי עברו הפלילי של המערער 2; העובדה כי נשקפה מצידו סכנה לחיי אדם (סופייב); והאינטרס הציבורי, תומכים בהצטברות העונשים. ואכן, אין ניתן להתעלם מן עובדה כי המערער 2 היה שותף פעיל ואחראי לפרשת רצח אלימה ומזעזעת, במהלכה קופד פתיל חייו של המנוח, ואשר במהלכה אף ירה לעברו של סופייב, תוך כדי מאבק עימו. יחד עם זאת, הנני סבור, כי על אף שמדובר במעשים נפרדים, הרי שהזיקה הקיימת ביניהם אינה מבוטלת. זאת, שעה שכלל מעשיו של המערער 2 נעשו על רקע ומתוך מטרה להוציא מן הכוח אל הפועל את תוכנית השוד וכאשר העבירה שעניינה ניסיון לחבלה חמורה נעברה במהלך העבירה העיקרית, ותוך כדי מאבק. כך גם, ובעיקר, יש ליתן את הדעת לעובדה כי על אף שהמערער 2 נושא באחריות ישירה למותו של המנוח, אין הוא זה אשר לחץ על הדק האקדח. אל אלו, מצטרפת אף העובדה כי, למרבה המזל, הפגיעה והנזק אשר נגרמו בגין הירי אשר בוצע לעבר סופייב אינם חמורים.

בהינתן כל אלו, הגעתי למסקנה, ולא בלב קל, כי הטלת עונש מאסר נוסף הינה תוצאה מחמירה עם המערער 2, ועל כן, אציע להתערב בקביעת בית משפט קמא להטיל עונש מאסר מצטבר. אם תישמע דעתי זו, הרי שייקבע כי העונשים אשר הוטלו על המערער 2 ירוצו בחופף ולא במצטבר, כך שהמערער 2 יישא אך ורק בעונש של מאסר עולם.

סוף דבר
 
  1. אשר על כן, אציע לחבריי לדחות את ערעורו של המערער 1 לעניין הכרעת הדין, בכפוף להחלפת סעיף עבירת הרצח (כאמור בפס' 136). כמו כן, אציע לחבריי לדחות את ערעורו של המערער 2 לעניין הכרעת הדין, ולקבל את ערעורו על חומרת העונש, באופן שחמש שנות המאסר, אשר הושתו עליו, ירוצו בחופף לעונש מאסר העולם, כאמור בפס' 155 לעיל.



ש ו פ ט

השופט א' רובינשטיין:
 
  1. מסכים אני לפסק דינו של חברי השופט שהם. שני באי כוחם של המערערים עשו כל הניתן למען שולחיהם, אך בכפוף לשתי הנקודות שבהן הציע חברי שינוי, קרי, החלפת סעיף עבירת הרצח לגבי המערער 1 וחפיפת המאסרים למערער 2, לא היה מקום להתערבותנו בליבת ההרשעות, שהיא עבירת הרצח.
 
  1. עם זאת אבקש להעיר הערות אחדות.
 
  1. ראשית, באשר למערער 1, בא כוחו המלומד ביקש להסתמך על פסק דין הזיכוי בע"פ 10365/08 אלעיסווי נ' מדינת ישראל (2011), שם ראיית DNA בבדל סיגריה של המערער בסמוך למקום הגופה לא הספיקה, שכן היתה אפשרות כי הסיגריה הושארה שם באחד מביקוריו הקודמים בשטח. לאחר התלבטות ושקלא וטריא הוכרע שם (ברוב דעות) כי נסיבות המקרה מותירות מקום, לספק סביר ולזיכוי. בענייננו מבקש המערער 1 לשכנע כי ה-DNA במסכה שבה נמצא פרופיל ה-DNA שלו, אין לייחס לו משקל, הן כיון ששימש אותו במקומות שונים, הן כיון שאנשים נוספים חבשוה (ולראיה היה גם על מסכת חברו), ועל כן אין בה כדי להעיד על נוכחותו בזירת הפשע. הנמקתו של חברי באשר לאי ההיעתרות לטענה זו מקובלת עלי. אטעים בנוסף, כי בשונה – למשל – מסיגריה או מחפץ נייד אחר, ולא כל חפץ נייד זהה למשנהו כעילה לפקפוק כלפי ראיה חותכת כמו טביעת אצבע או DNA, מסכה היא בדיוק הכלי המשמש לשוד, כדי להסתיר את פני השודדים. על כן בעיני מוגבר הנטל המוטל על מי שמבקש להפריך את הזיקה בין קיום DNA של המערער 1 על המסכה לבין האירוע. נטל זה לא הורם.
 
  1. חוששני כי לא השתכנעתי מטיעון המערער 1 באשר ל"פרשת ביטון", העדות באשר לאמירת מערער זה "שאין כנגדו כלום, שהוא היה עם מסכה על הפנים ולא רואים כלום במצלמות". בסופו של יום לא התמודד המערער 1 עם הראיות בנושא זה, המצטרפות לכלל הראיות כנגדו, ודברי חברי מקובלים עלי.
 
  1. האזנתי בקשב לטענתו השובה לב של עו"ד שפטל כי זכות השתיקה היא ברמה מעין זו, שאין לראותה כמוחלשת אם נכבשה עדות וניתנה במועד מאוחר, שכן כרוכה היא בזכויות יסוד לחרות. ועם זאת, חוששני כי אין להלום טענה זו לגופה. בנוסף לאשר אמר חברי בפסקאות 104-103 לחוות דעתו והאסמכתאות שהביא אציין, כי אין סתירה בין כיבוד זכות השתיקה, שפירושה ה"גרעיני" כי ככל שאין ראיות אחרות כנגד אדם לא יורשע אם שתק, לבין המסקנה מן השימוש בה, שככל שהוא טוטלי, לאורך כל הדרך, או נמשך עד עלותו על דוכן העדים, מעורר הוא בגדרי השכל הישר ובכל פרמטר חשדנות מצד בית המשפט. המחוקק גם נתן לכך משקל בסעיף 162 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), תשמ"ב-1982 הקובע את הכלל (בחריגים שנמנו שם), כי "הימנעות הנאשם מהעיד עשויה לשמש חיזוק למשקל הראיות של התביעה וכן סיוע לראיות התביעה במקום שדרוש להן סיוע..."; ראו גם סעיפים 152(א) ו-161 לעניין שתיקת נאשם במשפט. נזכיר גם את סעיף 28(א) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה-מעצרים), תשנ"ו-1996, שלפיו אזהרת חשוד במשטרה תכלול שלוש אלה: "כי אינו חייב לומר דבר העלול להפלילו, כי כל דבר שיאמר עשוי לשמש ראיה כנגדו, וכן כי הימנעותו מלהשיב על שאלות עלולה לחזק את הראיות נגדו" (בעקבות זאת הוספנו, בעת כהונתי כיועץ המשפטי לממשלה, את נושא השתיקה כחלק מטופס האזהרה הסטנדרטי לחשודים). ברי איפוא – אם לשאול מינוח מתחומים נודעים אחרים – כי השתיקה אינה "חרב" ביד התביעה, אך משמשת לה "מגן" במובן של גדר מגינה לראיותיה, דבר המבוסס על ההיגיון ונסיון החיים. המחוקק אמנם לא נדרש ספציפית לשתיקה בחקירה אל מול שתיקה במשפט, אך אי אפשר שלא להסיק "חשדנות ראייתית" בשני השלבים, כלפי שתיקה שהמערער 1 בענייננו "שבר" במהלך המשפט, בכבשו את עדותו במשך שנה ומחצה עד שהעיד. בכך נראה הוא כמי שמקושש הסברים מן הגורן ומן היקב להצלת עורו.
 
  1. ואשר למשפט העברי בקשר לשאלה זו, ראו סקירת הדברים בע"פ 7637/05 שלמה יוסף נ' מדינת ישראל (2007), פסקה ז(13); בין היתר הובאה שם תשובתו הנודעת של הרא"ש (רבינו אשר, אשכנז – ספרד, המאה הי"ג-הי"ד), ק"ז ו', לעניין כוחה של שתיקה; ראו גם אהרן קירשנבאום הרשעה עצמית במשפט העברי (תשס"ה) 253-252, המציין (ע' 252) כי "זכות שתיקה בתור שכזאת אינה ידועה במקורות ההלכה", אף כי "אדם קרוב אצל עצמו ואין אדם משים עצמו רשע". ראו גם הרב י"צ אושינסקי "הרשעת בעל דין המתחמק מלענות (דין מרומה) ודין שתיקה כהודאה – גם בענייני אישות וערוה", אורות המשפט (תשע"ב), רנ"ה. המחבר המלומד מתמצת את דברי הרא"ש כך: "השותק בעת דרישותיו וחקירותיו של הדיין, במקום שידבר, שיסביר, שיצדיק את דבריו, אין שתיקתו מתקבלת. שתיקתו בעת הזאת מעוררת חשד בלב בית הדין שמא רמאי ניצב לפנינו". הדברים מדברים בעדם. זכות שתיקה לחוד, ובהיעדר ראיות אחרות גם פריה לנאשם לעיתים עמה; ומסקנות מסוימות הימנה בהצטרפה לראיות אחרות – לחוד, וכפי שנאמר לא אחת, גם לשכל הישר מקום בינותינו.
 
  1. אשר לבקשה לתוספת ראיה, כשלעצמי גישתי היא לנהוג בכך גמישות סבירה כשעומד אדם בפני סכנת מאסר ממושך, לא כל שכן מאסר עולם כבענייננו, אך כל מקרה לגופו – ובנסיבות דנא לא מצאתי לחלוק על חברי.
 
  1. אשר למערער 2, טענת סעיף 34א שעלתה בענייננו לגביו נדונה לא מכבר בע"פ 370/10 אוחנה נ' מדינת ישראל (2012), לעניין זה נאמר שם, והדברים כמו נכתבו למקרנו שלנו:

מבצע בצוותא של רצח מתוכנן מראש בנשק חם, בלב מרכז מסחרי הומה אדם לאור יום, אינו יכול לטעון בדיעבד, כי לא צפה את האפשרות שכתוצאה מטעות או תאונה ייגרם מותו של אדם אחר; ואין נפקא מינה אם מדובר בטעות בזיהוי או בהחטאת המטרה; כך או כך מדובר באפשרות שצ'רלי (ורפי לצורך העניין) (הנאשמים דשם – א"ר) התייחסו אליה בשויון נפש כתנאים בדין (ראו ע"פ 7477/08 גץ נ' מדינת ישראל, פסקה 79 לפסק דינה של השופטת ע' ארבל (לא פורסם, 14.11.2011)).

בנידון דידן שאלתי בעת הדיון "מה משמעות הכניסה של המערער למקום כזה עם כלי תחמושת, יורה והורג – המחוקק קבע ביצוע עבירת רצח במהלך ביצוע עבירה אחרת...". זו איפוא המשמעות של המודעות ההכרחית בכגון דא, קרי, כי במהלך שוד מזוין במקום הומה ועם הסתבכות השוד, שהיא תמיד בגדרי האפשר – תקל היד על ההדק. שודד הבא לזירה ובידו נשק, לא כל שכן נשק חם, אי אפשר ככלל שלא לייחס לו מודעות כזו, במקצת בחינת אותו אקדח במחזה הנראה במערכה הראשונה, שניתן לשער (ולענייננו, למצער לחשוש) כי יירה בהמשך. אף זה צו השכל הישר. עוד ראו פרשת אוחנה הנזכרת, פסקאות 120-113. גם בכך מצטרף אני לחברי.


ש ו פ ט

השופטת א' חיות:

אני מסכימה לפסק-דינו של חברי השופט א' שהם ולמסקנתו כי דין שני הערעורים להידחות למעט חפיפת המאסרים בפועל שהושתו על המערער 2 ולמעט החלפת סעיף עבירת הרצח לגבי המערער 1. כמו כן מקובלות עלי ההערות שהוסיף חברי השופט א' רובינשטיין.


ש ו פ ט ת

הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' שהם.


ניתן היום, ‏ט"ז באדר התשע"ג (‏6.3.2013).

 
ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט
 


_________________________
חזרה ל פסיקה חינם