Hebrew  |  English  |  Russian  |  

להצטרפות לרשימת התפוצה הכנס את כתובת הדואר האלקטרוני שלך:
 



דף הבית >> ע"פ 2950/11 אליאור נועם חן נגד מדינת ישראל
 
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים
 
 
ע"פ  2950/11
 
 
לפני:   כבוד המשנָה לנשיא מ' נאור
  כבוד השופט נ' הנדל
  כבוד השופט נ' סולברג
 
 
המערער: אליאור נועם חן
 
                                          
  נ  ג  ד
 
                                                                                                    
המשיבה: מדינת ישראל
 
                                          
ערעור על הכרעת דינו מיום 30.11.2011 וגזר דינו מיום 28.2.2011 של בית המשפט המחוזי ב-ת"פ 460/09 שניתן על ידי כבוד השופט י' נועם
 
                                          
תאריך הישיבה: כ"ו באייר התשע"ג       (06.05.2013)
 
 
בשם המערער: עו"ד דרור ארד-אילון; עו"ד יובל נחמני;
עו"ד דנה רוסנסקי
 
 
בשם המשיבה: עו"ד עידית פרג'ון; עו"ד תמר פרוש
 
 
 
פסק-דין
 
 
המשנָה לנשיא מ' נאור:
 
כתב האישום
ההליכים המקבילים כנגד חברי קבוצתו של המערער ואימם של הקטינים נפגעי העבירות
ההליכים בבית המשפט המחוזי בעניינו של המערער
טענות מקדמיות: חוסר סמכות בשל הפרה נטענת של הסכם ההסגרה עם ברזיל ופסלות שופט
ההליך העיקרי
התנהלותה של ההגנה
מינוי סנגור ציבורי למערער
תמצית הכרעת הדין וגזר הדין
השלכות התנהלותה של ההגנה על הזכות להליך הוגן
ממצאים שבעובדה
גזר הדין
דיון
כשל בייצוג הנובע מניגוד עניינים וטענות קשורות
טענות המערער
טענות המדינה
עמדתו של עו"ד עטרי ותגובות הצדדים
כשל בייצוג הנובע מניגוד עניינים וטענות קשורות – הכרעה
כשל בייצוג – כללי
ייצוג בלתי הולם הנובע מניגוד עניינים
(1) האם התקיים ניגוד עניינים?
(2) האם ניגוד העניינים תרם בפועל לפגיעה בהגנתו של המערער?
ממצאים שבעובדה
ביצוע בצוותא – טענת השליטה
(ב) "זיהום" עדויות הילדים
"זיהום" עדויות הילדים עקב "תרגיל החקירה"
טענות נוספות ביחס למהימנות עדויות הילדים
(ג) מהימנותה של עדת המדינה
(ד) אי-הבאת ד' (אביהם של הילדים) ומסקלאצ'י לעדות
גישה "לעומתית" של בית המשפט המחוזי
עיקרון הייחודיות
רקע וטענות הצדדים
עיקרון הייחודיות – הכרעה
כללי
גבולותיו של עיקרון הייחודיות במשפט הישראלי
העמדה לדין כמבצע בצוותא
הוספת מעשים לכתב האישום והסתמכות על עובדות שלא הוצגו במסגרת הליך ההסגרה
הערעור על גזר הדין
הכרעה – גזר הדין
סוף דבר
 
           לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (השופט י' נועם), אשר הרשיע את המערער בביצוע שורה של מעשי התעללות יוצאי דופן בחומרתם ואכזריותם בקטינים שהיו תחת השגחתו, יחד עם אחרים.
 
           בחודש מרץ 2008, בעקבות דיווח שהתקבל אצל רשויות הרווחה, נפתחה במשטרת מחוז ירושלים חקירה בחשד להתעללות ממושכת וחמורה בקטינים המשתייכים למשפחה המתגוררת בירושלים. אימם של הקטינים וחשודים נוספים נעצרו עם פתיחת החקירה. באותה עת לא הוזכר שמו של המערער כמי שחשוד בביצוע מעשי ההתעללות. מספר ימים לאחר פתיחת החקירה, עזב המערער יחד עם משפחתו את הארץ לברזיל. לאחר שבמהלך החקירה נחשד המערער כמי שמעשי ההתעללות נעשו על-ידו ובשליטתו, הוגשה בקשה למדינת ברזיל להסגירו לישראל. בסופו של הליך הסגרה ארוך, אשר על פרטיו אעמוד בהמשך, הוסגר המערער מברזיל לישראל. ביום 9.11.2009 הוגש נגד המערער כתב אישום.
 
           בשל המעשים שיוחסו למערער בכתב האישום, הורשע המערער בבית המשפט המחוזי בביצוע מספר רב של עבירות התעללות בקטין או בחסר ישע בידי אחראי לפי סעיף 368ג סיפא לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן – חוק העונשין); תקיפת קטין או חסר ישע בידי אחראי הגורמת לחבלה של ממש לפי סעיף 368ב(א) סיפא לחוק העונשין; ותקיפת קטין או חסר ישע בידי אחראי הגורמת חבלה חמורה לפי סעיף 368ב(ב) סיפא לחוק העונשין. בית המשפט המחוזי גזר על המערער 25.5 שנות מאסר, מהן 24 שנים בפועל ושנה וחצי מאסר על תנאי, לבל יעבור המערער במשך שלוש שנים עבירת אלימות מסוג פשע. כן חויב המערער בתשלום פיצויים לקטינים בסך כולל של 700,000 ש"ח.
            
           הערעור הופנה כנגד ההרשעה ולחלופין כנגד חומרת העונש.
 
כתב האישום
 
  1. לפי המתואר בכתב האישום, המערער התבסס כמנהיגה הרוחני של קבוצת חסידים. אותה עת, אחד מחסידיו של המערער, ששמו ד', היה נשוי לאישה בשם מ' ולזוג היו שמונה ילדים – ת', ילידת 1993; ש', יליד 1994; מ', יליד 1996; י', יליד 1998; ח.ר, ילידת 1999; נ.ש, יליד 2001; נ', יליד 2003; א', יליד 2004. המערער וחסידיו נהגו להתארח בביתם של ד' ומ' שברובע היהודי בירושלים (להלן – הבית ברובע היהודי), וכך נוצרה ההיכרות בין המערער לבין מ' וילדיה.
 
  1. לאחר שיחסיהם של ד' ומ' התערערו, פנו השניים לבקש את עצתו של המערער. המערער ייעץ לד' לעזוב את הבית שברובע היהודי, וכך ד' עשה. בחודש ספטמבר 2007 התגרשו ד' ומ'. בסמוך לאחר מכן, נשא המערער את מ' לאישה, בעודו נשוי לאישה אחרת. בתחילת חודש ינואר 2008 עברו מ' וילדיה לדירתו של המערער בעיר בית"ר עלית (להלן – הדירה בבית"ר), והמערער לקח על עצמו את חינוכם של ילדיה של מ' יחד עם שלושה מחסידיו ששמם שמעון גבאי, אברהם קוגמן ואברהם מסקלאצ'י (להלן – גבאי, קוגמן ומסקלאצ'י, בהתאמה; ויחד – חברי הקבוצה).
 
  1. המערער קבע כי יש לבצע בילדיה של מ' מעשי התעללות ותקיפה, אותם כינה "תיקונים", במטרה להוציא מקרבם של הילדים "שדים" ו"מזיקים". המערער הורה לחברי הקבוצה לבצע "תיקונים" אלה, ואף נטל חלק בביצועם. כך, במהלך כל התקופה בה התגוררו מ' וילדיה בדירה בבית"ר (בין ינואר 2008 ליום 11.3.2008, להלן – התקופה הרלוונטית), התעללו המערער וחברי הקבוצה בילדיה של מ' באופן מתמשך ושיטתי, בתואנה, כאמור, כי הדבר מסייע לטיהורם של הילדים מיצר הרע שאחז בהם. מסכת ההתעללות כללה טלטולים, הכאה, כפיתה, שריפת איברים, האכלה בצואה, מניעת אוכל ושינה ומעשים נוספים. מעשים אלה הסבו לילדים חבלות של ממש, ולשלושה מהם חבלות חמורות.
 
  1. כתב האישום נפרש על פני שמונה אישומים נפרדים, בהם פורטו מעשי ההתעללות והאלימות שבוצעו כלפי כל אחד מהילדים. על פי האישום הראשון, נהגו המערער וחברי הקבוצה לתקוף את א', צעיר הילדים שהיה בתקופה הרלוונטית כבן שלוש, ולהתעלל בו. כך, במספר רב של הזדמנויות נהג המערער לטלטל את א' בעצמה רבה, ואף הורה לחברי הקבוצה לעשות כן. כן נהגו המערער וחברי הקבוצה לכפות את א' לכיסא במשך שעות ארוכות, ובעת שהיה קשור היו חובטים בחזקה בפניו. בנוסף, במספר הזדמנויות רב הכו המערער וחברי הקבוצה בידיו של א' באמצעות פטיש מעץ ומקל מעץ; שרפו את אצבעותיו ואיברים אחרים בגופו במצית; מנעו ממנו מזון ושינה; כפו עליו לשבת ליד שולחן האוכל שעות ארוכות, וכשהיה מגלה סימני עייפות נהגו להכותו בחזקה באגרופים ובסטירות על פניו כדי שיתעורר; בעטו בו בחזקה; האכילוהו בכפייה כמויות גדולות של מזון עד שהקיא; השקו אותו משקה אלכוהולי מסוג עראק; קילחו אותו במים קרים; החזיקו את ראשו תחת זרם המים בכיור עד שהיה נחנק; הריצו אותו הלוך ושוב עד שהתעלף; כפו עליו לבלוע כדורי "ריטלין"; העמידוהו בלי בגדים במרפסת בלילות החורף הקרים; וכפתו אותו בתוך מזוודה סגורה למשך יותר מיממה, כאשר פיו חסום בכיפה ובסרט הדבקה. המערער הואשם גם בכך שבעת נסיעה לטקס ה"חלאקה" של א' בטבריה, מנעו המערער וחברי הקבוצה מא' מלקבל מתנות; כפו עליו לשבת ליד שולחן שעות ארוכות – ביום ובלילה; הכו אותו מספר פעמים רב; והריצו אותו למרחקים ארוכים עד שהותש. בנוסף, הואשם המערער כי בהזדמנות אחרת הוא כופף את זרועו של א' עד שנשברה, ואילץ אותו להשתמש ביד השבורה לפעולות יומיומיות. כמו כן, הואשם המערער בכך שיחד עם חברי הקבוצה גרם לא' לכוויה קשה בגב כף רגלו, וכפה עליו לנעול נעליים ששפשפו את הכוויה עד שנוצר במקום זיהום. שיאה של ההתעללות בא' היה ביום 12.3.2008, אז חבט קוגמן בראשו של א' וטלטל אותו, בהתאם להנחיותיו של המערער, באופן שגרם לא' לנזק מוחי בלתי הפיך והותירו במצב של "צמח". אירוע זה התרחש בדירת אימה של מ' ברחוב דיסקין שבשכונת רחביה, ירושלים (להלן – הדירה ברחוב דיסקין), אליה הועברו ילדיה של מ', בהוראת המערער, בסוף התקופה הרלוונטית. כתוצאה מהמעשים המתוארים לעיל, נגרמו לא' חבלות חמורות רבות בכל חלקי גופו.
 
  1. על פי האישום השני, נהגו המערער וחברי הקבוצה לתקוף את נ', שהיה כבן ארבע וחצי בתקופה הרלוונטית, ולהתעלל בו, בדרך דומה בה נהגו כלפי א'. כך, נהגו המערער וחברי הקבוצה לטלטל בעצמה את נ'; להכותו ולבעוט בו בחזקה; כפו עליו לעמוד במשך שעות ארוכות, יום ולילה, מול אחד מקירות הדירה, וכאשר היה מתעייף ונשען על הקיר – היו המערער או אחד מחברי הקבוצה מכים אותו בחזקה; מנעו ממנו מזון; כפתו את ידיו ורגליו באמצעות אזיקונים; כפתו אותו בתוך מזוודה סגורה, כאשר פיו חסום בכיפה; האכילוהו בצואה, וכפו על אחיו, ש' ומ', להאכילו בצואה; העמידוהו בלי בגדים במרפסת בלילות החורף הקרים; השקו אותו במשקה אלכוהולי מסוג עראק עד שהקיא; קילחו אותו במים קרים; שרפו את אצבעותיו ואיברים אחרים בגופו באמצעות מצית; פצעו את מצחו באמצעות מכשירים שונים ובהם פטיש ובורג; הכו את אצבעותיו בחזקה באמצעות פטיש מעץ; והכניסו לעיניו פלפל חריף ופפריקה חריפה. כמתואר באישום זה, במהלך חודש פברואר 2008 או בסמוך לכך הצמידו המערער וחברי הקבוצה את רגליו של נ' לתנור חימום חשמלי, וגרמו לו לכוויות קשות. לאחר מכן שפכו המערער וחברי הקבוצה אלכוהול על הכוויות וכן פיזרו עליהן מלח. כתוצאה ממעשים אלה נגרמו לנ' חבלות חמורות וחבלות של ממש. כן נזקק נ' לניתוח השתלת עור ברגליו.
 
  1. על פי האישום השלישי, נהגו המערער וחברי הקבוצה להתעלל ולתקוף את נ"ש, שהיה כבן 6 בתקופה הרלוונטית. כמפורט באישום זה, הכה המערער את נ"ש בפניו; אילץ אותו במספר הזדמנויות לשתות משקה אלכוהולי מסוג עראק; מנע ממנו שינה; וכפה עליו לשבת ליד השולחן וללמוד במשך שעות ארוכות. כתוצאה מהמעשים, נגרמו לנ"ש חבלות של ממש. על פי האישום הרביעי, המערער וחברי הקבוצה הכו את ח"ר, שהייתה בת שמונה בתקופה הרלוונטית, במקל; חבטו באצבעות ידיה באמצעות פטיש; וחשפו אותה להתעללות באחיה. מעשים אלה גרמו לח"ר לחבלות של ממש. על פי האישום החמישי, המערער וחברי הקבוצה הכו את י', כבן 9 בתקופה הרלוונטית, ובכך גרמו לו לחבלות של ממש. כן עשו בו שימוש לצורך טקסי קבלה. על פי האישום השישי, נהגו המערער וחברי הקבוצה להתעלל במ', כבן 11 בתקופה הרלוונטית, בכך שהכו אותו בכוח; צבטוהו ברגליו; כפו עליו לשבת ליד שולחן האוכל וללמוד במשך שעות ארוכות, יום ולילה; כפו עליו לצום; כפו עליו לשתות משקה אלכוהולי מסוג עראק; וכפו עליו להאכיל את אחיו נ' בצואה. בנוסף, נאלץ מ' להיות עד למעשי ההתעללות והתקיפה באחיו. כתוצאה ממעשים אלה, נגרמו למ' חבלות של ממש.
 
  1. על פי האישום השביעי, המערער וחברי הקבוצה התעללו בש', המבוגר מבן הבנים וכבן 13 בתקופה הרלוונטית, בכך שנהגו להכותו דרך קבע; כופפו את אצבעות ידיו; שברו את אחת משיניו; כפו עליו לאכול מסטיקים וסוכריות שכבר נלעסו על ידם, ולשתות שאריות קפה; כפו עליו להאכיל את אחיו נ' בצואה; מנעו ממנו שינה; וכלאו אותו בתוך מחסן חשוך למשך מספר ימים בכל פעם. כמפורט באישום זה, ההתעללות בש' החלה עוד קודם למעבר בני המשפחה לדירה בבית"ר: בתקופה בין חודש פברואר 2007 לחודש ספטמבר 2007, נכפה על ש' להתגורר בישיבה שברחוב שרי ישראל (להלן – הישיבה ברחוב שרי ישראל), שם היה נתון להשגחת המערער וחסידיו. המערער, חברי הקבוצה וחסיד נוסף בשם רועי צורף (להלן – צורף) נהגו להתעלל בש' בכך שהכו אותו בפניו ובגופו באמצעות אגרופיהם; סטרו לו; והכו אותו באמצעות מקל. כתוצאה מהמעשים נגרמו לש' חבלות חמורות וחבלות של ממש.
 
  1. על פי האישום השמיני, הנוגע לת', המבוגרת מבין הבנות וכבת 14 בתקופה הרלוונטית, הכה המערער במספר הזדמנויות את ת' במקל, ואף אסר עליה לטפל באחיה ולסייע להם במהלך האירועים שתוארו לעיל. בנוסף, נאלצה ת' להיות עדה למעשים שבוצעו באחיה. 
 
  1.  כמתואר בכתב האישום, ביום 11.3.2008 הורה המערער למ' ולילדיה לעזוב את הדירה בבית"ר ולעבור לדירה ברחוב דיסקין. לפני שעזבו את הדירה בבית"ר, הורה המערער לילדים לספר כי הכוויות של נ' וא' שתוארו לעיל נגרמו כתוצאה משריפה. כן הורה להם שלא להזכיר את שמו ואת שהותם בדירה בבית"ר לאיש. בימים שלאחר מכן, במספר הזדמנויות שונות, שלח המערער את אשתו רות ליצור קשר עם הילדים ולומר להם שישמרו על "קשר השתיקה". ביום 16.3.2008 עזבו המערער ומשפחתו כאמור את הארץ לברזיל.
 
  1.  בשל המעשים המתוארים לעיל, הואשם המערער כמבצע וכמבצע בצוותא של מספר רב של עבירות התעללות בקטין או בחסר ישע בידי אחראי לפי סעיף 368ג סיפא לחוק העונשין; תקיפת קטין או חסר ישע בידי אחראי הגורמת לחבלה של ממש לפי סעיף 368ב(א) סיפא לחוק העונשין; ותקיפת קטין או חסר ישע בידי אחראי הגורמת חבלה חמורה לפי סעיף 368ב(ב) סיפא לחוק העונשין.
 
ההליכים המקבילים כנגד חברי קבוצתו של המערער ואימם של הקטינים נפגעי העבירות
 
  1. במקביל להגשת כתב אישום נגד המערער, התנהל הליך פלילי נפרד (ת"פ 157/08) כנגד חברי קבוצתו של המערער – קוגמן, גבאי ומסקלאצ'י וכן נגד צורף. כתב האישום שהוגש נגד חברי הקבוצה לא היה זהה לחלוטין לכתב האישום שהוגש כנגד המערער, אולם עיקר מעשי ההתעללות והאלימות כלפי הילדים שיוחסו לחברי הקבוצה היו דומים למעשים שיוחסו למערער. ביום 12.5.2010 הרשיע בית המשפט המחוזי בירושלים (השופטת נ' בן-אור) את חברי הקבוצה בביצוע עבירות רבות של תקיפת קטין והתעללות בקטין על ידי אחראי (לפי סעיף 368ב(א) סיפא וסעיף 368ג לחוק העונשין); גרימת חבלה חמורה בכוונה (לפי סעיף 329(א)(1) לחוק העונשין); סחיטה באיומים (לפי סעיף 428 סיפא לחוק העונשין); גרימת חבלה חמורה בנסיבות מחמירות (לפי סעיף 333 בצירוף סעיף 335(א)(2) סיפא לחוק העונשין); והפרעה לשוטר במילוי תפקידו (לפי סעיף 275 לחוק העונשין). בית המשפט המחוזי גזר על קוגמן 20 שנות מאסר בפועל; מסקלאצ'י וגבאי נידונו כל אחד לשבע עשרה שנות מאסר בפועל; וצורף נדון לשלושים חודשי מאסר בפועל. כן הוטל על כל אחד מהנאשמים מאסר על תנאי, והם חויבו לפצות את נפגעי העבירה. קוגמן, גבאי ומסקלאצ'י הגישו ערעורים כנגד הכרעת הדין וגזר הדין. ערעורו של גבאי כנגד הכרעת הדין וגזר הדין בעניינו – נדחה; ערעורו של קוגמן כנגד הכרעת הדין התקבל באופן חלקי, והוא זוכה מאחד משני האישומים של האכלת נ' בצואה. אולם, עונשו נותר על כנו; ערעורו של מסקלאצ'י כנגד הכרעת הדין התקבל באופן חלקי, והוא זוכה מהאישום של גרימת הכוויות הקשות לנ' ברגליו. עונש המאסר שהוטל עליו הופחת ב-3 שנים (מ-17 שנים ל-14 שנים) (ע"פ 9612/10 קוגמן נ' מדינת ישראל (27.4.2014)).
 
כנגד אימם של הקטינים, מ', נוהל הליך נפרד (ת"פ 158/08). בית המשפט המחוזי בירושלים (סגן הנשיאה צ' סגל) הרשיע את מ', במסגרת הסדר טיעון, בעבירות של התעללות במחדל, הזנחה ושיבוש מהלכי משפט. בית המשפט המחוזי גזר על מ' 5 שנות מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי, לבל תעבור מ' במשך שלוש שנים עבירת אלימות או התעללות כלשהי מסוג פשע. ביסוד הסדר הטיעון עם מ', עמדה הסכמתה לשמש כעדת מדינה כנגד המערער וחברי הקבוצה (להלן תכונה מ' – עדת המדינה). 
 
ההליכים בבית המשפט המחוזי בעניינו של המערער
 
  1. בפתח המשפט, הודיע סנגורו של המערער, עו"ד אריאל עטרי (להלן – עו"ד עטרי) כי בדעתו לטעון טענות מקדמיות, וציין כי להערכתו יוכל ליתן מענה לכתב האישום בתוך חודש, לאחר שיקרא את כל חומר החקירה (ראו: פרוטוקול מיום 1.12.2009). בית המשפט המחוזי (השופט י' נועם), קבע כי הטענות המקדמיות והתשובה לכתב האישום ישמעו ביום 3.1.2010. בית המשפט הוסיף וקבע כי ככל שהמערער יכפור בעובדות כתב האישום, תישמענה הראיות בתיק שלושה ימים בשבוע, החל מיום 15.2.2010.
          
           ראשית יתוארו ההליכים הנוגעים לטענות המקדמיות, ככל שיש להם רלוונטיות לערעור שבפנינו, ובהמשך תפורט השתלשלות הדברים במסגרת ההליך העיקרי.
 
             טענות מקדמיות: חוסר סמכות בשל הפרה נטענת של הסכם ההסגרה עם ברזיל ופסלות שופט
 
  1. סנגורו של המערער, עו"ד עטרי, טען טענות מקדמיות לחוסר סמכות עניינית של בית המשפט המחוזי לדון בעבירות המיוחסות למערער ולפסלות שופט.
 
  1. טענתו של המערער לחוסר סמכות נסמכה על הפרה נטענת של ההסכם בין ברזיל לישראל בעניין הסגרתו של המערער, והפרה של דיני ההסגרה הישראליים, המעוגנים בחוק ההסגרה, התשי"ד-1954 (להלן – חוק ההסגרה). כאמור לעיל, ביום 16.3.2008, ימים ספורים לאחר חשיפת פרשת ההתעללות, נמלט המערער יחד עם אשתו רות וילדיו לברזיל. בעיצומה של החקירה הפלילית כנגד המערער ובטרם הוגש כנגדו כתב האישום, הגישה המדינה לברזיל ביום 15.4.2008 בקשה כי תסגיר את המערער לישראל בשל ביצוע עבירות התעללות ותקיפה של קטינים שהיו תחת השגחתו; שידול לעבירות התעללות ותקיפה; וקשירת קשר לביצוע פשע (להלן – בקשת ההסגרה). במסגרת בקשת ההסגרה, תוארו המעשים הפליליים המיוחסים למערער והראיות שהיו באותה עת בידי המדינה, התומכות בהאשמות נגדו. כן התחייבה המדינה כי המערער יועמד לדין רק על העבירות שצוינו בבקשת ההסגרה (סעיף 72 לבקשת ההסגרה). התחייבות זו שיקפה את אחד מכללי היסוד בדיני ההסגרה, הוא עיקרון הייחודיות. לפי עיקרון זה, המעוגן במשפטנו בסעיפים 17 ו-24 לחוק ההסגרה, המדינה שביקשה את ההסגרה רשאית להעמיד לדין את האדם שהוסגר לה רק על העבירות בגינן נתבקשה וניתנה ההסגרה.
 
  1.  לאחר שמיעת טיעונים על-פה, קיבל בית המשפט העליון של ברזיל, בהחלטה קצרה וללא נימוקים (מיום 21.5.2009), את בקשת ההסגרה בשל עבירות ההתעללות בקטין ותקיפת קטין וכן בשל עבירת קשירת קשר לביצוע פשע. עם זאת, בקשת ההסגרה בשל עבירת שידול לביצוע עבירות התעללות ותקיפה בקטין – נדחתה.
 
  1. המערער טען כטענה מקדמית כי בית המשפט המחוזי אינו מוסמך לדון אותו על פי כתב האישום שהוגש נגדו. זאת, מכיוון שכתב האישום אינו עולה בקנה אחד עם עיקרון הייחודיות: ראשית, נטען כי כתב האישום ייחס למערער מעשי התעללות ותקיפה רבים אשר לא צוינו בבקשת ההסגרה, ושנית, נטען כי כתב האישום ייחס למערער אחריות גם למעשים שביצעו חברי הקבוצה לבדם, כדוגמת גרימת הכוויות לנ' וגרימת הנזק המוחי לא', מכוח היותו של המערער מבצע בצוותא, בעוד שבבקשת ההסגרה לא התבקשה הסגרתו כמבצע בצוותא אלא כמשדל. לפיכך, טען המערער כי יוחסו לו בכתב האישום עבירות שונות מהעבירות שהתבקשו במסגרת בקשת ההסגרה. אי לכך, נטען כי בית המשפט נעדר סמכות להרשיע את המערער ולחלופין – כי דין כתב האישום להתבטל מחמת הגנה מן הצדק.
 
  1. ביום 7.2.2010 דחה בית המשפט המחוזי (השופט י' נועם) את טענותיו של המערער בעניין עיקרון הייחודיות. בית המשפט קבע כי בהשוואה לבקשת ההסגרה, כתב האישום כולל פירוט-יתר של מעשי ההתעללות והתקיפה המיוחסים למערער. אולם, משמדובר במעשים המהווים חלק מאותה פרשה, אין לראות בהוספת פרטים לכתב האישום כהפרה של עיקרון הייחודיות. מטעם זה נדחתה גם טענתו של המערער בדבר העמדתו לדין כמבצע בצוותא. יצוין, כי טענות דומות נדחו על-ידי בית המשפט המחוזי (השופט מ' סובל) במסגרת הליכי מעצרו של המערער עד תום ההליכים נגדו (בש (י-ם) 9584/09, החלטה מיום 18.1.2010). כמו כן, ערר שהוגש לבית משפט זה  (בש"פ 8775/09) כנגד החלטת בית המשפט המחוזי בעניין החזקת המערער במעצר ימים – במסגרתו עלתה הטענה להפרת עיקרון הייחודיות – נדחה על ידי בית משפט זה (השופט ס' ג'ובראן, החלטה מיום 4.11.2009). המחלוקת בין הצדדים בדבר עיקרון הייחודיות תידון בהרחבה בהמשך הדברים.
 
  1.  טענת הפסלות אינה רלוונטית במישרין לערעור שלפנינו. יצוין בקצרה כי במסגרת בקשת הפסלות טען עו"ד עטרי כי בית המשפט נחשף לסיקור עיתונאי חד צדדי בעניינו של המערער, ואף ביקש להגיש כתבות המוכיחות טענה זו לידי בית המשפט. עוד נטען כנגד פרק הזמן הקצר שניתן למערער ולסנגורו ללמוד את חומר החקירה וכנגד החלטת בית המשפט שלא לאפשר העלאת טענות מקדמיות בטרם תינתן תשובת המערער לאישום. בית המשפט המחוזי לא קיבל טענות אלה וסירב לפסול את עצמו מלשבת בדין. ערעור על החלטה זו – נדחה (פסק דינה של הנשיאה ד' ביניש ב-ע"פ 200/10 מיום 17.1.2010). במסגרת ההחלטה בערעור, מתח בית משפט זה ביקורת על התנהלותו של עו"ד עטרי וציין כי "דומה כי הסנגור מבקש להביא את בית המשפט לעיין בחומר התקשורתי [הכתבות שהגשתן התבקשה – מ"נ] הבלתי קביל ולהקים באופן מלאכותי עילת פסלות כדי להביא להחלפת המותב הדן במשפטו של מרשו; להליך פסול כזה אין לתת יד" (פסקה 7). 
 
ההליך העיקרי
            
             התנהלותה של ההגנה
 
  1. עוד בטרם ניתנו ההחלטות בטענות המקדמיות הנזכרות, הודיע עו"ד עטרי במהלך דיון ביום 28.1.2010, כי נוכח היקף החומר בתיק ובשים לב לכך שנמנע מהמערער ומעו"ד עטרי מלעיין בחומר החקירה במלואו, לא תוכל ההגנה להיערך למשפט. על כן, ביקשה ההגנה לבטל את כל מועדי ההוכחות שנקבעו. בית המשפט המחוזי קבע כי בקשה זו תידון לאחר מתן ההחלטות בטענות המקדמיות.
 
  1. ביום 7.2.2010 התקיים דיון נוסף בתיק. בפתח הדיון, הודיעה באת כוח המדינה לבית המשפט כי באותו יום הוגש כנגד עו"ד עטרי כתב אישום בבית משפט השלום בכפר-סבא, המייחס לו עבירות של הטרדת עד ושיבוש מהלכי משפט. הרקע לאישומים אלה על פי הנטען היה פגישה ביום 22.6.2008 בין עו"ד עטרי לבין עדת המדינה, כאשר באותה עת ייצג עו"ד עטרי את המערער (כתב האישום כנגד עו"ד עטרי הוגש על-ידי המערער בדיון שהתקיים בפנינו וסומן "18"). בהקשר זה ציינה באת כוח המדינה כי משעדת המדינה היא עדה מרכזית הן כנגד המערער, הן כנגד עו"ד עטרי, צריך לשקול אם ראוי שעו"ד עטרי ימשיך לייצג את המערער. החשש, כך טענה המדינה, הוא שהמערער יטען בבוא היום כי הייצוג שניתן לו לא היה הולם, ואף היה נגוע בניגוד עניינים. כך אכן ארע, כפי שיתואר להלן. עם זאת, הובהר כי התיק כנגד עו"ד עטרי מנוהל על-ידי פרקליטות מחוז מרכז, שאינה מטפלת בהליך נגד המערער. עו"ד עטרי, בתגובה, טען כי בכוונתו להמשיך ולייצג את המערער. לטענתו, אין ממש בהאשמות נגדו שכן הוא נפגש עם עדת המדינה בשלב בו טרם הפכה לעדת תביעה, ולכן בעצם פגישתו עימה לא היה פסול. עו"ד עטרי הוסיף וציין כי הפרקליטות העלתה את שאלת המשך ייצוגו את המערער בפני לשכת עורכי הדין, אשר לא מצאה פגם בהמשך הייצוג. לבסוף, טען עו"ד עטרי כי הוא שוחח בעבר עם המערער על נושא זה, והביע נכונות לשוחח עימו על כך פעם נוספת במהלך ההפסקה הצפויה בדיון. לאחר ההפסקה בדיון, הודיע המערער עצמו: "שמעתי את הערותיה של התובעת. אני מעוניין שעורך הדין אריאל עטרי ייצג אותי. אני מודה [צ"ל מודע – מ"נ] לזה שיש נגדו כתב אישום ואני מודע לנושא כתב האישום".
 
  1. לאחר מתן הודעת המערער, הודיע עו"ד עטרי בשם המערער על כפירה כללית בכל עובדות כתב האישום. עו"ד עטרי הוסיף וביקש שיבוטלו כל מועדי ההוכחות שנקבעו לתקופה בין החודשים פברואר 2010 ויולי 2010. עוד ביקש עו"ד עטרי כי תשובה מפורטת של המערער לאישומים ושמיעת הראיות בתיק תדחנה למחצית השנייה של חודש ספטמבר 2010. כלומר, כעשרה חודשים לאחר הגשת כתב האישום. נימוקי הבקשה היו אלה: לטענת עו"ד עטרי, לא עלה בידו ללמוד את מלוא חומר החקירה בתיק עד לאותו מועד ונוכח חשש מהאזנות סתר אף התקשה לקיים התייעצויות עם המערער לגופם של האישומים. כן נטען כי שירות בתי הסוהר מנע מן המערער מלעיין בחומר החקירה. בתגובה, טענה המדינה כי לעו"ד עטרי היה זמן די והותר ללמוד את חומר החקירה במלואו. עוד נטען כי בהליך הפלילי שהתנהל נגד חברי קבוצתו של המערער החלה שמיעת הראיות כשלושה חודשים בלבד לאחר הגשת כתב האישום. כן נטען כי יש חשיבות בשמיעת התיק בהקדם, מכיוון שעקב הימלטותו של המערער מן הארץ והתמשכותם של הליכי ההסגרה ייאלצו העדים להעיד בפרק זמן המתרחק מהמועד בו התרחשו האירועים מושא כתב האישום. לבסוף, הודגש כי שלושה מעדי התביעה הם קטינים נפגעי העבירות, אשר יש חשיבות בשמיעתם בהקדם על מנת שיוכלו להשאיר את הפרשה מאחריהם ולהתחיל בשיקום. צוין גם כי יש חשיבות בשמיעת עדת המדינה בחודשים הקרובים, מכיוון שעל-פי הסכם עד המדינה יש לאפשר לה להעיד עד לחודש אפריל 2010.
 
           ביום 8.2.2010 דחה בית המשפט את בקשתו של עו"ד עטרי לביטולם ולדחייתם של מועדי ההוכחות. ביום 14.2.2010 הגיש עו"ד עטרי בקשה לשחרר אותו ואת המערער מהתייצבות לדיוני ההוכחות שנקבעו. כפי הנטען בבקשה, נוכח החלטתו של בית המשפט מיום 8.2.2010, "נואש" המערער מלזכות במשפט הוגן. על-כן, צוין בבקשה כי ההגנה לא תחקור את עדי התביעה ולא תביא עדים מטעמה, ומשכך – נטען כי אין טעם ממשי בהתייצבות המערער או עו"ד עטרי לדיונים. גם בקשה זו נדחתה.
 
  1.  ביום 16.2.2010 התקיימה ישיבת ההוכחות הראשונה. בישיבה זו העידה עדת המדינה. במהלך עדותה של עדת המדינה, ביקשה המדינה להגיש מסמכים שונים באמצעות העדה. עו"ד עטרי ציין כי מכיוון שטרם למד את חומר החקירה, אין לו אפשרות להביע עמדה בעניין הגשת מסמכים אלה (ראו למשל: עמוד 63 לפרוטוקול, מול שורות 33-1; עמוד 64, מול שורות 10-1; עמוד 73, מול שורות 5-1; עמוד 238 לפרוטוקול, מול שורות 17-10). כמו-כן, במהלך הדיון, חזר עו"ד עטרי על סירובו לחקור בחקירה נגדית את עדת המדינה; דחה את הצעת בית המשפט המחוזי לדחות את מועדי הדיונים בתיק במספר שבועות; ועמד על בקשתו לדחות את דיוני ההוכחות בתיק לחודש ספטמבר 2010, שאם לא כן לא יעלה בידו ללמוד כהלכה את חומר החקירה ולהכין את הגנת המערער. בית המשפט המחוזי הסביר למערער ולסנגורו את משמעות הסירוב לחקור את עדת המדינה ואת הסיכונים הנובעים מכך, ואף ביקש לשמוע מפיו של המערער כי הוא מודע לסיכונים אלה. המערער הבהיר כי הוא מודע לסיכון שיורשע אם ימנע מלחקור את עדי התביעה, אך עמד על כך שנוכח דחיית בקשת סנגורו לשינוי מועדי ההוכחות, אין לו ברירה אלא לנהוג בדרך זו (עמוד 69 לפרוטוקול, מול שורות 33-27; עמוד 70, מול שורות 33-1; עמוד 71, מול שורות 32-1; כן ראו: עמודים 268-260 לפרוטוקול).
 
             מינוי סנגור ציבורי למערער
 
  1. על רקע התנהלותה המתוארת של ההגנה, הורה בית המשפט המחוזי לצדדים להביע עמדתם בשאלה אם יש מקום למינוי סנגור ציבורי למערער. עו"ד עטרי התנגד לכך, וטען כי המערער מעוניין להיות מיוצג על-ידו וכי הייצוג מתבטא בהחלטה מודעת ומושכלת לנקוט בקו הגנה סביל בכל שלבי המשפט. המערער, מצדו, הבהיר כי הוא מעוניין שעו"ד עטרי ייצגו, וכי אין ברצונו להיות מיוצג על-ידי סנגור ציבורי. בית המשפט המחוזי קבע כי התנהלותם החריגה של המערער ועו"ד עטרי, בפרט על רקע נסיבותיו המיוחדות של התיק, מובילה למסקנה כי המערער נעדר ייצוג אפקטיבי. בהקשר זה, הוסיף והזכיר בית המשפט המחוזי את השגותיה של המדינה בדבר המשך ייצוגו של המערער על-ידי עו"ד עטרי נוכח כתב האישום שהוגש כנגדו. על-כן, קבע בית המשפט כי יש למנות למערער סנגור ציבורי, חרף התנגדותו של המערער והתנגדותו של עו"ד עטרי לכך (החלטה מיום 22.2.2010).
 
  1. בהמשך להחלטה האמורה, הגיש עו"ד עטרי הודעה בה ציין כי על-מנת לשמר את זכותו של המערער לבחור סנגור כרצונו, בכוונתו לחקור עדים. נוכח התנהלותם של המערער ועו"ד עטרי בעבר, ולאור הודעתו של עו"ד עטרי כי טרם השלים את העיון בחומרי החקירה, קבע בית המשפט המחוזי כי לא די בהודעתו של עו"ד עטרי כי יחקור עדים כדי לשנות מן ההחלטה בדבר מינוי סנגור ציבורי. אי לכך, נקבע כי כל עוד לא הודיע עו"ד עטרי כי סיים ללמוד את חומר החקירה וכי הוא יהיה ערוך במועד לחקירה עניינית של העדים, ההחלטה בדבר מינוי סנגור ציבורי למערער בעינה עומדת (החלטה מיום 24.2.2010).
 
  1.  הסנגוריה הציבורית ביקשה להשתחרר מייצוגו של המערער. לטענתה, כפייה על המערער להחליף ייצוג ממנו הוא שבע רצון, מהווה פגיעה באוטונומיה של המערער לבחור סנגור וקו הגנה במשפט. עוד טענה הסנגוריה הציבורית כי החלטות בדבר אופן ניהול ההגנה המתקבלות על ידי הסנגור והנאשם מתבססות על שיקולים שאינם בהכרח גלויים בפני בית המשפט, ולכן קיים קושי בהערכתו של בית המשפט אם דרך ניהול הגנה מסוימת הינה אפקטיבית אם לאו. במעמד הדיון בבקשת הסנגוריה הציבורית ביום 9.3.2010, חזר המערער וציין כי הוא מעוניין שעו"ד עטרי ימשיך בייצוג. נוכח דברים אלה, שבה הסנגוריה הציבורית על עמדתה לפיה לא ניתן לכפות על המערער סנגור ציבורי. בהמשך הדיון, הבהיר עו"ד עטרי כי הודיע כי יחקור עדים מתוך אילוץ; כי נוכח לוחות הזמנים לא יעלה בידו ללמוד את חומר החקירה; וכי אין וודאות כי יחקור את עדי התביעה בנושא האישומים גופם. הצעתו של בית המשפט לפיה יידחו חקירות העדים בשלושה חודשים, קרי, עד לתחילת חודש יוני 2010, נדחתה בידי עו"ד עטרי. נוכח דבריו של עו"ד עטרי, נדחתה בקשתה של הסנגוריה הציבורית להשתחרר מייצוגו של המערער (החלטה מיום 11.3.2010).
 
  1. הסנגוריה הציבורית ערערה על סירובו של בית המשפט המחוזי לשחררה מייצוג (ע"פ 2936/10; להלן – ערעורה של הסנגוריה הציבורית). לאחר שמיעת טענות הצדדים, הורה בית משפט זה (השופטים א' א' לוי, א' חיות וי' עמית) ביום 6.5.2010 על קבלת הערעור ועל שחרור הסנגוריה הציבורית מייצוגו של המערער. בפסק הדין בערעור נקבע כי על אף שחומר החקירה בתיק הוא רב, מאז הגשת כתב האישום חלפו שישה חודשים, המהווים פרק זמן סביר לצורך לימוד מלוא החומר המצוי בתיק. עוד נקבע כי אין להשלים עם התנהלותה של ההגנה, המנסה לכפות את רצונה על בית המשפט המחוזי ולהכתיב לו את מועדי ההוכחות בהתאם לצרכיה. בהקשר זה נמצא כי בית המשפט המחוזי נהג באורך רוח במערער. לגוף העניין קבע בית משפט זה כי מכיוון שהסנגוריה הציבורית מונתה לייצג את המערער רק בחודש פברואר 2010, ובהתחשב בפרק הזמן שיידרש לה לצורך לימוד התיק, משמעות הותרת מינויה על כנו הוא שמועדי ההוכחות יידחו ממילא למועד סמוך לפגרת הקיץ. על כן, סירוב לבקשת הסנגוריה הציבורית לשחררה מייצוג משמעו עיכוב בלתי רצוי בשמיעת התיק. כן נקבע, כי המערער מעוניין בכך שעו"ד עטרי ימשיך לייצגו וכי הוא אינו מעוניין בייצוג של הסנגוריה הציבורית. קביעה זו נסמכה על דברי המערער, אשר ציין במהלך הדיון בערעור כי: "לשאלת בית המשפט ובהנחה שמועדי הדיון הקבועים לחודש יוני לא ישתנו אני עדיין עומד על דעתי שבכל הכבוד הראוי לסנגוריה הציבורית, אינני רוצה להיעזר בה ואני מעדיף לעשות זאת באמצעות עו"ד עטרי, וככל שהדבר לא יתאפשר אני אשקול להתייעץ עם עו"ד אחרים. אולי מדובר במשפט ראווה". על-כן, קבע בית משפט זה כי "נוכח עמדתו הנחרצת [של המערער – מ"נ] לפיה הוא מבקש להיות מיוצג על ידי עו"ד עטרי בלבד" (ההדגשה הוספה – מ"נ), יש לשחרר את הסנגוריה הציבורית מייצוג. עוד צוין כי המערער הבהיר כי הוא מבין את הסיכונים הטמונים בקו ההגנה הסביל הננקט, ונקבע כי "למשיב [המערער – מ"נ] היה זמן די והותר להיערך למשפטו, ועל כן ספק בעינינו [בעיני ההרכב שדן בערעור – מ"נ] אם יוכל להישמע בעתיד בטענה כי הגנתו נפגעה או שהוא לא זכה ליומו בבית המשפט".
 
  1.  שמיעת הראיות בתיק חודשה ביום 24.5.2010. אולם, קו ההגנה הסביל בו נקטו עו"ד עטרי והמערער – נותר כשהיה. עו"ד עטרי סירב להפנות כל שאלה לעדי התביעה; מיאן להגיב לבקשות המדינה להגשת מסמכים באמצעות עדיה; ודחה את הצעותיו של בית המשפט לדחות את מועדי הדיונים. לאחר עדות של כל עד ועד, הבהיר בית המשפט לעו"ד עטרי ולמערער כי זכותם לחקור את עדי התביעה וכי הימנעות מלעשות כן עשויה להביא לקביעת ממצאים על בסיס העדויות כנגד המערער. אולם, עו"ד עטרי והמערער הודיעו לבית המשפט כי אין בכוונתם לסטות מהקו בו נקטו, אלא אם יידחו כל מועדי ההוכחות לחודש ספטמבר 2010. יצוין, כי על אף קו ההגנה הסביל בו נקטו המערער וסנגורו, הגיש עו"ד עטרי בקשות רבות לגילוי ראיות ולגילוי חומר חקירה. שתיים מהבקשות נדחו בהחלטה מיום 22.2.2010, והיתר נדחו בהחלטה מיום 21.6.2010. עם זאת, קבע בית המשפט המחוזי כי בפני המערער פתוחה הדרך להגיש בקשה להזמנת ראיות ועדויות במסגרת פרשת ההגנה.
 
  1. לאחר סיום פרשת התביעה ביום 21.6.2010, הודיע עו"ד עטרי כי אין בכוונתו להביא עדים להגנתו של המערער. בית המשפט הבהיר למערער כי הימנעותו מלהעיד עשויה לשמש חיזוק לראיות התביעה, ואף לשמש סיוע לראיות הטעונות סיוע (לפי סעיף 162 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן – חוק סדר הדין הפלילי)). נוכח הודעתו של עו"ד עטרי כי סיים לקרוא את חומר החקירה, הציע בית המשפט המחוזי להגנה כי כל עדי התביעה יוחזרו לחקירה נגדית החל מחודש יולי 2010. עו"ד עטרי סירב, וזו הפעם אף הודיע כי הוא יהיה ערוך לחקירות נגדיות רק בחודש אוקטובר 2010. עקב כך, נשמעו סיכומי הצדדים – התביעה וההגנה – החל מסוף חודש יוני 2010 ובמהלך המחצית הראשונה של חודש יולי 2010. יצוין כבר עתה, כי מסיכומי ההגנה עולה כי עו"ד עטרי היה בקיא בחומר הראיות שבתיק. כך למשל, במהלך הסיכומים התייחס עו"ד עטרי בפירוט לרישומים מפי המערער במחברות, אליהם אתייחס להלן.
 
  1. ביום 30.11.2010 מסר בית המשפט את הכרעת דינו, במסגרתה הורשע המערער בכל האישומים שיוחסו לו, פרט לאישום בתקיפת הילד י'. לאחר שנשמעו עדויות וטיעונים לעונש נגזר דינו של המערער.
 
תמצית הכרעת הדין וגזר הדין
            
             השלכות התנהלותה של ההגנה על הזכות להליך הוגן
 
  1.  בהכרעת הדין, עמד בית המשפט המחוזי על התנהלותה של ההגנה במהלך המשפט ועל השאלה אם התנהלות זו משליכה על זכותו של המערער להליך הוגן. בית המשפט המחוזי קבע, כי על אף התנהלותה החריגה של ההגנה שפורטה לעיל, הרי שנוכח נסיבותיו של התיק, לא נפגעה הגנתו של המערער. ראשית, עמד בית המשפט המחוזי על כך שהזכות להתכונן למשפט אינה בלתי מוגבלת, וכי פרק הזמן שנקצב למערער לצורך לימוד התיק היה פרק זמן סביר. זאת, בהתחשב בעובדה כי למערער הודע מראש כי שמיעת ההוכחות תחל כשלושה חודשים לאחר הגשת כתב האישום; כי עו"ד עטרי הצהיר כי יוכל להשיב לאישום בתוך חודש ימים; וכי שלושה חודשים שנקצבו מלכתחילה למערער ללימוד התיק מהווים פרק זמן דומה לפרק הזמן שנקצב ללימוד חומר החקירה בתיק של שותפיו של המערער. מכל מקום, ציין בית המשפט המחוזי, בסופו של דבר הוצע למערער לדחות את מועד שמיעת הראיות בשישה חודשים, ואין חולק כי פרק זמן זה הינו פרק זמן מספיק לצורך לימוד חומר החקירה בתיק. שנית, עמד בית המשפט המחוזי על כך שניתנו למערער מספר הזדמנויות לחזור בו מקו ההגנה הסביל בו בחר, ולחקור בחקירה נגדית את עדי התביעה. אולם, עו"ד עטרי והמערער סירבו לעשות כן. עוד עמד בית המשפט על כך שפעם אחר פעם הוסברו לעו"ד עטרי ולמערער ההשלכות והסיכונים הטמונים בהתנהלותה של ההגנה, אך המערער, על אף שהבהיר כי הבין את הסיכונים הרובצים לפתחו, הדגיש כי ברצונו לדבוק בקו ההגנה שנבחר ולהמשיך להיות מיוצג על-ידי עו"ד עטרי. שלישית, ציין בית המשפט כי מהסיכומים המפורטים שהשמיעה ההגנה, עולה כי עו"ד עטרי שלט היטב בחומר החקירה, וכי למעשה לא היה בסיס לטענתו לפיה לא יעלה בידו ללמוד את מלוא החומר בתיק תוך פרק הזמן שקבע בית המשפט.
          
           על רקע קביעות אלה, מצא בית המשפט המחוזי כי התנהלותה של ההגנה נבעה מטעמים זרים, ומתוך רצון להקשות על בית המשפט ולשבש את סדר ההליכים שנקבע. יתר על כן, נקבע כי התנהלותה הסבילה של ההגנה נעשתה בהנחייתו ובחירתו של המערער: "ניכר בעליל, כי ההתנהלות האמורה של ההגנה [נקיטה בקו הגנה סביל – מ"נ] הייתה פרי החלטה מושכלת של הנאשם [המערער – מ"נ], ונעשתה על-פי הנחייתו ובחירתו" (פסקה 35 להכרעת הדין, ההדגשות הוספו – מ"נ). כן קבע בית המשפט המחוזי, כי נוכח החלטתו של בית משפט זה בערעור של הסנגוריה הציבורית, החשש מפני טענה לכשל בייצוג ולקיפוח הגנתו של המערער – הוסר. אי לכך, קבע בית המשפט המחוזי כי למערער היה יומו בבית המשפט, ופנה לקביעת ממצאים שבעובדה, על בסיס העדויות, הראיות והסיכומים.
 
             ממצאים שבעובדה
 
  1. בפתח הדברים, עמד בית המשפט המחוזי על הרקע הכללי לפרשה, חשיפתה בידי הרשויות וחקירות המעורבים בפרשה במשטרה: על פי ראיות התביעה, כך תיאר בית המשפט המחוזי, במהלך השנים 2007 ו-2008 קיבץ המערער סביבו קבוצת חסידים שמנתה כ-15 איש, ביניהם אביהם של הילדים ד', קוגמן, גבאי ומסקלאצ'י. המערער, שהכתיר עצמו כ"רב", הנהיג את הקבוצה, ייעץ לחבריה בענייניהם הפרטיים וניהל במשך תקופה ישיבה ברחוב שרי ישראל. החסידים ייחסו למערער כוחות על-טבעיים, וסרו למרותו בכל דבר ועניין. כפי שנקבע בהכרעת הדין, בסמוך לחגי תשרי בשנת תשס"ז, הצטמצמה קבוצתו של המערער לכדי ארבעה: המערער, קוגמן, גבאי ומסקלאצ'י. באותה תקופה, נהגו המערער וחברי קבוצתו להתארח בביתם של עדת המדינה ובעלה ד' ברובע היהודי, בו התגוררו גם שמונת ילדיהם. עוד נקבע, כי עדת המדינה ובעלה ראו במערער צדיק בעל כוחות-על, וייחסו לו מעמד של מנהיג בלתי מעורער. על רקע זה, במהלך שנת 2007, עת יחסיהם של עדת המדינה וד' התערערו, נשמע ד' לעצתו של המערער ועזב את הבית ברובע היהודי. בתקופה זו, אפשרה עדת המדינה למערער ולחברי הקבוצה לשהות מעת לעת בבית ברובע היהודי, ובעצת המערער – התגרשה מד' ונישאה למערער עת היה נשוי לאישה אחרת. בסמוך לחודש אוקטובר 2007 עברו בנה של עדת המדינה ש' וחברי הקבוצה לדירת המערער בבית"ר. מספר חודשים לאחר מכן, בינואר 2008, עברו גם עדת המדינה ויתר ילדיה לדירה בבית"ר. בסמוך לתום התקופה הרלוונטית, ביום 4.3.2008, עדת המדינה, קוגמן וגבאי חזרו להתגורר בבית ברובע היהודי, ובדירה בבית"ר נשארו המערער, מסקלאצ'י וכל הילדים למעט נ', שהועבר לדירתה של עדת התביעה שרה ג'רופי. בהתאם להוראת המערער, ביום 11.3.2008 העבירו חברי הקבוצה את הילדים לדירת סבתם ברחוב דיסקין. המעבר לדירה ברחוב דיסקין נעשה לאחר שהגיע לרשויות הרווחה מידע על פגיעות בילד נ'. באותו ערב, אותר נ' על-ידי רשויות הרווחה, והוא אושפז בבית חולים עקב פציעותיו. במהלך אותו לילה, הובהל גם א' לבית החולים, עקב פגיעה חמורה בראשו. הפגיעות הקשות בגופם של א' ונ' עוררו את חשדן של הרשויות כי הילדים סבלו מהתעללות קשה, ועקב כך נפתחה חקירה פלילית. עדת המדינה וילדיה נחקרו במשטרה ועל-ידי חוקרי ילדים אך תחילה לא שיתפו פעולה עם החוקרים. חלקם מסר גרסה משותפת לפיה א' ונ' נפגעו משמיכה בוערת בדירת המשפחה ברובע היהודי, עקב שריפה שפרצה במקום. לסירובם של הילדים לשתף פעולה עם חוקריהם אחזור בהמשך הדברים.
 
           ביום 26.3.2008 שוחרר נ' מבית החולים, ובחקירתו הזכיר את שמותיהם של חברי הקבוצה ושל אדם בשם "שמעון", ששם משפחתו היה זהה לשם המשפחה של המערער – "חן" (ת/95(3)). בעקבות גרסתו של נ', הוחלט לחקור שוב את הילדים. החקירה בוצעה בדירה ברחוב דיסקין בערב של יום 31.3.2008. במהלך החקירה, החליט ראש צוות החקירה לנקוט תרגיל חקירתי, על מנת לפרוץ את שתיקתם של הילדים (להלן – תרגיל החקירה). במסגרת תרגיל החקירה, סופר לש', הבכור מבין הבנים, כי שניים מהילדים האחרים "דיברו"; כי המערער נעצר, למרות שבשעתו לא היה זה כך; וכי ש' ויתר הילדים אינם צריכים עוד לחשוש מפניו. תרגיל זה הניב שיתוף פעולה מסוים מצד הילדים, אשר חשפו בהדרגה כי עברו התעללות ואת מעורבותו של המערער באירועים. באשר לתרגיל החקירה קבע בית המשפט המחוזי כי אמנם מדובר היה בתרגיל "חריג ויוצא דופן" (פסקה 41 להכרעת הדין), אשר ראוי היה כי יבוצע לאחר היוועצות בחוקר הילדים, אך לא היה בו כדי "לזהם" את עדותם של הילדים. לאחר הסגרת המערער לישראל, נחקר המערער במשטרה, אך מאז ועד היום לא פצה את פיו, ולא סיפק גרסה משלו לאירועים מושא כתב האישום.
 
  1. במהלך המשפט, מכיוון שהמערער לא הביא עדים מטעמו ומיאן לחקור את עדי התביעה, ראתה התביעה את כל העובדות המפורטות בכתב האישום כשנויות במחלוקת, והביאה את כל ראיותיה לשם הוכחתן. הראיות המרכזיות שהובאו במשפט היו עדותה של עדת המדינה; עדויותיהם במשפט של שלושה מהילדים נפגעי העבירה ת', ש' ומ'; ואמרותיהם של שניים מהילדים נפגעי העבירה נ' ונ"ש (אשר הוגשו באמצעות חוקרי ילדים לפי החוק לתיקון דיני הראיות (הגנת ילדים), התשט"ו-1955 (להלן – החוק להגנת ילדים)). כפי שתואר בהכרעת הדין, הילדים התייחסו בעדויותיהם למעשי התעללות אכזריים וקשים שננקטו נגדם במהלך התקופה הרלוונטית (בין ינואר 2008 למרץ 2008), ואף קודם לכן. בית המשפט המחוזי הוסיף וציין כי כל הילדים בעדויותיהם מסרו גרסה זהה על האלימות והתעללות שחוו לאורך זמן "תחת שרביט הטיפול והפיקוח של הנאשם [המערער – מ"נ]" (פסקה 52 להכרעת הדין), וכי כל אחד מהם תיאר את האירועים מנקודת מבטו שלו – בין כקורבן, בין כעד הצופה מהצד ובין כ"שותף" בעל כורחו למעשים. בית המשפט המחוזי עמד על עיקרי העדויות העיקריות שהובאו במשפט:
 
             עדותה של עדת המדינה: על-פי עדותה של עדת המדינה, היא ראתה במערער צדיק, מנהיג ו"רב". על רקע זה, אפשרה למערער לשלוט בה ובילדיה, התגרשה מד' בעצתו, נישאה למערער בחשאי בעודו נשוי לאישה אחרת והעתיקה את חייה וחיי ילדיה לדירתו בבית"ר. עדת המדינה תיארה כי ילדיה היו נתונים לשיטת "החינוך" של המערער, שכללה ביצוע מעשי אלימות והתעללות בחלק מהילדים שכונו "תיקונים", על-מנת "לטהרם" מ"יצר הרע". ה"תיקונים" בוצעו על-ידי המערער, וכן על-ידי חברי הקבוצה, על-פי הוראותיו והנחיותיו של המערער. עדת המדינה העידה כי מעשי ההתעללות בילד א' החלו בעת ביקוריו של המערער בבית ברובע היהודי, והחריפו לאחר שעברה המשפחה לדירה בבית"ר. עדת המדינה תיארה כי המערער נהג לסטור לא', להכותו, ולצבוט אותו וכך גם הורה לחברי הקבוצה לנהוג. כמו-כן, הכה המערער את א' במקל; טלטל אותו; השקה אותו בעראק; מנע ממנו שינה ומזון במשך שעות ארוכות; ויחד עם קוגמן אילץ את א' לעמוד שעות ארוכות, בעוד שהם מכים וצובטים אותו. כמו-כן, בהוראת המערער נהג קוגמן להאביס את א' במזון; להחזיק את ראשו של א' מתחת לזרם מים חזק עד שכמעט ונחנק; ולטלטל אותו. עוד תיארה עדת המדינה, כי במקרה אחד חיפשה את א', ומצאה אותו שוכב על רצפת חדר הקבלה של המערער, כאשר גפיו קשורות ובפיו כיפה. כאשר שאלה את המערער לפשר הדבר, ענה לה "מה יש לך? ... אני עוזר לו סך הכל ... אל תסתכלי ככה כל פעם שאיזה רחמנות ואיזה רחמנות" (עמוד 141 לפרוטוקול, מול שורות 12-9). עדת המדינה הוסיפה ותיארה כי המערער הוציא את א' ונ' למרפסת כאשר הם לבושים מכנסיים קצרים וגופיה בלבד, ובעודם שם שפכו עליהם קוגמן וגבאי מים; כי המערער שבר את ידו של א' וכפה עליו לבצע באמצעותה פעולות יומיומיות; כי בנסיעה משפחתית ל"חלאקה" של א' השאירו המערער וחברי הקבוצה את א' לבדו בחורשה והפחידוהו; וכי לאחר שא' נכווה ברגלו מתנור, הורה המערער לקוגמן לנעול לא' את נעליו על הכוויה, וכתוצאה מכך נגרם לא' כיב מוגלתי בכף הרגל. עדת המדינה ציינה כי כתוצאה ממעשי האלימות וההתעללות, נגרמו לא' חבלות בכל גופו, פניו התנפחו, ובשל כך נהגו המערער וחברי הקבוצה לצלמו וללעוג לו. עדת המדינה הוסיפה וציינה כי בעת ביקור שערך המערער בבית ברובע היהודי הוא סטר לילד נ"ש, אילץ אותו לשתות עראק והורה לו לקפוץ עד שהקיא. לאחר שעברה המשפחה לדירה בבית"ר, כפו המערער וחברי הקבוצה על נ"ש לשתות עראק ואילצו אותו ללמוד שעות ארוכות. באשר לילד מ', העידה עדת המדינה כי המערער סטר לו והכה אותו באגרופים. באשר לילד י', ציינה עדת המדינה כי הוא היה הילד המועדף על המערער, וכי המערער נהג לעשות בו שימוש לצורך פעולות שונות בטקסי קבלה. בנוגע לילד ש', ציינה עדת המדינה כי המערער וחברי הקבוצה החלו להתעלל בש' בתקופה בה שהה ש' בישיבה ברחוב שרי ישראל. עוד ציינה כי ההתעללות בש' התעצמה בדירה בבית"ר, שם נהגו המערער וחברי הקבוצה להכותו בידיהם ואגרופיהם; להשקותו בכוח בעראק; לאלצו ללמוד שעות ארוכות בעמידה; לכלוא אותו במחסן; ולמנוע ממנו מזון ושינה. כן ציינה עדת המדינה כי במקרה אחד, עת שבו חברי הקבוצה וש' מהמקווה, ראתה את ש' חבול, כאשר אחת משיניו שבורה, אך לא שעתה לניסיונו לשוחח עימה על כך. עדת המדינה תיארה כי ההתעללות בילד נ' בוצעה בעיקר על-ידי המערער ועל-ידי גבאי, שמונה על-ידי המערער להיות "אחראי" על חינוכו של נ'. לפי עדותה, ההתעללות בנ' באה לידי ביטוי בטלטולים; מכות ואגרופים; הכאה בידיו של נ' באמצעות מקל עץ; השקאתו של נ' בעראק והרעבתו, עד שירד במשקלו באופן דרסטי. כמו-כן, נהג המערער להעמיד את נ' בפינה למשך שעות ארוכות, במהלכן אסר עליו לשבת או לגשת לשירותים, וכתוצאה מכך איבד נ' שליטה על סוגריו. דבר זה גרר מכות, אגרופים, ניעורים והשקאה בכפייה בעראק. במקרה אחד תיארה עדת המדינה כי חיפשה אחר נ', ולאחר ששאל אותה המערער "את רוצה לראות אותו?" – הובילה לחדר הילדים, והוציא מזוודה מתחת ללול, אשר בתוכה שכב נ' כשגפיו קשורות ופיו חסום בכיפה. לדברי עדת המדינה, לאחר אירוע זה היה נ' "כמעט משותק", והתקשה להשתמש בידיו. עדת המדינה ציינה גם כי באחד הערבים, כששבה לדירה בבית"ר, דיווח לה המערער כי נ' נכווה ברגליו, וכששאלה כיצד זה קרה, הסביר המערער כי כאשר הוא וגבאי הוציאו את נ' מהאמבטיה, הבחינו בכוויות. עוד ציינה, כי גם לאחר שנכווה נ', המשיכו המערער וחברי הקבוצה להתעלל בו. בשבוע שקדם לחשיפת פרשת ההתעללות כולה, העבירה עדת המדינה את נ' לעדת התביעה שרה ג'רופי, מכיוון שלדבריה הרגישה כי נ' מכביד על בני הבית ולא מתקן את מידותיו. עדת המדינה הוסיפה ותיארה כי לאחר שהגב' ג'רופי הודיעה לה כי פנתה לגורמי הרווחה בעניינו של נ', מיהרה להוציאו מחזקתה (בהוראת המערער); ביקרה עמו בקופת חולים; ומסרה אותו לאדם בשם יחיאל ג'רופי, שהיה מחסידיו של המערער. בחקירותיה הראשונות במשטרה, לא סיפרה עדת המדינה דבר על שהתרחש בדירה בבית"ר ועל מעורבותו של המערער, ודבקה בסיפור כיסוי שהתווה המערער, לפיו נ' נפצע משמיכה בוערת בשריפה שפרצה בבית ברובע היהודי, וא' נפל בגן סאקר. אעיר, כי גם קוגמן בעדותו (במסגרת ת"פ 157/08), מסר כי המערער הורה לו לספר שא' נפגע בראשו עקב נפילה בגן סאקר (ת/87, מול שורות 15-13, 26-24). לדבריה של עדת המדינה, היא הייתה נתונה אז תחת השפעתו המשתקת של המערער, ופעלה כפי שפעלה מתוך הערצה עיוורת כלפיו.
 
           בית המשפט המחוזי הדגיש כי יש להעריך עדות זו בזהירות, בשים לב לכך שמדובר בעדת מדינה, אשר אחראית במחדל לחלק מהמעשים שבוצעו בילדיה, ובהתחשב בכך שבשלבי החקירה הראשונים נטלה חלק פעיל בשיבוש החקירה. עם זאת, מצא בית המשפט כי עדותה על האירועים מהימנה, וכי היא נמסרה בפתיחות, בכנות ומבלי להסס לתאר את חלקה במעשים ואחריותה לביצועם. כן נמצא כי עדותה "נתמכת באופן מלא בעדויות הילדים ובראיות נוספות...ומשתלבת וארוגה היטב בהן, וניתן למצוא בראיות האמורות סיוע, בשפע ולמכביר, לגרסתה" (פסקה 60 להכרעת הדין). 
 
           עדות הילד ש': הילד ש' העיד כי בעצת המערער עבר להתגורר בישיבה ברחוב שרי ישראל אותה ניהל המערער באמצעות ביקוריו במקום ובאמצעות שיחות טלפון עם חסידיו. המערער נהג להכות את ש' במקל בעת ביקוריו בישיבה ומינה את גבאי להיות "אחראי" על "חינוכו". הדבר התבטא בכך שגבאי היה נוהג לדווח למערער בטלפון על התנהגות קלוקלת של ש', ובסופה של השיחה היה מפליא בנער את מכותיו, צובט אותו, בועט בו ומכופף את אצבעותיו בחזקה. בהמשך מינה המערער את צורף להיות "אחראי" על ש', ועל רקע זה נהג צורף להכות את ש' במקל, להתעלל בו ופעם אחת אף שלח יד למבושיו של ש'. לפי עדותו של ש', האלימות הקשה כלפיו נמשכה גם במהלך חגיגות בר-המצווה שלו. לדברי ש', עקב מעשי האלימות הקשים מהם סבל, התכוון להשליך את עצמו מתחת לגלגלי משאית. לפי עדותו, לאחר שעבר לדירה בבית"ר, המשיכו חברי הקבוצה להתעלל בו. לדבריו, חברי הקבוצה עשו כן בהוראת המערער, אשר כלשונו של ש' – "מלך" עליהם; כי המערער נכח לעיתים עת בוצעו מעשי האלימות וההתעללות; ואף נטל בהם חלק פעיל. עוד העיד ש' כי מסקלאצ'י כפה עליו לשתות פפריקה, שום או מלח מהולים במים וללעוס מסטיקים שנלעסו על-ידי אחרים; כפה עליו לעמוד בתנוחות מסוימות וללמוד שעות ארוכות; וכי כאשר לא עמד בכך – נעל אותו מסקלאצ'י במחסן, למשך יומיים בכל פעם. על ש' נאסר לישון במחסן או לצאת ממנו, והכל בידיעת המערער, שהאזין למתרחש במחסן באמצעות טלפון נייד. כן ציין ש' כי חברי הקבוצה ניסו לכפות עליו ליטול תרופת ריטלין וכי במהלך נסיעה למקווה היכוהו חברי הקבוצה עד זוב דם ושברו את אחת משיניו. עוד ציין ש' כי כאשר ניסה להימלט יחד עם הילד מ' מהדירה בבית"ר, הכוהו גבאי ומסקלאצ'י בהוראת המערער, השקו אותו בעראק וכלאו אותו במחסן. בהמשך הכה אותו גם המערער. ש' הוסיף ותיאר גם את ההתעללות באחיו ואחיותיו. לדבריו, הכה גבאי את הילדה ח"ר; חברי הקבוצה הכו את נ"ש וכפו עליו לשתות עראק; וכי הילד י' היה "נער הקבלה" שהמערער עשה בו שימוש לצורך טקסי קבלה. באשר להתעללות בא', העיד ש' כי הבחין בה לראשונה באחד הלילות, עת הורה המערער לקוגמן להכות את א' במשך שעות, בנוכחותו של ש'. לדבריו של ש', המערער מינה את קוגמן ל"אחראי" על "חינוכו" של א', ועל רקע זה נהג קוגמן להכות את א' באגרופים, בסטירות ובבעיטות; לחבוט בו במקל עץ עד זוב דם, לעיתים בנוכחות המערער; לשרוף את קצות אצבעותיו; להאביסו במזון; ולהזרים לפיו מים עד שנחנק, לעיתים בעזרתו של ש', אשר הוכה כשניסה למנוע זאת. על פי עדותו של ש', המערער צפה לפרקים בהתעללות בא' כשעל פניו הבעת שביעות רצון, והוא אף נהג להתעלל בא' בעצמו. עוד ציין ש' כי חברי הקבוצה והמערער נהגו לטלטל את א'; כי בהזדמנות אחת כפתו אותו בתוך מזוודה; כי המערער וקוגמן זרקו את א' למי המקווה על אף שלא ידע לשחות; כי בנסיעת המשפחה ל"חלאקה" של א', על פי הוראת המערער ובנוכחותו, הריצו חברי הקבוצה את א' והפחידו אותו; וכי בנסיעה משפחתית אחרת הותירו את א' בחושך לבדו. לדברי ש', המערער שבר את ידו של א' וכפה עליו לעשות בה שימוש יומיומי וכי קוגמן נעל לא' את נעליו על כוויה ברגלו, חרף זעקותיו של א'. בשבוע האחרון לשהותם של הילדים בדירה בבית"ר, כך העיד ש', קשר המערער את א' לכיסא והפליא בו את מכותיו. כן ציין ש' כי עקב האלימות וההתעללות בא' ראשו התנפח, ועל רקע זה לעגו המערער וחברי הקבוצה למראהו של א' וכינוהו "קיקלופ" ו"מונגולואיד". ש' העיד גם על האלימות כלפי הילד נ'. לפי עדותו, ראה לראשונה אלימות הננקטת כלפי נ' באחד הלילות, במהלכו הכו חברי הקבוצה את נ' בכל גופו; הוציאוהו למרפסת בחולצה ומכנסיים קצרים בלבד; ובעודו שם שפך עליו מסקלאצ'י מים קרים ורותחים. בנוסף, העיד ש' כי במסגרת מסכת ההתעללות בנ', הוצא נ' למרפסת במספר הזדמנויות נוספות וכן הועמד בפינה למשך ימים שלמים מבלי אפשרות לאכול, פרט למקרים בהם נזרקו לעברו שאריות מזון. כמו כן, נאסר עליו לשבת או לישון, וכאשר קרס – נהגו חברי הקבוצה, כמו גם ש' עצמו – להכותו ולבעוט בו. עוד ציין ש' כי המערער נהג למנוע מנ' מזון באופן שיטתי; כי הוא הוכה על-ידי המערער וחברי הקבוצה, לעיתים במקלות; אולץ להתקלח במים קרים בלבד; וראשו טולטל. כמו-כן, מאחר שנאסר על נ' לגשת לשירותים במהלך עמידותיו הממושכות, איבד שליטה על סוגריו. עקב כך, הורה המערער לש' להאכיל את נ' בצואתו שלו וכן הורה להשקות את נ' בשתן של מסקלאצ'י. עוד העיד ש' כי המערער וחברי הקבוצה קשרו את נ' לכיסא וזרו לעיניו פפריקה, פלפל ומלח וכי נ' נכפת בתוך מזוודה, ככל הנראה למשך יומיים. ש' הוסיף וסיפר כי הבחין בכוויות הקשות על שוקיו של נ' כשנכנס לחדר הקבלה של המערער, ומצא את נ' שוכב על בטנו ואת מסקלאצ'י ממולל בידיו עור שנשר מרגליו של נ', בעוד המערער עומד לצדם. ש' הבהיר, כי בעדותו בפני חוקר הילדים הוא מסר לחוקר הילדים כי ראה את חברי הקבוצה שורפים את רגליו של נ', אך העובדות כהווייתן היו כפי שתיארן בבית-המשפט. לדבריו, הסיבה לכך שמסר לחוקר הילדים את שמסר נבע מהשלמת פרטים כהסקת מסקנה מהעובדות.
 
           ש' הוסיף והעיד כי המערער וחברי הקבוצה המשיכו להתעלל בנ' על אף הכוויות הקשות בשוקי רגליו. עוד העיד ש' כי ביום האחרון לשהותה של המשפחה בדירה בבית"ר, הורה המערער לילדים לספר שנ' נכווה במהלך שריפה שפרצה בבית המשפחה ברובע היהודי, ואף אמר למסקלאצ'י ש"יש להפוך את א' לנכה", וזאת "כדי שלא ידבר". באשר לאירועי הלילה בו שהו הילדים בדירה ברחוב דיסקין, העיד ש' כי במהלך הלילה שוחח קוגמן עם המערער בטלפון; כי לאחר השיחה נכנס קוגמן לחדר בו ישן א'; וכי לאחר מכן ראה ש' את א' מוטל על הרצפה חסר הכרה, כשקוגמן מנסה להנשימו. גם לגבי אירוע זה הבהיר ש' כי הוא מסר לחוקר הילדים שהוא ראה את קוגמן מכה את א' באותו לילה, אך האירועים במציאות היו כפי שתיארם בבית-המשפט. על פי עדותו, בימים שלאחר מכן שמר ש' על קשר עם אשתו האחרת של המערער, אשר חזרה והנחתה אותו שלא להזכיר את שמו של המערער, והוא התבקש להנחות את אחיו ואחיותיו בצורה דומה. לדברי ש', הוא פעל בהתאם להוראותיה מכיוון שחשש מהמערער, ועל כן סרב לשתף פעולה בתחילה עם חוקרי המשטרה וניסה למנוע מאחיו ואחיותיו למסור פרטים על שהתרחש. לדבריו, רק לאחר שהתגלה לו כי המערער נמלט לחו"ל, הסכים לספר לחוקרי המשטרה על האירועים. בית המשפט מצא כי גרסתו של ש' בבית המשפט הייתה מפורטת יותר מהגרסה שמסר לחוקרי הילדים, וכי עדותו נשמעה "מהיימנה ונעדרת מניפולאטיביות" (פסקה 65 להכרעת הדין). עוד נקבע כי ש' לא הסתיר את חלקו במעשים; ביקש לדייק בפרטים; ונמנע מלהפליל את מי מהמעורבים בדברים שלא היה בטוח בהם. עוד נקבע כי עדותו משתלבת בעדויות עדת המדינה והילדים האחרים וכן ברישומים שערך במחברתו בהוראת המערער, בהם תיאר חלק מ"התיקונים" שבוצעו בו (ת/11). 
 
           עדות הילד מ': הילד מ' העיד על האלימות ממנה סבלו הוא וש' במשך תקופה ארוכה, שתחילתה בחג הפורים תשס"ז, אז נעדרו השניים מהבית ברובע היהודי וכששבו הוכו על ידי המערער. מ' היה עד גם למעשי האלימות שבוצעו בש' בישיבה ברחוב שרי ישראל, בה, לדבריו, שלט המערער ביד רמה. מ' העיד גם כי ראה את חברי הקבוצה מכים את ש' בערב בר-המצווה שלו; כי ראה את המערער וחברי הקבוצה מכים את ש' פעמים רבות בבעיטות, אגרופים ובמקלות; וכי היה עד לכליאת ש' במחסן למשך שעות ארוכות, בעוד המערער וחברי הקבוצה מאזינים לו בטלפון נייד. מ' העיד כי לאחר מעבר המשפחה לדירה בבית"ר, הוא עצמו לא הורשה לפקוד את בית-הספר; חויב ללמוד תיקוני זוהר, לרוב בעמידה; כי הוא וש' הורעבו; וכי הוא ספג מכות מדי יום מחברי הקבוצה, לרבות בעיטות וצביטות. מ' תיאר אף הוא את ניסיון הבריחה שלו ושל ש' מהדירה בבית"ר, אך בניגוד לש', מ' לא נענש מכיוון שגילה את האמת על תוכנית הבריחה. עוד העיד מ' כי היה מקרה בו הורה לו המערער לעמוד במרפסת הדירה בבית"ר במזג אוויר חורפי, כשלגופו גופייה ומכנסיים קצרים בלבד; כי המערער נהג לסטור לו ולהכותו; כי במקרה אחד הכה אותו המערער בפטיש עץ; ובמקרה אחר העביר מצית מתחת לאמת ידו. עוד ציין מ', כי היה עד לראשונה לאלימות כלפי א' בדירה בבית"ר, כאשר המערער סבר שא' גרם לשקית זבל לטפטף. בתגובה לכך, סטר המערער לא'; טלטל אותו; קשר אותו לרגל השולחן בחדר הקבלה; וניסה להפחידו באמצעות נרות. לפי עדותו של מ', החל מאותו מועד, מונה קוגמן להיות "אחראי" על "חינוכו" של א'. עוד סיפר מ' על מעשי אלימות קשים כלפי א', הדומים לתיאור ההתעללות בא' בעדותו של ש'. מ' העיד גם על מעשי ההתעללות והאלימות בנ', באופן דומה לעדותה של עדת המדינה ולעדותו של ש'. אשר לכוויות ברגליו של נ', תיאר מ' כי שמע את המערער מורה לקוגמן לחבוש אותן, תוך שימוש בדבש וסוכר; כי בעת הטיפול בכוויות זעק נ' מכאבים וקוגמן השתיקו במכות; וכי על אף הכוויות הקשות והעובדה כי נ' נראה "חצי מת" לדבריו של מ', המשיכו המערער וחברי הקבוצה להתעלל בו. לדברי מ', המערער שלט בכל הנעשה בדירה בבית"ר, וכי חברי הקבוצה צייתו לכל הוראותיו. מ' הוסיף וציין כי על אף שה"תיקונים" היו מתבצעים לעיתים על-ידי חברי הקבוצה בעצמם, היה הדבר בידיעת המערער. כפי שצוין בהכרעת הדין, תיאורו של מ' את היום האחרון לשהותה של המשפחה בדירה בבית"ר תאם לגרסאות שמסרו אחיו. באשר ללילה בו איבד א' את הכרתו, סיפר מ' כי הוא ות' נשאו את א' בידיהם, וזאת משום ש"כבר היה חצי מת" כלשונו; כי במהלך הלילה שמע את קוגמן משוחח בטלפון עם המערער; וכי ראה את קוגמן נכנס לחדר שבו ישן א', ולאחר זמן קצר יצא קוגמן מהחדר כאשר א' בידיו, מחוסר הכרה ופניו כחולים. לדברי מ', בתחילת החקירות במשטרה שתק כדי שלא להפליל את המערער, ובהמשך השמיט פרטים מהאירועים שהתרחשו משום שחשש מהמערער. בית המשפט המחוזי מצא כי עדותו של מ' בבית המשפט מהימנה, וכי היא משתלבת בעדויותיהם של עדת המדינה ואחיו.
 
           עדות הילדה ת': לת', בשונה מאחיה א', נ', נ"ש, מ' וש', הותר לצאת לבית הספר. על כן, היא נחשפה במידה פחותה לאירועים. עם זאת, סיפרה ת' כי ראתה את חברי הקבוצה מתעללים בש'; כי קוגמן השליך לעברה פטיש מטבח מעץ; כי המערער נהג להשקות את נ"ש בעראק; וכי המערער וחברי הקבוצה הכו את א' ובעטו בו באחד מביקוריהם בבית ברובע היהודי. ת' העידה גם על האירועים שהתרחשו לאחר מעבר בני המשפחה לדירה בבית"ר: לדבריה, סדר היום בדירה בבית"ר סבב סביב "תיקונים" בילדים, לשם הוצאת "רוע" מהם והפיכתם לצדיקים. ת' העידה כי ראתה את המערער מכה את א' על פניו, ומורה לחברי הקבוצה לעשות כמותו; כי לעיתים נכבל א' לכיסא כשידיו קשורות באזיקונים, בעוד קוגמן והמערער סוטרים לו בחוזקה; וכי בתקופה הרלוונטית הוכה א' "אלפי פעמים" כלשונה עד שפניו התנפחו. לפי עדותה, המערער אף העניק לא' את השם "קיקלופ" כשם גנאי. ת', בדומה לעדים האחרים, תיארה את נסיעת המשפחה לאירוע ה"חלאקה" של א', ואת ההתעללות בא' שם; את הנסיעה המשפחתית הנוספת בה הושאר א' לבדו; וכן מעשי התעללות נוספים, לרבות שבירת ידו של א' על ידי המערער. באשר לנ', העידה ת' על מסכת התעללות קשה ואכזרית, שכללה מעשים הדומים לאלה שתוארו בעדויות הנזכרות לעיל של עדת המדינה והילדים ש' ומ'. כמו כן, ציינה ת' כי המערער גרם לכך שבני הבית ישנאו את נ', כינה אותו "מסריח", החליף את שמו ואף אמר מספר פעמים שהוא "יהרוג אותו בסוף". ת' ציינה מעשי התעללות נוספים באחיה: כי ש', מ', נ"ש, נ' וא' הושקו באופן תדיר בעראק וכי על-פי הוראת המערער הכה גבאי את ח"ר בידיו, ובהזדמנות אחרת הכה אותה במקל ופטיש במשך שעות. ת' העידה גם שהמערער הכה אותה במקל באמרו כי "הוא נהנה לשמוע את הפלאק שזה עושה". ת' העידה כי בשבוע האחרון לשהותה של המשפחה בדירה בבית"ר, הוצא נ' מהדירה ובדירה נותרו יתר הילדים, המערער ומסקלאצ'י. במהלך שבוע זה, כך העידה ת', הכו המערער ומסקלאצ'י את א' בעוצמה רבה. עוד ציינה ת' כי ביום האחרון לשהותם של הילדים בדירה בבית"ר הנחו אותה המערער ואשתו לספר כי נ' נפגע בשריפה שפרצה בבית ברובע היהודי. כאשר שאלה ת' את אשת המערער אם אכן כך היה, כעסה עליה אשת המערער ורשמה את גרסת השריפה על פתק, אותו שמרה ת' בכיס מעילה (הפתק הוגש כראיה – ת/68, תצלום מספר 26). ת' העידה כי באותו מועד מצבו של א' היה קשה; כי פניו היו מנופחים; והוא התקשה לנשום וללכת. כלשונה הוא היה "גמור" ו"מפורק". לדבריה של ת', בלילה האחרון, בו שהו הילדים בדירה ברחוב דיסקין, שמעה במהלך הלילה את א' צועק, ובבוקר ראתה את אנשי מד"א מטפלים בו. ת' ציינה כי בימים שלאחר האירוע, היא וש' שוחחו עם אשת המערער, שהורתה להם שלא להזכיר את שמו של המערער. ת' הבהירה כי במהלך התקופה הרלוונטית האמינה כי ה"תיקונים" מיטיבים עם אחיה, וכי במהלך החקירה הראשונה לא הזכירה את שמו של המערער, ואף תכננה עם אמה לטפול את האשם על אביה ד', וזאת מפני שפחדה מהמערער. ת' ציינה כי רק לאחר תהליך הדרגתי של התפכחות, סיפרה על האירועים כהווייתם. בית המשפט המחוזי מצא את עדותה של ת' מהימנה, וכי היא מהווה בסיס איתן לקביעת ממצאים עובדתיים בעניין מעשי ההתעללות והאלימות, כפי שתוארו.
 
           עדויות הילדים נ' ונ"ש: כאמור לעיל, אמרותיהם של נ' ונ"ש בפני חוקרי הילדים הוגשו כראיה לפי חוק הגנת ילדים. בעת חקירתו הראשונה בבית חולים הדסה (ביום 12.3.2008, ת/64), סבל הילד נ' מפציעות קשות בשוקיו עקב הכוויות, ולפי קביעת בית המשפט המחוזי – הושפע משיבוש החקירה של עדת המדינה, אשר העידה כי במהלך הנסיעה לבית החולים הורתה לנ' שלא יספר דבר ולא יזכיר את שמו של המערער. בחקירה זו מסר נ' כי נכווה מתנור ואמו הצילה אותו. ביום 26.3.2008 התקיימה חקירתו השנייה של נ' (ת/95(3)) במהלכה מסר הסברים סותרים לגבי הגורמים לפציעות ולחבלות מהן סבל. בהמשך אותה חקירה, לאחר שחוקר הילדים מיכה הרן אמר לו כי גרסתו אינה נשמעת הגיונית ואף הזכיר בפניו את שמותיהם של חלק מחברי הקבוצה, החל נ' לספר על ההתעללות שחווה. גרסתו הייתה מקוטעת וכללה "שברי התרחשויות שנדלו מהזיכרון הטראומטי" (פסקה 83 להכרעת הדין). בית המשפט המחוזי קבע כי גם בחקירה זו היה נתון נ' תחת השפעת שיבוש החקירה של עדת המדינה. בחקירה נוספת של נ', ביום 14.4.2008 (ת/95(15)), מסר נ' לראשונה גרסה מפורטת של האירועים ועל מעורבות המערער בהם. בין היתר, סיפר נ' כי קוגמן וגבאי גרמו לכוויות בשוקיו, ו"כמעט בישלו אותי לפיצה" (ת/95(15), דקה 16:47); כי המערער כעס עליהם לאחר המעשה; וכי קוגמן, גבאי והמערער הטבילו אותו באמבטיה עם מים קרים לאחר קרות הכוויות. נ' סיפר כי לאחר שנכווה ברגליו המשיכו המערער וחברי הקבוצה להתעלל בו; הכו אותו; כפו עליו לאכול צואה; ועוד. חוקר הילדים מיכה הרן ציין בעדותו בבית המשפט כי התרשמותו מנ' היא ההתרשמות אותה ציין בטופס סיכום העדות מיום 14.4.2008 (עמוד 1017 לפרוטוקול, מול שורות 6-5): הערכתו של החוקר הרן הייתה כי עדותו של נ' כללה תחושות וחוויות שאותן ניתן היה לבסס על היגיון, אפיון שיטות פעולה, וכן הדגמות ותיאורים משכנעים, הכל בזיקה לדמויות ספציפיות (ראו טופס סיכום העדות מיום 14.4.2008, ת/95(15)). בית המשפט המחוזי התרשם, לאחר צפייה בהקלטות מחקירותיו של נ', כי גרסתו של נ' אודות האירועים היא אמינה, משקפת אירועים שחווה ומשתלבת ביתר הראיות. בית המשפט המחוזי ציין כי הגרסה לא הייתה סדורה ברצף כרונולוגי, ואולם, דבר זה הינו הגיוני, בהתחשב בכך שנ' היה פעוט כבן ארבע וחצי בלבד בעת שנחקר.
 
           הילד נ"ש נחקר שלוש פעמים. בפעמיים הראשונות, בימים 13.3.2008 ו-31.3.2008, מיעט נ"ש לדבר וענה על מרבית השאלות "לא יודע". בערב יום 31.3.2008, לאחר ביצוע תרגיל החקירה, מסר נ"ש גרסה מפורטת של האירועים (ת/95(5) ו-ת/95(6)). נ"ש סיפר על כך שעשו לנ' "תיקונים", שכללו הכאות על-ידי כל "המבוגרים" בבית, שפיכת מים קרים ורותחים והכאה בפטיש. באשר לכוויות בשוקיו של נ', סיפר נ"ש כי המערער הורה לקוגמן וגבאי "להרביץ לו [לנ' – מ"נ] ברגליים", וכי מי ששרף את רגליו של נ' היה קוגמן. עם זאת, ציין נ"ש כי ראה "רק קצת" מאירוע זה "ולא את הכל". נ"ש העיד גם על ההתעללות בא', והעיד כי גם הוא עצמו חווה "תיקונים". חוקר הילדים מיכה הרן העריך בעדותו כי הילד נ"ש דיווח בעדותו על חוויות אותנטיות. חוות דעתו של חוקר הילדים בדבר אמינות גרסתו של נ"ש הייתה מקובלת על בית המשפט המחוזי. בית המשפט המחוזי ציין כי אמנם בגרסתו של נ"ש לא נמסר תיאור כרונולוגי של האירועים, אולם "הילד מסר, אגב דלייה אסוציאטיבית מהזיכרון, מגוון של תיאורים נקודתיים המעוגנים בזמן, בסיבה ובתוצאה. כפי שהתרשם חוקר הילדים, גם התרשמותי הנה שגרסתו של נ"ש מהימנה, וניתן לקבוע על יסודה ממצאים לחובת הנאשם; ובפרט, כאשר העדות משתלבת היטב במארג הראיות הכללי ונתמכת על-ידו" (פסקה 90 להכרעת הדין).
          
           לאחר ניתוח העדויות לעיל, התייחס בית המשפט המחוזי לגרסאותיהם של שני הילדים הנותרים – י' וח"ר. גרסאותיהם של שני ילדים אלה נמסרו לחוקרי הילדים. גרסתו של י' הייתה כי הוא בילה שעות ארוכות בבית הספר בתקופה הרלוונטית, ולכן אינו יודע מה התרחש בדירה בבית"ר. הוא הוסיף שראה את קוגמן או גבאי סוטרים לא' בפניו, אך לאחר מכן סייג את דבריו. בית המשפט המחוזי מצא כי שתיקתו של י' אינה מכרסמת בתשתית הראייתית שהובאה בעדויות עדת המדינה והילדים האחרים, שכן דומה כי י' בחר לגונן על המערער "נוכח קונפליקט הנאמנות שבו היה נתון כלפיו, זאת בין-השאר, גם בשל היחס המיוחד לו זכה ממנו" (פסקה 91 להכרעת הדין). ח"ר לא מסרה פרטים בחקירותיה על מעשי האלימות וההתעללות. עם זאת, ח"ר לא נחקרה לאחר תרגיל החקירה, וזאת מכיוון שחוקר הילדים מיכה הרן התרשם כי נוכח המצוקה הנפשית הקשה בה הייתה נתונה והעובדה כי במהלך כל הערב של יום 31.3.2008 מיררה בבכי, אין ביכולתה לעמוד בחקירה נוספת. בית המשפט המחוזי מצא כי בנסיבות אלה שתיקתה של ח"ר אינה מחלישה את עדויות עדת המדינה והילדים, ואף מחזקת את גרסתם בדבר שיבוש החקירה על-ידי המערער והשפעתו הקשה על חלק מהילדים.
 
  1. ראיות רפואיות: במהלך פרשת התביעה הוצג מכלול של ראיות רפואיות, שעיקרן שלוש עדויות של מומחים רפואיים – ד"ר בן יהודה (מנהל היחידה לרפואה דחופה לילדים בבית החולים הדסה עין-כרם, ומומחה בחקר מקרי התעללות בילדים); פרופ' היס (מומחה לרפואה משפטית ופתולוגית); וד"ר יציב (מנהל היחידה לטיפול נמרץ בילדים בבית החולים הדסה עין-כרם, והרופא שטיפל בא' ממועד הגעתו לבית החולים). המומחים ציינו כי על גופו של א' נמצאו נגעים, פצעים, דימומים תת-עוריים וסימנים המתאימים לסימני כפיתה. כן הזכירו המומחים בן יהודה והיס כיב עמוק על גב רגלו של א', אשר הערכתו של בן יהודה הייתה כי מדובר בפגיעה שאינה תאונתית, והערכתו של היס הייתה כי קיים קושי לקבוע את מנגנון היווצרות הפגיעה. עוד ציינו המומחים היס ובן יהודה כי בידו של א' נמצאו שני שברים ושטפי דם בקצות האצבעות, באפרכסת שמאל ותחת הציפורניים. להערכתו של פרופ' היס, לנוכח ריבוי הפגיעות בגופו של א', אופיין ומיקומן, אין מדובר בפגיעות תאונתיות. באשר לחבלת הראש של א', ציינו המומחים הרפואיים כי היא אופיינית לתסמונת בשם "התינוק המטולטל" ("Shaken baby"), וכי אפשרויות רפואיות אחרות נשללו באמצעות אבחנה מבדלת. במקרה של תסמונת זו, ניעורו או טלטולו של תינוק (ואף פעוטות עד גילאי 4-3) יוצר תזוזה של המוח בתוך קופסת הגולגולת, הגורמת לדימום פנים-מוחי, אשר אי ניקוזו עלול לגרום לנזק בלתי הפיך במוח, לנכות ואף למוות. באשר לנ', מצאו המומחים הרפואיים בן יהודה והיס על גופו נגעים שנראו ככוויות, נגעים שחורים מתחת לציפורניי הידיים, צלקות על בטנו וידיו, פצעים שונים וסימני כפיתה. המומחים היס ובן יהודה התייחסו גם לכוויות בכפות הרגליים, אותן אבחנו ככוויות בדרגה 2-1. ד"ר בן יהודה העריך כי הכוויה נגרמה מפגיעה מכוונת, אך חוות דעתו של פרופ' היס בעניין זה לא היתה חד משמעית. אשר לכוויות בשוקיו של נ', העריכו המומחים כי מדובר בכוויות בדרגה 3-2. לפי עדותו של פרופ' היס, צורתן של הכוויות מעידה על כך שהן מתיישבות עם כוויה מנוזל חם שעטף את השוקיים או שהשוקיים נטבלו בו; או ממגע השוקיים עם גוף חם, כמו גוף גלילי, אליו נלחצו השוקיים בחוזקה. פרופ' היס ציין כי צורתן של הכוויות אינה מתיישבת עם הצמדה לתנור חימום מהסוג שנתפס בדירה בבית"ר, אך גם אינה עולה בקנה אחד עם פגיעה שנגרמה עקב מגע עם שמיכה לוהטת. המומחים היס ובן יהודה סברו כי הכוויות על שוקיו של נ' מתאימות יותר לנזק שאינו תאונתי, ואף סברו כי כלל הפגיעות המרובות בנ' מצביעות על היותן מכוונות ולא תאונתיות. ד"ר בן יהודה העיד גם על בדיקות שביצע בילדים ש' ונ"ש. הוא מצא כי ש' אינו יכול לכופף 4-3 מאצבעותיו וכן הבחין בנגעים על גופו של נ"ש; צלקת קלה במצחו; המטומה תחת הציפורן וצלקות על רגליו שלהערכתו אופייניים לילדים בני גילו של נ"ש. 
 
  1. בית המשפט קבע כי מסקנתם של המומחים הרפואיים – לפיה הפגיעות המרובות בילדים, ובפרט הכוויות הקשות ברגליו של נ' והנזק המוחי לא' – אינן תאונתיות, תומכת בעדויות עדת המדינה והילדים על ההתעללות והאלימות הקשה אותה חוו הילדים. 
 
  1. ראיות נוספות: בית המשפט המחוזי מצא כי ראיות וממצאים נוספים מחזקים אף הם את גרסתם של הילדים ושל עדת המדינה. ראשית, ממצאים שנאספו בדירה בבית"ר כדוגמת אזיקונים בהם נכבלו הפעוטות א' ונ'; בקבוקי עראק בהם הושקו הילדים; ותצלומי המקלות והפטישים באמצעותם הוכו הילדים. שנית, עדויותיהם של עדי ראייה, שהעידו כי ראו ילדים במרפסת הדירה בבית"ר בשעת לילה מאוחרת. שלישית, ממצאי תקשורת סלולארית המעידים על קשר בין המערער, עדת המדינה וחברי הקבוצה בעת שהילדים הועברו מהדירה בבית"ר לדירה ברחוב דיסקין ובמהלך הלילה בו איבד א' את הכרתו. רביעית, עדויותיהם של שותפיו של המערער – קוגמן וגבאי – במשפט שהתנהל נגדם (עדויות אלה הוגשו כראיה לפי סעיף 10א לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971, לאחר שהשניים שתקו מעל דוכן העדים במשפטו של המערער). בעדויותיהם, טענו קוגמן וגבאי כי שליטתו של המערער בהם הייתה מוחלטת; כי באותה עת היו נתונים תחת השפעתו; וכי כל מעשי ההתעללות בהם לקחו חלק בוצעו על פי הוראותיו של המערער. הן קוגמן, הן גבאי טענו כי לא היו מעורבים כלל באירוע בו נגרמו לנ' הכוויות הקשות בשוקיו. קוגמן אף טען כי הפגיעה האנושה בראשו של א' לא נגרמה על-ידו. בית המשפט המחוזי התבקש על-ידי התביעה לפלג את עדויותיהם של קוגמן וגבאי, כך שייקבעו ממצאים רק באשר לשליטתו של המערער בחברי הקבוצה, ולא באשר ליתר דבריהם של השניים, באמצעותם ניסו להסתיר את חלקם במעשי ההתעללות והאלימות בילדים. בית המשפט המחוזי מצא כי ניתן לקבוע ממצאים בקשר למעמדו של המערער בקבוצה ועל שליטתו המוחלטת של המערער בכל ההתנהלות של חברי הקבוצה והמשפחה על יסוד עדויותיהם של עדת המדינה והילדים, ללא צורך בסיוע הראייתי של פילוג הדיבור בעדויותיהם של השותפים. עוד נמצא כי עדויותיהם של קוגמן וגבאי תומכות בעדויותיהם של הילדים ועדת המדינה על מסכת ההתעללות האכזרית בילדים, שבוצעה תחת הנחיותיו והוראותיו של המערער.
 
           בנוסף, העידו במשפט שלושה מדודיהם של הילדים, אצלם התגוררו הילדים לאחר שהסתיימה הפרשה; חוקרי משטרה שביצעו פעולות חקירה שונות בתיק; ועדים נוספים. ראיות נוספות שהוגשו היו מחברותיו של המערער שנמצאו בדירה בבית"ר, מהן השתקפה התנהלותם של המערער וחברי הקבוצה כלפי הילדים. בית המשפט המחוזי מצא כי רישומיו האותנטיים של המערער במחברות (ת/12, עד סעיף 20; ת/13; ת/14; ת/15) והרישומים של עדת המדינה שהוכתבו לה על-ידי המערער (ב-ת/12, החל מסעיף 20) מהווים ראשית הודאה מצדו במעשי ההתעללות והאלימות שנקט כלפי הילדים, וכי יש בהם תימוכין של ממש לעדויותיהם המפלילות של עדת המדינה וילדיה. 
 
  1. על בסיס הראיות לעיל, קבע בית המשפט המחוזי כי הילדים סבלו מהתעללות ממושכת ומאלימות קשה, כפי שתוארה בהרחבה בעדויותיהם של עדת המדינה והילדים, אותן מצא בית המשפט, כאמור לעיל, מהימנות. עקב מעשי האלימות והתעללות שבוצעו בילדים, כך נקבע, נושאים עימם הילדים "צלקות עמוקות – נפשיות וגופניות" (פסקה 136 להכרעת הדין). בית המשפט הוסיף וקבע, כי המערער הוא שיזם את מסכת ההתעללות האכזרית בילדים, נטל בה חלק פעיל ואף שלט על ביצועה בידי חברי הקבוצה האחרים. עוד קבע בית המשפט כי ממכלול הראיות עולה כי המערער פעל לשיבוש החקירה. נקבע כי דבר זה בא לידי ביטוי, בין השאר, בחיוב הילדים למסור גרסה שקרית על הגורמים לפגיעות הקשות בא' ובנ' ובאזהרתם מפני אזכור שמו של המערער. כך נולד, כלשונו של בית המשפט המחוזי, "מחסום השתיקה", אשר עיכב את פענוח הפרשה ונתן בידי המערער די זמן על מנת להימלט מן הארץ. כן צוין כי המערער לא הואשם בשיבוש מהלכי משפט משום שעבירה זו לא נכללה בבקשת ההסגרה, אולם בהתנהלותו של המערער מאז הסתיימה פרשת ההתעללות, ובכללה הפעולות בהן נקט המערער לשיבוש החקירה; הימלטותו מן הארץ; שתיקתו במהלך חקירתו המשטרתית; ושתיקתו במהלך משפטו – יש משום חיזוק ואף סיוע לעדויות המפלילות אותו. בית המשפט הוסיף וציין כי אין לראות בהימנעותו של המערער מלחקור את עדי התביעה משום הסכמה מצד ההגנה לתוכנן, אך קבע כי גם התנהלות זו פועלת לחובתו של המערער.
 
  1. על יסוד הממצאים העובדתיים שפורטו לעיל, קבע בית המשפט המחוזי כי התגבשו יסודותיהן של העבירות בהן הואשם המערער בכתב האישום, פרט לאישום בעבירת תקיפה של הילד י', אשר לא הוכחה בראיות. נוכח המסקנה כי המערער היה זה שיזם והגה את המעשים, רתם לביצועם את חברי הקבוצה ונטל חלק פעיל ודומיננטי במעשים עצמם, קבע בית המשפט המחוזי כי המערער אחראי כמבצע בצוותא לכל מעשי ההתעללות והאלימות שבוצעו על-ידי חברי הקבוצה בילדים, על פי "הוראותיו וברוח הנחיותיו" (פסקה 136 להכרעת הדין). בית המשפט המחוזי עמד בפירוט על אחריותו של המערער לפגיעות החמורות ביותר – הכוויות לא' ולנ' והנזק המוחי לא'. אשר לכוויות שנגרמו לא' ברגלו, נקבע, על יסוד עדותה של עדת המדינה, כי א' עמד ליד תנור חשמלי בדירה בבית"ר, ומכיוון שהמערער נכח בחדר, פחד לזוז ממקומו ליד התנור. כמו כן, נקבע כי מעדותם של עדת המדינה, קוגמן וגבאי, עולה כי הכיב שהתפתח במקום הכוויה נגרם עקב הוראת המערער לקוגמן לנעול לא' את נעליו שוב ושוב על גבי הכוויה. לפיכך, מצא בית המשפט המחוזי כי הכוויה לא' וכן הכיב שהתפתח במקום הכוויה נגרמו ממעשה תקיפה מכוון של המערער וחברי הקבוצה. אשר לכוויות החמורות בשוקי רגליו של נ', נמצא כי הן נגרמו כתוצאה ממעשה מכוון של חברי הקבוצה, בשעה שהמערער נוכח בחדר. לבסוף, מצא בית המשפט המחוזי כי הנזק המוחי לא' נגרם על ידי קוגמן בדירה ברחוב דיסקין, באופן מכוון ובהתאם להוראות המערער. בית המשפט מצא כי המערער אחראי לחבלה חמורה זו, מכוח דיני השותפות, אף שלא נכח בדירה בעת האירוע. זאת, מכיוון שתקיפה זו היוותה חלק מדפוס ההתנהגות האלים והאכזרי שהתווה המערער לחברי הקבוצה, ובטרם אירוע ספציפי זה אף אמר המערער למסקלאצ'י, כפי שהעיד ש', בסמוך למעבר הילדים לדירה ברחוב דיסקין כי יש "לעשות" את א' "נכה" על מנת "שלא ידבר".
 
           גזר הדין
 
  1. ביום 28.2.2011 ניתן גזר הדין. בגזר הדין, עמד בית המשפט המחוזי על כך שמעשי ההתעללות והאלימות בהם הורשע המערער הינם חסרי תקדים בחומרתם ואכזריותם, ומזעזעים בתוצאותיהם. בית המשפט הוסיף וציין לחומרא כי פירוט המעשים בהם הורשע המערער אינו ממחיש דיו את עוצמת ההתעללות הסדיסטית בילדים ואת הייסורים הקשים שהם חוו כתוצאה מכך. ייסורים אלה השתקפו בעדויותיהם, בעדות עדת המדינה ובפגיעות הקשות בגופם של הפעוטות א' ונ'. בית המשפט קבע כי נוכח חומרתם הקיצונית של המעשים בהם הורשע המערער, יש הצדקה להטיל על המערער עונש מאסר משמעותי וממושך, הדומה לרף הענישה שהוטל על חברי הקבוצה האחרים. בית המשפט קבע גם כי חרף הרשעתם של חברי הקבוצה גם בעבירה חמורה יותר – גרימת חבלה חמורה בכוונה (בה לא הורשע המערער משום שעבירה זו לא נכללה בבקשת ההסגרה) – קיימת הצדקה להטיל על המערער עונש חמור יותר מזה של חברי הקבוצה. זאת, נוכח היותו של המערער ראש הקבוצה העבריינית, ההוגה והיוזם של מסכת ההתעללות המחרידה ומי שהנחה את חברי הקבוצה לבצע את מעשי ההתעללות והאלימות. בית המשפט המחוזי הבהיר כי לוּ היה המערער מורשע גם בעבירה של גרימת חבלה חמורה בכוונה – עונשו היה חמור יותר. בית המשפט המחוזי קבע כי נסיבותיו האישיות של המערער, אשר תוארו על ידי סנגורו ועל ידי עדי האופי מטעמו, נדחקות בנסיבות העניין לקרן זווית לנוכח חומרת המעשים, תוצאותיהם ושיקולי גמול והרתעה. על יסוד טעמים אלה, גזר בית המשפט המחוזי על המערער 25.5 שנות מאסר, מתוכן 24 בפועל (בניכוי ימי מעצרו בישראל ובברזיל) והיתרה על תנאי, לבל יעבור המערער תוך שלוש שנים מיום שחרורו מהמאסר עבירת אלימות מסוג פשע. כן חויב המערער בפיצויים לילדים נפגעי העבירה בסך כולל של 700,000 ש"ח.
 
           כנגד הכרעת הדין וגזר הדין הוגש הערעור שלפנינו, בו יוצג המערער בידי עו"ד דרור ארד-אילון, עו"ד יובל נחמני ועו"ד דנה רוסנסקי.
 
דיון
 
  1. בערעורו, המתפרש על פני כ-100 עמודים, הלין המערער על קביעות רבות של בית המשפט המחוזי. טענתו המרכזית של המערער הייתה לכשל בייצוג שנבע מניגוד עניינים בו היה נתון סנגורו במהלך המשפט, המצדיק את ביטול המשפט ולמצער את ניהול המשפט מראשיתו בערכאה הדיונית. 
 
           נוכח ריבוי הטענות והיקפן, דרך הילוכנו בערעור תהיה זו: תחילה ידונו טענותיו של המערער בדבר הפגיעה בזכותו להליך הוגן. ראשית, תידון הטענה בדבר השפעת ניגוד העניינים בו היה נתון עו"ד עטרי על הגנתו של המערער. נדון בטענותיו של המערער כנגד ממצאים שבעובדה. בהמשך תידון הטענה בדבר התנהלותו של בית המשפט המחוזי כלפי המערער וסנגורו. כן ידונו טענותיו של המערער במישור הסמכות, בשים לב לדיני ההסגרה. טענת הסמכות היא אמנם טענה מקדמית, אך נדון בה לקראת סיום ולאחר שבפני הקורא תהיה פרושה התמונה העובדתית והמשפטית הדרושה לעניין. לבסוף, יידון הערעור על העונש.
 
 
כשל בייצוג הנובע מניגוד עניינים וטענות קשורות
 
טענות המערער
 
  1. בלב הערעור עומדת טענתו של המערער כי לא זכה להליך הוגן, ועל כן יש להורות על זיכויו מכל העבירות בהן הורשע, ולחלופין, להורות על שמיעת המשפט מראשיתו בפני מותב אחר. כזכור, הואשם עו"ד עטרי בהטרדת עד ושיבוש מהלכי משפט בשל שיחה שניהל עם עדת המדינה. נטען, כי משמעות הדבר היא כי עו"ד עטרי ניהל את הגנתו של המערער, בעוד שעדה משמעותית כנגד המערער היא גם העדה המרכזית כנגד עו"ד עטרי עצמו. בנסיבות אלה, כך טען המערער, היה נתון עו"ד עטרי בניגוד עניינים, שכן לכל פעולה באחד מן ההליכים היה פוטנציאל להשפיע על ההליך האחר. כך, למשל, נוכח כללי קבילות הראיות, חקירה נגדית בהליך של המערער הייתה עשויה לסכן את עניינו של עו"ד עטרי בהליך המתנהל כנגדו. לטענת המערער, די בכך שהימצאות בניגוד עניינים עלולה להשפיע על החלטות הסנגור, על-מנת לאסור על הסנגור את הייצוג. למצער, נטען כי על הערכאה הדיונית לערוך חקירה בנושא, לקיים דיון ישיר מול הנאשם, להסביר לו את ביטויה של הפגיעה בזכותו החוקתית לייצוג הולם וליידע אותו בדבר האפשרות להחליף ייצוג. לפי הנטען, בית המשפט המחוזי נמנע מלרדת לעומקה של סוגית ניגוד העניינים, והסתפק בהצהרתו של המערער כי הוא רוצה שעו"ד עטרי ייצגו. אמנם, בית המשפט הורה בהמשך על החלפת הייצוג, אך לטענתו של המערער, צעד זה ננקט ללא קשר לניגוד העניינים הנטען. לטענתו, עו"ד עטרי חזר והבהיר בפניו כי הוא אינו נתון בניגוד עניינים, וכי טענות התביעה כנגד המשך ייצוגו את המערער נובעות מתוך רצון התביעה "לסלקו" מן הדרך. בנסיבות אלה, לא הבין המערער כי האינטרסים של עו"ד עטרי עשויים להיות שונים משלו. את הבעייתיות בייצוג של עו"ד עטרי, גם לאחר שחרור הסנגוריה הציבורית מייצוג המערער, ביקש המערער להמחיש באמצעות מכתב מפרקליט מחוז ירושלים, עו"ד אלי אברבנאל, אל ראש לשכת עורכי הדין (מכתב מיום 27.5.2010, הוגש בדיון בפנינו על-ידי המערער וסומן "13"; להלן – מכתב פרקליט מחוז ירושלים). במכתב זה ביקש עו"ד אברבנאל להתריע בפני לשכת עורכי הדין על התנהלותו של עו"ד עטרי בהליך כנגד המערער, והזכיר כי כנגד עו"ד עטרי תלוי ועומד כתב אישום הקשור בעדת המדינה בתיקו של המערער.
 
  1. המערער הוסיף וטען כי עו"ד עטרי יזם קו הגנה סביל, מתוך חשש מהפללתו שלו בידי עדת המדינה במהלך חקירתה הנגדית. באי כוחו של המערער הוסיפו בדיון בפנינו, כי אמנם סכנת ההפללה נשקפה לעו"ד עטרי מעדת המדינה בלבד, אולם משבחר שלא לחקור אותה בחקירה נגדית, לא יכול היה לחקור את יתר העדים מבלי לעורר תהיות. המערער טען גם כי הוא לא ויתר על הגנה פעילה, אלא רק נשמע לעצותיו של עו"ד עטרי. אמנם, הודה המערער, בתחילת הדרך צדק עו"ד עטרי בטענתו כי לא ניתן לו די זמן להתכונן למשפט, ואף בנסיבות אלה היה מקום לסרב לחקור עדים; אולם, דחייתו את הצעת בית המשפט להחזיר את כל עדי התביעה לחקירה נגדית לאחר סיום פרשת התביעה ביוני 2010 הייתה משגה חמור העולה כדי כשל יסודי בייצוג, והכל כשברקע מרחף ניגוד העניינים בו היה נתון עו"ד עטרי.
 
  1. לטענת הכשל בייצוג קשורות טענותיו של המערער כנגד ממצאים שבעובדה שקבע בית המשפט המחוזי. לטענת המערער, נוכח שגיאות שנפלו בממצאים שבעובדה יש הצדקה לזכותו גם ללא חקירות נגדיות והבאת עדי הגנה. מכל מקום, טען המערער, כי משגיאות אלה עולה כי עניינו לא היה בגדר מקרה "אבוד", וכי הייתה קיימת אפשרות ממשית לניהול הגנה פעילה.
 
  1. טענתו המרכזית של המערער היא כי לא הוכח מעמדו כמנהיג הקבוצה העבריינית, ואף לא הוכח כי הוא היה זה שהגה ויזם את מסכת האלימות וההתעללות בילדים. לטענת המערער, באמרותיהם במשטרה לא הפלילו אותו הילדים כראש ההיררכיה העבריינית, ואף עדויותיהם בבית המשפט אינן מספקות תמיכה מספקת לתזה זו. בפרט, כך נטען, לא הוכח כי המערער לקח חלק כלשהו בפגיעות הקשות בילדים א' ונ' שתוארו לעיל, ועל כן לא היה מקום לקבוע כי הוא אחראי לביצוען מכוח דיני השותפות. נוסף על כך, טען המערער כי "תרגיל החקירה" היה בגדר טקטיקת חקירה פסולה, אשר הייתה כרוכה בהפרה של הוראות הדין הרלוונטיות בכל הנוגע לחקירות ילדים; גרמה לזיהום עדויותיהם; והצדיקה את פסילתן. המערער הוסיף וטען כי התביעה נמנעה מלהביא לעדות את אביהם של הילדים ד' ואת מסקלאצ'י אשר עדותם יכולה הייתה לשפוך אור על טיב היחסים בין המערער לבין חברי הקבוצה. עוד נטען כי בית המשפט המחוזי לא התייחס לעדותה של עדת המדינה בזהירות הנדרשת, והתעלם מהשפעת הסכם עד המדינה על עדותה כמו גם על עדות ילדיה. לטענתו, במהלך החקירות במשטרה ואף לאחר ביצוע תרגיל החקירה, מיאנו הילדים להפליל את המערער כמי שעמד בראש ההיררכיה העבריינית. רק לאחר שאימם הפכה עדת מדינה, קיבלו עדויותיהם של הילדים תפנית בקשר למעמדו של המערער ומעורבותו במעשים.  עוד נטען להשפעה פסולה של דודיהם של הילדים על עדותם וכן על עדותה של עדת המדינה.
 
             לסיכום, נטען כי די בכך שעו"ד עטרי היה נתון בניגוד עניינים, וכי ניגוד עניינים זה הוביל לליקויים חמורים בניהול הגנתו של המערער, על-מנת להורות על ביטול המשפט. לטענתו של המערער, שנסמכה על הדין הישראלי ועל הדין האמריקאי כאחד, כאשר עסקינן בייצוג בלתי הולם הנעוץ בניגוד עניינים, ניתן להניח כי נגרם לנאשם עיוות דין. כלומר, בשונה מנסיבות בהן נטען לכשל מקצועי גרידא בייצוג, אין מקום לדרוש מהמערער להוכיח כי אילולא הפגם בהגנתו, אפשר ותוצאת המשפט הייתה שונה.
   
טענות המדינה
 
  1. לטענת המדינה, ככלל, אין זה ראוי כי סנגור המואשם בהטרדת והדחת עד מדינה במשפטו של לקוחו ימשיך לייצג את אותו לקוח. אולם, לטענתה, בנסיבות העניין אין לכך נפקות. זאת, על-פי מבחני הפסיקה הרלוונטיים, אשר נקבעו ב-ע"פ 2130/95 בשיר נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(3) 456 (1997) (להלן – הלכת בשיר). לפי הלכת בשיר, טענה המדינה, ניגוד עניינים בו היה נתון סנגור יוביל לפסילת משפט בהתקיימם של שלושה תנאים מצטברים: (1) כשל בייצוג; (2) הכשל בייצוג נגרם כתוצאה מניגוד עניינים; (3) אלמלא הכשל בייצוג הייתה תוצאת המשפט שונה. לטענת המדינה, בענייננו כלל לא ברור אם היה נתון עו"ד עטרי בניגוד עניינים. אולם, לטענתה, אין צורך להכריע בכך, שכן לא הוכח כי הגנתו של המערער הייתה לקויה ואף לא הוכח קשר בין הבחירה בקו הגנה סביל לבין כתב האישום שהיה תלוי ועומד כנגד עו"ד עטרי. מכל מקום, טענה המדינה, קו ההגנה הסביל היה פרי בחירה מושכלת של המערער. בנוסף, נטען כי המערער לא הראה כי אילולא הבחירה בקו הגנה סביל, הייתה תוצאת המשפט עשויה להשתנות.
 
  1. אשר לטענות בדבר הממצאים שבעובדה: לטענת המדינה, הרשעת המערער התבססה על תשתית ראייתית מוצקה. נטען, כי העדויות שהובאו על-ידי התביעה השתלבו זו בזו וקיבלו חיזוק וסיוע מראיות חיצוניות, בראשן החבלות הקשות ביותר בגופם של א' ונ'. באשר לפגיעת הראש של א', טענה המדינה כי מחקרי התקשורת מראים כי היו שיחות רבות באותו לילה בין קוגמן למערער, ולכן גם אם לא התקיימה שיחה בין השניים ממש בסמוך לאירוע עצמו, אין בכך כדי להפחית את מעורבותו הישירה של המערער בפגיעה חמורה זו. בנוגע לכוויות ברגליו של נ', טענה המדינה כי לפי הראיות, מדובר בפגיעה מכוונת. בהינתן שהוכח שהמערער וחברי הקבוצה התעללו בילדים בצוותא חדא באותה תקופה, ברור שפגיעה זו נגרמה על-ידי המערער וחברי הקבוצה. עוד טענה המדינה, כי מסקלאצ'י וד' לא הובאו לעדות משום ששניהם הרחיקו את עצמם מהאירועים לחלוטין ולכן לא היה טעם בהעדתם.
 
  1. אשר לתרגיל החקירה, נטען כי בנסיבות העניין, בהן נתקלו החוקרים ב"חומת" שתיקה מצידם של הילדים, מצבם הנפשי הקשה ופחדם מן המערער, תרגיל זה אינו חורג מגבולות ה"תחבולה הלגיטימית". בנוסף, המידע שנמסר לש', כך נטען, לפיו המערער נעצר (למרות שעובדה זו לא הייתה נכונה), אינו מידע מהותי לבירור האשמה אלא מידע המתייחס לעצם מעצרו של המערער. כן נטען כי אין להתערב בקביעת בית המשפט המחוזי לפיה דודיהם של הילדים לא השפיעו על גרסתם של הילדים או על גרסת עדת המדינה. לסיכום, טענה המדינה כי אין בטענות המערער ללמד על כך שלוּ היה עו"ד עטרי נוקט בהגנה "פעילה", היה ההליך עשוי להסתיים בדרך שונה. 
 
עמדתו של עו"ד עטרי ותגובות הצדדים
 
  1. לאחר הגשת הערעור, ונוכח הטענות הנטענות בו לכשל בייצוג, ביקש המערער כי נחייב את עו"ד עטרי בצו להתייחס לטענות שהועלו כנגד התנהלותו במשפטו של המערער. בבקשתו הודיע המערער כי הוא מוותר על חיסיון עו"ד-לקוח ככל שהדבר דרוש להתייחסות של עו"ד עטרי לטענות ספציפיות בלבד. המדינה הסכימה לבקשה בכפוף להערתה כי לעמדתה המערער אינו רשאי לוותר על החיסיון באופן סלקטיבי, אם כי הסכימה כי עו"ד עטרי רשאי לחשוף רק דברים ומסמכים שהם חיוניים, באופן סביר, כדי להשיב לטענות המערער בדבר הליקויים לכאורה שנפלו בייצוג. בהמשך הודיע המערער כי עמדת המדינה הנזכרת – מקובלת עליו. בהחלטתנו בבקשה מיום 31.12.2012 הורינו לעו"ד עטרי להגיש את תגובתו בעניין הכשל בייצוג הנטען, וציינו כי דומה כי תגובתה של המדינה לבקשה משקפת את העקרונות המשפטיים החלים בכל הנוגע לשאלת היקף הוויתור על חיסיון עו"ד-לקוח.
 
  1. עמדתו של עו"ד עטרי הוגשה ביום 13.2.2013. לטענת עו"ד עטרי, הוא לא היה נתון בניגוד עניינים עת ניהל את הגנתו של המערער, וזאת מטעמים אלה: עו"ד עטרי לא הואשם באותן עבירות בהן הואשם המערער; המערער לא נחקר במשטרה בעניין הפגישה בין עו"ד עטרי לעדת המדינה; למערער ולעו"ד עטרי היה אינטרס משותף – להוכיח כי עדת המדינה אינה מהימנה. עו"ד עטרי הוסיף וטען כי אי-חקירת העדים נבעה מרצון ההגנה לשמור על זכויות המערער ולהבטיח לו משפט הוגן. עוד נטען כי עובדות כתב האישום היו ידועות למערער; המערער היה תמים דעים כי אין בינו לבין עו"ד עטרי ניגוד עניינים; ואף ועדת האתיקה של לשכת עורכי הדין במחוז ירושלים (להלן – ועדת האתיקה) שנדרשה לעניין לא מצאה פגם בהמשך הייצוג. כמו-כן, טען עו"ד עטרי, הטענה כי הוא נתון בניגוד עניינים הועלתה במסגרת דיון במעצרו של המערער, אך נדחתה (השופט י' שמעוני, החלטה מיום 29.10.2009), וכן נדחתה על-ידי בית המשפט המחוזי בהליך מושא הערעור (בדיון מיום 7.2.2010). עו"ד עטרי הדגיש כי המערער היה שותף מלא לניהול המשפט; להחלטה שלא לחקור את עדי התביעה; ולהימנעות מלהביא עדי הגנה. לטענת עו"ד עטרי, המערער אף נועץ במהלך המשפט עם גורמים נוספים כגון רבנים, עורכי דין אחרים ובבני משפחתו, שהיו מעורבים ובקיאים במשפטו. לטענת עו"ד עטרי, היו סיבות נוספות (פרט לפרק הזמן הקצר להכנה למשפט) לבחירה בקו ההגנה שנבחר, הנוגעות לגופם של האישומים כנגד המערער. עו"ד עטרי לא פירט סיבות אלה, וביקש הנחיות מבית משפט זה כיצד לפעול בשים לב לחיסיון עו"ד-לקוח ולכך שהדבר נוגע לנושאים מהותיים, המתייחסים לעמדת המערער בנוגע לאירועים מושא כתב האישום. עו"ד עטרי הוסיף וציין כי עד כה לא התקיימו דיונים במשפטו הפלילי, וזאת מן הטעם שהוגשה בקשה לעיכוב הליכים, על רקע פנייתו של היועץ המשפטי לממשלה ללשכת עורכי הדין על-מנת שתגיש, חלף ההליך הפלילי, הליך משמעתי.
 
  1. הצדדים התבקשו להגיב לעמדתו של עו"ד עטרי, ובפרט לבקשתו בגוף תגובתו למתן הנחיות נוספות. המדינה, בתגובה, טענה כי אין מקום למתן הנחיות נוספות, מעבר להנחיות שקיבל עו"ד עטרי. לגוף העניין, טענה המדינה כי עמדתו של עו"ד עטרי מחזקת את המסקנה כי לא היה כל קשר בין בחירה בקו ההגנה הסביל לבין כתב האישום שהוגש כנגד עו"ד עטרי, וכי קו הגנה זה תוכנן על-ידי המערער ועו"ד עטרי מראש. המערער, בתגובתו, הסכים אף הוא כי אין מקום למתן הנחיות נוספות. לגוף העניין, טען המערער כי החלטת ועדת האתיקה והחלטת השופט שמעוני ניתנו בטרם הוגש כנגד עו"ד עטרי כתב האישום, ולכן הן אינן רלוונטיות לשאלת ניגוד העניינים. לבסוף, נטען כי עו"ד עטרי צריך היה למצער להציג בפני המערער את האפשרות לפנות לייעוץ אובייקטיבי.
 
  1. לאחר קבלת התגובות החלטנו כי אין מקום ליתן לעו"ד עטרי הנחיות נוספות, אם כי ציינו כי הוא רשאי לפנות ללשכת עורכי הדין בעניין זה (החלטה מיום 5.3.2013).
 
  1. לאחר הגשת עמדתו, ביקש עו"ד עטרי להגיש מסמכים נוספים ובהם מכתב של המערער לוועדת האתיקה מיום 5.11.2009, בו ציין המערער כי הוא מודע לכך שהפרקליטות הגישה תלונה לוועדת האתיקה בקשר לייצוגו על-ידי עו"ד עטרי, ודרש כי יתאפשר לעו"ד עטרי להמשיך בייצוג. כמו-כן, התבקש צירופו של העתק של מסמך בכתב יד הנחזה להיות חילופי דברים בין המערער לעו"ד עטרי (להלן – תכתובת בין המערער לעו"ד עטרי); וכן תצהיר של עורכת-דין שלומית עדיקה ממשרדו של עו"ד עטרי, שטענה כי עבדה יחד עם עו"ד עטרי על תיקו של המערער, וכי במהלך העבודה על התיק, שוחחה מספר פעמים עם המערער ובני משפחתו של המערער. בשיחות אלה, כך ציינה בתצהיר, נמסר לה כי המערער התייעץ עם עורכי דין אחרים ועם רבנים, וכי בסופו של יום הגיעו המערער ומשפחתו למסקנה כי אין מנוס אלא מלהימנע מלחקור עדים. זאת, נוכח הזמן המועט שניתן להם על-מנת להכין את הגנתו של המערער (להלן – תצהיר עו"ד עדיקה). כמו-כן, ציינה כי לאחר שעלתה במשפט הטענה כי המערער עלול להעלות בפני ערכאת הערעור טענות כנגד הייצוג שקיבל, אמר לה המערער כי "בשום פנים" לא יחליף את המערער (פסקה 6 לתצהיר). המערער טען בתגובה כי המסמכים מחזקים את עמדתו בדבר ניגוד העניינים בו היה נתון עו"ד עטרי. לטענתו, העובדה כי הוגש תצהיר של עורכת דין ממשרדו של עו"ד עטרי, ולא תצהיר של עו"ד עטרי עצמו, מעידה על מהימנותן הנמוכה של טענותיו של עו"ד עטרי. כמו-כן, נטען כי עורכת הדין עבדה במשרדו של עו"ד עטרי כמתמחה, ומעולם לא שוחחה עם המערער על נושא ניגוד העניינים. בנוסף, נטען כי התכתובת בין המערער לעו"ד עטרי מוכיחה כי עו"ד עטרי הוא שהתווה את קו ההגנה הסביל, ואף ערער את אמונו של המערער בבית המשפט. לתגובה האמורה צורף תצהיר מטעם המערער (להלן – תצהירו של המערער), בו צוין כי עו"ד עטרי אמר למערער, במטרה להפיס את דעתו בנושא ניגוד העניינים, כי הגשת כתב האישום נגדו נועדה לרפות את ידיו מלייצג את המערער, וכי אין כל ניגוד עניינים בינו לבין המערער. כן נטען בתצהיר כי בשום שלב לא הוסבר למערער כי בשל העובדה שעו"ד עטרי הואשם בהדחתה של עדת המדינה, האינטרסים שלו עשויים להיות שונים מאלה של המערער וכי הדבר עשוי לפגוע בהגנתו במשפט. עוד נטען כי עו"ד עטרי אמר למערער כי הוא לא יודע "מה יש לו [לשופט י' נועם – מ"נ] נגדך". לבסוף, נטען בתצהיר כי המערער מעולם לא בחר בקו ההגנה הסביל, ואף לא התייעץ עם רבנים ועורכי דין אחרים בנושא. יצוין, כי עו"ד עטרי ביקש להוציא את תצהירו של המערער מתיק בית המשפט (בקשה מיום 29.4.2013). בתגובה, טענה המדינה כי אין לייחס משקל לדבריו של המערער בתצהירו, וכי החשוב הוא התרשמותו של בית המשפט המחוזי והתרשמותו של בית משפט זה בערעור הסנגוריה הציבורית כי קו ההגנה הנבחר הוא על דעתו של המערער. 
 
  1. ביום 6.5.2013 שמענו טענות על-פה. במהלך הדיון הגיש המערער מסמכים נוספים בעניין הטענה לניגוד עניינים, אליהם אתייחס, במידת הצורך, בהמשך הדברים. לדבריו של בא כוחו של המערער בדיון, המסמכים שהוגשו עד לדיון עצמו ובמועד הדיון ממצים את ראיותיו. יצוין, כי על אף שהגיש תגובה ובקשות מטעמו, לא התייצב עו"ד עטרי לדיון בפנינו למרות שידע על קיומו. לאחר הדיון, ביקש עו"ד עטרי להגיש השלמת טיעון, נוכח העובדה כי לא זומן לדיון. המערער התנגד לכך, וטען כי לעו"ד עטרי ניתנה הזדמנות מלאה לטעון את טענותיו. גם המשיבה התנגדה לבקשה, אולם ציינה כי אם השלמת הטיעון מטעמו של עו"ד עטרי כוללת התייחסות לחילופי הדברים בדיון עצמו, היא אינה מתנגדת לצירופה. הוחלט כי על אף שעו"ד עטרי לא זומן באופן פורמאלי לדיון, הוא ידע על קיומו וכי אין מקום לעת הזו להשלמות נוספות (החלטה מיום 26.6.2013).
 
כשל בייצוג הנובע מניגוד עניינים וטענות קשורות – הכרעה
 
כשל בייצוג – כללי
 
  1. בנסיבות מתאימות, פגיעה מהותית בזכות להליך הוגן תעלה כדי פגיעה בזכות החוקתית לכבוד האדם ובזכות החוקתית לחירות (ראו: ע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי, פ"ד סא(1) 461, פסקה 67 לפסק דינה של השופטת ד' ביניש (2006)). אחת מהזכויות הנובעות מהזכות להליך הוגן היא הזכות לייצוג הולם, המהווה כשלעצמה זכות יסודית וחשובה בשיטת המשפט הישראלית (ראו למשל: ע"פ 7335/05 הסניגוריה הציבורית, מחוז נצרת והצפון נ' מדינת ישראל, פ"ד ס(2) 346, 354, 359-358 (2005) (להלן – עניין הסניגוריה הציבורית); כן עיינו: קנת מן "ביקורת שיפוטית וערכי-יסוד בהליך הפלילי: זכות הייצוג במשפט האמריקני ופיתוח המשפט הישראלי" עיוני משפט יג(3) 557, 612-606 (1988)).
 
  1. אחד המקרים בהם קיים חשש לפגיעה מהותית בזכות לייצוג הולם הוא כאשר מתגלה פגם מקצועי בייצוג. טענות לכשל בייצוג מועלות בקשר למגוון פגמים נטענים בהתנהלות הסנגור כדוגמת נקיטה בקו הגנה שגוי, הימנעות מלחקור עדים בכלל או בנוגע לעניין מסוים, הימנעות מלהביא עדי מפתח, היעדרות של הסנגור מדיונים חשובים, ועוד. על רקע חשיבותה של הזכות לייצוג, נקבע כי במקרים חריגים ישמש כשל בייצוג עילה לבחינה מחודשת של ההליך (ראו למשל: ע"פ 446/01 רודמן נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(5) 25, 45 (2002) (להלן – עניין רודמן); ע"פ 1057/96 אמסלו נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(5) 160, 165 (1998) (להלן – עניין אמסלו)).
 
  1. בחינת טענה של כשל בייצוג תעשה בזהירות רבה, ותתקבל רק מקום בו יוכח כי קיים חשש לעיוות דין (ראו גם: סעיף 215 לחוק סדר הדין הפלילי, הקובע "בית המשפט רשאי לדחות ערעור אף אם קיבל טענה שנטענה, אם היה סבור כי לא נגרם עיוות דין"). המבחן לקיומו של עיוות דין בהקשר הנדון הוא "סיבתי-תוצאתי, ועל הטוען שנגרם לו עיוות דין, בשל ייצוג משפטי בלתי הולם, מוטל להראות, כי אלמלא מהלך מוטעה, שנקט עורך-הדין שייצג אותו במשפטו, אפשר שבית-המשפט היה מגיע לתוצאה שונה" (עניין אמסלו, בעמודים 166-165; כן ראו: עניין רודמן, בעמוד 46; ע"פ 10153/07 קייסי נ' מדינת ישראל (30.7.2012) (להלן – עניין קייסי); ע"פ 8868/11 בגימוב נ' מדינת ישראל, פסקאות 28-27 לפסק דינו של השופט י' דנציגר (23.8.2012) (להלן – עניין בגימוב); ע"פ 6106/09 מטר נ' מדינת ישראל, פסקאות 27-25 לפסק דינו של השופט י' דנציגר (6.9.2012) (להלן – עניין מטר); ע"פ 5731/91 סוקולובסקיה נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(1) 1, 8-5 (1993)).
 
  1. המבחן האמור הוא מבחן אובייקטיבי, הבוחן "האם קיים חשש סביר כי הפגיעה בזכויות הנאשם השפיעה על שיקול-הדעת השיפוטי כך שגדלה הסבירות להרשעת שווא" (עניין רודמן, עמוד 46). כמו כן, כאשר נבחנת טענה של כשל בייצוג "על בית המשפט לשאול עצמו האם השגת צדק ומניעת עיוות דין מחייבים את תיקון המשגה או הכשל שנוצר כתוצאה מהתנהלות בא כוח הנאשם בערכאה הדיונית" (עניין קייסי, פסקה 22 לפסק דינה של השופטת ד' ברק-ארז). כן ראו את שנקבע לאחרונה ב-ע"פ 4883/11 מרקוביץ' נ' מדינת ישראל, בפסקה 33 לפסק דינה של השופטת ד' ברק-ארז (21.3.2013) (להלן – עניין מרקוביץ'):
 
"יש לזכור, כי בחינתה של טענת כשל בייצוג תיעשה בזהירות רבה. הרף שאותו יש לעבור על מנת להצליח בטענה ממין זה, הוא גבוה. הלכה פסוקה היא, כי לא די בהעלאת טענות, אף נכונות, בדבר האופן שבו נוהלה ההגנה בערכאה הדיונית, אלא על הטוען לכשל בייצוג להוכיח קיומו של עיוות דין של ממש, במובן זה שאלמלא הייצוג הכושל אפשר שתוצאת ההליך הייתה משתנה [...] ."
 
  1. הנה כי כן, במסגרת שורה של פסקי דין, עוגן המבחן הסיבתי-תוצאתי כתנאי לקבלת טענה של כשל בייצוג (השוו: יואב ספיר "הזכות לייצוג הולם וטענת 'כשל בייצוג'" הסניגור (95) 19 (2005); כן ראו: אדוה אלאב ונטע זיו "טענת 'כשל בייצוג' בערעורים פליליים – דימוי מול מציאות" ספר דיויד וינר – על משפט פלילי ואתיקה 45, 52-51 (2009) (להלן – אלאב וזיו)). מבחן זה הוא גם המבחן שהתקבל להלכה בארצות-הברית, כפי שצוין ב-ע"פ 6079/08 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה י"ט לפסק דינו של השופט א' רובינשטיין (30.8.2010):
 
"המבחן הסיבתי-תוצאתי הוא גם המבחן המקובל בארה"ב, כפי שנפסק בפרשת Strickland v. Washington, 466 U.S. 688 (1984), והגם שנטען, כי בשנים האחרונות מסתמנת בנושא זה מגמה של ריכוך הדרישות, מבחן זה עודנו המבחן המשמש בפסיקה שם".
            
  1. כן הובעה עמדה בפסיקה לפיה ככלל אין להידרש לטענה "משפטית" לכשל בייצוג (שעניינה, למשל, תלונה על בחירה בקו הגנה מסוים), להבדיל מטענה לכשל בייצוג שהיא עובדתית באופייה (כדוגמת אי-העדת עד או אי הבאת ראיה) (עניין רודמן, עמוד 45). עמדת הפסיקה בהיבט זה רוככה בעניין מרקוביץ', שם קבע בית המשפט כי בנסיבות המתאימות, הטענה לבחירה בקו הגנה שגוי עשויה להקים טענה לכשל בייצוג. אך זאת, רק במקרים מיוחדים ונדירים: בהם קו ההגנה שנבחר שגוי מעיקרו בהתחשב בתשתית הראייתית בתיק, ובתנאי שהנאשם לא בחר בקו הגנה זה (פסקה 34). 
 
  1. להשלמת התמונה יוזכר, כי בעניין קוזלי קבע הנשיא א' ברק כי פגם דיוני חמור עשוי לעלות כדי "עיוות דין" המקים עילה לקיומו של משפט חוזר, שכן חומרתו מקימה חזקה שאינה ניתנת לסתירה בדבר אפשרות השפעתו על תוצאות המשפט (מ"ח 7929/96 קוזלי נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(1) 529, 565-563 (1999) (להלן – עניין קוזלי); וראו גם עמדתה של השופטת ד' דורנר ב-מ"ח 3032/99 ברנס נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3) 345, 380-378 (2002)). קביעה זו סויגה במידת-מה לגבי פגם דיוני מסוג של כשל בייצוג. כפי שנקבע בעניין קוזלי, פגם זה לבדו, ללא יסוד הסתברותי כלשהו, לא יהווה עילה, בדרך כלל, להורות על קיומו של משפט חוזר:
 
"אף כאן נטתה דעתי, כי לו הייתה עילה זו עומדת בפני עצמה [עילת כשל בייצוג – מ"נ], לא ניתן היה להורות על קיומו של משפט חוזר. הטעם לכך הוא, כי לא הוכח – לגבי מרבית העניינים והכשלים שפורטו – כיצד היה בהם כדי לשנות את תוצאת המשפט [...] ללא כל יסוד הסתברותי, עדיין קשה לקבוע כי הכשלים במקרה דנן עולים כדי אותו 'פגם דיוני חמור', המקים חזקה של עיוות דין ופסלות ההליך" (ההדגשה הוספה – מ"נ) (עמוד 569).
 
עמדה דומה הובעה בהחלטה שניתנה לאחרונה בבקשה לקיים משפט חוזר (מ"ח 4811/12 סאלם נ' מדינת ישראל (החלטה מיום 2.5.2013)). באותו עניין קבע בית המשפט כי יש עילה לקיומו של משפט חוזר נוכח כשל בייצוג, אך הבהיר כי עילה זו תצדיק לקיים משפט חוזר רק אם הוכח פוטנציאל לשינוי תוצאת המשפט. כלשונה של השופטת ע' ארבל שם (פסקה 28):
 
"[...] העדרו של ייצוג או כשל בייצוג משפטי, אין בו לבדו כדי להביא לקיומו של משפט חוזר. על המבקש להראות כי אי-הייצוג או הכשל בייצוג מקים חשש ממשי לעיוות דין. לשיטתי, כשעסקינן במקרה הפרטי של כשל בייצוג, יש מקום לדרוש הוכחה של פוטנציאל לשינוי הכרעת הדין. אין די בכך שנגרם כשל כזה או אחר בהגנה, אלא על המבקש להצביע על כך שהייצוג הכושל השפיע על מהלך המשפט, כי נוצר פגם אשר קיפח את הגנתו בעוצמה כזו, שעשויה הייתה להתקבל תוצאה אחרת המטיבה עימו. אין בכוונתי לנעוץ מסמרות בשאלה איזו מידה של פוטנציאל דרושה בהקשר זה. אולם דעתי היא כי לא ניתן לוותר על דרישה זו כשענייננו בכשל בייצוג. זאת מאחר שמדובר בטענה רחבה מאד [...]" (השוו ל-מ"ח 10392/02 עמיאל נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(2) 297, 307 (2003)).
 
 
ייצוג בלתי הולם הנובע מניגוד עניינים
 
  1. טענה לייצוג בלתי הולם שמקורו בניגוד עניינים היא מקרה פרטי של סוגיית הכשל בייצוג שתוארה לעיל (ראו גם את עמדתו של בית המשפט העליון בארצות-הברית בעניין  Strickland v. Washington 466 U.S. 668, 692 (1984), אליו אתייחס בהמשך, שם תיאר בית המשפט את המקרים בהם נטען לניגוד עניינים כ: "One type of actual ineffectiveness claim" (להלן – עניין Strickland)).
 
  1. ייצוג בלתי הולם שמקורו בניגוד עניינים מערב, בנוסף לכשל מקצועי, גם הפרת חובה אתית של הסנגור כלפי לקוחו. ישנם סוגים שונים של ניגוד עניינים כדוגמת ניגוד עניינים הנובע מחובה של עורך הדין לאדם אחר, או מאינטרס אישי של עורך הדין. בשני המקרים הללו נאסר על עורך הדין לייצג את הלקוח, אם קיים חשש כי בשל ניגוד האינטרסים לא יוכל למלא את חובתו המקצועית כלפיו (ראו: כלל 14(א) לכללי לשכת עורכי הדין (אתיקה מקצועית), התשמ"ו-1986, האוסר על עורך-דין לייצג לקוח "אם קיים חשש שלא יוכל למלא את חובתו המקצועית כלפיו, בשל עניין אישי שלו, או בשל התחייבות או חובת נאמנות שיש לו כלפי אחר או בשל עומס עבודה או בשל סיבה דומה אחרת"; עיינו גם: גבריאל קלינג אתיקה בעריכת דין 170-169 (2001)).
 
  1. בהינתן שיש הבדל בין כשל מקצועי בייצוג גרידא לבין ייצוג לקוי עת הסנגור נתון בניגוד עניינים, עולה השאלה אם יש להחיל על שני המקרים מבחנים זהים. שאלה זו לא נידונה במפורש בפסיקת בית-משפט זה; אולם, הפסיקה התוותה כללים מנחים לבחינת טענה של ניגוד עניינים. יצוין כבר עתה, כי הדגש בבחינה בדיעבד של הטענה כי הסנגור היה מצוי בניגוד עניינים, הוא בשאלה אם השפיע ניגוד העניינים הנטען על ייצוגו של הנאשם. לשון אחר: הימצאות במצב של ניגוד עניינים אינה מצדיקה כשלעצמה התערבות בהרשעה, ויש להראות כי נגרם פגם בהליך שהיה נעוץ בניגוד העניינים.
 
  1. ייצוג בלתי הולם שמקורו בניגוד עניינים נידון עד כה במשפט הישראלי בהקשר של ייצוג של מספר נאשמים על-ידי אותו סנגור. במוקד הלכת בשיר (בקשה לדיון נוסף נדחתה ב-דנ"פ 4200/97 בשיר נ' מדינת ישראל (החלטה מיום 21.9.1997)), עמדה הרשעתה של המערערת יחד עם אחיותיה ברצח, אשר יוצגו כולן בבית המשפט המחוזי על ידי אותו סנגור. הטענה המרכזית בערעור הייתה כי עקב הייצוג המשותף של המערערת ואחיותיה, פעל הסנגור בנסיבות של "ניגוד עניינים" אשר הוביל לייצוג בלתי הולם של המערערת. על רקע זה, התווה בית המשפט בעניין בשיר כללים מנחים לאורם תיבחן טענת כשל בייצוג שמקורה בניגוד עניינים, והם: ראשית, יש לבחון אם היה בפועל ניגוד עניינים. כלומר, לא די בחשש לקיומו של ניגוד עניינים; שנית, אם ניגוד העניינים תרם לפגיעה עניינית בזכותו של הנאשם לייצוג הולם ולתוצאה אליה הגיע בית המשפט; ושלישית – יש להימנע מלערב טענה של ייצוג כושל עקב ניגוד אינטרסים בטענה של ייצוג רשלני, שמקורה בכשל מקצועי של הסנגור שאינו קשור בניגוד האינטרסים הנטען (עמודים 464-463). כפי שסיכם בית המשפט בעניין בשיר: "השאלה שיש להשיב עליה היא אפוא אם נוצר במקרה דנא 'ניגוד אינטרסים'; ואם כן – האם פגע בפועל בייצוגה של המערערת ותרם להכשלת הגנתה" (עמוד 464). כלומר, לא די להוכיח את קיומו של ניגוד עניינים, אלא נדרש להראות כי ניגוד עניינים זה שיבש את ניהול המשפט (וראו גם: ע"פ 6419/98 מלניק נ' מדינת ישראל, פסקה 4 לפסק דינו של השופט א' א' לוי (13.11.2000); ע"פ 8787/04 א.ש. ניו קונספט בע"מ נ' PFIZER INC  (3.2.2005)). על סמך כללים מנחים אלה, נקבע כי אין מקום לביטול פסק הדין בעניינה של המערערת, מכיוון שגרסתה לגבי מעורבותה ברצח לא "התנגשה" עם גרסתן של אחיותיה. לכן, סנגורה כלל לא היה נתון בניגוד עניינים, וממילא לא היה קשר בין הכשלים שנפלו לכאורה בייצוגה של המערערת לבין ניגוד העניינים הנטען.
 
  1. הכללים המנחים שנקבעו בעניין בשיר יושמו ב-ע"פ 635/05 דענא נ' מדינת ישראל (26.11.2007) (להלן – עניין דענא). היה זה ערעורם של שני אחים, אמג'ד וחוסאם, שהורשעו ברצח בן דודם, ואשר יוצגו בבית המשפט המחוזי על ידי אותו סנגור. המערערים הורשעו על יסוד הודאתם בכתב אישום מתוקן, בו הואשם אמג'ד ברצח ואילו חוסאם בסיוע לרצח, במסגרת הסדרי טיעון שהותנו זה בקיומו של זה. בערעור טען אמג'ד כי הודה ברצח בין היתר עקב הלחץ שהפעיל עליו סנגורו להודות בביצוע הרצח, על-מנת לסייע לאחיו חוסאם, וכי בנסיבות אלה היה כשל מובנה בייצוג. במסגרת ערעורו של אמג'ד, בו הועלתה טענה לכשל בייצוג הנובע מניגוד עניינים, טען אמג'ד כי בחומר הראיות קיימות טענות להגנתו, כדוגמת טענת שכרות, טענות למעורבות אחרים ברצח, ועוד. על כן, ביקש אמג'ד לחזור בו מהודאתו וכן ביקש כי התיק ידון מחדש בפני בית המשפט קמא, שכן קיימת אפשרות כי יזוכה מעבירת הרצח בה הורשע. בית המשפט קבע (השופט ד' חשין, בהסכמת השופט א' רובינשטיין ובהסכמתי) כי יש לאפשר לאמג'ד לחזור בו מהודאתו. קביעה זו נומקה, בין היתר, בכך שנוצר ניגוד עניינים בין האחים, שהוביל לכשל בייצוג:
 
"סביר להניח כי בנסיבות אחרות, בהן היה כל אחד מהם [מהמערערים – מ"נ] מיוצג בפני עצמו, הסדרי הטיעון לא היו מותנים זה בזה. יש להניח עוד, כי סניגורו של אמג'ד – אילו יוצג על ידי סניגור נפרד – לא היה משכנעו להודות בביצוע העבירה כדי לסייע בכך לאחיו, אלא היה טוען טענות הרלוונטיות להגנתו ולהכרעת הדין בעניינו. האמור לעיל דוחק למסקנה, כי כפל הייצוג של שני האחים בידי אותו סניגור יצר, בנסיבות העניין שלפנינו, מציאות משפטית בלתי ראויה, שיש בה ניגוד עניינים מובנה המועד לכשל בייצוג" (פסקה 15 לפסק דינו של השופט ד' חשין).
 
 
            בעניין דענא הנחנו כי אילולא התנהלותה הלקויה של ההגנה, שנבעה במישרין מניגוד העניינים, אפשר שתוצאת המשפט הייתה שונה; הסתפקנו בכך שאמג'ד הצביע על טענות הגנה אפשריות; ולא דרשנו מאמג'ד להוכיח כי אילולא הכשלים והפגמים שנפלו בהליך, היה קיים פוטנציאל לשינוי הכרעת הדין. אמת המידה שהחלנו בעניין דענא, משקפת אפוא ריכוך מסוים של המבחן התוצאתי-סיבתי, וזאת במקרים של ניגוד עניינים הנובע מייצוג משותף. עם זאת, אין להתעלם מנסיבותיו הייחודיות של עניין דענא: ראשית, אמג'ד הורשע על בסיס הודאתו מכוח הסדר הטיעון, ועובדות המקרה מעולם לא התבררו לאשורן בבית המשפט המחוזי. שנית, הוכח כי ביסודה של המלצתו של הסנגור לאמג'ד להודות עמד אינטרס זר – להביא להקלה בעונשו של אחיו. שלישית, בנסיבות המקרה, לסנגור היה קושי להימנע מפגיעה בייצוג של אחד משני האחים, ולראיה – בתחילה משאלת הסנגור הייתה להסדר טיעון הפוך, לפיו אמג'ד יודה בסיוע לרצח ואחיו ברצח. רביעית, אמג'ד היה נתון בלחץ רב שיודה, ועל-כן הודאתו, הראיה המרכזית כנגדו, התגלתה כבעייתית. בנסיבות אלה, נראה היה כי ייצוגו של אמג'ד נפגע באופן חמור כתוצאה מניגוד העניינים בו היה נתון סנגורו. כמו-כן, היו בידי אמג'ד טענות והגנות שעשויות היו להיות רלוונטיות, אותן יכול היה להעלות בפני בית המשפט חלף הודאה באשמה. אי לכך, ניתן היה להניח כי ניגוד העניינים השפיע על תוצאות המשפט (וראו גם קביעתו של השופט ד' חשין שם לפיה כל המבחנים שנקבעו בעניין בשיר – התקיימו (פסקה 14), ואת הערתו של השופט א' רובינשטיין כי הדברים שנקבעו בעניין בשיר, יפים גם לעניינו של אמג'ד (פסקה ד'). יצוין, כי לאחר החזרת התיק לבית המשפט המחוזי, הורשע אמג'ד בשנית ברצח (תפ"ח (מחוזי ירושלים) 754/04 מדינת ישראל נ' דענא (21.9.2009), ערעור שהוגש כנגד ההרשעה נדחה, ע"פ 8107/09 דענא נ' מדינת ישראל (27.6.2011) (להלן – ע"פ 8107/09); לעניין זה ראו גם אלאב וזיו, עמודים 74-72; כן ראו והשוו: ע"פ 5622/03 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 9 לפסק דינו של השופט א' גרוניס (19.1.2004), בו נידונה בקשה לחזרה מהודאה, בין היתר, נוכח הפרת אמונים נטענת של הסנגורים כלפי לקוחם; גם בעניין זה, לאחר החזרת התיק לבית המשפט המחוזי, הורשע המערער בשנית (ת"פ (מחוזי נצרת) 1020/02 מדינת ישראל נ' פלוני (6.4.2005)).
 
  1. מהאמור לעיל עולה כי ככלל, על-מנת שתקום עילה לביטול הכרעת הדין, יש להראות כי הסנגור היה נתון בניגוד עניינים, וכי כתוצאה מניגוד העניינים נפגעה באופן חמור הגנתו של הנאשם. במקרים המתאימים, יהיה נכון בית המשפט להניח כי נגרם עיוות דין, ולא לדרוש הוכחה לקיומו של קשר תוצאתי-סיבתי בין הייצוג הלקוי לבין תוצאת המשפט. אכן, במקרים חריגים, ייתכן שאין לדקדק בשאלה אם אילולא הכשל בייצוג שמקורו בניגוד עניינים, אפשר שתוצאת המשפט הייתה שונה. כך, למשל, כאשר סנגור אינו יכול להגן על נאשם אחד באופן מיטבי מבלי לפגוע באופן חמור בהגנתו של נאשם אחר אותו הוא מייצג, גדלה באופן משמעותי הסבירות להרשעת שווא (עניין דענא; ראו גם: עניין רודמן, עמוד 46). בנסיבות כאלה, יש מקום לדרוש הוכחה כי הייצוג היה לקוי וכי מקור הליקוי בניגוד העניינים, אך ייתכן כי אין מקום לדרוש הוכחה כי אילולא הפגם, הנאשם לא היה מורשע בדין. מסקנה זו נכונה בהתחשב בחשיבותה של הזכות לייצוג הולם עליה עמדתי לעיל; בכך שכאשר הסנגור פועל באופן מובהק כנגד האינטרסים של לקוחו, אין לראות את הנאשם כמי שזכה לייצוג במשפט (ראו והשוו: עניין קוזלי); ובכך שמקרים של ניגוד עניינים כרוכים בהפרת חובת אמון בסיסית של הסנגור ללקוחו. דומה, כי גישה זו עולה בקנה אחד עם המגמה בפסיקת בתי המשפט של ארצות-הברית, להגמיש את הדרישה להוכחת קשר בין הייצוג הלקוי לתוצאת המשפט, כאשר מדובר בניגוד עניינים של הסנגור אשר פגע באופן קשה בייצוגו של הנאשם:
 
  1.   בעניין בשיר נסמך בית המשפט, בין היתר, על פסק הדין המנחה של בית המשפט העליון של ארצות-הברית בעניין (Cuyler v. Sullivan, 466 U.S. 335 (1980 (להלן – עניין Sullivan), בו נידון ניגוד עניינים שנבע מייצוג של מספר נאשמים על-ידי אותו סנגור. נקבע שם בדעת רוב, כי על מי שמעלה טענה להיעדר ייצוג הולם מחמת ניגוד עניינים להראות כי בפועל היה לו ייצוג בלתי הולם שמקורו בניגוד העניינים הנטען. עוד נקבע כי בנסיבות אלה, מתגבשת חזקה של עיוות דין (עמודים 350-349; כן ראו: Wood v. Georgia, 450 U.S. 261 (1981) (להלן – עניין Wood); United States v. Nicholson, 611 F.3d 191 (4th Cir. 2010) (להלן – עניין Nicholson); United States v. Levy, 25 F.3d 146 (2nd Cir. 1994) (להלן – עניין Levy); United States v. Reynolds, 253 F.3d 1337 (11th Cir. 2001)).
 
  1. בעניין Strickland הנזכר לעיל, נידון כשל מקצועי בייצוג, שאינו קשור בניגוד עניינים. בית המשפט העליון של ארצות-הברית קבע כי ככלל, יש להוכיח כי הייצוג הלקוי גרם לנאשם עיוות דין. משמעות הדבר היא כי על הנאשם להראות "a reasonable probability that, but for counsel's unprofessional errors, the result of the proceeding would have been different"  (עמוד 694). עם זאת, נקבע כי במקרים חריגים, תתגבש חזקה של עיוות דין. עוד נקבע, בהסתמך על הלכת Sullivan, כי מקרה של ייצוג בלתי הולם שיסודו בניגוד עניינים של הסנגור, עשוי להצדיק שימוש בחזקה של עיוות דין. זאת, משום שבנסיבות כאלה, בנוסף לפגם בייצוג, קיימת הפרה של חובת הנאמנות של הסנגור ללקוחו וכן קשה יותר להעריך את האפקט המדויק של הפגיעה בהגנתו של הנאשם כתוצאה מניגוד העניינים (עמוד 692; כן ראו:162, 168 (2002)  .Mickens v. Taylor, 535 U.S (להלן – עניין Mickens)). במקרה אחר הוסיף בית המשפט הפדראלי לערעורים כי הוכחת השפעה של ניגוד העניינים על הייצוג מציבה בסימן שאלה את אמינותו של ההליך כולו ואת תוצאתו:
 
"[W]hen lawyers' conflicts of interest adversely affect their performance, it calls into question the reliability of the proceeding and represents a breakdown in the adversarial process fundamental to our system of justice" (Rubin v. Gee, 292 F.3d 396, 402 (4th Cir. 2002)).
 
  1.   בפסיקת חלק מבתי המשפט הפדראליים לערעורים, יישמו בתי המשפט מבחני עזר, על-מנת לקבוע אם ניגוד העניינים גרם לכשל בייצוג של הנאשם. לפי מבחני עזר אלה, בחנו בתי המשפט אם הסנגור יכול היה לנקוט בקו הגנה סביר אחר או בפעולה אחרת מזו שנקט בפועל, ובנוסף – אם הסנגור נמנע מלנקוט בקו ההגנה האמור או בפעולה האמורה משום שהיה נתון בניגוד עניינים (ראו למשל: United States v. Michaud, 925 F.2d 37, 40 (1st Cir. 1991) ; Winkler v. Keane, 7 F.3d 304, 309 (2d Cir. 1993); United States v. Gambino, 864 F.2d 1064, 1071 (3d Cir. 1988), cert. denied, 492 U.S. 906 (1989))
 
  1. נוכח האמור לעיל, דומה כי עמדתה של המדינה בערעור שלפנינו, לפיה בכל מקרה ומקרה יהיה על נאשם להוכיח קשר-סיבתי תוצאתי, אינה נקייה מספקות. שאלה היא אם בנסיבות המקרה שלפנינו, בו ניגוד העניינים הנטען לא נובע מייצוג משותף של נאשמים, יש להחיל אמת מידה "מרוככת" (לסקירה מקיפה של המחלוקת בפסיקת בתי המשפט בארצות-הברית בשאלה אם בכל מקרה של ייצוג לקוי הנובע מניגוד עניינים יש ליישם אמת מידה "מרוככת" ראו: Mark W. Shiner "Conflicts of Interest Challenges Post Mickens v. Taylor: Redefining the Defendant's Buredn in Concurrent, Successive, and Personal Interest Conflicts" 60 WASH. & LEE L. REV 965 (2003) ). בענייננו, כפי שיפורט בהמשך, אין צורך להכריע בכך. בין אם מחילים את המבחן התוצאתי-סיבתי ובין אם מאמצים אמת מידה מקלה יותר, הרף המינימאלי בו נדרש הטוען לניגוד עניינים לעמוד, הוא זה שנקבע בעניין בשיר – קרי – כי היה ניגוד עניינים בפועל, וכי ניגוד עניינים זה גרם לשיבוש בהתנהלות הסנגור באופן המשליך על אמינות תוצאת המשפט. כאמור לעיל, אמת מידה זו עולה בקנה אחד גם עם פסיקת בית המשפט העליון בארצות-הברית. אפנה אפוא לבחינת נסיבות המקרה שלפנינו. 
 
מן הכלל אל הפרט:
 
(1) האם התקיים ניגוד עניינים?
 
  1. אין מחלוקת בין הצדדים שלפנינו, המדינה והמערער – באמצעות באי כוחו החדשים – כי מן הראוי היה שעו"ד עטרי לא ימשיך לייצג את המערער, עת היה תלוי ועומד נגדו כתב אישום הקשור לייצוגו את המערער (ראו: פסקה 49 לעיקרי הטיעון מטעם המדינה). נותרת השאלה אם היה עו"ד עטרי נתון בניגוד אינטרסים אם לאו. כאשר סנגור מואשם בפלילים, קיים סיכון לניגוד עניינים. במצב זה, על הסנגור לבחון אם יש חשש כי הגנתו של מרשו עשויה "להתנגש" באינטרסים שלו עצמו או אם עקב העמדתו לדין קיים חשש כי לא יוכל למלא את חובותיו המקצועיות כלפי מרשו. ככל שחשש כזה מתקיים, על הסנגור למשוך ידו מן הייצוג או למצער לצמצמו (ראו: עניין בשיר, עמוד 463; סעיף 14(א) לכללי האתיקה הנזכר לעיל; כן ראו: ע"א 1170/91 בכור נ' יחיאל, פ"ד מח(3) 207 (1994)). כזכור, החשש לניגוד עניינים בענייננו הועלה בפני בית המשפט על-ידי התביעה בתחילת משפטו של המערער. אביא כאן כלשונם את עיקרי הדברים שמסרה באת כוח המדינה עוד בדיון מיום 7.2.2010 בבית המשפט המחוזי:
 
"אני רוצה להציף עניין שמטריד אותנו מזה זמן. אנחנו רוצים להציף את עניין הייצוג. אני רוצה לומר לבית המשפט שאנו סבורים ששאלת הייצוג היא שאלה היכולה להשליך על ההליך. אנו סבורים שבית המשפט צריך לדעת את הדברים הללו. היום הוגש כתב אישום נגד עו"ד עטרי בעבירה שהנה הטרדת עד ושיבוש מהלכי משפט. גם מרשימת עדי התביעה וממה שאנו יודעים עדת המדינה היא העדה המרכזית [...] אנו סבורים שניהול של הליך שבו העורך דין למעשה מנהל הליך כאשר העדה המרכזית כנגדו היא אחת מהעדים המשמעותיים בתיק של הנאשם אותו הוא מייצג זהו ניהול בעייתי, לא ראוי. אנו יכולים למצוא עצמנו בסופו של הליך מגיעים לערעור והנאשם יכול לטעון שבהליך לא היה לו ייצוג נכון והולם, ושהיה לו ייצוג עם ניגוד עניינים ואנו רוצים את התגובה של עו"ד עטרי ושל הנאשם" (עמוד 45 לפרוטוקול).
 
 
עמדתה זו של התביעה עולה גם ממכתב שכתבה באת כוח התביעה ליו"ר ועדת האתיקה מיום 28.10.2009 (הוגש בדיון בפנינו על-ידי המערער וסומן "1"), בו ביקשה באת כוח התביעה כי ועדת האתיקה תפעל על מנת למנוע את המשך ייצוגו של המערער בידי עו"ד עטרי, נוכח ניגוד העניינים בו היה נתון לכאורה עו"ד עטרי ונוכח החשש לשיבוש מהלכי משפט. בעיקרי הטיעון, התקשתה המדינה לספק תשובה חד-משמעית לשאלה אם היה עו"ד עטרי נתון בניגוד עניינים. בדיון בפנינו אף ציינה באת כוח המדינה כי קיים קושי בטענה כי עו"ד עטרי לא היה נתון בניגוד עניינים. עמדתו של המערער כיום היא כי עו"ד עטרי היה נתון בניגוד עניינים חמור. עו"ד עטרי, מצדו, לא ראה את עצמו אז כמי שנתון בניגוד עניינים. גם בתגובתו שהוגשה בהליך זה, טען כי לא התקיים ניגוד עניינים.
 
           אכן, התשובה לשאלה אם היה עו"ד עטרי נתון בניגוד עניינים אינה פשוטה.  שאלה זו אף לא התבררה לעומקה בבית המשפט המחוזי. מחד גיסא, בענייננו הואשם עו"ד עטרי בפלילים בגין מעשים הקשורים לייצוגו את המערער, ובנסיבות אלה ספק אם ניתן לקבוע כי לא התקיים חשש לניגוד עניינים. יחד עם זאת, עו"ד עטרי לא הואשם באותן עבירות בהן הואשם המערער. על-כן, לא היה קיים סיכון ממשי לכך שעו"ד עטרי ייהפך לעד במשפטו של המערער או חשש שלעו"ד עטרי יש אינטרס בהפללת המערער. אפשר והמעשים, אם נעשו, מצביעים דווקא על להיטות יתר של עו"ד עטרי בהגנה על המערער. נוסף על כך, מהראיות בתיק עולה כי לשכת עורכי הדין מיאנה לפתוח בהליך משמעתי כנגד עו"ד עטרי בגין ניגוד העניינים הנטען, על אף פניותיה של הפרקליטות בעניין – לפני הגשת כתב האישום וגם לאחריה (ראו: מכתב ממנכ"ל ועד מחוז ירושלים לפרקליטות מיום 7.12.2009 בו צוין כי תלונת הפרקליטות בעניין ייצוגו של עו"ד עטרי את המערער נגנזת בשלב זה, בין היתר משום שלא הוסבר מדוע מתקיים ניגוד עניינים (הוגש בדיון בפנינו על-ידי המערער וסומן "6"); כן ראו: החלטת סגן הנשיא י' שמעוני מיום 29.10.2009 לפיה אין מניעה כי עו"ד עטרי ייצג את המערער, בפרט בהתחשב בכך שלא מתנהל כנגד עו"ד עטרי הליך משמעתי; ההחלטה ופרוטוקול הדיון מאותו יום הוגשו בדיון על-ידי המערער וסומנו "2"; מכתבו של פרקליט מחוז ירושלים הנזכר לעיל). נוכח האמור עד עתה, טענת המערער לפיה היה קיים חשש לניגוד עניינים אינה נקייה מספקות. יחד עם זאת, עניין זה אינו דרוש הכרעה, ואצא בהמשך הדיון מן ההנחה שאכן היה ניגוד עניינים. גם בהנחה זו, כפי שנראה, ממילא לא הוכח כי החשש מפני ניגוד עניינים "התממש", ותרם לפגיעה בפועל בהגנתו של המערער. 
 
 (2) האם ניגוד העניינים תרם בפועל לפגיעה בהגנתו של המערער? 
 
  1. כפי שמצינו לעיל, ככלל, ניגוד עניינים יוביל לביטול המשפט אם הוכח כי הייצוג של הנאשם נפגע בפועל, כתוצאה מקיומו של ניגוד עניינים (עניין דענא, פסקה 14; עניין בשיר, עמוד 464). מדובר בשאלה עובדתית בעיקרה, בה יש לבחון את הנסיבות הקונקרטיות של העניין. לאחר עיון בהכרעת הדין, בפרוטוקולים של הדיונים שהתקיימו בבית המשפט המחוזי, בראיות, בטענות הצדדים ובפסק הדין שבערעור שהוגש לבית משפט זה, הגעתי לכלל מסקנה כי בעניין זה הדין עם המדינה. הטעם לכך הוא כי המערער לא הוכיח כי ניגוד העניינים הנטען תרם להכשלת הגנתו. זאת, בהתחשב בכך שהבחירה לנהל הגנה סבילה הייתה על דעתו ובהנחייתו של המערער; נוכח מודעותו לכתב האישום כנגד עו"ד עטרי ונושאו; ובשים לב לכך שלא הוצגו ראיות לכך שהתנהלותו של עו"ד עטרי עצמו הייתה קשורה לכתב האישום שהוגש נגדו. עתה אפרט.
 
  1. בתיאור השתלשלות ההליכים בבית המשפט המחוזי, עמדתי בפירוט על התנהלותו של עו"ד עטרי במהלך משפטו של המערער, והימנעותו מלנקוט בהגנה "פעילה". בלשון אחרת – עו"ד עטרי החרים, הלכה למעשה את הדיון. אכן, התנהלות ההגנה במקרה שלפנינו הייתה התנהלות חריגה. הבחירה לוותר על ניהול חקירות נגדיות של עדי התביעה אינה דבר של יום ביומו. כידוע, במסגרת ההליך המשפטי מוקנית לחקירה הנגדית חשיבות רבה. כפי שנפסק, כלי החקירה הנגדית רואים אותו "כמכשיר היעיל ביותר שהומצא עד היום והמשמש בידי בעל-דין לשם גילוי האמת במשפט ..." (בג"ץ 124/58 היועץ המשפטי נ' השופט המנהל את החקירה המוקדמת, פ"ד יג 5, 23 (1959)). בית המשפט עשוי לייחס משקל להעדרה של חקירה נגדית. כאשר צד במשפט מוותר על חקירה נגדית של עד, בדרך כלל ניתן להניח כי הוא אינו חולק על גרסת העד (אם כי מדובר בהנחה הניתנת לסתירה, ומכל מקום – היעדר חקירה נגדית אינו מחייב את בית המשפט לקבל את גרסת העד כמהימנה, ראו ע"פ 2603/90 אלפאר נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(3) 799, 807 (1991) (להלן – עניין אלפאר)). נוסף על כך, כידוע, רשאי בית המשפט להסיק מסקנות מהימנעות הנאשם מלהעיד (סעיף 162 לחוק סדר הדין הפלילי).
 
  1. בבחירה בקו הגנה סביל במשפט טמון סיכון רב לנאשם. נוכח הראיות שהובאו בידי המדינה ופורטו לעיל, אף ברור כי המקרה שלפנינו אינו מקרה בו בסיום פרשת התביעה היה מקום לטענת "אין להשיב לאשמה" (ראו והשוו: ע"פ 405/80 מדינת ישראל נ' שדמי, פ"ד לה(2) 705 (1981); השוו גם: עניין Sullivan, עמוד 340). אולם, אף אם בדרך כלל היה נמצא כי מדובר בהתנהלות לקויה, לא כך בענייננו. 
 
  1. בית המשפט המחוזי מצא כי המערער הבין היטב את הסיכונים הרובצים לפתחו וכי "ניכר בעליל, כי ההתנהלות האמורה של ההגנה הייתה פרי החלטה מושכלת של הנאשם, ונעשתה על-פי הנחייתו ובחירתו" (פסקה 35 להכרעת הדין; ההדגשה הוספה – מ"נ). במסקנה זו לא מצאתי מקום להתערב. בדיונים בבית המשפט המחוזי הבהיר בית המשפט לעו"ד עטרי וכן למערער, פעם אחר פעם, את הסיכונים הנובעים מהתנהלותה של ההגנה. המערער הצהיר בעצמו, במספר רב של הזדמנויות, כי הוא מודע לסיכונים ומבין את ההשלכות הצפויות, ואף-על-פי-כן, הוא אינו מוכן לשנות מהקו בו נקטה ההגנה. כך, למשל, בטרם החלה חקירתה הראשית של עדת המדינה, בירר בית המשפט המחוזי אם עו"ד עטרי הסביר למערער את ההשלכות האפשריות של התנהלות ההגנה, ולשאלתו ענה עו"ד עטרי כי הנאשם ער לכך (עמוד 69 לפרוטוקול, מול שורות 26-19). לאחר מכן פנה בית המשפט ישירות למערער, והסביר לו את ההשלכות העשויות לנבוע מהתנהלותה של ההגנה:
 
"בית המשפט: אני רוצה לומר משהו לנאשם [המערער – מ"נ] ... אני רוצה להסביר לנאשם ולאחר מכן אני פונה ישירות אליך.
עדים יעידו כאן ובמסגרת החקירה הנגדית יש לך זכות באמצעות עורך הדין להפנות אליהם שאלות בנושאים שקשורים ללב המחלוקת. אם יש פרטים שהעדים מוסרים והם לא נכונים אז להציג להם את הגרסה הנכונה ולעמת אותם עם הגרסה שלך ... עו"ד עטרי הסביר שהוא לא מתכוון לשאול אפילו עד אחד שאלה ולא להביא עד ... זה על דעתך? ... המשמעות לנקיטת קו שאני לא משתף פעולה לחלוטין במשפט היא מאוד מאוד מסוכנת מבחינתך ... אם בית המשפט העליון לאחר מכן יקבע שהיה מקום להתחיל את המשפט מאוחר יותר ולשמוע עדים מסוימים מההתחלה, או יקבלו את הטענות שלכם אז התיק יישמע פעם נוספת, אינני יודע, זה מה שאמר לך עורך הדין, אבל יש גם אפשרות שלא.
הסיכון הוא הסיכון האישי שלך, לא של עורך הדין...
הנאשם: עורך הדין שלי הסביר מה שאני רוצה לומר ... לצערי מאז שבאתי בפני כבוד השופט, כבוד השופט לא נותן לי ולעורך הדין שלי להתגונן בצורה הוגנת. עורך הדין שלי לא מסכים שאני אומר את הדברים האלה אבל זו האמת וכבוד השופט מביא אותנו, דוחף אותנו לקיר שנבוא להתגונן במשפט כזה שהוא אפילו לא נתן לנו אפשרות להתגונן" (עמודים 71-69 לפרוטוקול).
 
  1. במהלך חקירתה הראשית של עדת המדינה, הצהיר המערער כי התנהלותו של עו"ד עטרי היא על דעתו; כי עו"ד עטרי מייצג אותו; וכי הוא שכר את עו"ד עטרי למטרה מסוימת:
"בית המשפט: הנאשם קום בבקשה.
עו"ד עטרי: אדוני אני מבקש, אני מבקש,
בית המשפט: לא, אני רוצה לדעת, רק שנייה, אני פונה אליו. קום בבקשה. אני רק שואל אם התשובות של עו"ד עטרי הם על דעתך?
הנאשם: כן.
...
הנאשם: שכרתי את עורך הדין, יש לי מטרה מסוימת. עו"ד מייצג אותי.
בית המשפט: אתה מאשר את הגישה שהוא נוקט עכשיו [סירוב להתייחס לבקשות המדינה להגשת מסמכים במהלך עדותה של עדת המדינה – מ"נ]? זה הכל.
הנאשם: כן." (עמודים 248-247 לפרוטוקול) (ההדגשה הוספה – מ"נ).
 
לאחר סיום חקירתה הראשית של עדת המדינה, הצהיר המערער פעם נוספת כי התנהלות ההגנה היא על דעתו, והוסיף כי הרגשתו היא כי אין חשיבות לדבריו, שכן בכל מקרה בית המשפט ירשיע אותו:
 
"בית המשפט: [למערער – מ"נ] האם אתה מבין את המשמעות המשפטית של ההתנהלות שלך, שמוצגת בשמך?
אני רוצה להבהיר שלך, קודם כל תאמר לי מה ההחלטה שלך שאתה מבקש עכשיו, אני רוצה להבין אם אתה מבין אותה ומה הסיכומים שלה במילים שלך.
הנאשם: אני מבקש שכבוד בית המשפט יתחשב בי, וייתן לי ולעורך הדין שלי את הזמן הנכון להתכונן, ללמוד ולהיערך, זה מה שאני מבקש.
...
באת כוח המדינה: במציאות כזאת ראוי שהנאשם ישיב לבדו בלי עורך דין.
בית המשפט: נכון. ...
עו"ד עטרי: לא אמרתי את זה, אדוני מציג את זה,
בית המשפט: לא להתערב. אני חייב לדעת שהוא מבין את זה.
...
בית המשפט: [למערער – מ"נ] אני שואל מה אתה, אני ביקשתי שתחקור היום את העדה. אם מה שהיא אמרה אמת לחלוטין, אולי לא צריך לחקור אותה. אם יש דברים במה שהיא אמרה שהם לא אמת, חייבים לחקור אותה על זה. אתה הבנת מה עורך הדין שלך אמר היום? בסוף הישיבה שהוא אמר שהוא לא מבקש לחקור את העדה?
הנאשם: כן.
בית המשפט: מה הבנת? עכשיו תדבר, אני נותן לך לדבר, מה הבנת? לא, לא, אתה אתה.
...
בית המשפט: [למערער – מ"נ] היום הסתיימה העדות של העדה וצריך להפנות אליה שאלות ואם לא מפנים אליה שאלות בית המשפט עלול להרשיע אותך, יכול להיות אפילו אוטומאטית אם יהיו ראיות מספיקות בסוף היום, אנחנו עדיין לא שמענו את הראיות ...
הנאשם: עורך הדין שלי הציג בדיוק את מה שאני מבקש.
בית המשפט: אני שואל אותך אם אתה מבקש לחקור אותה.
הנאשם: אני חושב שאין צורך לחזור על זה פעמיים. אני מבקש מאוד מכבוד השופט שיתחשב בי ובעורך הדין שלי וייתן לו זמן להיערך להגנה.
בית המשפט: אתה מבקש לחקור אותה?
הנאשם: עורך הדין שלי כבר השיב בשמי.
בית המשפט: אני שואל אותך אם אתה מבקש, רק לא להתחכם, אני מאוד רוצה לדעת שהבנת, זה כל מה שאני רוצה, זה הכל.
הנאשם: הבנתי.
...
הנאשם: לצערי ההרגשה שלי שמה שאני לא אומר אני אורשע.
בית המשפט: זה על דעתך?
הנאשם: זו ההרגשה שלי.
בית המשפט: זה לא מספיק ההרגשה, זה על דעתך? תענה לשאלה, זה על דעתך שאתה בעצם מתעלם ממה שקורה עד להכרעת הדין.
הנאשם: כן.
בית המשפט: מדוע?
הנאשם: מפני שלא ניתן לי להיערך להגנה צודקת ולהתגוננות הולמת כמו שהייתי מצפה שבית המשפט ייתן לי ולסנגור שלי." (עמודים 265-261 לפרוטוקול) (ההדגשות הוספו – מ"נ).
 
ובמקום אחר:
 
"בית המשפט: פונה לנאשם ומבהיר לו את זכותו לחקור את העד, וכן את האפשרות כי הימנעות מחקירה נגדית עשויה להביא לקביעת ממצאים על יסוד עדות העד.
הנאשם: הבנתי וכפי שהסברתי בישיבה אתמול אין לי שאלות לעד. אני יודע שבית המשפט ירשיע אותי בכל מקרה" (עמוד 367 לפרוטוקול).
 
שיח זה בין בית המשפט למערער חזר על עצמו בניסוחים שונים במהלך המשפט כולו (ראו: עמודים 268-261 לפרוטוקול; עמודים 283-278 לפרוטוקול; עמודים 316-315 לפרוטוקול; עמודים 335, 338, 345, 347, 348, 352, 370, 380, 545, 604, 610, 614, 633-632, 643-642, 659, 752, 818, 823, 828-827, 836-835, 931, 1039, 1046, 1055 לפרוטוקול).
 
           הסיכונים הנובעים מהתנהלותה של ההגנה הובהרו למערער גם על-ידי בית משפט זה, במסגרת ערעורה של הסניגוריה הציבורית: "אנו מצפים כי ההגנה תכלכל את צעדיה בתבונה, וזאת לאחר שלמשיב [המערער – מ"נ] הובהרו היטב הסיכונים הכרוכים בהתנהלותו עד כה..." (פסקה 5(ד)). בית משפט זה הוסיף והבהיר כי בנסיבות העניין ספק אם תוכל לעמוד למערער טענה לכשל בייצוג: "לכך נוסיף, כי נוכח הדחייה הממושכת שנכפתה בשמיעת התיק, אנו סבורים כי למשיב היה זמן די והותר להיערך למשפטו, ועל כן ספק בעינינו אם יוכל להישמע בעתיד בטענה כי הגנתו נפגעה או שהוא לא זכה ליומו בבית המשפט." (שם; ההדגשה הוספה – מ"נ). דברים אלה שנאמרו כבר בבית משפט זה מקובלים עלי אף במבט בדיעבד. כדי לסבר את האוזן: בהליך הסבוך שהתנהל בפניי בבית המשפט המחוזי שנודע בציבור כ"משפט הבנקאים" (ת"פ (מחוזי ירושלים) 524/90 מדינת ישראל נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (10.4.1994)), הוגש כתב האישום ביום האחרון של שנת 1990. שמיעת הראיות החלה, לאחר הליכים מקדמיים שונים, ביום 1.9.1991, וזאת כשאף אחד מן הנאשמים לא היה במעצר.
 
  1. לא בכדי התרשם בית המשפט המחוזי, כי התנהלותה של ההגנה שיקפה טקטיקה מחושבת, שתכליתה לאפשר למערער להעלות בבוא היום טענה כי זכותו לייצוג הולם נפגעה:
 
"בית המשפט: אני מציע לך לדחות [את מועדי ההוכחות – מ"נ] לאחר הפסח, האם תיתן הוראה לעורך הדין שלך לחקור את העדים? זו השאלה שלי.
הנאשם: סליחה, הוא סנגור שלי. הוא
בית המשפט: האם אתה תיתן הוראה לעורך הדין שלך, אם אתה מקבל אורכה לחקור את העדים?
הנאשם: אבל הוא צריך להתכונן. הרי מי שיודע את הצד המשפטי, את כל הדברים החדים זה לא אני.
בית המשפט: אבל אתה בוחר עורך דין שאומר שאני איטי, אז תבחר עורך דין שעומד בלוח הזמנים של בית המשפט.
הנאשם: אבל זה לא שהוא איטי, הוא אומר לגבי כל כך הרבה, היקף חומר חקירה והסרטים שצריכים לצפות בהם, דרך אגב, יש הרבה, שום חומר שהוא שלח לא הגיע אלי.
...
בית המשפט: לא, לא, דווקא את הרחבה רציתי, כי אני רוצה לדעת אם אתם מדברים בראש אחד. האם זה קו טקטי אנחנו נראה שלא היה לנו משפט הוגן, שזה הרושם שלי כרגע, כי אני נאות לדחות ולדחות ולדחות ... אם זה טקטיקה זה שיבוש הליכי משפט. אם זה כוונה כנה אז יש הצעה גם של בית המשפט וגם של התביעה ללכת לקראתכם" (עמודים 279-278 לפרוטוקול) (ההדגשה הוספה – מ"נ).
 
גם באת כוח המדינה בבית המשפט המחוזי התרשמה באופן דומה:
 
"באת כוח המדינה: אנחנו רוצים שהנאשם עצמו, אנחנו צופים שהתיק הזה לא מתנהל בשביל הערכאה הזאת, באופן שהוא מתנהל, ואנחנו לא רוצים שיתחלף ייצוג בטענה שהיה ייצוג לא הולם ... אני מבקשת שלא יטענו אחר כך טענות בקשר לייצוג, אני נוכחת כי כל פעם שהנאשם מתבקש לענות על ידי בית המשפט, הוא מתייעץ עם עו"ד עטרי.
עו"ד עטרי: תשובותיו של הנאשם לבית המשפט גם ניתנו מבלי שהוא התייעץ איתי.
הנאשם: יש לי שאלות לעד אבל אני מנוע מלשאול.
בית המשפט: מה כוונתך במנוע?
הנאשם: אני לא יכול לשאול. אחרי שקראתי את כל חומר החקירה, לא את הכל, את הרוב, ראיתי והבחנתי שכל הסיפורים שהחוקר מתאר וכו', יש המון חורים ברשת, יש המון דברים שיש לי הסברים אחרים לגמרי". (עמוד 336 לפרוטוקול).
 
           בהכרעת הדין, קבע בית המשפט המחוזי כי המערער הנחה את התנהלותה יוצאת-הדופן של ההגנה; כי בהתנהלות זו הייתה התרסה כלפי מערכת המשפט; וכי היא נבעה "משיקולים זרים של ניסיון לסכל את ההליך השיפוטי" (פסקה 118 להכרעת הדין). בית משפט זה, במסגרת ערעורה של הסניגוריה הציבורית, התרשם באופן דומה וציין כי הרושם העולה מהתנהלותה של ההגנה הוא "שמטעמים זרים מנוי וגמור עמה להקשות על בית המשפט המחוזי במלאכתו, ולשבש את סדר ההליכים שכפה על עצמו ועל הצדדים...סירובה של ההגנה גם להצעה זו [לדחות את מועדי החקירות הנגדיות – מ"נ] מלמד יותר מכל על החלטתה לאכוף על בית המשפט את רצונה, ועם כך לא נוכל להשלים" (פסקה 4(ב)). מפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי עולה כי המערער היה מודע לפסיקתו של בית משפט זה, אך הדבר לא שכנעו לשנות את קו ההגנה הנבחר.  כך ציין המערער בתשובה לשאלת בית המשפט בנושא זה: "בתגובה להערת בית המשפט, המתייחסת לאמור לסעיף 4ב' סייפא לפסק הדין של בית המשפט העליון [בה צוין כי ככל הנראה לא יוכל המערער להישמע בטענה כי הגנתו נפגעה – מ"נ], בע"פ 2936/10 [ערעור הסנגוריה הציבורית – מ"נ], אנחנו לא מכתיבים לבית המשפט את לוח הזמנים. לצערנו בית המשפט הביא אותנו למצב הלא נעים. יש לנו צורך אמיתי לשלושה חודשים לפחות" (עמוד 1047 לפרוטוקול).
 
           מכל האמור עולה כי, התנהלותה של ההגנה שיקפה בחירה של המערער בקו הגנה מסוים, אשר נמצא – הן על-ידי בית המשפט המחוזי, הן על-ידי בית משפט זה, כי תכליתו לסכל את ההליך השיפוטי, בדרך של יצירת אפשרות למערער להעלות בבוא היום טענות כי לא ניתן לו משפט הוגן. בנסיבות אלה, לא ניתן לקבל את טענתו של המערער לפיה הגנתו הייתה לקויה, וכי ליקוי זה נעוץ היה בניגוד העניינים לכאורה בו היה מצוי עו"ד עטרי.
 
           המערער אינו משלים עם ממצאיו של בית המשפט המחוזי בעניין זה, וטוען כי   אף אם הבין את הסיכונים, אין זה מצדיק כי הוא יישא בתוצאותיהם. לטענתו, נוכח התנהלות רשויות החקירה והתביעה כלפיו עם הגיעו לארץ, לרבות כבילתו למיטה בתא המעצר במשך חודשים, מניעה ממנו מלעיין בחומרי חקירה וסירוב בית המשפט המחוזי לדחות את מועדי ההוכחות במשפטו, איבד אמון במערכת אכיפת החוק. אותה עת, לטענתו, חש שהוא יכול לבטוח רק בעו"ד עטרי, אשר שב וציין בפניו כי הוא אינו נתון בניגוד עניינים. עוד נטען כי עו"ד עטרי הוסיף וערער את אמונו של המערער בבית המשפט בכך שאמר לו כי לבית המשפט יש משהו "נגדו", והסביר לו כי אין לו חלופה פרט לנקיטה בקו הגנה סביל. המערער הסתמך בטענתו זו על תרשומת בין עו"ד עטרי לבינו, בה נרשם מפיו של עו"ד עטרי: "לאור האלטרנטיבות אתה [המערער – מ"נ] סבור שצריך לשאול שאלות? האם לדעתך אם נחקור עדים בנסיבות הנוכחיות – נועם [השופט י' נועם – מ"נ] יזכה אותך?" (ראו תכתובת בין המערער לעו"ד עטרי הנזכרת לעיל). נוכח האמור, טען המערער כי הוא פיתח "תלות" בעו"ד עטרי ופעל בהתאם לעצותיו, אשר היו "נגועות" בניגוד עניינים. לטענתו, בית המשפט המחוזי קבע את ממצאיו ביחס לבחירתו לכאורה של המערער בקו ההגנה, בהתעלם מניגוד העניינים בו היה נתון עו"ד עטרי ומאחיזתו במערער. דברים דומים ציין המערער בתצהירו הנזכר לעיל.
          
           אין מקום לקבל טענות אלה.
 
  1. כמצוטט באריכות לעיל, פעמים רבות במהלך שמיעת הראיות, דן בית המשפט עם המערער ועם עו"ד עטרי על התנהלותה של ההגנה. מסקנתו של בית המשפט המחוזי נסמכה אפוא על התרשמות בלתי-אמצעית מהתנהלות המערער ומאישיותו, וכן מיחסי הכוחות בינו לבין עו"ד עטרי כפי שבאו לידי ביטוי במהלך המשפט. בנקודה זו, לערכאה הדיונית יש יתרון על-פני ערכאת הערעור. רק מבחינת למעלה מהצורך אזכיר גם את תגובתו של עו"ד עטרי לפנינו, בה ציין כי קו ההגנה גובש נוכח מידע הקשור ל"גופם של אישומים" (פסקאות 65 ו-74 לתגובתו של עו"ד עטרי). בית משפט זה, בערעורה של הסנגוריה הציבורית, התרשם אף הוא כי קו ההגנה הנבחר הוא על דעתו של המערער, וכי המערער נחרץ בדעתו להמשיך ולהיות מיוצג על-ידי עו"ד עטרי. אף לשכת עורכי הדין, שצורפה לדיון בערעורה של הסנגוריה הציבורית כ"ידיד בית משפט", לא מצאה פגם בהמשך הייצוג. וזאת, על אף שהשגותיה של הפרקליטות בנוגע לייצוגו של עו"ד עטרי את המערער היו ידועות לה.
 
           המערער באמצעות באי כוחו החדשים ניסה להוכיח כי היה "תינוק שנשבה" בידי עו"ד עטרי. אולם, מהחומר בתיק עולה תמונה שונה. קביעת בית המשפט המחוזי כי המערער קיבל את החלטותיו בצורה מושכלת נתמכת בדיעבד ובבחינת למעלה מן הצורך בדבריו של עו"ד עטרי בתגובתו, לפיהם המערער הוא "אדם למדן, משכיל ופקח, במלוא מובן המילה ... המערער היה מעורב, באופן פעיל, בדיונים ובמשפט ואת כל ההחלטות לגבי דרך ניהול המשפט, קיבל בצורה דעתנית מובהקת" (פסקה 61 לתגובתו של עו"ד עטרי). מסקנה זו מתחזקת גם נוכח יכולתו של המערער להניע אחרים ולשמש להם כיועץ רוחני, ונוכח הימלטותו למדינה לה לא היה אותה שעה הסכם הסגרה עם ישראל. כמו-כן, בשונה מעניין דענא לעיל, בו היה נתון הנאשם הן ללחץ מצד משפחתו, הן ללחץ מצד סנגורו, כפי שצוין בתצהירה של עו"ד עדיקה, המערער זכה לתמיכה מבני משפחתו. אף טענתו של המערער כי היה נתון בתנאי מעצר קשים, ובעיקר כי היה כבול למיטתו במשך חודשים, התבררה כלא מדויקת. בפועל, היה כבול המערער למיטתו בתא המעצר במשך ימים ספורים בלבד (ראו: פרוטוקול הדיון ופסק דין בעתירת אסיר שהגיש המערער כנגד החזקתו בתא המעצר כשהוא כבול; פרוטוקול הדיון ופסק הדין הוגשו בדיון בפנינו על-ידי המערער וסומנו "3"). התנהלותו של המערער אף מלמדת, כי מעולם לא נתן אמון במערכת אכיפת החוק. דבר זה בא לידי ביטוי ברישומיו במחברת ת/13 ("תרשומת שיחה" של המערער עם גורם אותו כינה ה"מלך", בה המליץ ה"מלך" למערער שאם א' ימות, על המערער להימלט לחו"ל או למקום נסתר); בפתק שהשאיר בדירה בבית"ר בו ציין כי הוא נאלץ לעזוב את הבית משום שראה כי "נעשים הליכים לא הוגנים וישרים לאנשים חפים מפשע ע"י תפירת תיקים והכפשה לא צודקת על הורים טובים וידידי משפחה שנתנו עזרה כשנתבקשו", וכי הוא "מקווה שהזמן יעשה את שלו והאמת תצא לאור והאשמים האמיתיים ירצו את עונשם" (ת/42); וכן בהימלטותו מן הארץ ושתיקתו בחקירותיו במשטרה. סלידתו של המערער מגורמי האכיפה באה לידי ביטוי גם בעדותה של עדת המדינה, שכאמור נמצאה מהימנה (עמוד 125 לפרוטוקול, מול שורות 7-1; עמוד 170 לפרוטוקול, מול שורות 30-7; עמוד 202 לפרוטוקול מול שורות 33-29; עמוד 203 לפרוטוקול מול שורות 2-1). אי לכך, טענתו של המערער כי אמונו במערכת אכיפת החוק התערער לאחר הגעתו ארצה מברזיל, וכי דבר זה העצים את התלות שהייתה לו בעו"ד עטרי – אינה משכנעת כלל ועיקר. על רקע האמור לעיל, אין לייחס משקל לטענת המערער כי עו"ד עטרי שכנעו כי בית המשפט ירשיעו בכל מקרה, גם אם ינקוט בהגנה פעילה. חשדנותו של המערער והתנהלותו מול גורמי אכיפת החוק לא נולדו במהלך ההליך הפלילי נגדו, אלא עוד קודם לכן, ובסופו של יום – הן אך מחזקות את המסקנה כי הימנעותו מלשתף פעולה עם בית המשפט הייתה פרי החלטתו שלו. טענתו של המערער כי היה "שבוי" בידי עו"ד עטרי, או כי בחירתו בקו ההגנה הסביל לא נעשתה מתוך שיקול דעת ורצון חופשי, רחוקה מלשכנע.
 
           לאמור עד עתה מתווסף הצעד הדרמטי בו נקט בית המשפט המחוזי: פיטוריו של עו"ד עטרי ומינוי סנגור ציבורי למערער. על אף הבהרתו של המערער כי הוא מודע לכתב האישום ונושאו, ולאחר שהתברר כי התנהלות ההגנה הינה חריגה, החליט בית המשפט המחוזי להורות על פיטוריו של עו"ד עטרי. בית המשפט המחוזי הבהיר בהחלטתו כי נקט בצעד חריג זה נוכח התנהלותה הסבילה של ההגנה, ובשל נסיבותיו הייחודיות של המקרה שבכללן – החשש שהעלתה התביעה לניגוד עניינים (החלטה מיום 22.2.2010). בית המשפט לא התעלם אפוא מהחשש לניגוד עניינים, היה מודע לקשיים בהליך וניסה לפתרם (ראו גם: עניין בגימוב, פסקה 29 לפסק דינו של השופט י' דנציגר). הקושי הקיים בייצוג הושמע באזני המערער בדיון מיום 7.2.2010, וכן במהלך דיון במעצרו (ראו: פרוטוקול הדיון מיום 29.10.2009; הוגש על-ידי המערער בדיון וסומן "2"; ראו גם את המכתב ששלח המערער לוועדת האתיקה מיום 5.11.2009 (הוגש בדיון בפנינו על-ידי המערער וסומן "5") בו ציין המערער כי הוסברו לו חששות הפרקליטות; כי הוא אינו סבור שעו"ד עטרי נתון בניגוד עניינים; וכי מכל מקום הוא אינו מעוניין להחליפו). תמהני, כיצד הצטברותן של האזהרות מפי התביעה בדבר המשך ייצוגו של המערער על-ידי עו"ד עטרי, יחד עם התרעותיו החוזרות ונשנות של בית המשפט המחוזי ושל בית משפט זה ביחס להתנהלות ההגנה, לא העלו לטענת המערער חשד בליבו (ראו והשוו: ע"פ 1632/95 משולם נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(5) 534, 551-547 (1996)). אמנם, המערער חזר וטען כי עו"ד עטרי הסביר לו כי אין ביניהם ניגוד עניינים. אולם, למשמע אזהרות התביעה, טענתו כי לא היה מודע לכך שהאינטרסים שלו עלולים "להתנגש" באינטרסים של עו"ד עטרי הינה מוקשית. זאת, במיוחד בהתחשב באישיותו של המערער ובעובדה שמדובר בנאשם מתוחכם ומחושב. במקרה זה, ניתן ליתן משקל לאישיותו בהכרעה (השוו: דנ"פ 1294/96 משולם נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(5) 1, 44 (1998) (להלן – דנ"פ משולם)). השוו גם לדבריו של השופט א' א' לוי בעניין לומקין: "... אני מתקשה להאמין שבהליך כה ארוך וממושך כמו זה שהתקיים בעניינו של המבקש, הוא לא היה ער לקו ההגנה בו נקטו סנגוריו, ועל כן תהיתי מדוע לא התקומם נגד קו הגנה זה כבר אז" (מ"ח 10229/03 לומקין נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 9 (החלטה מיום 2.6.2004)).
 
  1. נוכח האמור לעיל, משבחר המערער בקו הגנה סביל, לאחר שהובהרו לו הסיכונים וההשלכות, הוא אינו יכול להישמע בטענה של היעדר ייצוג הולם הנעוץ בניגוד העניינים הנטען (ראו והשוו: עניין מרקוביץ', פסקה 34).
 
  1. כדי להסיר כל ספק אזכיר כי גם אם אניח כי בחירתו של המערער בקו ההגנה לא הייתה בחירה "נקייה" משום שהחלטותיו הושפעו מעצותיו של עו"ד עטרי, לא די בכך על-מנת להורות על ביטול המשפט. המערער לא הוכיח כי התנהלותו של עו"ד עטרי היא תולדה של כתב האישום שהוגש כנגדו, וטענותיו בעניין זה – תיאורטיות.
 
           טענתו של המערער לפיה עו"ד עטרי לא חקר עדים ולא הביא ראיות הגנה מפני שחשש מהפללה נטענה מבלי לבססה כראוי. כאמור לעיל, המערער לא הואשם באותן עבירות בהן הואשם עו"ד עטרי, ומשכך – החשש כי עו"ד עטרי יהפוך לעד במשפט של המערער או כי יפעל להפללתו – היה נמוך מלכתחילה. חשוב מכך: המערער לא הראה כי חשש זה התממש בפועל (ראו והשוו למקרים בארצות-הברית בהם כאשר הואשמו הסנגור ולקוחו באותן עבירות נקבע בדרך כלל כי האינטרסים של הסנגור ולקוחו לא עלו בקנה אחד, וכי ניגוד האינטרסים פגע בהגנתו של הנאשם: Government of the Virgin Islands v. Zepp, 748 F.2d 125 (3rd Cir. 1984); United States v. White, 706 F.2d 506, 507-508 (5th Cir. 1983); United States v. Greig, 967 F.2d 1018 5th Cir. 1992) )). המערער לא נחקר במשטרה על פגישתו של עו"ד עטרי עם עדת המדינה, ועדת המדינה אף לא נשאלה על כך במהלך החקירה הראשית בבית המשפט. כן לא הוכח כי עדת המדינה התחייבה במסגרת הסכם עד המדינה להפליל את עו"ד עטרי. על-פי הסכם עד המדינה (מיום 26.2.2009; ת/1), התחייבה עדת המדינה "למסור הודעות אמת מלאות ומפורטות באשר לכל העבירות שבוצעו בפרשה שהיא נושאו של כתב האישום" (פסקה 2). כן צוין, כי "לאחר שהעדה תעמוד בכל חובותיה כאמור, יבקשו הצדדים מבית המשפט לגזור על העדה מאסר בפועל..." (פסקה 11). באותה עת, טרם הוגש כתב אישום כנגד עו"ד עטרי, והחשדות נגדו לא צוינו בהסכם עד המדינה. בנוסף, דינה של עדת המדינה נגזר עוד בטרם החל משפטו של עו"ד עטרי. בנסיבות אלה, מקובלת עליי עמדת המדינה כי הסכם עד המדינה התייחס רק למעורבים בפרשת ההתעללות. העובדה כי עדת המדינה לא נחקרה בבית המשפט על המפגש, כאמור לעיל, מחזקת מסקנה זו. גם המסמכים שהגיש המערער בהליך זה בעניין האמור, אינם מלמדים אחרת. המסמך האחד – מזכר מחקירתה של עדת המדינה (הוגש על-ידי המערער בדיון וסומן "17") – נרשם ביום 26.2.2009, בטרם נחתם הסכם עד המדינה, וההתחייבות לה טוען המערער לא צוינה בו במפורש. במסמך האחר, דו"ח זיכרון דברים מיום 27.2.2009, צוין אמנם כי עדותה של עדת המדינה ביחס לפגישתה עם עו"ד עטרי ניתנת כחלק מהסכם עד המדינה. אך, כאמור לעיל, דבר זה לא בא לידי ביטוי בהמשך. לכן, אין לייחס למסמך זה משקל רב. טענתו של המערער כי היה "מצופה" מעו"ד עטרי לחקור את עדת המדינה על פגישתו עימה, על מנת לקעקע את אמינותה, איננה טענה בעלת משקל. נוסף על כך, טענתו של המערער לפיה עו"ד עטרי נמנע מהגנה פעילה, משום שחשש שהמערער יפלילו בחקירתו הנגדית, נטענה בעלמא, וממילא, גם אם חשש עו"ד עטרי מפני הפללה במהלך חקירתו הנגדית של המערער, לא ברור מדוע נמנע מלחקור את עדי התביעה. לכך מתווספת העובדה כי הטיפול בעניינו של עו"ד עטרי הועבר כזכור לפרקליטות מחוז מרכז, על מנת שפרקליטות מחוז ירושלים, המטפלת באישומים כנגד המערער, לא תעסוק בשני התיקים יחד (השוו למקרה בו קבע בית המשפט הפדראלי לערעורים כי היה ניגוד עניינים בין נאשם לסנגורו, אשר השפיע על הגנת הנאשם, בין היתר משום שאותה מחלקה בפרקליטות טיפלה הן בכתב האישום נגד הסנגור, הן בכתב האישום נגד הנאשם: עניין Levy).
 
           סיכומם של דברים, לא די בכך שכל פעולה הגנתית בתיק "היתה יכולה להשפיע על עניינו של הסנגור" (פסקה 176.4 לעיקרי הטיעון מטעם המערער), אלא נדרש להוכיח השפעה בפועל. הוכחה כזו – בענייננו – אין בנמצא. נהפוך הוא. יצוין, כי בעניין דענא, הודה הסנגור שייצג בערכאה הדיונית, כי הפעיל לחץ על אמג'ד על-מנת שיודה, וזאת במטרה להיטיב עם אחיו של אמג'ד, ולא עם אמג'ד עצמו. בשונה מכך, בענייננו, הבהיר עו"ד עטרי כי לא הפעיל לחץ על המערער שלא לנקוט בהגנה פעילה, וכי קו ההגנה נבחר על דעתו של המערער, נוכח המידע שמסר לעו"ד עטרי לגופם של האישומים.
 
  1.   המערער הוסיף והפנה אותנו למכתבו החריף של פרקליט מחוז ירושלים, עו"ד אברבנאל, אל ראש לשכת עורכי הדין, במסגרתו הלין כאמור פרקליט המחוז על התנהלותו של עו"ד עטרי, אשר על אף קביעת בית המשפט העליון במסגרת הערעור של הסנגוריה הציבורית כי שישה חודשים הם פרק זמן מספיק ללימוד התיק, ממשיך לעמוד בסירובו לחקור עדים. עו"ד אברבנאל הוסיף והזכיר כי כנגד עו"ד עטרי הוגש כתב אישום שעניינו הדחת עדת מדינה, וכי הפרקליטות פנתה בעניין זה לוועדת האתיקה לפני הגשת כתב האישום וכן לאחר מכן. לסיכום, ציין עו"ד אברבנאל כי "אין תקדים להתנהלות הסנגור כמתואר לעיל", וביקש כי לשכת עורכי הדין תנסה לפעול בעניין. יצוין, כי לא הוגשו מסמכים המעידים על פעולה שנקטה לשכת עורכי הדין בהמשך למכתב זה.
 
אכן, מכתבו של פרקליט מחוז ירושלים חריג בחומרתו. עם זאת, לדעתי אין די בו על-מנת להטות את הכף אל עבר ביטול המשפט. כאמור לעיל, בית המשפט המחוזי התרשם באופן בלתי אמצעי מהמערער ומהתנהלות ההגנה, וקבע כי המערער הוא שהוביל את קו ההגנה, תוך שהוא מודע לסיכון שבדבר. בנוסף, כפי שפורט לעיל, הקשר בין כתב האישום כנגד עו"ד עטרי לבין התנהלותה של ההגנה נותר תיאורטי. גם במכתבו, נזהר פרקליט המחוז מלקשור במפורש בין ניגוד העניינים הנטען לבין קו ההגנה הנבחר.
 
לא אוכל להימנע מלהעיר כי אופן ניהול ההגנה אינו משקף בהכרח כשל בייצוג. למתבונן מבחוץ, הבחירה שלא לנקוט בהגנה פעילה נראית חריגה ואף "חסרת תקדים" כלשונו של פרקליט המחוז במכתב שהוזכר. עם זאת, לעיתים, קו הגנה חריג משמש כהגנה הטובה ביותר שיש בנמצא. כפי שציין בית המשפט העליון בארצות-הברית בעניין Strickland: "Representation is an art, and an act or omission that is unprofessional in one case may be sound or even brilliant in another" (עמוד 693). עמד על כך השופט א' א' לוי ב-ע"פ 678/07 פלוני נ' מדינת ישראל, (3.7.2007) (להלן – ע"פ 678/07):
 
"...תורת המשפט גוונים רבים לה, ועל כן מה שנראה בעיניו של פרקליט אחד כמחדל או כניהול כושל של ההגנה, אינם בהכרח כאלה, הואיל ואפשר גם אפשר שלאי-חקירה של עד פלוני או אי זימונו של עד פלמוני קדמה מחשבה שהובילה למסקנה כי דווקא דרך זו תשרת טוב יותר את עניינו של הלקוח" (פסקה 8)
 
 
אוסיף ואומר: בעבר הרחוק, בטרם נקבע בחוק כי הימנעות הנאשם מלהעיד עלולה לשמש סיוע או חיזוק לראיות התביעה נגדו, הטקטיקה של אי ניהול פרשת הגנה הייתה שכיחה למדי. בעבר, עד לשנת 1976, חוק סדר הדין הפלילי הקנה "זכות שתיקה" לנאשם (סעיף 145(א) לחוק סדר הדין הפלילי, התשכ"ה-1965: "הנאשם רשאי לנהוג באחת מאלה – (1) להעיד כעד הסניגוריה, ואז יהיה עשוי להיחקר חקירה שכנגד; (2) למסור הודעה, ואז לא ייחקר; (3) להימנע הן מעדות והן ממסירת הודעה" (ההדגשה הוספה – מ"נ)). נוכח סעיף 145(א)(3) המצוטט, הפסיקה פירשה כי שתיקת הנאשם אינה יכולה לשמש כראיה עצמאית כנגדו (ולכן אינה יכולה לשמש סיוע). עם זאת, נפסק כי שתיקת הנאשם במשפטו עשויה להוות גורם "מצטבר" או "משלים" ליתר ראיות התביעה שהוכחו (ראו למשל: ע"פ 255/64 בן צבי נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יח(4) 613 (1964)). בשנת 1976 הוסף לחוק סדר הדין הפלילי סעיף 145א, לפיו הימנעות נאשם מלהעיד במשפט עשויה לשמש חיזוק או סיוע לראיות התביעה (סעיף זה הפך בהמשך, בשנת 1982, לסעיף 162 לחוק סדר הדין הפלילי בנוסחו כיום). נאשם שהעדיף שלא לנהל פרשת הגנה הרי הוא כאומר: שתוכיח התביעה את שביכולתה להוכיח, ושתעמוד היא בנטל המוטל עליה. אני לא אודה גם אם יש ראיות חזקות נגדי. מאז תיקון חוק סדר הדין הפלילי בשנת 1976 כאמור טקטיקה זו הפכה נדירה. עם זאת, אין לדעתי מקום לקבוע כי ניהול הגנה באופן זה הוא בהכרח כשל בייצוג. הדבר יכול לנבוע מהבנה כי הראיות "סוגרות" על נאשם, וקשה לבטל את משקלן על ידי חקירה נגדית שרק תקומם את עדי התביעה ותחליש את מצבו של הנאשם. יתכן גם – וכך ההתרשמות בענייננו, כי הטקטיקה מכוונת לנהל את המשפט פעמיים, ובינתיים או שהמדינה תתייאש ותעשה עם המערער עסקת טיעון נוחה, או שעדי התביעה לא יהיו מוכנים להעיד בשנית. בית המשפט אינו צריך ליפול ל"בורות" שכורה לו ההגנה. המשפט הפלילי מכיר בכך שלנאשם מוקנית זכות לנהל את משפטו כפי שהוא רואה לנכון, גם אם בעיני אחרים טומנת בחירה זו בחובה סיכונים כאלה או אחרים. ביטוי לגישה זו מצוי בהוראות חוק סדר הדין הפלילי, אשר לפיהן, במקרים חריגים, ניתן שלא למנות לנאשם סנגור, אם אין במינוי כדי להועיל: סעיף 15(א) לחוק סדר הדין הפלילי מונה את התנאים אשר בהתקיימם מתגבשת חובת מינוי סנגור לנאשם. לחובה למינוי סנגור נקבע חריג (סעיף 17(ב) לחוק סדר הדין הפלילי). לפי חריג זה, כאשר בית המשפט התיר לסנגור להשתחרר מייצוג של נאשם, ובית המשפט סבור כי לא יועיל למנות סנגור אחר, רשאי בית המשפט שלא למנות לנאשם סנגור חדש. כפי שנקבע בעניין נחום: "האפשרות שניתנה לבית-המשפט לחרוג מן הכלל בדבר חובת מינוי סניגור מבטאת הכרה בכך שקיימות נסיבות שבהן מינוי כזה לא יועיל, ולפיכך אין טעם להורות עליו. כמו כן מבטא הסעיף הכרה באוטונומיה של נאשם להחליט בעצמו על דרך ניהול הגנתו (ע"פ 5889/01 נחום נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(5) 817, 825 (ההדגשה הוספה – מ"נ)).
 
  1. דברים אלה יפים, בהיקש, למקרה שלפנינו. המערער החליט על דרך ניהול הגנתו לאחר שהוסברו לו הסיכונים שבדבר. כעת, המערער מלין על התנהלות סנגורו, אך בזמן אמת, סירב בכל תוקף להחליף ייצוג. אם בשעתו הייתה נכפית עליו החלפת ייצוג, היה טוען, ואולי היה נמצא שיש צדק בדברו, לפגיעה בזכות לבחור בעורך דין כרצונו (לזכותו של נאשם לבחור סנגור כרצונו ראו למשל: ע"פ 678/07 לעיל). יש להיזהר ממתן אפשרות לנאשמים לנצל את הזכות לייצוג שלא בתום-לב, במטרה לסכל את ההליך השיפוטי (עיינו גם: United State v. Levine 794 F.2d 1203 (7th Cir. 1986)). וכך אמר השופט א' גרוניס בעניין הסנגוריה הציבורית:
 
"התרשמותי היא שמדובר בנאשם הפועל באופן מודע, מחושב ומתוכנן, שהגיע למסקנה כי הדרך הטובה ביותר להתמודד עם האישומים נגדו היא אי-הסכמה למינוי סנגור כך שיוכל לטעון בבוא היום, אם יורשע, כי נגרם לו עיוות דין חמור. משזו דרכו של המשיב, איני מוצא שום סיבה לכפות על הסניגוריה הציבורית לייצגו" (עמוד 369)
 
  1. זאת ועוד: המערער לא הבהיר גם בערעור שלפנינו במידה מספקת מהו קו ההגנה בו היה נוקט אילולא הפגם בייצוג. במהלך הדיון בערעור, לראשונה, הובאה גרסתו של המערער לאישומים מפי בא כוחו בערעור: "אם ביהמ"ש שואל מה עמדתו של אליאור [המערער – מ"נ] ביחס לאישומים תשובתו שאכן שהו בדירתו 3 שבועות עדת המדינה וילדיה ואכן הוא היה יועץ רוחני בעיניו יותר חבר משכיל בתחום התורה, גם לה וגם לבעלה אך מעולם לא היה מעורב במעשה אלימות ולא יעץ על מעשה התעללות ולא ידע על האירוע של א' האומלל ולא על התביעה של נ' ויש לו ראיות בעניין וחקירה נגדית בעניין" (פרוטוקול הדיון בערעור מיום 6.5.2013, מול שורות 8-4). מדובר בגרסה כללית בלבד, אשר לא נתמכה בראיות (השוו: עניין Nicholson לעיל). העדויות הישירות והחיצוניות כנגד המערער משתלבות זו בזו, ויוצרות מארג ראייתי מבוסס ואיתן (ראו והשוו: עניין מרקוביץ', פסקה 38 לפסק דינה של השופטת ד' ברק-ארז). יש קושי לראות בגרסתו של המערער, אשר כאמור הוצגה לראשונה באופן כללי ביותר בערעור, כקו הגנה חלופי שהוא סביר. אף אין מדובר במקרה בו כבר הציג הנאשם גרסה ברורה בחקירה או בתשובה לאישום, וכעת הגיוני לטעון כי עדותו הייתה עשויה לסייע בחיזוקה.
 
           סיכומו של דבר: מכל הטעמים שפירטתי יש לדחות את טענת הכשל בייצוג. קבלתה עלולה להביא לכך שכל נאשם יוכל לתמרן את מערכת המשפט לאפשר לו לנהל משפטים מורכבים או פשוטים פעמיים. זאת אין לאפשר ככלל, ובפרט בנסיבות העניין שתוארו בענייננו. לא הוכח כי קו ההגנה הסביל היה תולדה של ניגוד העניינים ובשים לב לחוזקו של מסד הראיות שהובא כנגד המערער, לא די בניגוד העניינים הנטען על מנת להוביל לביטול המשפט. אין להתעלם גם מן ההשלכות הצפויות עקב החזרת הדיון לבית המשפט המחוזי. בית משפט זה כבר הדגיש כי טענה לייצוג לקוי תיבחן, בין היתר, לאור עיקרון היעילות וסופיות הדיון, "לאמור, מערכת משפט לא תוכל להתקיים אם דיונים בעניין כלשהו יתמשכו עד אין קץ, ועל כן, גם מקום שסנגור חדש שבחר לו הנאשם סבור כי קודמו שגה בקו ההגנה בו נקט ... לא יהא בכך כדי לבטל את ההליכים שננקטו עד אז" (ע"פ 678/07, פסקה 8). מאז קרות האירועים מושא הכרעת הדין חלף זמן רב. אחת הסיבות לכך היא עזיבתו של המערער את הארץ והתמשכותם של הליכי הסגרתו מברזיל לישראל. החזרת הדיון כעת לבית המשפט המחוזי תחייב העדה מחדש של עדי התביעה, בהם קורבנות העבירה, כאשר זיכרונם אינו טרי כבעבר. כן קיים חשש כי פתיחת הפרשה מחדש תפגע בשיקומם. בנוסף, ייתכן כי חלק מקורבנות העבירות, אשר לא נדרשו להעיד בבית המשפט המחוזי נוכח גילם הצעיר, ייאלצו לעשות כן כעת משהגיעו לגיל המתאים. 
 
           נוכח כל האמור לעיל, לא מצאתי כי זכותו של המערער להליך הוגן נפגעה באופן המצדיק את פתיחת המשפט מראשיתו או את זיכויו של המערער.
 
  1. המערער הוסיף וטען כי נפלו פגמים בממצאיו העובדתיים של בית המשפט המחוזי. לטענתו, פגמים אלה כשלעצמם מצדיקים התערבות בהכרעת הדין. טענה זו משמעותה כאמור כי גם אם המערער שותק, הנטל נשאר על התביעה להוכיח את כל האישומים מעבר לספק סביר. יתרה מזאת, לטענת המערער, פגמים אלה מעידים על כך שהייתה תועלת בחקירת עדים וכי למערער הייתה הגנה חלופית. לשאלת הממצאים שבעובדה אפנה עתה.
 
             ממצאים שבעובדה
 
  1. טענותיו של המערער כנגד ממצאי העובדה של בית המשפט המחוזי, שפורטו בהרחבה לעיל, מתמקדות במספר עניינים מרכזיים: האחד, היותו של המערער מבצע בצוותא של כל מעשי ההתעללות והאלימות בילדים, ובפרט הפגיעות הקשות בא' ונ'. בהקשר זה נטען, כזכור, כי לא הוכחה שליטתו של המערער בנעשה בילדים, ועל כן לא היה מקום לקבוע כי הוא אחראי כמבצע בצוותא של עבירות ההתעללות והתקיפה. השני, מהימנות עדויותיהם של הילדים, בשים לב ל"תרגיל החקירה"; למעורבות הדודים בעדויותיהם של הילדים; ולהשפעת הסכם עד המדינה עליהם. השלישי, מהימנות עדותה של עדת המדינה בשים לב להסכם עד המדינה שנחתם עימה ולשיחותיה עם אחיה, הדודים של הילדים. לבסוף, הימנעות מהבאה לעדות את אביהם של הילדים ד' וחסיד נוסף של המערער, מסקלאצ'י. 
 
  1. מושכלות יסוד הן כי בית משפט של ערעור אינו נוטה להתערב בממצאי מהימנות ועובדה, אלא במקרים חריגים (להרחבה ראו: ע"פ 3372/11 קצב נ' מדינת ישראל, פסקאות 125-122 לפסק דיננו (10.11.2011), והאסמכתאות שם). ענייננו אינו בא בגדר מקרים אלה. הרשעתו של המערער נסמכה על עדויות ישירות וראיות חיצוניות. בית המשפט מצא כי העדויות מהימנות, משתלבות זו בזו ויוצרות מסד ראייתי מבוסס ואיתן. כפי שיפורט בהמשך, לא מצאתי הצדקה להתערב במסקנה זו.    
 
ביצוע בצוותא – טענת השליטה
 
  1. מסקנתו של בית המשפט המחוזי לפיה המערער אחראי, כמבצע בצוותא, לכל מעשי האלימות וההתעללות בילדים, מקובלת עליי.
 
  1. סעיפים 29 עד 34 לחוק העונשין מגדירים את דרכי השותפות לביצוע עבירה – המבצע, המשדל והמסייע:
 
מבצע
 
 
 
29. (א) מבצע עבירה – לרבות מבצעה בצוותא או באמצעות אחר.       (ב) המשתתפים בביצוע עבירה תוך עשיית מעשים לביצועה, הם מבצעים בצוותא, ואין נפקה מינה אם כל המעשים נעשו ביחד, או אם נעשו מקצתם בידי אחד ומקצתם בידי אחר.
       (ג) ...
       (ד) ...
משדל 30. המביא אחר לידי עשיית עבירה בשכנוע, בעידוד, בדרישה, בהפצרה או בכל דרך שיש בה משום הפעלת לחץ, הוא משדל לדבר עבירה.
 
מסייע 31. מי אשר, לפני עשיית העבירה או בשעת עשייתה, עשה מעשה כדי לאפשר את הביצוע, להקל עליו או לאבטח אותו, או למנוע את תפיסת המבצע, גילוי העבירה או שללה, או כדי לתרום בדרך אחרת ליצירת תנאים לשם עשיית העבירה, הוא מסייע.
 
 
  1. העיקרון המנחה את סיווגם הנכון של הצדדים לעבירה הינו פונקציונלי-מהותי. "ההבחנה נעשית על-פי התפקיד השונה שיש לשותפים השונים בהגשמת המזימה העבריינית המשותפת" (ע"פ 2796/95 פלונים נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(3) 388, 401 (1997) (להלן – פרשת פלונים)). סיווגם של הצדדים לעבירה יעשה על דרך של התחקות אחר תפקידם בתכנית העבריינית ומידת קרבתם ל"גרעין הקשה" של ביצוע העבירה (דנ"פ משולם, עמוד 20; ראו גם: ע"פ 7477/08 גץ נ' מדינת ישראל, פסקה 80 לפסק דינה של השופטת ע' ארבל (14.11.2011) (להלן – עניין גץ)).
 
  1. סעיף 29(א) לחוק העונשין קובע כי "מבצע עבירה" הוא לרבות "מבצעה בצוותא". סעיף 29(ב) מורה לנו כי "המשתתפים בביצוע עבירה תוך עשיית מעשים לביצועה, הם מבצעים בצוותא, ואין נפקה מינה אם כל המעשים נעשו ביחד, או אם נעשו מקצתם בידי אחד ומקצתם בידי אחר". מבצע בצוותא של עבירה נוטל חלק ישיר בביצועה. "בראש הדירוג של הצדדים לעבירה רבת-משתתפים עומדים המבצעים בצוותא. הם השותפים הראשיים בביצוע העבירה. השותפות ביניהם מתבטאת בכך שהם נטלו חלק בביצוע העבירה כמבצעים ישירים" (פרשת פלונים, עמוד 402). ב-ע"פ 2103/07 הורוביץ נ' מדינת ישראל (31.12.2008), סיכם בית משפט זה את מאפייניהם של המבצעים בצוותא כך: "מבצעים בצוותא הם מי שנטלו חלק ישיר בביצוע העיקרי של העבירה. הם 'משמשים גוף אחד לביצוע המשימה העבריינית' הפועל באמצעות זרועות שונות ... יחדיו הם מהווים את ה'גרעין הקשה' של ביצוע העבירה. הם 'המעגל הפנימי' של הביצוע. הביצוע בצוותא מחייב כי במישור הנפשי יהיה לכל אחד מן המבצעים בצוותא היסוד הנפשי של העבירה וכן מודעות לכך שפועלים הם בצוותא ..." (פסקה 47; ראו גם: ע"פ 2247/10 ימיני נ' מדינת ישראל, פסקאות 23-22 (12.1.2011) (להלן – עניין ימיני); ועוד ראו לאחרונה: ע"פ 6365/12 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 12 לפסק דיני (9.10.2013)).
 
  1. על פי המשמעות הרחבה שנתנה הפסיקה למונח "מבצע", מבצע בצוותא אינו חייב להיות מי שביצע את יסודותיה של העבירה – כולם או חלקם (ע"פ 2801/95 קורקין נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(1) 791, 802 (1998)). אף נוכחות פיזית של מבצע עיקרי בזירת העבירה אינה הכרחית (דנ"פ משולם, עמודים 32-26; כן ראו: ע"פ 9716/02 רימאוי נ' מדינת ישראל, פסקאות 20-19 לפסק דינה של השופטת א' חיות (15.2.2010)).
 
  1. סממן המעיד על היותו של שותף לעבירה מבצע בצוותא הוא שליטתו על המעשה העברייני. רכיב השליטה במעשה העברייני משמש ככלי עזר לבחינת מעמדו של שותף לעבירה כמבצע בצוותא (ראו: דנ"פ משולם, עמוד 26). על כך עמד הנשיא א' ברק בפרשת פלונים:
 
"המאפיין את המבצע בצוותא שהוא אדון לפעילות העבריינית. בידיו השליטה הפונקציונלית-מהותית, יחד עם המבצעים בצוותא האחרים, על העשייה העבריינית. הוא חלק מהחלטה משותפת לביצוע העבירה. הוא חלק מהתכנית הכוללת להגשמת הפעולה העבריינית האסורה. הוא פועל עם המבצעים בצוותא האחרים, כך שכל אחד מהם שולט – יחד עם האחרים – על הפעילות כולה. מעמדו ביחס להחלטה לביצוע העבירה הוא של איש 'פנים'. תרומתו היא 'פנימית'. חלקו הוא מהותי להגשמת התכנית המשותפת..." (עמוד 403).
 
           שליטתו של אדם במעשה העבירה אינה תנאי הכרחי לסיווגו כמבצע בצוותא. כפי שנקבע בפסיקה, יש לבחון את חלקו של אדם במעשה עבירה בהתאם למבחן משולב, אשר על פיו "ככל שמתקיים יסוד נפשי חזק יותר ניתן להסתפק ביסוד עובדתי חלש יותר, ולהיפך" (עניין ימיני, פסקה 22).
 
  1. על רקע נורמטיבי זה, מצא בית המשפט המחוזי כי המערער היה מנהיגם הבלתי מעורער של חברי הקבוצה, וכי הוא היה ה"רוח החיה" מאחרי מעשי האלימות וההתעללות:
 
"הנאשם [המערער – מ"נ] עמד בראש ההיררכיה של הפעילות העבריינית המשותפת ... הוא שימש כמנהיגה וכרוח החיה של החבורה העבריינית ששמה לה מטרה להתעלל בילדים ולפגוע בהם, בגדרם של 'תיקונים' שהחליטה לבצע בהם. הוא הגה ויזם את מעשי האלימות והתעללות, ורתם את חברי הקבוצה להצטרף לתוכניתו ולהוציאה אל הפועל. הוא הנחה על בסיס קבוע את חסידיו [חברי הקבוצה – מ"נ], אשר הופקדו על-ידו על 'חינוכם' של הילדים, כיצד לבצע את 'התיקונים', ואף הדגים להם את האופן לעשות זאת.
הנאשם נטל תפקיד פעיל במעשי האלימות והתעללות, בין בביצועם בפועל, ובין במתן הוראות לחברי הקבוצה לבצעם; ובנוכחותו נעשו חלק ניכר ממעשי ההתעללות והאלימות על-ידי חסידיו. הוא נכח בדירה – זירת מרבית מעשי ההתעללות; היה מודע למעשים שבוצעו על-ידי חברי הקבוצה כלפי הקטינים באופן קבוע ומתמשך; קיבל דיווח מחסידיו על מעלליהם כלפי הקטינים וחיזק את ידיהם להמשיך במעשיהם" (פסקה 127 להכרעת הדין).
 
  1. עוד נמצא כי המערער וחברי הקבוצה חברו באופן מתוכנן ושיטתי לביצוע "תיקונים" בילדים, באמצעות מעשי התעללות ואלימות אכזריים, כדרך "חינוך" לאורך תקופה. כן נמצא כי במסגרת התוכנית העבריינית, חפצו המערער וחברי קבוצתו במעשים, נטלו יוזמות בביצועם והחליפו תפקידים בהוצאתם לפועל. ממצאים אלה מצביעים על מעורבותו הישירה של המערער בעבירות ועל תרומתו המהותית לביצוען.
 
           לטענת המערער, הכרעת הדין אינה נוקבת במראי מקום בעדויות בהם תואר המערער כמי שחברי קבוצתו סרו למרותו בכל עניין, ובהם צוין כי חברי הקבוצה ראו במערער בעל כוחות אלוהיים. בטענה זו לא מצאתי ממש. העדויות מצביעות באופן ברור על מעמדו הרם של המערער בעיני חברי הקבוצה, ועל כך שהוא שימש כראש ההיררכיה העבריינית. כך, בעדויותיהם של עדת המדינה והילדים ש', מ' ות', הופלל המערער כמי שיזם והתווה את מעשי ההתעללות והאלימות. על-פי עדותה של עדת המדינה, היא האמינה בכל דבר שאמר לה המערער, וחשבה שהוא "מדבר עם מלאכים" (עמוד 87 לפרוטוקול, מול שורות 3-2). עוד העידה, כי קבוצת בחורים, וביניהם ד', קוגמן, גבאי ומסקלאצ'י ראו במערער רב ו"מה שהוא אמר היה קדוש בעינינו" (שם, מול שורות 23-7). עדת המדינה העידה גם כי המערער וחברי הקבוצה ביצעו את מעשי ההתעללות בילדים באופן שיטתי, מדי יום, למטרה שהגה ויזם המערער – גירוש "יצר הרע" מהילדים, טיהורם וחינוכם. לשאלת התביעה כיצד ישבה מנגד כאשר המערער וחברי הקבוצה התעללו בילדיה, הסבירה עדת המדינה:
 
 "אני רק יכולה להסביר שאימא לוקחת את הילד לעשות לו ניתוח בבית חולים, היא מוסרת את הילד שלה לרופא שהולך לקחת סכין ולפתוח את הילד שלה כדי להוציא משהו ממנו שמזיק לילד שלה ועוד היא אומרת תודה לרופא, ומבחינתי אליאור היה המורה רוח שלנו. הוא אמר שהילדים האלה מוזקים, הם רשעים ... והוא רוצה לעזור, לתקן אותם, להוציא את זה לטובתי, לעשות לי טובה ... לא שזה לא היה קשה, הייתי צריכה לשבת ולהאמין ואליאור עושה, הוא יודע מה שהוא עושה, הוא רואה משהו שכנראה אני לא רואה ואני לא מבינה, כי הרחמנות שלי, בגלל הרחמנות שלי הילדים שלי מקולקלים ומקלקל את השורה, אז אני שתקתי. מה אני אתנגד? ועוד אחרי שהייתי מקבלת נזיפות של מה את מרחמת? מה את מרחמת יותר ממני? מה לי לא כואב? אבל מה, את רוצה שככה הם יגדלו, ככה הם יהיו? הם ירצחו אותך כשהם יהיו גדולים, הם רשעים, את לא רואה? ... אני גם לא רציתי נזיפות מאליאור, רק כל הזמן התפללתי שהתיקונים האלה ייגמרו ..." (עמוד 124 לפרוטוקול) (ההדגשות הוספו – מ"נ).
 
  1. כמו-כן, העידה עדת המדינה כי בעיניה ובעיני חברי הקבוצה היה המערער "מלך" וכי דבריו – "קדושים". עוד העידה כי היא וחברי הקבוצה סגדו למערער וביצעו ללא עוררין את הוראותיו (עמודים 180-179 לפרוטוקול; ראו גם עמוד 144 לפרוטוקול). לדבריה של עדת המדינה, היא וחברי הקבוצה היו מנותקים מבני משפחתם האחרים, וכל עולמם היה המערער (עמוד 125 לפרוטוקול). המעשים של חברי הקבוצה, כך העידה עדת המדינה, בוצעו על מנת לרצות את המערער. ראו למשל את דבריה בעמוד 116 לפרוטוקול:
 
"אנחנו היינו החיילים של אליאור [המערער – מ"נ] והנתינים שלו והוא היה כמו מלך, כמו, מה שהוא אומר זה קדוש ולפעמים אתה גם עושה משהו להראות שאתה חייל מצטיין בלי שהוא יגיד לך תאכיל אותו [את א' –מ"נ] עכשיו, אז אתה מתנהג באגרסיביות מסוימת או בהתנהגות מסוימת כדי שאליאור יראה איזה יופי, מחנכים אותו טוב. אז זהו".
 
  1. עדותה של עדת המדינה בעניין שליטתו של המערער בנעשה, השתלבה בעדויות הילדים שהעידו במשפטו של המערער (ש', מ' ות'). ש', הבכור בבנים, העיד על שליטת המערער בסובבים אותו, ועל כך שהמערער היה זה שיזם את מעשי ההתעללות ושלט בביצועם:
 
"ת. אמרתי לך, הכל היה רעיונות של אליאור חן, מי שביצע זה היה התלמידים [חברי הקבוצה – מ"נ].
ש. איך אתה יודע שהכל היה רעיונות של אליאור חן?
ת. כי הוא היה מחליט על הכל, הוא היה שולט בבית. ... ש. איך זה בא לידי ביטוי העניין הזה של השליטה?
ת. הוא היה אומר מה לעשות. הוא היה מחליט מתי יש ארוחות, הוא היה מחליט, הוא היה מחליט על הכל. הוא היה בעל הבית" (עמוד 441 לפרוטוקול).
 
"... נגיד באמצע השינה הוא [המערער –מ"נ] הוא רואה את א' ישן? הוא מרים אותו כזה ככה ומרים אותו לגובה כזה, עושה מה שהוא רוצה.
ש. מי זה, אליאור אנחנו מדברים?
ת. אליאור, כן. כשהוא היה רואה אותו מרביץ לו, אז הוא היה צוחק כזה, אומר 'רשעים'.
ש. כשהוא היה רואה את מי הוא...
ת. הוא היה נהנה מכל הקטע הזה. בקיצור.
ש. על מי אנחנו מדברים הוא היה נהנה?
ת. על אליאור. הוא היה רואה אותו, היה אומר לו  'ממזר'.
ש. את מי הוא היה רואה?
ת. את אה, שמרביץ לו. אברהם קוגמן" (עמוד 444 לפרוטוקול).
 
עוד העיד ש' כי המערער היה אחראי על הנעשה בישיבה ברחוב שרי ישראל, שם החלו מעשי ההתעללות בו, וכי שלט על הנעשה באמצעות הטלפון:
 
"ת. הוא [המערער – מ"נ] אחראי, הוא אומר מה לעשות, מקשיבים לו.
 ש. ... איך זה מתבצע?
 ת. בקשר טלפוני.
...
ש. אוקיי. מה הקשר של הנאשם למה שקורה לך בישיבה.
ת. אמרתי לך, הוא היה אומר להם מה לעשות" (עמוד 406 לפרוטוקול).
 
ש. אז זו רק מסקנה שלך שבאותה שיחה אליאור חן אמר לו להרביץ לך כי אתה לא שמעת אותו אומר זאת. נכון? ת. אני יודע, אני יודע בוודאות. תקשיב למה. כי את כל, אין, הם לא היו עושים דברים בלי רשות שלו. הוא היה כאילו המלך שלהם, זהו. לא היה עוד מישהו אחר, הם לא היו עושים דברים בלי, על דעת עצמם. זהו. לא שמעתי אותו בוודאות אומר להם, אבל ... הוא היה מספר לו [למערער – מ"נ] מה אני עושה בשיחה, ואז הוא מגיע ומרביץ לי" (ההדגשה הוספה – מ"נ) (עמוד 409 לפרוטוקול).
 
  1. דבריו של ש' נתמכים בעדויותיהם של מ' (עמוד 666 לפרוטוקול), של ת' (עמוד 846 לפרוטוקול), ושל עדת המדינה (עמוד 89 לפרוטוקול).
 
  1. על שליטת המערער בנעשה בדירה בבית"ר העיד גם מ' (עמודים 664-663, 680 לפרוטוקול). מ' הוסיף והעיד על יחסו של המערער לבני המשפחה:
 
"אליאור תמיד אמר שאנחנו משפחה דפוקה, אנחנו מפגרים, אנחנו מלאים שדים ורוחות וכאילו שאין לנו שכל ונס שהוא לוקח אותנו כי אם לא, היינו סתם משפחה מטומטמת ושהילדים הקטנים שלנו מלאים שדים. אנחנו כאילו האמנו לו.
ש. האמנתם לו?
ת. כן, שזה נכון.
ש. למה האמנתם לו? אתם משפחה די נחמדה, למה האמנתם לו?
ת. הוא היה כאילו הרב, הוא היה כאילו שולט בכל ... כל דבר היה אצלו, הוא היה יודע הכל, כאילו ה'" (עמוד 684 לפרוטוקול) (ההדגשה הוספה – מ"נ).
 
  1. בדומה לש', העיד מ' כי המערער היה זה שיזם את התיקונים:
"ש. מה ההבדל בין אלימות רגילה לבין תיקון?
ת. לא, אלימות רגילה זה סתם שאתה באמצע לאכול מישהו מדביק לך סטירה. תיקון זה שמגיעים אליך ומרביצים אליך מכות, כאילו שתיים או שלוש.
ש. שתיים או שלוש מה? מכות או שניים או שלושה,
ת. לא, שניים או שלושה בחורים.
ש. מי יוזם תיקון כזה?
ת. אליאור, אליאור היה יוזם את כל התיקונים" (עמוד 699 לפרוטוקול) (ההדגשה הוספה – מ"נ).
 
  1.  ת' בעדותה התייחסה אף היא למעמדו של המערער בבית בכלל, ולחלקו בביצוע "התיקונים" בפרט. כך, למשל, העידה ת' כי המערער הוא שהורה לחברי הקבוצה לטלטל את הילדים כ"תיקון":
 
"ש. בסדר, סיפרת על ניעורים ספרי לנו איך מתבצע הניעור? מי מבצע אותו?
ת. ניעור במובן של תן לו ניעור, כמובן אליאור נותן את הפקודה.
ש. למי הוא אומר את זה?
ת. לקוגמן, לגבאי, הם המבצעים שלו, כאילו הוא סוג של מושל והם כאילו העבדים שלו" (עמוד 870 לפרוטוקול).
 
  1. כפי שהעידו עדת המדינה והילדים, מרבית מעשי ההתעללות נעשו בנוכחות המערער, ובוצעו על פי הוראתו או על דעתו. כמו כן, על פי עדויותיהם של עדת המדינה והילדים שהעידו במשפט, המערער נטל חלק פיזי ופעיל במעשים. מעורבותו הפעילה של המערער בביצוע מעשי האלימות וההתעללות באה לידי ביטוי גם באמרותיו של הילד נ'. נ' מסר לחוקר הילדים, כי המערער נהג כלפיו בדרך בה נהג משום ש"הוא רק רצה שאני אהיה ילד טוב ולא הקשבתי לו, אז הוא שם אותי בדברים לא טובים" (ת/95(15), קלטת 1, דקה 37:22). נ' אף העיד על מעורבותו הפעילה והישירה של המערער בהתעללות בו, לרבות כפיתתו (ת/95(15), קלטת 1, דקה 50:55). כמו כן, מסר נ' כי המערער הסכים להוציאו מהמזוודה רק אם יחזור בתשובה (ת/95(15), קלטת 1, דקה 55:21); כי המערער, גבאי וקוגמן כפו עליו לאכול צואה (ת/95(15), קלטת 2, דקה 4:54)); כי המערער מנע ממנו מזון, באמצעות הוראה שלא להאכילו (ת/95(15), קלטת 1, דקות 17:38, 20:56); והכה אותו (ת/95(15), קלטת 2, דקה 25:29). כאמור לעיל, התרשם בית המשפט כי אמרותיו של נ' מהימנות ומשקפות את שאירע, ואין יסוד להתערב בכך.
 
  1. בערעורו, ניסה המערער ליצור את הרושם כאילו בעדויות במשפט לא נמצא כי היה מעורב באופן פעיל במסכת ההתעללות, וודאי שלא יזם אותה ושלט בביצועה.  אולם, ממכלול הראיות עולה שלא כך היו פני הדברים. מהעדויות במשפט, שדוגמאות מהן הובאו לעיל, עולה בבירור כי מעמדו של המערער בעיני בני המשפחה ובעיני חברי הקבוצה היה כשל "אל", וכי עדת המדינה וחברי הקבוצה סגדו לו ופעלו בהתאם להוראותיו והנחיותיו. מעורבותו העמוקה והפעילה של המערער במעשי האלימות וההתעללות נתמכת בהתנהגותו המפלילה של המערער, עליה עמד בפירוט בית המשפט המחוזי. בכללה של ההתנהגות המפלילה באה מעורבותו הפעילה של המערער בשיבוש החקירה; הימלטותו מן הארץ; ורישומיו במחברותיו. כך, למשל, במחברת ת/12 התייחס המערער למעשים שבוצעו בא': "מעשה בילד קטן בן 2.5-3 (א.י.ש.) שהיה לו יצר הרע עצום בלי שיעור, למרות הגיל הצעיר שלו. הוא אהב להשחית בצורה נוראית לישפוך שקיות קמח שלימות על הריצפה ... הוא לא הקשיב לאף אחד ועשה עוד הרבה מעשים של חוצפה ומידות רעות ... אימו ביקשה ממני שאני יעזור לה להוציא את בנה הקטן מדברים רעים ומשחיתים כדי שיגדל ולא יהיה פרע אדם. במשך כמעט חודש ימים ראיתי את הבן יום יום והשתדלתי רבות לעצור אותו מדרכו הרע, בתיקונים מיוחדים המתאימים לנפש הצעיר שלו, למרות שהיא הייתה משחיתה ומופקרת. בנוסף לתיקונים שהילד עבר והתייסר, כי לא היה חפץ בטוב, אלא רצה להמשיך בשחיתות ובהפקרות עשיתי איזה עניין סגולי: שכך קשרתי את היצר הרע שלו. וגם הוספתי לו קמיעה, שביחד שתי הדברים האלה הואילו לו מאוד מאוד ונהיה ילד טוב ומבוטל" (השיבושים במקור – מ"נ). לקראת סופה של הפרשה העלה המערער על הכתב שיחה שניהל כביכול עם גורם אותו כינה "מלך", בה התייחס לילדי המשפחה (במחברת ת/13). כך למשל שאל המערער: "מה לעשות אם א' בן מ' כמה מענה אותנו". בתשובה רשם המערער: "להמשיך לייסרו". המערער אף פנה ל"מלך" בשאלות נוספות כדוגמת: "אני רוצה להילחם בשדים שב-א' מה הדרך"; "עשיתי על א' ומדוע לא פעל"; "מה לעשות אם א' בן מ' כמה שיגעון יש בו ואתמול עשיתי לו הפעולה אם שריפת האבן ולא הועיל" (השיבושים במקור – מ"נ). לקראת סופה של המחברת ת/13 רשם המערער: "המצב נרא קשה מאוד ... כי א' אין לו הקרא ואם ח"ו ימות ..." (השיבושים במקור – מ"נ). בתשובתו של "המלך" נרשם: "אם יהיה עלילה (וימות) אם אתה יודע שזה כך תתארגן לנסוע לחו"ל ... או לישוב לא ידוע או למקום מוסתר". בהעדר הסבר סביר לאמור ברישומים, המקרבים את המערער להתעללות בילדים, עולים הרישומים למצער כדי "התבטאות מפלילה" המהווה ראשית הודיה במעשים (ראו והשוו למשל: ע"פ 752/06 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 28 לפסק דינה של השופטת ד' ברלינר (10.8.2006)). התנהגותו המפלילה של המערער מבטאת תחושת אשם, ומהווה ראיה נסיבתית לחלקו בביצוע המעשים (ראו למשל: ע"פ 8107/90, פסקאות 22-19 לפסק דינו של השופט ע' פוגלמן). שתיקתו של המערער במשפט מחזקת כמובן את התמונה המפלילה. נוכח האמור לעיל, מסקנתו של בית המשפט המחוזי לפיה המערער היה אחראי לביצוע מסכת ההתעללות והאלימות כמבצע בצוותא – מקובלת עליי. 
 
בשל חומרת העניין הספציפי אתייחס בהרחבה לנזק המוחי שנגרם לא': כאמור לעיל, ביום 11.3.2008 הועברו הילדים, בהוראת המערער, מהדירה בבית"ר לדירה בדיסקין. מספר שעות לאחר מכן, בבוקר יום 12.3.2008, הגיע צוות מד"א לדירה בדיסקין (בסביבות השעה 5:30 (ת/82)), ובהמשך הובהל א' לבית החולים כשהוא סובל מפגיעת ראש קשה. אין מחלוקת כי המערער לא נכח בדירה בדיסקין בערב ה-11.3.2008, ובלילה של ה-12.3.2008. על אף זאת, קבע בית המשפט המחוזי כי הפגיעה האנושה בא' נגרמה על-ידי קוגמן, וכי המערער אחראי לה כמבצע בצוותא. לדעתי אין מקום להתערב במסקנה זו. כפי שצוין לעיל, אי נוכחות במקום ביצוע העבירה אינה מונעת את אפשרות הרשעת הנאשם בביצוע העבירה כמבצע בצוותא. הרציונל לכך הוסבר בדנ"פ משולם:
 
"ואכן, בעידן המודרני אין צידוק ענייני לדרישת הנוכחות. הפיתוח הטכנולוגי מאפשר לעבריין להשתתף בביצוע עבירה, ואף לשלוט בנעשה בזירת ביצועה הלכה למעשה, בלי להתקרב למקום הביצוע בעצמו: באמצעות הטלפון, המחשב, הפקסימיליה ואפילו באמצעות האינטרנט... בידו לבצע מעשים הרחק מהזירה, כדי לאפשר לחבריו הפועלים אתו בעצה אחת ובתיאום מראש, לעשות מעשים בזירה עצמה. נמצא שהנוכחות בזירת העבירה אינה אלא בגדר נסיבה עובדתית שלעתים נודעת לה משמעות ראייתית ולעתים היא אף חסרת משמעות כזאת, אך בשום מקרה אין לייחס לה משמעות לעניין סיווגו הנורמטיבי של צד לעבירה כמבצע בצוותא." (עמוד 30).
 
 
  1. בענייננו, העידו הילדים ש' ומ' כי במהלך הלילה בו נפגע א', שמעו את קוגמן משוחח עם המערער בטלפון. מחקרי התקשורת (ת/43 ות/44) מאששים כי בערב האירוע ולאחריו היו התקשרויות בין המערער לקוגמן (סביב השעות 20:00 ו-22:00). כן נשלחו מסרונים מקוגמן למערער לאחר האירוע בהם כתב קוגמן "המצב קשה מאוד וגם אנחנו" (ת/43, הודעה מיום 12.3.2008, שעה 6:40) ו"מצב נורא ויסתבכנו חזק" (ת/43, הודעה מיום 12.3.2008, שעה 7:14). לא ראיתי מקום להתערב במסקנתו של בית המשפט המחוזי לפיה מסרונים אלה מעידים על כך שקוגמן ראה עצמו מסובך, יחד עם המערער, בפגיעת הראש האנושה של א'. מעורבותו של המערער באירוע נלמדת גם מאמירתו של המערער למסקלאצ'י, עליה העיד ש', לפיה יש "לעשות" את א' "לנכה" על מנת "שלא ידבר", וכן העובדה כי הוכח בראיות, כפי שפורט לעיל, כי המערער היה זה שיזם וניהל את מסכת ההתעללות בא'. כמו-כן, כאמור, ברישומיו הזכיר המערער את פגיעת הראש בא', במסגרת "דיון" עם "המלך", אשר "המליץ" למערער כי אם א' ימות, אזי על המערער יהיה להימלט לחו"ל או למקום מסתור. במחברת ת/13 אף נרשם: "ש. יש לרב פחד גדול. ת. ממה. ש. שלא יקחו מ' לכלה ... ויקחו הילדים למשפחת... שאל ומה אים א'. אמר שתגיד לא' לא לדבר ... ישאלו אותו מה קרה וממה זה שיגיד שהוא נפל על אבנים" (השיבושים במקור – מ"נ). זאת ועוד: כזכור, המערער נמנע מלחקור בחקירה נגדית את ש' ומ' על דבריהם באשר לאירוע שהתרחש בדירה בדיסקין, ונמנע מלמסור גרסה מפורטת באשר לחלקו באירועים שהתרחשו באותו יום. המערער אף בחר שלא להעיד להגנתו במשפט ונמלט מן הארץ עת התגלתה הפרשה. צבר הראיות, אף שעיקרן נסיבתי, מוביל אפוא למסקנה אחת ויחידה כי המערער נטל חלק ישיר במעשה. זאת, בהתחשב בכך שהמערער לא הביא ראיות שיש בהן כדי להפריך, ולו לעורר ספק, את החשדות הכבדים כנגדו (ראו והשוו גם: ע"פ 2314/07 חאלדי נ' מדינת ישראל, פסקה 15 לפסק דינו של השופט ס' ג'ובראן (26.1.2009); לבחינתן של ראיות נסיבתיות ראו למשל: ע"פ 1132/10 מדינת ישראל נ' פלוני, פסקה 25 לפסק דיני (7.3.2012)). אזכיר גם את דבריי ב-ע"פ 4354/08 מדינת ישראל נ' רבינוביץ, פסקה 50 (22.4.2010), באשר לפסיפס הראייתי הדרוש לשם הרשעה על בסיס ראיות נסיבתיות:
 
"בהכרעת הדין אין חובה לספק הסבר לכל מה שהיה או לא היה ואין חובה לפתור את כל 'החידות' העולות. מלאכת הרכבת התמונה הכוללת המצטיירת מן הראיות, איננה מחייבת שכל אבני תמונת ההרכבה 'יימצאו' ויונחו במקומן. די בכך שהמעיין בתמונה המורכבת מאבני תמונת ההרכבה הקיימות, אף שאינן מלאות, יוכל לקבוע בוודאות: אני רואה בית, אני רואה עץ, אני רואה שמיים. די בכך שבית המשפט הקובע את העובדות, אף שלא כל רכיביה של תמונת ההרכבה מצויים לנגד עיניו, יהיה מסוגל להרכיב את חלקיה המהותיים של התמונה, אף שלא את התמונה המלאה לפרטי פרטיה. אכן, התמונה (באותו עניין – מ' נ') אינה מלאה, אך היא תמונה מספקת. כפי שקבע השופט טירקל ב-ע"פ 351/80 שלמה כהן ברוך חולי נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(3) 477, 484 (1981):
 
'דומה שמותר להסתכן בקביעה, כי כאשר כל אחת מן הראיות הנסיבתיות בפני עצמה נוטה להצביע על אשמתו של הנאשם יותר מאשר על חפותו – ואפילו אין בה כשלעצמה כדי להרשיעו – הרי ככל שראיות אלה רבות יותר, מגוונות יותר ושלובות יותר אישה ברעותה, נעשית 'חזקת חפותו' של הנאשם לאפשרות רחוקה יותר וקלושה יותר, עד שלא נותר ממנה שריד. יש כאן, כביכול, מעין תמונת הרכבה ('פזל'), שככל שמצטרפים זה לזה חלקים רבים יותר, מגוונים יותר ושלובים יותר זה בזה, הולכת ומתהווה תמונה, שבעיקרה היא ברורה לחלוטין, אפילו נעדרים אחדים ממרכיביה. יתר על-כן, תיתכן גם תיתכן אפשרות אחרת, שונה, שכל אחת מן העובדות, המובאות להוכחת אשמתו של הנאשם, היא תמימה ומקרית לחלוטין, כשהיא בפני עצמה, אולם עצם צירופן יחד אינו יכול מבחינה הגיונית – להיות תמים ומקרי'. ..."
 
בענייננו, ייתכן כי לא די היה בדבריו של המערער למסקלאצ'י כי צריך "להשתיק" את א', על-מנת להרשיעו בביצוע בצוותא של הפגיעה בא', ואף ספק אם היה די בהתקשרויות בין קוגמן למערער בליל האירוע לבדן על מנת לבסס את אחריותו של המערער. אולם, הצטברותן של ראיות אלה יחד, אליהן מתווספות התנהלותו של המערער שתוארה לעיל, הימנעותו מלהביא ראיות להגנתו וההוכחה כי מעשי ההתעללות בא' לאורך התקופה הרלוונטית בוצעו על-פי הוראותיו והנחיותיו, מובילות למסקנה חד-משמעית לפיה המערער הוא מבצע בצוותא של המעשה.
 
ארחיב את הדיבור גם בעניין הכוויות הקשות שנגרמו לנ': בית המשפט המחוזי מצא כי הכוויות נגרמו כתוצאה ממעשה מכוון; כי קוגמן וגבאי הצמידו את רגליו של נ' לתנור; וכי המערער נכח במקום בעת ביצוע המעשה. במסקנות אלה לא מצאתי מקום להתערב (ראו למשל עדותו של נ' בפני חוקר הילדים מיום 14.4.2008, ת/95(15), דקות 27:37, 28:40, על כך שהמערער נכח במקום). לכך מתווסף הדיווח של המערער לעדת המדינה על כך שנ' נכווה (עמוד 153 לפרוטוקול, מול שורות 28-14).
 
           נוכחות במקום העבירה הינה ראייה נסיבתית אשר המשמעות הראייתית הנודעת לה תלויה ביתר נסיבות המקרה. כפי שנקבע בפסיקה, על התביעה להוכיח כי הנוכחות במקום לא הייתה מקרית:
 
"נוכחותו של אדם במקום ביצועה של עבירה, כשהיא לעצמה, הריהי עובדה ניטראלית. מקום שהתביעה טוענת כנגד אדם, אשר היה נוכח במקום ביצוע העבירה ולא נטל חלק פעיל בביצועה, כי היה שותפו של מבצע העבירה, מוטלת עליה החובה להוכיח, שנוכחותו נועדה לסייע למבצע העבירה באחת מדרכי הסיוע האמורות ... טיבן של הראיות, שהתביעה מצופה להביאן לשם הוכחת מחשבתו הפלילית של השותף הנוכח, עשוי להשתנות ממקרה למקרה. כאשר הנוכחות, על פניה, היא לכאורה סתמית ומקרית, לא תצא התביעה בדרך כלל ידי חובתה אלא 'בראיות המורות על שיתוף פעולה ממשי או על שיתוף מטרה ... אך אם הנוכחות, כעולה מן הנסיבות האופפות אותה, איננה מקרית, יש בה - בנוכחות גופה - כדי להוות הוכחה לכאורה, שהיא אכן נועדה לסייע למבצע העבירה באיזו מדרכי הסיוע המוכרות ... ובמקרה אשר כזה מוטל על הנאשם לסתור את ההנחה הלכאורית, המסתברת מן הנסיבות, ושעל-פי ההיגיון ונסיון החיים מעידה היא עליו, שנוכחותו במקום ביצוע העבירה נבעה משותפותו לעבירתו של המבצע. משנוצרה ההנחה האמורה, הנאשם 'רשאי להביא ראיות, או ליתן הסברים, שיש בהם כדי להראות, כי ההנחה ההגיונית אינה הגיונית כלל ועיקר, או כי עצמתה של ההנחה, לאור הסבריו, אין בכוחה לקיים את מידת ההוכחה הנדרשת במשפט פלילי'... אם הנאשם נכשל בכך, והנסיבות המפלילות הינן בעלת משקל ראוי לשמו, עלולה ההנחה האמורה להפוך לראיה ניצחת, ובית המשפט יהיה רשאי לבסס עליה הרשעה בדין" (ע"פ 319/88 אלמליח נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(1) 693, 698 (1989); (ההדגשות הוספו – מ"נ).
 
בית המשפט המחוזי מצא כי המערער היה זה שיזם את ה"תיקונים"; היה נוכח בעת ביצועם; ונהג להדגים לחברי הקבוצה כיצד לבצע את ה"תיקונים". אי לכך, נוכחותו בחדר עת נגרמו הכוויות לנ' הייתה חלק ממערך הדברים הכולל. לעניין זה רלוונטיים דבריו של השופט א' גולדברג בעניין לוי: 
 
"ביסוד הרחבת האחריות הפלילית מכוח דיני השותפות, מעבר לביצוע עיקרי ומושלם של העבירה, מונחת ההשקפה כי מי שנכון לתרום להגשמת מטרה משותפת, כשהוא מודע לפחות לאפשרות שהגשמת אותה מטרה כרוכה בפגיעה בערך חברתי מסוים – ראוי לענישה. בין היסוד ה'נפשי' (קרי: הנכונות לתרום לפגיעה משותפת בערך חברתי מסוים) לבין היסוד העובדתי הקבוע בעבירה קיימת זיקת גומלין, שכן משהוכח יסוד 'נפשי' זה, אין עוד חשיבות לחלוקת התפקידים בין המעורבים באירוע. מכאן, שאבן הבוחן לקיומה של שותפות היא מודעות המעורבים באירוע העברייני לאפשרות הפגיעה בערך חברתי מסוים עקב פעילותם המשותפת" (ע"פ 4188/93 לוי נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(1) 539, 550 (1995)) (ההדגשה הוספה – מ"נ).
 
  1. בנוסף לאמור עד עתה, נקבע כממצא עובדתי, כי המערער הנחה את עדת המדינה והילדים לספר כי נ' נפגע משמיכה בוערת במהלך שריפה שפרצה בבית ברובע היהודי. הנחייה זו, באמצעותה ביקש המערער להרחיק עצמו מהפגיעות בנ', מחזקת את יתר הראיות המצביעות על מעורבותו של המערער במעשה. נ' העיד כי המערער "כעס" על קוגמן וגבאי על כך ששרפו את רגליו (ת/95(15), דקות 27:00-26:00). אולם, במכלול הדברים אין לדעתי לייחס לכך משקל רב. זאת, בפרט נוכח הממצא של בית המשפט המחוזי, בו לא מצאתי הצדקה להתערב, לפיו המערער היה נוהג להתעלל בילדים, אך גם ניסה להציג את עצמו כמושיעם. לבסוף, בדומה לאירוע הפגיעה בא', נמנע המערער מלספק גרסה מפורטת באשר למעורבותו או לאי מעורבותו בגרימת הכוויות לנ'. 
            
             (ב) "זיהום" עדויות הילדים
 
  1. לטענת המערער, "תרגיל החקירה" שתואר לעיל (במסגרתו נאמר בין היתר לש' כי המערער נעצר למרות שאותה עת לא היה זה נכון, פסקה 31 לעיל) גרם ל"זיהומן" של עדויות הילדים, באופן המצדיק את פסילתן. כן נטען כי יש לייחס לעדויותיהם של הילדים מהימנות נמוכה, וזאת מכיוון שגרסאותיהם הושפעו מהסכם עד המדינה וממעורבות הדודים שלהם בחקירה. אדון בטענות כסדרן.
 
             "זיהום" עדויות הילדים עקב "תרגיל החקירה"
 
  1. אזכיר בקצרה את השתלשלות העניינים שהובילה לביצוע "תרגיל החקירה". כמתואר לעיל, העידו הילדים ש', מ' ות' כי עם צאתם מהדירה בבית"ר ביום 11.3.2008, אסרו עליהם המערער ואשתו רות להזכיר את שמו של המערער ואת נוכחותו בדירה; והורו להם כי אם יישאלו על הכוויות והפציעות של א' ונ', עליהם לומר שהם עברו מביתם ברובע היהודי לדירה בדיסקין עקב שריפה שפרצה בדירה, וכי הפציעות של א' ונ' נגרמו כתוצאה משמיכה לוהטת, במהלך אותה שריפה. ת' אף צוידה על-ידי אשת המערער רות בפתק בדבר סיפור המעשה בו על הילדים לדבוק: "אמא נסעה אתמול לחברה וחברים של אבא שמרו עלינו. חזרה בצהריים ונסעה איתם לרובע לסדר ולשפץ. היתה שריפה ונשרפה שמיכה מהתנור לפני חודש וחצי. לסדר בגדים בארון ולהחביא מזוודה. שמעון ואברהם חברים של אבא היו איתנו כל הלילה..." (ת/68, תצלום מס' 26). במהלך השלבים הראשונים של החקירות, שוחחה אשת המערער רות בטלפון עם ש' ות', והזהירה אותם שלא לומר דבר על שאירע בדירה בבית"ר. עדת המדינה לקחה אף היא חלק ב"השתקת" הילדים. כך, על פי עדותיהן של עדת המדינה ושל ת' במשפט, התברר כי מפגש מבוקר בין עדת המדינה לבין ת' ביום 18.3.2008, נוצל על מנת להבטיח את הסתרת האירועים ואת חלקו של המערער בהם. באותו מפגש, אף ביקשה עדת המדינה להטיל את האחריות למעשים על אביהם של הילדים, ד'. כך נוצר, כהגדרתו של בית המשפט המחוזי, "מחסום השתיקה", אשר נשבר רק בחלוף הזמן מהתרחשות אירועי האלימות וההתעללות.
 
  1. בית המשפט המחוזי מצא כי עדויותיהם של הילדים באשר ל"מחסום השתיקה" שכפה עליהם המערער – מהימנות. אכן, עדויותיהם של הילדים ש' ות' באשר להוראות המערער ואשתו רות משתלבות זו בזו. כמו כן, מתיעוד החקירות (ת/62, ת/79, ת/95(2)) ומעדויותיהם של חוקרי הילדים וחוקרי המשטרה, עולה כי הילדים סירבו לשתף פעולה עם חוקריהם, והמשיכו להתבצר בשתיקתם. על חומת השתיקה שבנו סביבם הילדים העיד גם דודו של ש': "לאורך כל הזמן בהרבה מצבים אני שומע את המילים קשר של שתיקה, שלא מדברים לא איתנו לא עם המשטרה ולא עם החוקרים" (עמוד 358 לפרוטוקול). "אף שמעתי מפיו [של ש' – מ"נ] את המילים 'קשר של שתיקה'" (עמוד 359 לפרוטוקול). החוקר מוטי אדרעי, שיזם את תרגיל החקירה, העיד כי התרשמות החוקרים הייתה כי ש' אוסר על הילדים לספר על האירועים, עקב פחדו מהמערער (עמוד 638 לפרוטוקול, מול שורות 22-21; עמוד 639 לפרוטוקול, מול שורות 8-6). על כן, החליט החוקר אדרעי לנקוט בתרגיל החקירה. לפי עדותו של החוקר אדרעי, ביום 31.3.2008, מסר הדוד ד' ש' לש' בטלפון, בנוכחות החוקר אדרעי, כי שניים מאחיו "דיברו" (נ' ות'), וכי המערער נעצר (למרות שפרט זה לא היה נכון). עקב כך, אמר ש' לילדים "תדברו, תספרו את הכל" (עמוד 639 לפרוטוקול, מול שורות 16-15). תיאורו של הדוד ד' ש' את "תרגיל החקירה" דומה לתיאורו של החוקר אדרעי. קיימת סתירה מסוימת בין עדויותיהם של החוקר אדרעי והדוד ד' ש': לפי עדותו של החוקר אדרעי, הדוד ד' ש' מסר לש' את הפרטים (עמוד 639 לפרוטוקול), ולפי עדותו של הדוד ד' ש', החוקר אדרעי הוא שמסר לש' את המידע (עמוד 362 לפרוטוקול). לדעתי, אין בפרט זה כדי להצדיק התערבות בממצאי המהימנות של בית המשפט המחוזי. הן החוקר אדרעי, הן הדוד ד' ש' היוו גורם חיצוני לחקירת הילדים. מעורבותו של גורם חיצוני בחקירת ילדים, מעוררת את השאלה אם עדויותיהם "הוכתמו", בדרך הפוגעת במהימנותן. בענייננו, לדעתי, יש להשיב על כך בשלילה.  
 
  1. על דרך העיקרון, השאלה אם עדותו של קטין "זוהמה", כך שאין לתת בה אמון, היא שאלה עובדתית אשר ההכרעה בה נתונה לערכאה הדיונית. כפועל יוצא מכך, היקף ההתערבות של ערכאת הערעור בה הינו מצומצם (ע"פ 4649/01 אסולין נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(1) 616, 622 (2001) (להלן – עניין אסולין); כן ראו ע"פ 7320/07 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 13 לפסק דינו של השופט א' א' לוי (13.5.2009)).
 
  1. בית המשפט המחוזי מצא כי תרגיל החקירה לא הביא לזיהום עדויותיהם של הילדים, על אף שהיה מקום לנקוט בו תוך היוועצות עם חוקר הילדים (פסקה 41 להכרעת הדין). הגם שמדובר באמצעי חקירה יוצא דופן, דעתי כדעתו של בית המשפט המחוזי.
 
  1. אכן כאשר עסקינן בעדויותיהם של ילדים יש לשמור עד כמה שניתן על טוהר החקירה, ולצמצם עד מאוד מעורבות של גורמים חיצוניים, שאינם חלק מן החקירה. עמד על כך בית משפט זה ב-ע"פ 446/02 מדינת ישראל נ' קובי, פ"ד נז(3) 769, 781 (2002):
 
"... בחקירת ילד או ילדה, על-פי חוק הגנת ילדים, יש לשים דגש מיוחד על 'טוהר' החקירה. יש להימנע ככל הניתן מהתערבות של גורמים חיצוניים, אשר יש בה כדי להשפיע על עדותו של הילד-העד, או על מהלך החקירה. מעורבות כזו של גורמים חיצוניים – בייחוד כזו שאין לה תיעוד אמין, ואשר לא ניתן לעמוד על פרטיה – עלולה במקרים מסוימים להטיל ספק במהימנות העדות העיקרית ולהביא לזיכויו של הנאשם (השוו: ע"פ 4649/01 הנ"ל)".
 
  1. במקרה שלפנינו, מעורבותו של הגורם החיצוני במסגרת "תרגיל החקירה", לא נגעה לתוכן האירועים. אין מדובר במתן פרטים לעניין מעורבותו של המערער באירועים, או בלחץ להפליל את המערער. אף אין מדובר בתשאול של הילדים על ידי גורם חיצוני בלתי-מקצועי (ראו והשוו: ע"פ 10100/07 מדינת ישראל נ' שחאדה, פסקה 52.2 לפסק דינו של השופט ח' מלצר (24.3.2010)). חוקר הילדים מיכה הרן, שערך את מרבית חקירות הילדים בתיק, נשאל בעדותו בבית המשפט על האפשרות שתרגיל החקירה הכתים את עדויותיהם של הילדים. על פי עדותו, הוא התרשם כי ש' נתן לאחיו "אור ירוק" לספר את שחוו, ולא מדובר היה בהנחיה של ש' לילדים מה לומר. כמו כן, התרשמותו היתה כי תרגיל החקירה לא הכתים את עדותו של הילד נ"ש (עמוד 1026 לפרוטוקול, מול שורות 17-13). לפיכך, אין לקבל את הטענה כי ביצוע תרגיל החקירה הוביל לזיהומן של עדויות הילדים. לאמור עד עתה מתווספת העובדה כי הבחירה בביצוע "תרגיל החקירה", נעשתה כאמצעי אחרון, לאחר שפעולות חקירה רבות שבוצעו – לא נשאו פרי (כדוגמת מפגש בין עדת המדינה לבין ת'; מפגש בין עדת המדינה לבין ד'; חקירות הילדים על-ידי חוקרי הילדים; חקירותיה של ת' על-ידי חוקרי המשטרה; חקירותיה של עדת המדינה על-ידי חוקרי המשטרה; עימותים בין עדת המדינה לאחיה) (השוו: פסק דיני ב-ע"פ 2939/09 פילצה נ' מדינת ישראל, פסקה 24 (15.10.2009) (להלן – עניין פילצה)). אמנם, אין הדעת נוחה ממתן מידע לא נכון לנחקרים. יחד עם זאת, כאמצעי אחרון, אשר אינו בגדר בידוי ראיות, לא ייחשב הדבר בהכרח כאמצעי פסול או כאמצעי המצדיק את הפחתת משקלן של עדויות הילדים. בענייננו, כאמור, מסירת המידע השגוי לא נטעה במוחם של הילדים גרסה, אלא סייעה להקלת הפחד בו היו נתונים מהמערער.
 
             טענות נוספות ביחס למהימנות עדויות הילדים
 
  1. המערער הוסיף וטען, כאמור לעיל, כי הדודים של הילדים הפעילו עליהם לחץ להפליל את המערער. בית המשפט המחוזי שלל את האפשרות כי מעורבותם של הדודים הכתימה את עדויותיהם (השוו: עניין אסולין, עמודים 624-623). אכן, מעדויות הדודים, שנמצאו מהימנות, עולה כי הדודים לא תשאלו את הילדים על האירועים שחוו ולא הפעילו עליהם לחץ להפליל את מאן דהוא. הדוד ד' ש' העיד כי הוא ואחיו לא דובבו את הילדים, וכל שאמרו להם היה שנתונה בידיהם האפשרות לדבר אמת או לא לדבר כלל (עמודים 359, 367 לפרוטוקול). הדוד ז' ש' העיד כי לא הפעיל על ש' מיוזמתו לחץ לדבר על האירועים, וכי הפעם האחת בה ש' סיפר לו ולדוד ד' ש' את קורותיהם של הילדים, היה זה מיוזמתו של ש' (עמוד 374 לפרוטוקול). כן העיד ז' ש' כי לא הניא את הילדים מלהעיד, והדגיש כי הוא היה זה שהביא אותם למשטרה על מנת שימסרו את גרסאותיהם לאירועים (עמוד 379 לפרוטוקול). מעדויותיהם של הדודים, שלא נסתרו, עולה אפוא כי הדודים לא השפיעו על עדויות הילדים.  
 
  1. עוד טען המערער, כי בית המשפט המחוזי התעלם מהקשר בין חתימתה של עדת המדינה על הסכם עד המדינה (ביום 26.2.2009), לבין עדויות הילדים בבית המשפט. בחקירות במשטרה, כך נטען, גם לאחר ביצוע תרגיל החקירה הנזכר לעיל, "המערער כמעט ולא הופלל" בעדויות הילדים (פסקה 159 להודעת הערעור). לטענתו, הפללה זו התרחשה רק לאחר החתימה על הסכם עד המדינה, ויש בכך כדי להשפיע על משקלן של עדויות הילדים ועל מהימנותן. לדעתי יש לדחות טענות אלה.
 
  1. כמפורט לעיל, בראשית החקירה, מיאנו הילדים לשתף פעולה עם חוקריהם. הטעמים לכך הוסברו בהרחבה. אולם, לאחר ביצוע תרגיל החקירה, החלו הילדים למסור את גרסאותיהם לאירועים, ובהן הפלילו את המערער כמי שהיה מעורב במעשי ההתעללות והאלימות. כמפורט לעיל, בחקירתו של נ' מיום 14.4.2008, מסר נ' גרסה מפורטת לאירועים, בה הפליל את המערער כמי שביצע חלק ממעשי ההתעללות. בנוסף, בחקירתו של מ' מיום 14.4.2008 (ת/95(16)), העיד מ' כי חברי הקבוצה נהגו להתעלל בנ', וכי המערער היה זה שנתן להם את ההוראות לעשות כן. באותה חקירה מסר מ' כי המערער שיבח את קוגמן וגבאי על כך שכפו על נ' לאכול צואה. במהלך חקירתו השנייה של נ"ש ביום 31.3.2008, שהחלה בשעה 21:30 (ת/95(6)), מסר נ"ש כי המערער, גבאי וקוגמן הכו את נ' בפטיש; כי המערער ביצע בנ' "תיקונים"; כי המערער הכה את א'; וכי המערער נתן "פומפות" בראש לא'. ש' מסר בחקירתו כי המערער אמר שבילדים יש ש.ד – שדים – שצריך להוציאם (ת/95(11)); כי המערער ציווה על צורף להכותו במקל; וכי המערער הכה אותו ואת נ' במקל. במהלך חקירה זו סיפר ש' כי המערער לא ידע על כל הנעשה בדירה בבית"ר, ולמשל לא ידע על האכלת נ' בצואתו בכפייה.
 
  1. מהדוגמאות לעיל מתוך חקירות הילדים, שנערכו לאחר תרגיל החקירה, לא עולה כי הפללתו של המערער הייתה "מינורית" או "מאולצת" כלשונו של המערער. נכון הוא שבעדויותיהם בבית המשפט הרחיבו הילדים ש', מ' ות' על חלקו של המערער במעשי האלימות וההתעללות. אולם, מקובלת עליי עמדת המדינה, לפיה אין היגיון רב בטענה כי הילדים הפלילו את המערער מתוך רצון להגן על עדת המדינה. דומה כי דווקא חתימתה של עדת המדינה על הסכם עד המדינה שיחררה את הילדים מהצורך להגן עליה, ואפשרה להם לספר על שהתרחש ביתר פירוט. עוד יש לציין, כי עדויותיהם של הילדים נשמעו במרחק של חודשים רבים ממועד קרות האירועים. ניתן להניח, כי ככל שהתרחקו מן האירועים, פחדם של הילדים מהמערער הוקל והשפעתו עליהם – נחלשה. בנוסף, הילדים בעדויותיהם תיארו מסכת מפורטת ביותר של התעללות, שנפרשה על-פני מספר חודשים. אני מתקשה להאמין כי גרסה מורכבת זו ניתנת לתיאום בין כל הילדים, חלקם פעוטות, ועדת המדינה. מסקנה זו מתחזקת בהינתן שהילדים מתמידים בגרסאותיהם מזה שנים.  
 
           זאת ועוד: המערער בטענותיו ניסה ליצור את הרושם לפיו הוא הופלל על-ידי הילדים רק לאחר חתימתה של עדת המדינה על הסכם עד המדינה. אולם, מעיון בעדותה של עדת המדינה עולה כי לא כך היו פני הדברים. למעשה, עדת המדינה העידה כי המפנה בעדותה לגבי מעורבותו של המערער בפרשה, התרחש לאחר שהתברר לה כי הילדים כבר הזכירו את שמו של המערער:
 
"אליאור [המערער – מ"נ] לא נכנס לתמונה עד להודעה האחרונה שלי, שאיכשהו הילדים התחילו לספר עליו וברגע שהילדים התחילו לספר על אליאור, אז אני גם נאלצתי להכניס אותו לתמונה ועשיתי את זה גם בעקיפין, כאילו כמה שפחות" (עמוד 217 לפרוטוקול).
 
"ש. למחרת ב-1 באפריל את נחקרת בשעות אחר הצהריים על ידי מלכי אטב. תספרי מה בעצם עולה בחקירה הזאת ומה טיב החקירה הזאת?
ת. בחקירה הזאת כבר התברר לי שיודעים על אליאור מהילדים, כנראה ששאלו את הילדים שאלות אז אני לא יודעת איזה ילד אבל לאט לאט הילדים התחילו להגיד, לספר קצת יותר חלקים מהסיפור שיש מישהו שקוראים לו אליאור חן ... גם במשטרה מצאו יותר פרטים בפלאפונים שלי ושל אליאור של מכתבי אהבה שהיינו כותבים אחד לשני ..." (עמוד 221 לפרוטוקול).
 
"ש. איך הרגשת את זה שהזכרת את שמו של אליאור בחקירה? ת. היה לי מאוד קשה. הרגשתי שאני עשיתי איזה עבירה עצומה...אבל ניחמתי את עצמו שאני לא הזכרתי את השם שלו קודם, זה בא מהילדים" (עמוד 222 לפרוטוקול) (ההדגשה הוספה – מ"נ).
 
           הנה כי כן, סדר הדברים היה הפוך – רק לאחר שהילדים הזכירו את שמו של המערער, נאלצה עדת המדינה להתייחס למעורבותו באירועים.
          
             (ג) מהימנותה של עדת המדינה
 
  1. לטענת המערער, יש להתערב בממצאי המהימנות של בית המשפט המחוזי בכל הנוגע לעדותה של עדת המדינה. לדעתי, אין הצדקה לכך. על דרך העיקרון, לעדותו של עד מדינה יש להתייחס בזהירות מרובה, במיוחד כאשר הוכיח במהלך חקירותיו כי הוא  מסוגל לשקר לחוקריו במצב נחושה (ראו: ע"פ 323/85 אלרמאק נ' מדינת ישראל, פ"ד לט(4) 57, 60 (1985) (להלן – עניין אלרמאק)). יחד עם זאת, משננקטה הזהירות הנדרשת, רשאי בית המשפט לסמוך על עדותו של עד מדינה, אם היא מהימנה עליו ויש לה סיוע (שם; כן ראו: עניין גץ, פסקה 30 לפסק דינה של השופטת ע' ארבל). במקרה דנן, במהלך החקירות במשטרה שינתה עדת המדינה מגרסתה מספר פעמים, נטלה חלק פעיל בשיבוש החקירה ולמעשה – הוכיחה כי ביכולתה לשקר ללא היסוס. על אף האמור, לא מצאתי מקום להתערב במסקנתו של בית המשפט המחוזי, אשר מצא את עדותה הסופית בבית המשפט מהימנה. ראשית, עדותה של עדת המדינה משתלבת בעדויותיהם של הילדים, בראיות הרפואיות ובראיות הנוספות שהובאו במשפט ופורטו לעיל. שנית, בעדותה, נמנעה עדת המדינה מלהרחיק את עצמה מהמעשים, הודתה כי נכחה בעת ביצוע חלק נכבד ממעשי האלימות וההתעללות בילדיה והביעה חרטה על כך שלא עשתה דבר על-מנת למנוע זאת. שלישית, בעדותה, סיפרה עדת המדינה כי במהלך הפרשה הייתה נתונה להשפעת המערער. רק עם חלוף הזמן, חלחלה לתודעתה ההבנה כי הדברים שנעשו לילדיה על ידי המערער היו לא כשורה:
 
"לפני שהגעתי לנווה תרצה הייתי במגרש הרוסים שלושה שבועות [בבית המעצר – מ"נ]. זה היה נורא קשה וזה היה תהליך של התפכחות, כאילו איטית, איטית מאוד...לאט לאט, גם המרחק מאליאור, גם כל הטראומה הזאת של אתה בכלא, אני לא עם הילדים אז לאט לאט הדברים התחילו, הקליפות התחילו ליפול מעלי. כל החומות האלה ששמתי כדי להתמודד עם ההישרדות הזאת בבית, כדי לראות שהילדים שלך קרובים למוות ואתה כאילו שותק, חושב שזה בסדר...את אימא, את אימא, כל הזמן שמעתי את המילה הזאת...אז זה לקח זמן אבל לאט לאט הלב שלי התחיל לצאת והרגש, ולראות שבאמת זה לא בסדר, לא בסדר ככה להתנהג עם אף אחד" (עמוד 210 לפרוטוקול).
 
  1.  לא מצאתי כי יש מקום להתערב במסקנתו של בית המשפט המחוזי בדבר מהימנותה של עדת המדינה.
 
             (ד) אי-הבאת ד' (אביהם של הילדים) ומסקלאצ'י לעדות
 
  1. לטענת המערער, הימנעות התביעה מלהביא לעדות את אביהם של הילדים ד' ומסקלאצ'י, צריכה לשמש לחובתה של התביעה. המדינה טענה בתגובה כי נמנעה מלהעיד את ד' ואת מסקלאצ'י משום שלא היה בעדויות אלה כדי להוסיף על עדויותיהם של עדת המדינה, הילדים ושותפיו של המערער.
 
           על דרך העיקרון, בדין האזרחי והפלילי כאחד, הימנעות בעל דין מהצגת ראיות רלוונטיות המצויות בשליטתו, מבלי ליתן לכך הסבר סביר, מובילה למסקנה כי אילו הובאה על-ידו הראיה, היא הייתה פועלת כנגדו (ראו למשל: ע"פ 4844/09 מסעאד נ' מדינת ישראל, פסקה 15 לפסק דינו של השופט ע' פוגלמן (31.5.2010) והאסמכתאות שם (להלן – עניין מסעאד)). יחד עם זאת, הימנעות מהבאת ראיות לא תמיד תיזקף לחובת התביעה, ומשקלה יהיה תלוי בנסיבות המקרה ובתשתית הראייתית שהציגה התביעה (ע"פ 11331/03 קיס נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(3) 453, 479-478 (2004) (להלן – עניין קיס)).
 
  1. במקרה דנן דעתי היא כי אין לייחס לאי הבאתם של ד' ומסקלאצ'י לעדות משקל. כמתואר לעיל, מעמדו של המערער ושליטתו בנעשה הובררו באופן מספק מן הראיות שהביאה התביעה. אכן, "הדין הוא שדי בראיה 'מספקת' ואין כלל המחייב את התביעה להציג את הראיה 'המכסימלית' שניתן להשיג" (ע"פ 804/95 גרינברג נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(4) 200, 208 (1995); ראו גם ע"פ 8002/99 בכר נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(1) 135, 143-144 (2001); עניין קיס, עמוד 478). ההגנה אף לא הבהירה כיצד היה בעדויותיהם של ד' ומסקלאצ'י כדי לפגום בתזה של התביעה. שהרי, ההגנה נמנעה מליתן גרסה משלה למעורבות המערער באירועים. במיוחד נכון הדבר ביחס למעמדו של המערער בעיני באי הבית (ראו והשוו: עניין מסאעד, פסקה 15 לפסק דינו של השופט ע' פוגלמן). בנוסף, הבהירה התביעה כי מסקלאצ'י הרחיק עצמו מן האירועים בכלל, ועל כן לא הייתה תועלת בהבאתו לעדות. לגבי ד', אין מחלוקת כי לא היה בדירה בבית"ר בתקופה הרלוונטית, ועל כן התועלת בעדותו – מוגבלת. יש אפוא ממש בטענתה של התביעה כי חשיבותן של עדויות אלה לבירור האשמה הייתה נמוכה. מכל מקום, היה בידי המערער להביא לעדות הן את ד' הן את מסקלאצ'י, כעדי הגנה אך הוא בחר שלא לעשות כן. נוכח האמור לעיל, לא מצאתי כי יש מקום לזקוף לחובתה של התביעה את אי-העדתם של מסקלאצ'י וד'.
 
           מהאמור עד עתה עולה, כי במהלך משפטו של המערער הובאו ראיות רבות, אשר משתלבות זו בזו לכדי מארג המפליל את המערער כמי שהיה ה"רוח החיה" מאחורי מסכת ההתעללות הקשה והממושכת בילדים. טענותיו של המערער כנגד הממצאים שבעובדה אינן מצדיקות לדעתי התערבות בהכרעת הדין. ייתכן כי ניתן היה לברר טענות אלה בבית המשפט המחוזי במלואן, לוּ היה המערער חוקר עדים בחקירה נגדית ומביא ראיות להגנתו. אולם, נוכח מסקנותיי בפרק על כשל הייצוג, אין בכך כדי להעלות או להוריד.
 
גישה "לעומתית" של בית המשפט המחוזי
 
  1. המערער הוסיף וטען כי זכותו להליך הוגן נפגעה עקב גישה "לעומתית" שנקט כלפיו בית המשפט המחוזי. לטענת המערער, הדבר בא לידי ביטוי בקציבת לוח זמנים בלתי סביר לשמיעת ראיות, אשר לא אפשר להגנה להתכונן כראוי למשפט. כמו כן, לטענת המערער, התבטא הדבר בדחיית בקשות ביניים שהגיש עו"ד עטרי לגילוי חומר חקירה לפי סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי ודחיית בקשות לגילוי חומר ראיות לפי סעיף 108 לחוק סדר הדין הפלילי. יצוין, כי בקשות אלה נגעו בעיקר לגילוי חומרים וראיות המצויים בידי שירותי הרווחה ובמרכז הרפואי שיבא אודות הילדים.
 
  1. דין הטענות להידחות. כפי שקבע בית משפט זה במסגרת ערעורה של הסניגוריה הציבורית, "השופט המלומד של בית משפט קמא גילה סבלנות ונהג באורך רוח במשיב [במערער – מ"נ] ובא-כוחו, ולצורך כך היה אף מוכן לדחות את חקירתם הנגדית של עדים כדי לאפשר להם להיערך כיאות. סירובה של ההגנה גם להצעה זו מלמד יותר מכל על החלטתה לאכוף על בית המשפט את רצונה, ועם כך לא נוכל להשלים" (כן ראו החלטת בית משפט זה בערעור הפסלות). זאת ועוד: טענתו של המערער לפיה בית המשפט המחוזי נקט בגישה "לעומתית" כלפיו אינה מתיישבת עם העובדה שבית המשפט המחוזי היה נכון לדחות את המועדים לשמיעת ההוכחות, ואף בסופו של דבר עשה כן, כשבמצטבר הגיעה דחיית המועדים למספר חודשים ממועד הגשת כתב האישום. יתרה מזאת, כזכור, בסיום פרשת התביעה הציע בית המשפט למערער להחזיר לעדות את כל עדי התביעה, לצורך חקירות נגדיות. מעיון בתיק עולה כי התנהלותו של בית המשפט הייתה מאוזנת. כך, כפי שדחה בית המשפט המחוזי את בקשתו של עו"ד עטרי לדחות את מועד שמיעת הסיכומים (החלטות מימים 23.6.2010; 24.6.2010), הוא דחה גם בקשה דומה מטעם המדינה (החלטה מיום 23.6.2010). בקשות הביניים שהגיש המערער נדחו מטעמים ענייניים. בין היתר, משום שלא עלה בידי המערער להראות את הרלוונטיות של המסמכים המבוקשים להליך. מכל מקום, בית המשפט המחוזי קבע כי המערער יוכל להגיש את הבקשות לגילוי חומרים ומסמכים המצויים בידי שירותי הרווחה והמרכז הרפואי שיבא במהלך פרשת ההגנה. נוכח האמור לעיל, לא מצאתי כי בית המשפט המחוזי נקט בגישה "לעומתית" כלפי המערער או כי הגנתו נפגעה עקב כך. 
 
עיקרון הייחודיות
 
רקע וטענות הצדדים
 
  1.   כאמור לעיל, ביום 16.3.2008, נמלט המערער מן הארץ לקנדה, ובהמשך התיישב בברזיל. ביום 15.4.2008, בעיצומה של החקירה הפלילית כנגד המערער ובטרם הוגש כנגדו כתב אישום, הגישה המדינה לברזיל כאמור בקשה כי תסגיר את המערער לישראל. עמדתי בפתח הדברים על בקשת ההסגרה באופן כללי. עתה אפרט.
 
  1.  בקשת ההסגרה נחלקה לשלושה חלקים: בחלק הראשון תוארו באופן כללי המעשים המיוחסים למערער ולחברי הקבוצה; בחלק השני תוארו באופן מפורט מעשי התעללות קונקרטיים אשר ביצעו המערער וחברי הקבוצה בקורבנות; בחלק השלישי תוארו הראיות התומכות בבקשת ההסגרה; ובחלק האחרון פורטו התחייבויותיה של מדינת ישראל כלפי ברזיל בנוגע להסגרה המבוקשת. 
 
  1. בחלק הכללי של בקשת ההסגרה מצוין כי עדת המדינה, פנתה אל המערער בבקשה שיעזור לה בחינוך שמונת ילדיה, ובפרט בחינוך ילדיה הקטנים ביותר – א' ו-נ' (אשר היו במועד האירועים כבני 3 ו-4, בהתאמה). המערער קבע כי הילדים אחוזים יצר הרע, וכי כדי להוציאו יש לבצע בהם "תיקונים". המערער הוסיף וייעץ לעדת המדינה וכן לחברי הקבוצה – קוגמן, גבאי ואחרים – כיצד לבצע את ה"תיקונים" בילדים. כמפורט בבקשת ההסגרה, ה"תיקונים" כללו: טלטול, הכאות, קשירות, שריפת אברי גוף, האכלה בצואה ועוד. בהתאם להוראותיו של המערער, חברי הקבוצה התעללו באופן שיטתי ובמספר רב של הזדמנויות בא' ו-נ' וכן בשאר ילדיה של עדת המדינה. עדת המדינה ידעה על כך אך לא עשתה דבר בנידון. החלק הכללי של בקשת ההסגרה נחתם במסקנה כי המערער, עדת המדינה וחברי קבוצתו של המערער התעללו במעשה ובמחדל בילדיה של עדת המדינה. בבקשת ההסגרה צוין כי פרשת ההתעללות האמורה התרחשה בין השנים 2008-2007, ובפרט בין החודשים פברואר-מרץ 2008. בחלק השני של בקשת ההסגרה תוארו ביתר פירוט מעשי ההתעללות בילדים. כך, למשל, פורט בבקשה כיצד המערער וחברי קבוצתו נהגו לטלטל את א'; כיצד חברי קבוצתו של המערער גרמו ל-נ' לכוויות קשות ברגליו; וכיצד גרם אחד מחברי קבוצתו  של המערער – קוגמן – נזק מוחי לא'. בחלק זה של בקשת ההסגרה צוין במפורש אילו מעשים ביצע המערער באופן פיזי בעצמו, ואילו מעשים ביצעו חברי הקבוצה. עוד פורטו בבקשת ההסגרה תמצית הראיות התומכות בה: עדותה של עדת המדינה, עדויותיהם של הילדים וכן חוות דעת רפואיות לגבי החבלות והפגיעות הגופניות שנגרמו לילדים. 
 
  1.   נוכח מסכת ההתעללות המתוארת בבקשת ההסגרה והראיות שהובאו לתמיכה בה, ביקשה המדינה כי המערער יוסגר לה בשל עבירות התעללות בקטין (סעיף 368ג סיפא לחוק העונשין ותקיפת קטין (סעיפים 368ב(א) סיפא ו-368ב(ב) לחוק העונשין); עבירת שידול לביצוע עבירות של תקיפת קטין (סעיף 368ב(א) + סעיף 30 לחוק העונשין); ועבירה של קשירת קשר לביצוע פשע (סעיף 499(א)(1) לחוק העונשין). כאמור לעיל, התחייבה ישראל כי המערער ייעצר ויועמד לדין בישראל רק על העבירות שהתבקשו בבקשת ההסגרה (סעיף 72 לבקשת ההסגרה):
 
"The Israeli authorities will not detain Hen (the appellant) or proceed against him for any crimes other than those for which his extradition is requested, which were committed prior to the submission of the formal request for his extradition to the Brazilian authorities, without the permission of Brazil"  
 
 
  1. כמפורט לעיל, לאחר שמיעת טיעונים על-פה, קיבל בית המשפט העליון של ברזיל את בקשת ההסגרה באופן חלקי. כלשון בית המשפט העליון של ברזיל ההסגרה אושרה "לגבי פשעים של אלימות והתעללות בקטינים ו/או חסרי ישע או אדם קטין, או חסר ישע וקשירת קשר לביצוע פשע"; אך נדחתה לגבי "פשעים של שידול אלימות אדם קטין או חסר ישע ושידול התעללות של אדם קטין או חסר ישע". החלטת ההסגרה היא לקונית, שלא כמקובל, למשל בפסקי דין של בתי המשפט בישראל (ראו למשל: פסק דיני ב-ע"פ 6426/12 ביניארוישבילי נ' מדינת ישראל (25.8.2013)).
 
  1. ביום 9.11.2009, לאחר הסגרתו של המערער לישראל, הוגש נגד המערער כתב אישום. כתב האישום נחלק כזכור לשמונה אישומים, בהם פורטו מעשי ההתעללות שביצע המערער בכל אחד משמונת הילדים – בעצמו ובצוותא חדא עם חברי קבוצתו. בכתב האישום לא הואשם המערער בשידול או בקשירת קשר לביצוע פשע. כמפורט לעיל, טענות כנגד סמכותו של בית המשפט לדון בעניינו של המערער על פי כתב האישום נוכח הפרת עיקרון הייחודיות – נדחו.
            
  1. בערעור שלפנינו הלין המערער, בין השאר, על החלטתו של בית המשפט המחוזי מיום 7.2.2010 לדחות את טענותיו בדבר הפרת עיקרון הייחודיות. לטענת המערער, משדחה בית המשפט העליון בברזיל את בקשת ההסגרה בשל עבירת שידול, אין סמכות להאשימו כמבצע בצוותא בשל מעשים שלא ביצע בעצמו. המערער הוסיף וטען כי לא הייתה סמכות להעמידו לדין ולהרשיעו בשל מעשים אשר לא צוינו בבקשת ההסגרה, וכי לא היה מקום להוספת עובדות שלא צוינו בבקשת ההסגרה לכתב האישום. המדינה, מצידה, סומכת ידיה על החלטתו של בית המשפט המחוזי מיום 7.2.2010 וכן על ההחלטות שפורטו לעיל (פסקה 17) בשלב הדיונים במעצרו של המערער לצרכי חקירה ובמעצרו עד תום ההליכים. המדינה הוסיפה והדגישה כי המערער לא הועמד לדין כמשדל, וכי הוא לא הואשם בעבירות אחרות או שונות מהעבירות בגינן הוסגר לישראל. יש לציין כי לא הובהר בהליך זה שבפנינו מדוע סירב בית המשפט העליון של ברזיל להסגרת המערער כמשדל. בערכאה הדיונית, ציינה המדינה כי הטעם לסירוב היה היעדר פליליות כפולה, כלומר – משום ששידול אינו עניש לפי דיני ברזיל.
 
עיקרון הייחודיות – הכרעה
 
             כללי
 
  1. טענותיהם של הצדדים בכל הנוגע לדיני ההסגרה התמקדו כאמור בעיקרון הייחודיות. בטרם אפנה לבחינת טענות הצדדים בעניין זה, אבקש להזכיר בקצרה מושכלות יסוד, הדרושות להכרעה בענייננו. 
 
  1. עיקרון הייחודיות (The principle of specialty) הוא עיקרון הנטוע במשפט הבינלאומי המנהגי, ומהווה חלק מהסדרת יחסי ההסגרה ההסכמיים בין מדינות (ע"פ 347/88 דמיאניוק נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(4) 221, 275 (1993) (להלן – עניין דמיאניוק)). עיקרון הייחודיות כשלעצמו הוכר כבעל מעמד מנהגי, אך תחימת גבולותיו נתונה לשיקול דעתן של המדינות השונות. היקפו של עיקרון הייחודיות עשוי להיות שונה בין שיטת משפט אחת לרעותה, ואף ניכרים הבדלים בעניין זה בין הסכם הסגרה אחד לאחר. עיקרון הייחודיות במובנו הצר משמעו כי מדינה רשאית להעמיד לדין אדם שהוסגר אליה ממדינה אחרת רק על העבירות עליהן הושתתה עילת ההסגרה (ראו: ש"ז פלר דיני הסגרה 290 (1980) (להלן – פלר)). יחד עם זאת, כאמור, היקפו של עיקרון הייחודיות ניתן להרחבה. כך, על פי דיני ההסגרה של מדינות מסוימות, לרבות ישראל, בכפוף להסכמת המדינה המתבקשת, רשאית המדינה המבקשת להעמיד לדין את המוסגר גם על עבירות אשר לא נזכרו בבקשת ההסגרה המקורית (ראו למשל: סעיפים 17(א), 24 לחוק ההסגרה; סעיף 14(א) לאמנה האירופאית בדבר הסגרה, כתבי אמנה 647, עמוד 96 (נחתמה בשנת 1957, נכנסה לתוקף לגבי ישראל בשנת 1967)). בשיטות משפט אחרות, הרחבת היקף עילת ההסגרה הינה אפשרית אם המבוקש עצמו מסכים לכך (ראו לדוגמה את המקרים המתוארים ב- Alun Jones on Extradition and Mutual Assistance 67-68 (2001)). במקרים אחרים היקפה הענייני של ההסגרה ניתן להרחבה אוטומאטית, בגבולות קבועים מראש. למשל, הסגרה בשל עבירה מסוימת מאפשרת גם העמדה לדין בשל עבירות הקשורות בה או העמדה לדין בשל עבירות אחרות הנובעות מאותה מערכת עובדות עליה התבססה בקשת ההסגרה (ראו למשל: הסכם ההסגרה המתוקן בין ישראל לארה"ב, כתבי אמנה 1511, עמוד 12, סעיף 13 (נחתמה ביום 6.7.2005; נכנסה לתוקף ביום 10.1.2007)).  
 
  1. התכלית העיקרית שביסוד עיקרון הייחודיות היא חיזוק שיתוף הפעולה הבינלאומי בין מדינות בתחום ההסגרה, בדרך של מניעה ממדינה המבקשת הסגרה של פלוני לנצל לרעה את הליכי ההסגרה. בכך משתלב היטב עיקרון הייחודיות במארג הכללי של דיני ההסגרה, אשר תכליתם להבטיח שיתוף פעולה בין מדינות במאבק בפשיעה וסיוע הדדי זו לזו, באופן שימנע מעבריינים לחמוק מהדין (על תכליתם הכללית של דיני ההסגרה עמדנו ב-ע"פ 6717/09 אוזיפה נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקאות 33-29 (6.12.2010) (להלן – עניין אוזיפה)). נוסף על כך, עיקרון הייחודיות מבטיח כי עקרונות יסודיים של דיני ההסגרה לא יעשו פלסתר. כך, למשל, עמידה בעיקרון הייחודיות מבטיחה כי המוסגר יועמד לדין במדינה המבקשת רק בשל עבירות אשר המדינה המתבקשת מצאה כי הן מגבשות מעשה פלילי גם בתחום שיפוטה (ליישום דרישה זו – היא דרישת הפליליות הכפולה – במשפט הישראלי ראו למשל: ע"פ 4863/94 מסילתי נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(2) 343 (1995)). בדרך זו מהווה עיקרון הייחודיות מגן נוסף לזכויותיו של המוסגר (ראו גם: Geoff Gilbert Aspects of Extradition Law 106-107 (1991) (להלן – Gilbert)).
 
  1. עיקרון הייחודיות תוחם את סמכותו של בית המשפט במדינה המבקשת מחד, ומקנה חסינות למוסגר מאידך. משום כך נקבע במשפטנו כי למוסגר יש מעמד (standing) להעלות טענות בעניין זה בפני בית המשפט (עניין דמיאניוק, עמוד 276 והאסמכתאות שם). תקיפת הליך משפטי בשל אי עמידה בעיקרון הייחודיות על ידי המוסגר נגזרת מזכותה של המדינה המתבקשת לעשות כן. "למוסגר [לכל הפחות] 'תביעה נגזרת (דרבטיבית)' לטעון לפני בית המשפט כל טענה [בקשר לעיקרון הייחודיות – מ"נ] שהמדינה רשאית לטעון" (שם).
 
             גבולותיו של עיקרון הייחודיות במשפט הישראלי
 
  1. עיקרון הייחודיות במשפט הישראלי מעוגן בסעיפים 17(א) ו-24 לחוק ההסגרה, הקובעים:
 
סייג להסגרה
 
17. (א) לא יוסגר מבוקש אלא אם הובטח על פי ההסכם עם המדינה המבקשת שהוא לא ייעצר, לא יועמד לדין ולא ייענש באותה מדינה על עבירה אחרת שעבר לפני הסגרתו, ושהוא לא יוסגר על ידי אותה מדינה למדינה אחרת על עבירה שעבר לפני הסגרתו; אולם הוראה זו לא תחול אם המבוקש יצא מהמדינה המבקשת לאחר הסגרתו וחזר אליה מרצונו, או אם ניתנה למבוקש לאחר שהוסגר אפשרות לצאת מהמדינה המבקשת והוא לא יצא ממנה תוך שלושים ימים לאחר שניתנה לו אפשרות כזו, או אם שר המשפטים נתן את הסכמתו בכתב לפעולה כזאת נגד המבוקש.
      (ב) ...
      (ג) ...
 
 
דין מי שהוסגר לישראל
 
24. הוסגר אדם לישראל על ידי מדינה זרה, לא ייעצר ולא יובא לדין על עבירה אחרת שעבר לפני הסגרתו, וכן לא יוסגר למדינה אחרת על עבירה שעבר לפני הסגרתו, אלא אם נתנה אותה מדינה זרה את הסכמתה בכתב לפעולה כזאת, או אם לא יצא אדם זה מישראל תוך שלושים ימים לאחר שניתנה לו, משהוסגר, אפשרות לעשות זאת, או אם יצא מישראל לאחר שהוסגר וחזר אליה מרצונו
 
 
 
  1. סעיף 24 לחוק ההסגרה קובע, כי אדם שהוסגר לישראל על ידי מדינה זרה, לא ייעצר ולא יובא לדין בישראל על עבירה שעבר לפני הסגרתו, אלא אם נתנה המדינה הזרה את הסכמתה לפעולה כזאת. סעיף זה, הוא הרלוונטי לענייננו, מעגן את עיקרון הייחודיות ביחס למצב בו הוסגר לישראל אדם ממדינה זרה. סעיף 17(א) הוא סעיף "מראה" לסעיף 24, ותכליתו להבטיח כי אדם שהוסגר מישראל למדינה זרה, לא ייעצר ולא יובא לדין באותה מדינה על עבירות אחרות מהעבירות בגינן הוסגר (ראו גם: ע"פ 437/74 קוואן נ' מדינת ישראל, פ"ד כט(1) 589 (1974)).
 
  1. על דרך העיקרון, בחינת קיומו של עיקרון הייחודיות "מחייב[ת] השוואה בין העבירה שעליה הוצא צו ההסגרה במדינה המתבקשת לבין העבירה שעליה מועמד המבוקש לדין במדינה המבקשת ... העבירה שבגינה מתקיימת העמדה לדין במדינה המבקשת, אסור לה להיות 'עבירה אחרת' מזו שעליה ניתן צו ההסגרה במדינה המתבקשת. נמצא, כי עלינו לערוך השוואה בין שתי 'העבירות', תוך דרישה נורמטיבית כי האחת לא תהיה 'אחרת' מרעותה" (עניין דמיאניוק, עמוד 277).
 
           פרשנות התיבה "עבירה אחרת" בסעיף 24 לחוק ההסגרה נידונה בעניין דמיאניוק. באותו עניין הוסגר דמיאניוק לישראל בשל עבירת רצח, אך הועמד לדין בשל פשעים כנגד העם היהודי לפי סעיפים 1 ו-2 לחוק לעשיית דין בנאצים ובעוזריהם, התש"י-1950 (להלן – החוק לעשיית דין בנאצים ובעוזריהם). הרקע להסגרה היה האשמת דמיאניוק בהיותו "איוון האיום", אשר ביצע פשעים נגד יהודים במחנה ההשמדה טרבלינקה. בית משפט זה קבע כי לצורך ההשוואה בין העבירות מושא צו ההסגרה לבין העבירות בגינן הועמד דמיאניוק לדין ניתן להיעזר במבחני הפליליות הכפולה, אם כי יישומם על עיקרון הייחודיות צריך שייעשה בהתאם לתכליתו ובשינויים המחויבים. לפי מבחנים אלה, כך נקבע בעניין דמיאניוק, לא נדרשת חופפות מוחלטת או חופפות גמורה בין העבירה מושא צו ההסגרה לבין העבירה מושא ההעמדה לדין, אך נדרש כי תתקיים ביניהן זהות מבחינת המבנה המשותף הבסיסי (כן ראו: Feller, S.Z, "Reflections on the Nature of the Speciality Principle in Extradition Relations", 12 Isr. L. Rev. 466 (1977); Feller, S.Z. "The Significance of the Requirement of Double Criminality in the Law of Extradition, 10 Isr. L. Rev. 51 (1975)) ; Gilbert, עמוד 106). כך, למשל, לא ניתן להעמיד לדין בשל עבירת הצתה, כאשר העבירה מושא צו ההסגרה היא עבירת רצח  (ראו גם:1997)  State of Washington v. Pang, 940 P. 2d 1293 (Wash. ). עם זאת, אם עילת ההסגרה הייתה למשל עבירת גניבה "סתם", ניתן יהיה להעמיד לדין את המוסגר בעילה של גניבה ממעביד. זאת, מכיוון שעבירה של גניבה ממעביד ועבירה של גניבה "סתם" מבוססות שתיהן על אותה התנהגות – "גניבה". באותו אופן, נקבע כי מכיוון שעבירת הרצח עליה הוסגר דמיאניוק לישראל ועבירת הפשע נגד העם היהודי עליה הועמד לדין בישראל חולקות יסוד משותף ("רצח"), לא הופר עיקרון הייחודיות.  
 
  1. גדרי המחלוקת בעניין שלפנינו שונים מההכרעה הנזכרת בעניין דמיאניוק. בענייננו אין מחלוקת כי המערער הועמד לדין בשל עבירות זהות בהגדרתן לעבירות שעליהן הוסגר מברזיל לישראל. השאלה היא אם לצרכי סעיף 24 לחוק ההסגרה דינו של ביצוע עיקרי בצוותא כדינו של ביצוע עיקרי אינדיבידואלי. שאלה נוספת היא אם העמדת המערער לדין בשל מעשים אחרים ועובדות אחרות שלא נזכרו בבקשת ההסגרה, מהווה הפרה של עיקרון הייחודיות. בעניין דמיאניוק עמד בית משפט זה על כך כי ייתכנו מקרי גבול "קשים", בהם ההכרעה בשאלת הפרת עיקרון הייחודיות תהיה מורכבת. במקרים אלה, כך נקבע, יש לבחון אם העמדה לדין בשל עבירה מסוימת עולה בקנה אחד עם תכליותיו של עיקרון הייחודיות:
 
"מטרה זו [של עיקרון הייחודיות – מ"נ] עניינה הבטחת ביצוע של דיני ההסגרה של אמנת ההסגרה, ושל ההסדר הספציפי הקשור לכל הסגרה אינדיווידואלית. אסור לו, לסייג הייחודיות, להתפרש מחד גיסא באופן שיאפשר למדינות להתחמק מחובותיהן על-פי דיני ההסגרה, או להתפרש מאידך גיסא באופן שיאפשר למבוקש לשים לאל את מוסד ההסגרה, כמכשיר לשיתוף פעולה בינלאומי במלחמה בעבריינות.
 
... במקרי גבול קשים יש להעניק משקל חשוב לידע אשר המדינה המבקשת [את ההסגרה – מ"נ] מוסרת למדינה המתבקשת באשר לעבירות שבגינן היא מבקשת להעמיד את המבוקש לדין... כאשר חומר זה גלוי וידוע לאורגנים השונים העוסקים בהסגרה במדינה המתבקשת – בין האורגנים השיפוטיים ובין האורגנים הלבר שיפוטיים – ניתן לפתור בעזרתו מקרי גבול קשים."
 
מן העקרונות נעבור לענייננו אנו. ראשית נדון בשאלה אם הופר עיקרון הייחודיות בכך שהמערער הועמד לדין כמבצע בצוותא. בהמשך נדון בשאלה אם הוספת עובדות חדשות ומעשים נוספים לכתב האישום עולה בקנה אחד עם עיקרון זה.
 
             העמדה לדין כמבצע בצוותא
 
  1. האם יש סמכות להעמיד את המערער לדין כמבצע בצוותא? כאמור לעיל, צו ההסגרה התיר את הסגרתו של המערער כמבצע עיקרי וכקושר של עבירות "פשע נגד קטין או חסר ישע" ו"תקיפת קטין או חסר ישע", אך אסר על הסגרתו כמשדל לעבירות אלה. האם מכך נובע כי העמדת המערער לדין כמבצע בצוותא היא עבירה "אחרת" או "שונה" מן העבירות בצו ההסגרה? לדעתי עלינו לענות על שאלה זו בשלילה. יש לקבוע כי ביצוע בצוותא אינו "אחר" או "שונה" מביצוע עיקרי, בהקשר של עיקרון הייחודיות. אבאר.
 
  1. לשם הבהירות, אביא שוב את סעיפי החוק העוסקים בדרכי השותפות לביצוע עבירה:
מבצע
 

 
29. (א) מבצע עבירה – לרבות מבצעה בצוותא או באמצעות אחר.       (ב) המשתתפים בביצוע עבירה תוך עשיית מעשים לביצועה, הם מבצעים בצוותא, ואין נפקה מינה אם כל המעשים נעשו ביחד, או אם נעשו מקצתם בידי אחד ומקצתם בידי אחר.
       (ג) ...
       (ד) ...
 
משדל 30. המביא אחר לידי עשיית עבירה בשכנוע, בעידוד, בדרישה, בהפצרה או בכל דרך שיש בה משום הפעלת לחץ, הוא משדל לדבר עבירה.
 
מסייע 31. מי אשר, לפני עשיית העבירה או בשעת עשייתה, עשה מעשה כדי לאפשר את הביצוע, להקל עליו או לאבטח אותו, או למנוע את תפיסת המבצע, גילוי העבירה או שללה, או כדי לתרום בדרך אחרת ליצירת תנאים לשם עשיית העבירה, הוא מסייע.
 
 
  1. מבצע בצוותא, כשותף ישיר לעבירה, נוטל חלק ישיר וראשי בביצועה, ולמעשה – הוא מבצע עיקרי. בעוד שהמבצע בצוותא נוטל חלק ישיר בביצוע העיקרי של העבירה, המשדל נוטל חלק עקיף בלבד בביצועה (ראו: ע"פ 4389/93 מרדכי נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(3) 239, 250 (1996) (להלן – עניין מרדכי); פרשת פלונים, עמוד 402). כמתואר לעיל בהרחבה, על פי הפסיקה, המבצע בצוותא מהווה חלק מהמעגל הפנימי של ביצוע העבירה ושולט על ביצועה. הוא ושותפיו "משמשים גוף אחד לביצוע המשימה העבריינית" (עניין מרדכי, עמוד 249). כמו כן, כאמור, על פי המשמעות הרחבה שנתנה הפסיקה למונח "מבצע", אחריות לביצוע בצוותא של עבירה אינה מותנית בביצוע פיזי של יסודותיה של העבירה.
 
  1. הנה כי כן, מבצע עיקרי הוא מי שנוטל חלק ישיר בביצוע העבירה, אך אין הכרח כי פעולותיו יהוו חלק מן היסוד העובדתי של אותה עבירה. חלקו בביצוע העבירה הוא חלק מהותי ואף חיוני, ולכן – רואים בו כ"מבצע" לכל דבר ועניין. לדעתי, נוכח המאפיינים שתוארו לעיל, ביצוע בצוותא אינו בגדר עבירה "שונה" מביצוע עיקרי אינדיבידואלי, שכן כאמור – ביצוע בצוותא הוא סוג של ביצוע עיקרי. הן המבצע בצוותא, הן המבצע היחיד נוטלים חלק בתכנון העבירה; מהווים אדונים לביצועה; ופועלים בדרך התורמת תרומה פנימית לעשייתה. שותפות בדרך של ביצוע בצוותא יכולה להתממש בדרכים שונות. דרך אחת היא ביצוע משותף של כל יסודות העבירה. בנסיבות אלה, אין הבדל בין ביצוע עיקרי אינדיבידואלי לבין ביצוע בצוותא, פרט לחומרה היתרה הקיימת בפעולה עבריינית יחד עם אחרים. הבסיס עליו נבנית האחריות הפלילית של כל השותפים הוא זהה. דרך שנייה, והיא הרלוונטית לענייננו, היא שותפות בה לא כל השותפים מבצעים בעצמם את כל יסודות העבירה, אך נמצא כי במעשיהם הם נטלו חלק ישיר במעשה העברייני ולקחו חלק מהותי בהוצאתו לפועל. גם בנסיבות אלה, לדעתי, אין מקום לקבוע כי ביצוע אינדיבידואלי "שונה" מביצוע בצוותא, לצורך עיקרון הייחודיות.
 
  1. כאמור לעיל, עיקרון הייחודיות אינו דורש זהות מוחלטת בין העבירה המפורטת בצו ההסגרה לבין העבירה בה הואשם המוסגר. השאלה אם עבירה עליה הועמד המוסגר לדין היא עבירה "שונה" תעשה לאור תכליותיו של עיקרון הייחודיות ובשים לב למידע שעמד בפני המדינה המתבקשת. בדומה למבצע היחיד, התנהגותו ומעשיו של המבצע בצוותא מהווים חלק מהותי במישור העובדתי של ביצוע העבירה. השאלה אם אדם הינו מבצע בצוותא היא, בסופו של דבר, שאלה עובדתית התלויה במידת מעורבותו של אותו אדם במעשה העברייני. מבחינה משפטית, אין הבדל בין "מבצע" לבין "מבצע בצוותא". יש להניח אפוא כי המדינה המתבקשת, ברזיל, לא הייתה רואה בהעמדתו לדין של המערער כמבצע בצוותא משום הפרה של עיקרון הייחודיות. בהקשר זה יצוין גם כי החלטת בית המשפט העליון של ברזיל אינה אוסרת על הסגרתו של המערער בשל עבירות בהן לא ביצע את כל רכיבי היסוד העובדתי בעצמו, אלא דורשת כי המערער יועמד לדין רק כמבצע ולא כמשדל. הנה כי כן, משנאספו ראיות רבות, שפורטו לעיל, המעידות על מעורבותו העמוקה והישירה של המערער במעשים כ"מבצע" ולא רק כמשדל, לא הייתה מניעה להעמידו לדין בגינן. נוסף על כך, תכליתו של עיקרון הייחודיות היא, בין היתר, להבטיח את קיומם של דיני ההסגרה. אולם, אין בכוחו של עיקרון הייחודיות למנוע מבית המשפט במדינה אליה הוסגר המבוקש מלפרש את הדין הרלוונטי. למונח "מבצע" ניתנה בפסיקה הישראלית משמעות האוצרת בתוכה גם התנהגות שאינה מקיימת את רכיבי היסוד העובדתי של העבירה עליה הוסגר המבוקש לישראל. לדעתי, אין בכוחו של עיקרון הייחודיות למנוע את החלת הפרשנות האמורה, וממילא, אין אינדיקציה לכך שבית המשפט העליון של ברזיל ביקש לקבוע הגבלה מסוג זה.
 
זאת ועוד: קביעה כי ביצוע בצוותא הוא בגדר עבירה "שונה" מביצוע אינדיבידואלי תאפשר לעבריינים אשר חלקם בביצוע העבירה היה מהותי, אף שלא נטלו חלק פיזי בביצוע יסודותיה העובדתיים, להתחמק מן הדין. הדבר אף עשוי להביא להבדלים לא רצויים בין מנהיג החבורה העבריינית לבין "חייליו". אזכיר כי ביצוע בצוותא נבדל משידול. כאמור לעיל, ביצוע בצוותא הוא צורת שותפות ישירה בעוד ששידול הוא צורת שותפות עקיפה. "היסוד העובדתי שבשידול לעבירה מתבטא 'בהתנהגות בעלת אפקטיביות פוטנציאלית, העשויה להשפיע מנטאלית על המשודל, שיקבל את ההחלטה לבצע את העבירה, יעד השידול' ... היסוד העובדתי של השידול כולל גם רכיב נסיבתי, בגדרו נדרש, בין היתר, קיומו של משודל הטעון הנעה מנטאלית לשם קבלת ההחלטה לבצע את העבירה" (ע"פ 7894/03 ג'אבר נ' מדינת ישראל, פסקה 24 לפסק דינו של השופט ד' חשין (18.2.2008)). אמנם, למשדל תרומה מהותית לביצוע העבירה, שכן הוא זה המביא לידי כך שאצל המבצע נתגבש רעיון ביצועה או הוא זה שהטה את הכף אל עבר ביצועה של עבירה, אך תרומתו לביצוע העבירה נותרת חיצונית. בעוד שהמשדל הינו "אביה הרוחני" של העבירה (מרים גור-אריה "הצעת חוק העונשין (חלק מקדמי וחלק כללי), התשנ"ב-1992" משפטים כד 9, 43­44 (1994)), המבצע בצוותא הינו אביה "המעשי" של העבירה, ולו חלק במישור העובדתי של ביצועה. על רקע זה, נקבע בפרשת פלונים כי: "ככל שהשידול של המשדל הוא אינטנסיבי יותר וככל שמתלוות אליו לא רק פעולות במישור הנפשי אלא גם פעולות במישור העובדתי, כך מתקרב המשדל למבצע בצוותא" (עמוד 406). המשדל משדל אדם אחר לבצע עבירה, ולאחר מכן מתנתק מביצועה, שעה שהמבצע בצוותא ממשיך להיות מעורב בעבירה עצמה. הדברים הומחשו יפה ב-דנ"פ משולם:
 
"לחיזוק סיווגו של רב-העבריינים כמבצע-בצוותא ניתן להוסיף ולטעון, כי בכך שונה הוא ממשדל: שמשדל (נטו) משדל ומתנתק מביצועו של מעשה העבירה, בעוד אשר מבצע-בצוותא ממשיך להיות מעורב – בהמשך הדרך – בעבירה עצמה. נדגים ונַנְגִיד. דוגמה א: ראובן מבקש משמעון כי יפגע בלוי תמורת "שכר טרחה" (חצי לעת ההזמנה וחצי לאחר הביצוע). לאחר ההזמנה מנתק עצמו ראובן ממעשה העבירה, עד לאחר ששמעון מבצע את העבירה כפי שנתבקש. שמעון הוא בבחינת "קבלן עצמאי" כלפי ראובן. ראובן הוא משדל – ונושא באחריות כמשדל – ושמעון הוא מבצע.
דוגמה ב: מנהיג כנופיה שולח את "חייליו" לביצועה של עבירה. חברי-הכנופיה נשארים חברי-כנופיה גם לאחר שחזרו מביצוע המשימה שהוטלה עליהם. המנהיג הוא מבצע-בצוותא ואין הוא אך משדל. חברי-הכנופיה הם בבחינת "עובדיו" של מנהיגם, ומדמים הם עצמם למי שאחר עשאם "ככלי בידיו", כמשמעות הדברים בסעיף 29(ג) לחוק. אכן, אשמו המוסרי (ה-blameworthiness) של מנהיג הכנופיה חייב להביאנו למסקנה כי יש לראותו, למצער, כמבצע-בצוותא, ולהטיל עליו אחריות בתורת שכזה..." (עמוד 59).
 
כך, "קו הגבול בין המשדל למבצע בצוותא מתוח בין מי ש'משתתף' בביצוע – דהיינו נמנה על הגרעין הפנימי של המבצעים – לבין מי ש'מעורב' בביצוע בלבד, דהיינו מצוי מחוץ למעגל הפנימי של המבצעים" (דנ"פ משולם). הנה כי כן, בעוד שמבצע בצוותא מבצע בעצמו עבירה, המשדל מביא אדם אחר לביצועה. שוני זה יוצר הבדלים במהות האחריות הפלילית של המשדל לעומת המבצע בצוותא. גם מטעם זה אין לומר כי העמדתו לדין של המערער כמבצע בצוותא הפרה את עיקרון הייחודיות. יתרה מזאת, מטענות המערער בערעור שלפנינו, עולה כי אף המערער אינו טוען בפה מלא לכך שהעמדה לדין בשל ביצוע בצוותא, ולא בשל שידול, מהווה כשלעצמה הפרה של עיקרון הייחודיות. הדגש בטענות המערער הוא על כך שהעמדתו לדין כמבצע בצוותא, כמו גם העמדתו לדין על מעשים נוספים שלא נזכרו בבקשת ההסגרה, מבוססת על עובדות וראיות שלא הובאו בפני בית המשפט העליון של ברזיל ושלא התאפשר למערער להתגונן מפניהן כהלכה. לטענות אלה אפנה עתה.
 
             הוספת מעשים לכתב האישום והסתמכות על עובדות שלא הוצגו במסגרת הליך ההסגרה
 
  1. לשונו של סעיף 24 לחוק ההסגרה משמיעה לנו כי אין להעמיד לדין בשל "עבירה אחרת" מזו שבגינה הוסגר מבוקש לישראל. השאלה אם התיבה "עבירה אחרת" בסעיף 24 לחוק ההסגרה, מתייחסת הן לעבירה "אחרת" בהגדרתה, הן לעבירה "אחרת" בעובדותיה (כלומר עבירה הנובעת ממעשה פלילי שונה מהמעשה בגינו הוסגר המבוקש) טרם הוכרעה במשפטנו. שאלה זו התעוררה בעניין דמיאניוק, בו ביקשה המדינה כי דמיאניוק יורשע גם בפשעים נגד יהודים שבוצעו במחנה ההשמדה סוביבור. זאת, בעוד שבקשת ההסגרה וצו ההסגרה התייחסו רק למעשים שביצע דמיאניוק לכאורה במחנה ההשמדה טרבלינקה. בית המשפט קבע שם כי בנסיבות העניין, שאלה זו אינה דרושה הכרעה. לדעתי, גם בענייננו אין צורך להכריע בכך.
 
  1. בערעורו, טען המערער כי בעוד שבבקשת ההסגרה פורטו מעשים רק כנגד ארבעה מתוך שמונת ילדיה של עדת המדינה, בכתב האישום התווספו מעשים גם כנגד יתר הילדים. כן נטען כי כתב האישום מתייחס למעשים שבוצעו בשנים 2008-2007, בעוד שבקשת ההסגרה מתייחסת רק לתקופה בין פברואר 2008 למרץ 2008. לבסוף, טען המערער כי לכתב האישום הוסף פירוט של מעשי התעללות ותקיפה שלא נזכרו בבקשת ההסגרה. כפועל יוצא מכך, הועמד המערער לדין בשל מעשים פליליים המהווים "עבירות אחרות" מהעבירות עליהן הוסגר לישראל.
 
  1. לדעתי, דין טענות אלה להידחות. בפן העובדתי, בקשת ההסגרה מתמקדת בהתעללות בארבעה מהילדים: א', נ', ש' ונ"ש. אולם, בחלק הכללי של בקשת ההסגרה צוין במפורש כי המערער מואשם בהתעללות בכל שמונת ילדי המשפחה (פסקה 8 לבקשת ההסגרה). העמדתו של המערער לדין בשל התעללות בילדים האחרים, לא חורגת אפוא מהמעשים שתוארו בבקשת ההסגרה. בניגוד לטענתו של המערער, בקשת ההסגרה לא התייחסה רק לתקופה שבין פברואר למרץ 2008 (ראו: פסקה 66 לבקשת ההסגרה בה צוין כי הבקשה מתייחסת לתקופה שבין השנים 2008-2007). נוסף על כך, עיקר המעשים שיוחסו למערער ולחברי הקבוצה במהלך שנת 2007 הם מעשי ההתעללות בילד ש', אשר פורטו בבקשת ההסגרה. בנוסף, חלק ממעשי התקיפה והאלימות, אשר לטענת המערער לא פורטו בבקשת ההסגרה, באים לידי ביטוי בראיות שפורטו בבקשת ההסגרה. כך, למשל, האירועים של שבירת ידו של א', פגיעות נוספות בא' וגרימת הכוויות לנ', נזכרים בחוות הדעת הרפואיות שתכנן פורט בבקשת ההסגרה (ראו: תיאור חוות הדעת הרפואיות בעניינם של א' ונ' בפסקאות 56-55 לבקשת ההסגרה). החלק הארי של המעשים המפורטים בכתב האישום, הוצג אפוא לבית המשפט העליון של ברזיל.
 
  1. גם מהפן המשפטי אין בעיקרון הייחודיות כדי לסייע למערער. אמנם, חלק מהמעשים בהם הואשם המערער בכתב האישום לא נזכרו במפורש בבקשת ההסגרה. עם זאת, לדעתי, אין הדבר מהווה הפרה של עיקרון הייחודיות. אין לפרש את עיקרון הייחודיות כמחייב את המדינה המבקשת לפרט כל מעשה ומעשה המיוחס למבוקש, כל עוד מדובר במעשים המהווים חלק מפרשה אחת. המעשים המיוחסים למערער ולחברי הקבוצה בוצעו בזה אחר זה, במסגרת אותה מסכת התעללות אשר נמשכה לאורך תקופה. מעל מסכת ההתעללות ריחף כל העת המניע המשותף לביצוע המעשים: "טיהורם" של הילדים מ"יצר הרע" שאחז בהם. אין הצדקה להרחבת גבולותיו של עיקרון הייחודיות בדרך שתמנע העמדה לדין של מוסגר, בשל מעשים המהווים חלק מאותו אירוע עברייני, אשר תואר באופן כללי בבקשת ההסגרה.
 
  1. המערער הוסיף וטען כי עיקרון הייחודיות הופר גם בכך שהטענות שהועלו כנגדו התבססו, בין היתר, על עובדות וראיות שלא בא זכרן במהלך הליך ההסגרה. גם טענה זו יש לדחות. עיקר טענותיו של המערער מוכוון כנגד ראיות שהתגלו לאחר הגשת בקשת ההסגרה. דיני ההסגרה, לפי לשונם ותכליתם, אינם מונעים מהמדינה המבקשת להסתמך על ראיות שהתגלו לאחר הגשת בקשת ההסגרה. מלכתחילה, המדינה המבקשת אינה נדרשת לפרוש את כל התשתית העובדתית בבקשת ההסגרה (ראו: ע"פ 5227/10 קרולין יובל נ' מדינת ישראל, פסקאות 84-82 לפסק דיני (2.4.2012)). על המדינה המבקשת את ההסגרה להציג את המסמכים ולציין את העובדות אשר משקפות את התשתית העובדתית הקיימת כנגד המבוקש "ללא מניפולציות אסורות, שיש בהן כדי לעוות תשתית זו" (ע"פ 7840/01 אקווה נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נו(5) 680, 689 (2002) (להלן – עניין אקווה)). אין מניעה אפוא כי בהמשך ההליכים כנגד המבוקש, תהיה המדינה המבקשת רשאית להשלים את התמונה הראייתית, ככל שהדבר דרוש לה להוכחת העבירות מושא צו ההסגרה. מניעה מהמדינה המבקשת להוסיף על העובדות שצוינו בבקשת ההסגרה עובדות נוספות, אשר מטרתן לחזק את קיומן של העבירות עליהן הוסגר המבוקש לישראל, אינה עולה בקנה אחד עם תכלית דיני ההסגרה בכלל ועם תכליתו של עיקרון הייחודיות בפרט. על דרך העיקרון, מדינה מתבקשת תאשר את הסגרתו של מבוקש בשל עבירה מסוימת, בין היתר אם המדינה המבקשת עמדה ברף הראייתי הנדרש להסגרה (ראו למשל: עניין אוזיפה, פסקאות 9-8). ככל שהמדינה המתבקשת קבעה כי הובאו בפניה די ראיות לצורך אישור ההסגרה בשל עבירות מסוימות, מה לי אם הובאו בהמשך ראיות נוספות התומכות בהרשעה באותן עבירות. אין בכך כדי לפגוע בריבונות המדינה המתבקשת, ואף לא בזכויותיו של המוסגר (ראו גם: ע"פ 7303/02 הקש נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נז(6) 481, 505 (2003)). מסקנה זו נכונה ביתר שאת בהינתן כי לצורך הסגרה כלל אין צורך בהצגת כתב אישום ודי "שתובא ראָיה בפני השופט [במדינה המתבקשת – מ"נ] המניחה את דעתו כי נפתחו במדינה המבקשת ההליכים הפליליים הנאותים כדי להעמיד את המבוקש לדין בעבירת ההסגרה" (ע"פ 507/74 מרגורין נ' מדינת ישראל, פ"ד ל(2) 701, 703-702 (1975); וראו גם: ע"פ 628/78 הנואר נ' מדינת ישראל, פ"ד לג(3) 113, 115 (1979); ע"פ 74/85 גולדשטיין נ' מדינת ישראל, פ"ד לט(3) 281, 286 – 287 (1985); ע"פ 5275/01 ז'ורבלוב נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4) 324, 328 – 329 (2002)).
 
           יתר על כן, אין בלשון עיקרון הייחודיות או בתכליתו כדי להשפיע על דיני הראיות. ככל שתכליתן של הראיות הנוספות היא לחזק את האישומים עליהם הוסגר המבוקש למדינה המבקשת, אין בעיקרון הייחודיות כדי למנוע את הגשתן של ראיות אלה. עמדה דומה הובעה בארצות-הברית. במספר הזדמנויות קבעו בתי המשפט הפדראליים לערעורים בארצות-הברית כי עיקרון הייחודיות אינו מונע הבאת ראיות נוספות שלא פורטו בבקשת ההסגרה, כאמצעי לחיזוק ההאשמות כנגד המבוקש (ראו:
United States v. Abello-Silva 948 F. 2d 1168 (10th Cir. 1991); United States  v. Andonian 29 F.3d 1432 (9th Cir. 1994); United States v. Puentes 50 F.3D 1567 (11th Cir. 1995).
 
  1. מן הכלל אל הפרט: בענייננו, הפרטים העובדתיים שהוספו לכתב האישום כנגד המערער משתלבים במארג העובדתי שהוצג לבית המשפט העליון של ברזיל. כך, למשל, הוספו פרטים הנוגעים למסכת ההתעללות בארבעת הילדים האחרים של המשפחה, אשר לא תוארה בפרוטרוט בבקשת ההסגרה, אך נזכרו בתיק הפלילי. בנוסף, הואשם המערער בכתב האישום כמבצע בצוותא, וזאת נוכח ראיות נוספות שנאספו נגדו שלימדו על שליטתו בחברי הקבוצה ובבני המשפחה ובמעורבותו הישירה במעשי האלימות וההתעללות. כמפורט לעיל, ראיות אלה מגבשות מסד עובדתי איתן כנגד המערער, ומחזקות את ההאשמות כנגד המערער כמבצע ישיר של מעשי האלימות וההתעללות בילדים. אין בכוחו של עיקרון הייחודיות לפגוע בקבילותן או למנוע הסתמכות עליהן.
 
הערעור על גזר הדין
 
  1. הערעור על גזר הדין הופנה כנגד רכיב המאסר בפועל וכנגד רכיב הפיצויים. לטענת המערער, עונש של 24 שנות מאסר בפועל חורג מרמת הענישה הנהוגה, אף בהתחשב בהיקפה של פרשת ההתעללות ותוצאותיה הקשות. בהקשר זה, טען המערער כי אין הצדקה לכך שנגזר עליו עונש חמור בהרבה מעונשם של חברי הקבוצה גבאי ומסקלאצ'י. מסקנה זו מתחזקת, טען המערער, גם לנוכח העובדה כי חברי הקבוצה האחרים הורשעו, מלבד העבירות בהן הורשע המערער, גם בעבירות חמורות יותר – גרימת חבלה חמורה בכוונה. המערער טען גם כי העובדה שאינו שייך לתא המשפחתי והעובדה כי ההתעללות נמשכה שבועות ספורים בלבד, מצדיקות הקלה בעונש.
 
  1. המדינה, מצידה, טענה כי נוכח העובדה כי מדובר בפרשה חריגה באכזריותה, עונשו של המערער אינו חורג מרף הענישה ההולם. כן נטען כי אין מקום לטענה כי המערער הופלה לעומת שותפיו, שכן לטענת המדינה יש הצדקה לשקול לחומרא את העובדה כי המערער היה זה שהגה ויזם את המעשים, והיה זה שהנחה את השותפים כיצד להוציאם לפועל. אשר לערעור על רכיב הפיצויים, נטען כי מדובר בפיצוי בעל סממנים אזרחיים מובהקים, ומשכך יש לצרף לערעור על רכיב זה את נפגעי העבירה לטובתם נפסק הפיצוי. מכל מקום, נטען כי גובה הפיצוי הולם את חומרת המעשים וכי במסגרת זו אין מקום לשקול את יכולתו הכלכלית של המערער. המדינה הוסיפה והעירה כי המערער, למרות שגזר דינו לא עוכב, טרם החל בתשלום הפיצויים לילדים נפגעי העבירה.
 
הכרעה – גזר הדין
 
  1. בית משפט של ערעור ממעט להתערב בעונש שקבעה הערכאה הדיונית. לא מצאתי הצדקה לחרוג מכלל זה בענייננו. המערער הורשע במעשים נפשעים ואכזריים, אשר בוצעו במשך תקופה ממושכת בילדים ופעוטות וגרמו להם לנזקים קשים – פיזיים ונפשיים כאחד.
 
  1. טענתו העיקרית של המערער היא כי העונש שנגזר על שותפיו לביצוע העבירות נמוך מעונשו שלו, על אף ששותפיו הורשעו בעבירה חמורה יותר מהעבירות בהן הורשע של ביצוע חבלה חמורה בכוונה. יש לדחות טענה זו. ביסוד ההחמרה עם המערער, עמד מעמדו כמנהיג החבורה העבריינית אשר יזם, התווה, וניהל את ההתעללות החמורה והממושכת בילדים. ההבחנה בינו לבין שותפיו מוצדקת לנוכח מעמדו זה, ולנוכח מהות מעשי ההתעללות הקשים שהוא הנושא באחריות העיקרית לגרימתם (ראו והשוו: דנ"פ משולם, עמוד 37). יתר על כן, בית המשפט המחוזי הדגיש כי אם היה המערער מורשע גם בעבירות של גרימת חבלה חמורה בכוונה – עונשו היה חמור יותר.
 
  1. כמפורט לעיל, המערער נטל על עצמו את חינוכם של הילדים, מנע את יציאתם לבית הספר והשליט עליהם את מרותו. בנסיבות אלה, לעובדה כי המערער אינו קרוב משפחתם של הילדים אין לייחס משקל ממשי. המערער הוסיף וטען כי עונש המאסר שנגזר עליו עולה על רף הענישה הנהוג במקרים דומים. אכן, עונשו של המערער חמור. אולם, חומרתו עולה בקנה אחד עם אופיים האכזרי של המעשים, התמשכותם וזהותם של הקורבנות – ילדים ופעוטות. עוד אעיר, כי אין לגזור גזירה שווה מהעונש שנגזר על עדת המדינה. כפי שנפסק, אין ללמוד על רף הענישה הראוי מהעונש הנגזר על עד מדינה (ראו: ע"פ 3978/98 סונינו נ' מדינת ישראל (15.11.1998); דנ"פ 1109/02 שושני נ' מדינת ישראל, פסקה 5 (החלטה מיום 12.2.2002)).
 
           נוכח כל האמור לעיל, לא מצאתי מקום להתערבותנו בעונש המאסר בפועל שנגזר על המערער.
 
  1. גם ברכיב הפיצויים אין מקום להתערבותנו. המערער לא צירף לערעורו את הילדים, ודבר זה מהווה טעם מספק לדחיית ערעורו בעניין זה (ראו למשל: ע"פ 5225/03 חבאס נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2) 25, 35 (2003)). יתר על כן, סכום הפיצוי כרוך בחומרת המעשים בהם הורשע המערער. בהתחשב בכך, גובה הפיצוי שהושת על המערער – הולם.
 
סוף דבר
 
  1.   אציע לחבריי לדחות את הערעור על כל חלקיו. 
 
המשנָה לנשיא
 
 
השופט נ' הנדל:
 
 
           אני מסכים לפסק דינה המקיף והיסודי של חברתי המשנָה לנשיא מ' נאור.
 
 
ש ו פ ט
 
 
השופט נ' סולברג:
 
1.        דעתי כדעתה של חברתי, המשנה לנשיא מ' נאור, על יסוד נימוקיה המפורטים והממצים.
           קבלת טענתו של המערער על כּשל בייצוג, כמוה כהעברת שרביט ניהול המשפט הפלילי מידי השופט לידי הנאשם; וכזאת לא יֵעשה.
 
2.        בכוונת מכוֵון ובאופן מוּשׂכּל ניהל המערער את הגנתו, בדרכו-שלו, על-פי בחירתו. בית המשפט המחוזי (השופט י' נועם) עמד על משמר זכויותיו של המערער בהדרכה ובעצה, בשאלות חוזרות ונשנות, כלליות ופרטניות – שהופנו אל המערער עצמו כמו גם אל בא-כוחו – בסבלנות ובהתמדה, מהחֵל ועד כּלה.
 
3.        גם בית משפט זה אמר את דברוֹ בערעורה של הסנגוריה הציבורית במהלך המשפט, על מנת לדרבן את המערער לנהל את הגנתו בשׂוֹם שכל, וכ'הערת אזהרה' לעתיד לבוא, ככל שתעלה טענה על כּשל בייצוג. גם באי-כוח המשיבה מילאו את תפקידם כהלכה בתנאים קשים, כנדרש מפרקליטי המדינה; גם הסנגוריה הציבורית, על-פי חלקה. נחה דעתנו כי אין חשש לקיפוח הגנתו של המערער.
 
4.        באופן לא בלתי צפוי אכן באה שעתה של טענת הכּשל בייצוג. ברם, משבחר המערער בדרך שבה בחר לכלכל את הגנתו במשפט, כשהוא יודע ומבין את משמעותה, אל לו לתלות את הקולר בדיעבד בטענת ניגוד עניינים כלפי בא-כוחו. לא זה עמד בעוכריו, אלא תשתית עובדתית מוצקה ומשכנעת היא אשר הובילה להרשעתו.
 
5.        שומה לדקדק בזכויותיו של נאשם בפלילים, אך אֵלו אינן מגיעות עד כדי סיכול ההליך השיפוטי. כאמור, אני מצטרף לפסק דינה של חברתי, הן לגבי הכרעת הדין, הן לגבי גזר הדין.
 
ש ו פ ט
 
           הוחלט כאמור בפסק דינה של המשנָה לנשיא מ' נאור.
 
           ניתן היום, ‏ח' באייר התשע"ד (‏8.5.2014).
 
 
המשנָה לנשיא ש ו פ ט ש ו פ ט
 
 
 
 
_________________________
חזרה לפסיקה חינם
 
 
 
+ שלח משוב