Hebrew  |  English  |  Russian  |  

להצטרפות לרשימת התפוצה הכנס את כתובת הדואר האלקטרוני שלך:
 



דף הבית >> ע"פ 2921/13 סמיון רייטבורג נגד מדינת ישראל
 
 
 
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים
 
 
ע"פ  2921/13
 
 
לפני:   כבוד השופט י' דנציגר
  כבוד השופט נ' הנדל
  כבוד השופט א' שהם
 
 
המערער: סמיון רייטבורג
 
                                          
  נ  ג  ד
 
                                                                                                    
המשיבה: מדינת ישראל
 
                                          
ערעור על הכרעת דין מיום 23.12.2012 ועל גזר דין מיום 10.4.2013, של בית המשפט המחוזי בחיפה, בת"פ 19586-08-11, שניתנו על ידי כב' השופטים י' אלרון – סג"נ; ע' גרשון; א' אליקים
 
                                          
תאריך הישיבה: כ"ה בסיון התשע"ד (23.6.2014)
 
 
בשם המערער: עו"ד רונן חליוה
 
 
בשם המשיבה: עו"ד אופיר טישלר
 
 
בשם שירות המבחן: ברכה וייס
 
 
פסק-דין
 
 
 
השופט א' שהם:
 
1.        לפנינו ערעור על הכרעת דין ולחלופין על גזר דין, שניתנו בבית המשפט המחוזי בחיפה, בת"פ 19586-08-11, על-ידי כב' השופטים: י' אלרון – סג"נ (כתוארו אז); ע' גרשון; ו-א' אליקים.
 
2.        המערער הורשע, ביום 23.12.2012, לאחר ניהול משפט הוכחות, בעבירות אלה: אינוס, לפי סעיף 345(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין); מעשה סדום, לפי סעיף 347(ב) בנסיבות סעיף 345(א)(1) לחוק העונשין; ומעשים מגונים, לפי סעיף 348(ג) לחוק העונשין.
 
3.        בעקבות הרשעתו בדין, נגזרו על המערער, ביום 10.4.2013, העונשים הבאים: 6 שנות מאסר לריצוי בפועל בניכוי ימי מעצרו מיום 3.8.2011 ועד ליום 11.8.2011; 24 חודשי מאסר על תנאי לבל יעבור, במשך 3 שנים, עבירת מין מסוג פשע; כמו כן, חוייב המערער בתשלום פיצויים למתלוננת בשיעור של 100,000 ₪.
 
           המערער אינו משלים עם הרשעתו, ולחלופין משיג על חומרת העונש שהושת עליו, ומכאן הערעור שלפנינו.
 
עובדות כתב האישום שהוגש נגד המערער
 
4.        המתלוננת ג' (להלן: המתלוננת) היא ילידת 1964 ומתגוררת דרך קבע בארה"ב. בין התאריכים 3-1 אוג' 2011, התארחה המתלוננת במלון "יערות הכרמל" (להלן: המלון) ביחד עם בעלה. עוד נמסר בכתב האישום, כי המערער עבד בתקופה זו כמעסה בספא שבמלון. כעולה מכתב האישום, המתלוננת הגיעה, ביום 3.8.2011 בשעה 10:00, לספא שבמלון על מנת לקבל עיסוי. המתלוננת נכנסה לחדר הטיפולים ביחד עם המערער, אשר נעל את דלת החדר. המתלוננת פשטה את חלוקה ונשכבה על המיטה כשהיא עירומה. נטען בכתב האישום, כי במהלך העיסוי, בסמוך לשעה 10:30, החל המערער לעסות את שדיה של המתלוננת, וכן נטל את ידה, הניחה על איבר מינו "ושפשף עם ידה את איבר מינו, כל זאת שלא בהסכמתה החופשית, ולשם גירוי וסיפוק מיניים". עוד נטען, כי תוך כדי ביצוע המעשים הנ"ל, הסיר המערער את מכנסיו ותחתוניו. בהמשך, נעמד המערער סמוך לראשה של המתלוננת, משך בשערותיה והחדיר את איבר מינו לפיה, שלא בהסכמתה החופשית. לאחר מכן, עיסה המערער את ישבנה של המתלוננת, הזיז את גופה והחדיר את איבר מינו לאיבר מינה של המתלוננת "מספר פעמים, שלא בהסכמתה החופשית". לאחר שהמערער בא על סיפוקו, הוא המשיך ועיסה את איבר מינה ואת שדיה של המתלוננת, וזאת "שלא בהסכמתה החופשית ולשם גירוי וסיפוק מיניים". המאשימה טוענת כי במעשיו אלה "בעל [המערער] את המתלוננת שלא בהסכמתה החופשית. כמו כן, ביצע [המערער] במתלוננת מעשה סדום באופן, שהחדיר את איבר מינו לפיה שלא בהסכמתה החופשית וכן ביצע בה מעשים מגונים שלא בהסכמתה החופשית ולשם גירוי וביזוי מיניים".
 
 
הכרעת דינו של בית משפט קמא
 
5.        הכרעת הדין בתיק זה נכתבה על-ידי כב' השופט ע' גרשון ואליה הצטרפו כב' השופטים: י' אלרון, סג"נ (כתוארו אז) ו-א' אליקים. בפתח הכרעת הדין, ציין בית משפט קמא כי המערער אישר כי, ביום 3.8.2011, נכנסה המתלוננת לחדר הטיפולים כדי לקבל מידיו עיסוי וכי הוא נעל את דלת החדר, כאשר "המתלוננת נשכבה עירומה על המיטה". נטען על-ידי המערער, כי המתלוננת היא זו ששפשפה את איבר מינו בידה "לאחר שהתחממה מהעיסוי ומהאווירה", והיא זו אשר יזמה את המגע המיני עימו, דבר שנעשה ללא הסכמתו. ועוד נטען, כי המערער "ניסה לחזור אחורנית ובכך יצא איבר מינו ממכנסיו עד שהגיע לסיפוקו וגמר, הכל מבלי שנתבקשה הסכמתו". המערער הכחיש כי החדיר את איבר מינו לאיבר מינה או לפיה של המתלוננת, וככל שהיה מגע מיני, הדבר "היה מיוזמתה ומרצונה החופשי של המתלוננת". לגבי הטענה כי הוא ביצע מעשים מגונים במתלוננת, מסר המערער כי עיסה את גופה של המתלוננת ועשה שימוש בשמן, ויתכן שהגיע "עד החריץ של הישבן, מה שמותר לעשות בעיסוי מקצועי". עוד נטען, כי "הכל נעשה במסגרת עבודתו, מקצועו והעיסוי הנדרש ולא לשם גירוי וסיפוק מיניים".
 
6.        על יסוד תגובתו זו של המערער, ציין בית משפט קמא כי יריעת המחלוקת בין הצדדים "רחבה ביותר". המערער טוען כי המתלוננת היא ששפשפה בידה את איבר מינו, ביוזמתה וללא הסכמתו, והוא אף החל להיסוג לאחור "ובאופן זה יצא איבר מינו ממכנסיו". זאת, כאשר המתלוננת טוענת כי המערער הניח את ידה על איבר מינו ושפשף באמצעות ידה את איבר מינו, ללא הסכמתה החופשית. בנוסף, כפר המערער בהחדרת איבר מינו לפיה של המתלוננת, וטען כי גם לא החדיר את איבר מינו לאיבר מינה של המתלוננת "מספר פעמים", ולטענתו "לא היו דברים מעולם".
 
7.        מאחר שהדברים המיוחסים למערער נעשו בחדרי חדרים, היתה עדותה של המתלוננת, מטבע הדברים, העדות המרכזית בעניינו של המערער. בית משפט קמא, סקר בתחילה את הודעותיה של המתלוננת במשטרה, אך לא הוברר בהכרעת הדין לאיזו מטרה הוגשו ההודעות, ומי ביקש להגישן (למרות שההודעות סומנו כמוצגי תביעה). נפתח, אפוא, בעדותה של המתלוננת בבית המשפט, אשר הגיעה ביחד עם בעלה מארה"ב, במיוחד כדי למסור את עדותה, ולאחר מכן נסקור את יתר הראיות שהוגשו לבית משפט קמא, על-פי סדר הופעתם בהכרעת הדין. המתלוננת מסרה כי היא חיה עם בעלה מזה כ-24 שנים ונשואה לו תקופה של 22 שנים. המתלוננת היא מורה במקצועה, אשר פרשה לגמלאות, מתגוררת עם משפחתה בארה"ב, ולה ארבעה ילדים. לדברי המתלוננת, היא קיבלה במלון, בימים שקדמו לאירוע, מספר עיסויים, כדלהלן: ביום הראשון, המתלוננת ובעלה קיבלו טיפול בחדר זוגי משתי מטפלות, כאשר "המסג' היה בסדר, אך לא משהו"; ביום השני, המערער ביצע את העיסוי במתלוננת, ולדבריה העיסוי "היה מצוין". מאחר שהיתה מרוצה מאוד מהעיסוי, הזמינה המתלוננת טיפול נוסף למחרת היום, וביקשה במפורש את המערער. המתלוננת מסרה, כי במפגש הראשון עם המערער הוא לא דיבר איתה, הגם שאמר לה באנגלית עם מבטא כבד, כי הגב שלה מכווץ. בכל העיסויים שקיימה היתה המתלוננת עירומה לגמרי מתחת לסדין, וגם בעלה היה עירום במהלך הטיפול הזוגי. לדברי המתלוננת, היא נוהגת לקבל עיסויים מזה כ-30 שנה ותמיד נהגה להיות עירומה בזמן הטיפול "ואף פעם לא היתה בעיה עם זה", בין אם המטפל הוא גבר או אשה.
 
           אשר להתרחשויות בחדר שבו ביצע המערער את העיסוי בפעם השלישית (והשניה מבחינתו), מסרה המתלוננת בעדותה, כי היא הסירה את החלוק ונשכבה על הבטן מתחת לסדין, כשהיא עירומה. לאחר שהמערער החל לעסות את גבה מעל הסדין, הוא המשיך לעסות את ידה וכתפה הימני "אותו דבר כמו ביום הקודם". לאחר מכן, עבר המערער לצד השני ועיסה את כתפה השמאלי של המתלוננת "וזה היה שונה מביום העיסוי הקודם". בהמשך, נגע המערער בידו בשד ובפיטמה, ולאחר מכן הוא נצמד למיטת הטיפולים "הזיז את ידי לאחור ודחף אותה לעבר איבר מינו והתחיל עם גב היד להתחכך באיבר המין זה היה בתוך מכנסיו". לדברי המתלוננת, "מהנגיעות שהוא עשה, הרגשתי שאיבר מינו היה קשה". בחלק זה של עדותה, צוין על-ידי בית משפט קמא כי, המתלוננת התקשתה לדבר כשהיא "נחנקת מדמעות". לשאלה מה הרגישה באותו רגע, השיבה המתלוננת כי היתה מבוהלת "והבנתי שאני בבעיה גדולה".
 
           המתלוננת תארה את מעשיו של המערער, בשלב הזה, במילים אלה:
 
"הוא לקח את ידי, ועם גב כף היד, החל להתחכך באיבר מינו עם הצד האחורי של היד, אני לא ראיתי, אך הרגשתי את איבר מינו, ולפיכך, הבנתי שהמכנס שלו, לא עליו. ואז הוא לקח את ידי וכופף את אצבעות ידי על איבר מינו בתנועת הורדה והעלאה (העדה מדגימה תנועה באמצעות כף ידה, תוך כדי כיפוף כלפי מעלה). הוא עשה את זה לזמן קצר, ושם את ידו על גבי, זה לא כאב לי אבל זה היה חזק מספיק והבנתי שהוא בשליטה ואני לא הרגשתי נוח עם זה, מהנגיעה שלו הבנתי שהוא רוצה לפגוע בי".
 
          
          
           את המשכו של האירוע תיארה המתלוננת כך:
 
"ואז הוא בא מסביב, הוא בא לראש שלי, והראש שלי היה בתוך עיגול מיטת העיסויים עם הפנים כלפי מטה, ותפס את שערי, הרים את ראשי (בשלב זה העדה בוכה, זאת, לאחר שהדגימה את דבריה בתנועה של אחיזת שערה ומשיכת ראשה לאחור). הוא הרים את ראשי ודחף את איבר מינו לפי והוא נע קדימה ואחורה כמה פעמים, ואני נחנקתי ואני לא זוכרת (אם) בגלל שנחנקתי הוא הוציא את איבר מינו החוצה, או בגלל שאני הזזתי את ראשי לאחור".
 
           לדברי המתלוננת, היא לא אמרה דבר למערער, שכן היתה קפואה "זה היה כאילו להצמיד אקדח לעבר הראש, אתה לא צועק ולא בורח, והאקדח שלו היה איבר מינו. הייתי במדינה זרה, מקום שאני לא מכירה, והייתי מבוהלת, גם גדלתי בבית שהיה מלא באלימות פיזית ואני למדתי שאם סופגים ושומרים על שקט, האלימות היא יותר ויותר מתונה". בהמשך, תיארה המתלוננת כיצד המערער ניסה פעמיים להחדיר את איבר מינו לאיבר מינה אך ללא הצלחה. לדברי המתלוננת, המערער המשיך לסובב אותה, ובשלב מסוים:
 
"הוא החזיק את רגלי הימנית וגופו היה בין רגלי הימנית לבין השולחן, ואיבר מיני היה ממש ליד השולחן, ואז זאת היתה הפעם הראשונה שהוא חדר לתוכי (העדה בוכה) ואז הוא דחף כמה פעמים קדימה נכנס ויצא כמה פעמים והוציא את זה החוצה, והוא הגיע לפרקו במקום מעל שיער הערווה (מצביעה על בטנה התחתונה)".
 
           המתלוננת העידה, כי כאשר המערער החל להפוך אותה, היא כיווצה את עיניה וגופה היה מתוח. לאחר שהמערער הגיע לסיפוקו "הוא ניגב את הכל", והמשיך לגעת באיבר מינה של המתלוננת, וזה היה מאוד כואב. לאחר מכן, התחיל המערער לעסות את כפות רגליה של המתלוננת, ואז "הוא בא מצד ימין והתחיל באופן לא ראוי לגעת בחזה שלי". לאחר זאת, ביצע המערער עיסוי בראשה של המתלוננת, ובהמשך הוא ניגש אליה והצמיד את שפתיו לשפתיה, וכאשר יצא מהחדר הוא אמר "תודה". המתלוננת סיפרה, כי היא קמה ולבשה את חלוקה, ובשלב זה הבינה שהיא צריכה לקבל עזרה. לאחר שיצאה את החדר, ניגש אליה המערער, הגיש לה כוס מים, ופתח בפניה את דלת היציאה ללובי. מיד עם יציאתה, ניגשה המתלוננת למשרדי המלון וביקשה שיקראו לבעלה. לאחר מכן, פנתה המתלוננת, בסערת רגשות, אל מי שהוצגה בפניה כמנהלת המלון, וטענה כי נאנסה. לשאלה מדוע לא צעקה, לא ניסתה לברוח מהחדר, או להתנגד, השיבה המתלוננת כי היתה מפוחדת, ובכל פעם שהיא מרגישה מאוימת, בצורה פיזית, היא קופאת. משנשאלה המתלוננת ממה פחדה, השיבה: "מה שהוא עשה לי היה ללא הסכמתי ולא היה דבר ראוי. הוא היה חזק, אני הייתי בנאדם ערום בארץ זרה ובחדר לבד". לדברי המתלוננת, מאז האירוע היא מטופלת באופן קבוע על ידי מטפל ועל ידי פסיכיאטר, והיא נוטלת כדורים על מנת לייצב את מצבי הרוח שלה, להימנע מחרדות, ולישון. באשר לאפשרות כי בדתה את הדברים מליבה כדי לסחוט כסף מהמערער או מהמלון, מסרה המתלוננת, "ככל שהדבר מתייחס לכסף, יש לי יותר כסף מרוב האנשים, אני ברת מזל בעניין זה". לטענה, כי הגישה תלונה נגד המערער מחשש שהוא יקדים אותה ויתלונן עליה, השיבה המתלוננת, "אני לא עשיתי שום דבר רע, הלכתי לבקש עזרה והוא יכול היה לעשות אותו דבר". לגבי האפשרות כי היא קיימה יחסים בהסכמתה, ולאחר מכן התחרטה בשל הבגידה בבעלה, אמרה המתלוננת:
 
"אני חיה עם בעלי כבר 24 שנים. הוא החבר הכי טוב שלי, יש לנו חיי נישואין נפלאים ואף פעם לא הייתי עם גבר אחר מאז שפגשתי אותו. לא היתה לי שום סיבה לבגוד בו. אנחנו מקיימים יחסים כל יום או יומיים ולא היתה לי שום סיבה ללכת ולחפש יחסים עם מישהו אחר. אני מאוד מסופקת מהיחסים שלנו".
 
           המתלוננת הכחישה בתוקף כי היא שיזמה את הנגיעה באיבר מינו של המערער. היא חזרה על טענתה, כי היתה מפוחדת, מכווצת וקפואה וחששה כי המערער יכה אותה "בהיותה אישה זרה עירומה ופגיעה". עוד חזרה והדגישה המתלוננת, כי "שתיקתי היא לא הסכמה". לשאלת בית המשפט כיצד יכול היה המערער לדעת כי אינה מסכימה, השיבה המתלוננת "עיניי היו מכווצות, גופי היה מתוח ומסאג'יסט טוב היה מזהה את זה. לא נתתי שום אישור להסכמה פיזית או מילולית, ושתיקה היא לא הסכמה". המתלוננת אישרה כי המערער לא הפעיל כלפיה אלימות, והוסיפה כי לא נחבלה ולא נשרטה במהלך האירוע.
 
8.        מטעם המאשימה העיד גם בעלה של המתלוננת, מר ל. (להלן: הבעל), והודעותיו במשטרה (נ/2 ו-נ/10) הוגשו מטעם ההגנה. הבעל סיפר כי הוא מצוי בקשר זוגי עם המתלוננת מזה כ-24 שנים ולהם 4 ילדים. הבעל תיאר את המתלוננת כ"נפש תאומה" שלו וכ"מלאכית". לדבריו, עד לאירוע המתואר בכתב האישום, היו לו ולמתלוננת "חיים מושלמים" ופעילים מאוד, ולאחר האירוע הכל השתנה. המתלוננת אינה מוכנה ללכת לשום מקום בלעדיו, היא סובלת מסיוטים ופחדים, היא איבדה את אמונה באנשים, ומטופלת על-ידי פסיכיאטרית ופסיכותרפיסטית. לגבי האירוע עצמו, מסר הבעל כי ביום השלישי רק המתלוננת הזמינה עיסוי, כיוון שהיה עסוק. בסמוך לשעה 11:00, הוא קיבל טלפון ממשרדי המלון ונמסר לו כי אשתו לא חשה בטוב והוא התבקש להגיע למשרדים בקומה העליונה של המלון. כשהגיע למקום, ראה הבעל את המתלוננת יוצאת מהשירותים כשהיא בוכה, וכששאל אותה מה קרה היא אמרה "נאנסתי". הבעל מסר עוד, כי אשתו היתה מאוד מבוהלת "היא היתה בהלם", והוא ביקש מיד לקרוא למשטרה. בהמשך, אמרה לו המתלוננת "נאנסתי על ידי המסג'יסט, הוא עשה לי מסג' על החזה והיא קפאה". בחקירה הנגדית התייחס הבעל לדברים מסויימים שנמסרו על-ידו בהודעותיו במשטרה. לשאלה, מדוע מסר בהודעתו כי המערער "ניסה לאנוס אותה מקדימה והיא התנגדה", בעוד שגם לגרסתה של המתלוננת לא היתה התנגדות פיזית מצידה, השיב הבעל "אני לא זוכר שאמרתי שהיא התנגדה". כמו כן, לא זכר הבעל כי אמר בהודעתו כי המתלוננת "נלחמה איתו". לדבריו, המתלוננת לא אמרה לו כי נלחמה עם המערער אלא שהיא קפאה. בהמשך, אמר הבעל כי בעת שנגבתה עדותו הוא היה בסערת רגשות, והוסיף "אולי אמרתי את זה, אבל הייתי מבולבל". לשאלה, מדוע לא תיקן את הדברים בהודעתו השניה שנגבתה מספר ימים לאחר מכן, השיב הבעל "אני לא ידעתי מה אמרתי בחקירה הראשונה".
 
9.        במסגרת פרשת התביעה העידו מספר מעובדי המלון, וביניהם גב' איה גרונדמן, מנהלת המלון (להלן: איה), אשר מסרה כי היתה באמצע ישיבה כאשר המתלוננת נכנסה לחדרה במפתיע. איה ביקשה מהנוכחים לפנות את החדר וסגרה את הדלת. המתלוננת שהיתה נסערת "והרגישה נורא לא טוב", טענה בפניה כי המערער אנס אותה, ותיארה כיצד הוא "נגע לה בחזה והוציא את איבר מינו ולקח את ידה של המתלוננת על מנת שתאחוז אותו". איה העידה כי בבית המלון קיימים נהלים מסודרים לפיהם המטופלים בספא חייבים ללבוש תחתונים שלהם, "או תחתון חד פעמי שבית המלון מספק להם". לגבי מצבה של המתלוננת בעת שנכנסה לחדרה, אמרה איה: "היתה מאוד נסערת, אדומה, בכתה, היא לא יכלה לדבר, השתעלה מאוד, היתה לה בחילה...".
 
10.      העידה גם סגנית מנהל הספא, הגב' אושרת מימון (להלן: אושרת), אשר פגשה את המתלוננת בשעה 10:50 מיד עם יציאתה מחדר הטיפולים. המתלוננת ניגשה אליה כשהיא בוכה ונסערת ושאלה אותה אם היא המנהלת, וליתר דיוק אמרה לה "עכשיו למנהלת המלון". בדרך למשרדי ההנהלה, שאלה אושרת את המתלוננת מה קרה, אך המתלוננת "רעדה ולא יכלה לדבר". לגבי נהלי העבודה בספא, מסרה אושרת כי חל איסור לעשות טיפול כאשר המטופל ללא תחתונים, מלבד טיפול בשם "אוורדה" שאותו לא הזמינה המתלוננת. כאשר המטופל נמצא בעירום מלא, על המטפל לצאת את החדר ונאסר עליו לבצע את הטיפול. בהתאם לכלל מס' 5 לכללי ההתנהגות למניעת הטרדה מינית המופצים למטפלים, חובה עליהם לשמור, במהלך הטיפול, על כיסוי כל חלקי גופם, ובכל מקרה אין לחשוף איברים אינטימיים. בהתאם לכלל מס' 2, כאשר המטופל מגיע לטיפול בעירום מלא יש להציע לו תחתון חד פעמי, לפני ביצוע הטיפול.
 
11.      סגן מנהל בית המלון, מר קובי טל (להלן: קובי), ראה את המתלוננת ביחד עם אושרת בדרכם למשרדי ההנהלה, ובהודעתו במשטרה שהוגשה בהסכמה (ת/34) אמר קובי כי המתלוננת "היתה נסערת ובחוסר שקט וביקשה לראות את האחראי".
 
12.      מנהל הספא במלון, מר טוני סוויד (להלן: טוני), מסר בחקירתו הנגדית (לאחר שהודעתו במשטרה, ת/37, הוגשה בהסכמה), כי המערער סיפר לו שכבר מהטיפול הראשון במתלוננת הוא הרגיש מוזר, אך לא ייחס לכך חשיבות. המערער טען, כי במהלך הטיפול השני המתלוננת תפסה אותו באזור איבר המין. הוא לא הפסיק את הטיפול כיוון שסבר שמדובר בטעות "והוא עבד על הכתף בצד השני". המערער אישר בפני טוני, כי טעה בכך שלא יצא מהחדר כאשר המתלוננת תפסה באיבר מינו, והודה כי לא פעל בהתאם לנהלים. הדברים נמסרו לטוני במהלך בירור התלונה עם המערער, לאחר שטוני קרא לו לחדרו ביוזמתו.
 
13.      על מצבה הנפשי של המתלוננת העידו גם אנשי המשטרה שחקרו את תלונתה נגד המערער. רס"ב שושנה דרור, החוקרת המרכזית בתיק, העלתה על הכתב את התרשמותה ממצבה הנפשי של המתלוננת, במזכר ת/17. ביום האירוע, כאשר המתלוננת הגיעה לחקירה, היא "נראתה כמי שעברה טראומה חזקה, נצמדה לבעלה ולא נתנה לו לזוז ממנה". בזמן החקירה, המתלוננת בכתה מידי פעם, והביעה את פחדה פן תפגוש את המערער במשטרה. לדברי רס"ב דרור, החוקרים נאלצו לתמרן במסדרון ובקומה, כך שהמתלוננת לא תראה את המערער. רס"ב אריאלה בוגנים, המשרתת בחקירות חסרי ישע ואלימות במשפחה במחלק חיפה, פגשה את המתלוננת ביום האירוע בבית החולים "בני ציון". ממזכר שכתבה (ת/1) עולה, כי "המתלוננת נראתה בוכייה מאוד, נסערת ומפוחדת. המתלוננת לבשה חלוק רחצה לבן ועליו סמל של מלון יערות הכרמל". המתלוננת סיפרה לה כי המעסה במלון אנס אותה, הוא "הכניס את איבר מינו לפיה ולאחר מכן הכניס את איבר מינו לתוך איבר מינה ואף הגיע לסיפוק מיני ופלט את זרעו על גופה".
 
14.      רס"ב אלדד בר לב, אשר שימש כסייר בתחנת חיפה, נשלח אל המלון ביום האירוע כדי לעצור את המערער. המערער ישב בחדר עם קב"ט המלון, וכאשר העד אמר לו כי הוא עצור בגין חשד לאונס, המערער "לא היה מופתע". המערער היה נינוח לחלוטין וטען כי המתלוננת יזמה את המהלך, וזה לא הגיע ממנו. לדבריו, המתלוננת תפסה באיבר מינו "ויצא זרע". בדו"ח המעצר (ת/7) מופיעה תגובתו של המערער במילים אלו: "אני לא יודע למה היא התלוננה. היא היתה אצלי גם היום וגם אתמול ואני עשיתי לה עיסוי, אני עובד כמעסה בבית המלון". במהלך הנסיעה, תיחקר רס"ב בר לב את המערער וזה אמר לו, כפי שנרשם במזכר ת/6, "היא תפסה אותי באיבר מיני וכשתופסים באיבר המין יוצא זרע, ולכן בגדיי שמסר לכם הקב"ט מוכתמים בזרע".
 
15.      העיד גם השוטר, רס"ר מאהר בלאן, שהגיע למלון כדי לגבות עדויות מעובדי המלון, לערוך דו"חות, ולבצע צילומים במלון ובספא. רס"ר בלאן גבה את עדותו של הבעל בסמוך למועד האירוע, ולדבריו הוא רשם כל מה שנאמר לו. עם זאת, ציין רס"ר בלאן כי הבעל היה לחוץ בעת מתן העדות "כך שיתכן שלא היה עם השוטר בכל מאת האחוזים".
 
16.      הגב' אסתר מייסטר, סגנית מנהלת השירות הסוציאלי בבית חולים "בני ציון", ומרכזת הטיפול בנפגעות תקיפה מינית, תארה כך את מצבה המתלוננת כאשר הגיעה לבית החולים:
 
"נכנסתי לחדר וראיתי אותה יושבת בכורסה דו מושבית בקצה קצה, מכווצת, שקועה בתוך עצמה, נראתה קפואה במבט בוהה קדימה. היא נראתה מנותקת מכל המתרחש, כאילו מנותקת מהמתרחש סביבה".
 
17.      רפ"ק שלומית אברהם, קצינת מעבדה ביולוגית במז"פ, הגישה דו"ח לגבי ממצאי DNA שנתגלו בגופה של המתלוננת. בפיה של המתלוננת לא נמצאו תאי זרע, ונמסר, בהקשר זה, כי לא ניתן להסיק מכך שלא היו תאי זרע בחלק זה של הגוף. רפ"ק אברהם הוסיפה עוד, כי עקב קיומו של הרוק בפה, ה- DNAנשטף במהירות "ומתחלף יותר משאר המקומות בגוף".
 
           בבדיקת DNA של המטוש שנלקח מבטנה של המתלוננת התקבלו שתי תוצאות, ושתיהן מובילות למסקנה חד משמעית לפיה פרופיל ה- DNA שהתקבל תואם את פרופיל ה- DNAשל המערער. רפ"ק אברהם הוסיפה, לגבי שכיחותו של ממצא זה, כי "שכיחות הפרטים באוכלוסיה בעלי פרופיל DNA כפי שהתקבל בחומר שנדגם ממטוש סעיף (1.2.3) נאמדת באחד ליותר ממיליארד פרטים".
 
           אשר למטוש שנלקח מפי הטבעת החיצוני של המתלוננת, התקבלו שתי תוצאות. התוצאה האחת היא "תערובת שמקורה ביותר מפרט אחד. החשוד סמיון רייטבורג בא בחשבון להיות אחד התורמים לפרופיל שהתקבל במוצג זה". גם בהקשר לתוצאה השניה "לא ניתן לשלול את תרומתו של החשוד סמיון רייטבורג... לתערובת שנתקבלה במוצג זה בבדיקות אלו". דברים דומים נאמרו גם בנוגע לבדיקה שנערכה למטוש שנלקח מפי הטבעת הפנימי של המתלוננת. לעומת זאת, נשללה האפשרות כי פרופיל ה-DNA של המערער נמצא באיבר מינה של המתלוננת, הגם שקיים פרופיל DNA התואם לפרופיל של בעלה.
 
           לסיכום, ניתן לומר, כי הממצא החשוב לענייננו נוגע להימצאות פרופיל ה-DNA של המערער על בטנה של המתלוננת, וכזכור טענה המתלוננת כי המערער שפך את זרעו על בטנה.
 
18.      בהתייחס לממצא ה-DNA שהתקבל מפי הטבעת החיצוני של המתלוננת, מסר פרופ' עוזי מוטרו בחוות דעתו, כי בהתאם לחישוב הסטטיסטי שערך, "מר סמיון רייטבורג מתאים להיות אחד התורמים לתערובת שעל המטוש – כל האללים שלו, בכל עשרת סימני הדנ"א שנבדקו, נמצאים בתערובת" לגבי ההסתברות כי המערער הוא אכן אחד התורמים לתערובת, אמר פרופ' מוטרו: "ההסתברות לקבל את התערובת שעל המטוש תחת ההנחה שמר סמיון רייטבורג הוא אחד התורמים לתערובת זו, גדולה פי 2.23 ביליון  מההסתברות לקבל את התערובת בהנחה שמר רייטבורג אינו אחד התורמים".
 
19.      לבית המשפט הוגשו ללא התנגדות שתי חוות דעת בנוגע למצבה הנפשי של המתלוננת, לאחר שובה לארה"ב. מחוות דעתה של הפסיכיאטרית, ד"ר לוריין הנריקס, עולה כי המתלוננת הופנתה אליה לטיפול, ביום 26.8.2011, "לאור חומרת הדיכאון שלה שכלל מחשבות אובדניות". ד"ר הנריקס ציינה, כי המתלוננת סיפרה לה שכשבועיים לפני המפגש אתה, היא נאנסה בישראל בזמן עיסוי. המתלוננת הוסיפה, כי "המדובר בתקיפה פתאומית, בלתי צפויה ובלתי רצויה לחלוטין", אשר עוררה אצלה תגובה דיסוציאטיבית. המתלוננת תארה בפני ד"ר הנריקס ילדות גדושה במעשי התעללות מצד אביה, שהתעלל בה וגם באמה, כאשר באחד המקרים הוא אף שבר את זרועה של המתלוננת. כפי שאופייני לילדים שעברו התעללות, נהגה גם המתלוננת להתנתק מעצמה במהלך ספיגת המכות, כאשר היא "עוזבת את גופה והופכת לפסיבית". עוד נאמר בחוות הדעת, כי המתלוננת למדה "שלהילחם בחזרה רק מחמיר את המצב", ולכן התפתח אצלה מנגנון הגנה דיסוציאטיבי, אשר מונע מהילד חסר האונים, מלהרגיש את הכאב. עוד נמסר בחוות דעתה של ד"ר הנריקס, כי בגיל 14 שנים עברה המתלוננת הטרדה מינית על ידי צייר, וכאשר היא התלוננה על כך, אמה טענה כי היא בדתה את הדברים מלבה, ולאחר מכן התברר כי אותה אם ניהלה רומן עם הצייר שהטרידה מינית. נאמר בחוות הדעת, כי תקרית זו הקשיחה עוד יותר את נטייתה של המתלוננת "להפעיל מנגנון הגנה של ניתוק". ד"ר הנריקס סיכמה את חוות דעתה באומרה, בין היתר, כי:
 
"כאשר התעללות (אונס) מתרחשת במהלך הבגרות, מנגנוני ההגנה של הילדות מיד נכנסים לתמונה. הקורבן הופך להיות שוב חסר אונים, מנותק, ולכן נשאר אילם ולא משיב מלחמה. [המתלוננת] אובחנה על-ידי הכותבת כבעלת הפרעת לחץ פוסט טראומטית עם תכונות דיסוציאטיביות".
 
20.      הוגשה גם חוות דעת מטעמה של גב' קימברלי אגרסטה (להלן: גב' קימברלי), פסיכותרפיסטית, אשר טיפלה במתלוננת מאז אירוע האונס. בהתאם לאבחנתה של גב' קימברלי, המתלוננת מצויה בעיצומה של הפרעה פוסט טראומטית, והיא חווה סימפטומים רבים המאפיינים פוסט טראומה, כגון: פלאשבקים, קשיי שינה, חרדה ודיכאון. מאז האירוע, חלו שינויים רבים בחיי היומיום של המתלוננת, אשר מאופיינים, בין היתר, בהתבודדות, חרדות וחוסר אמון בסביבה. גם גב' קימברלי חיוותה את דעתה, כי "דיסוציאציה יכולה להחשב כמנגנון הגנה, אשר מסייע להתמודד מול המצב המכריע. כתוצאה מכך הגיוני שהיא [המתלוננת] הגיבה באופן דומה במהלך אירוע האונס". חוות דעת זו באה על רקע המידע שהתקבל אצלה, בדבר התעללות פיזית שהיתה מנת חלקה של המתלוננת בתקופת ילדותה, מצידו של אביה, כאשר "על מנת להגן על עצמה במהלך המכות השתמשה (המתלוננת) בהתנתקות – דיסוציאציה ("הקפאה" – לקבל את המכות, אך ממש להרגיש כאילו היא מחוץ לגופה)".
 
21.      מטעם ההגנה העיד המערער בלבד. טרם שהתייחס לעדותו בבית המשפט, סקר בית משפט קמא את הודעותיו של המערער במשטרה. הודעתו הראשונה של המערער נגבתה תחת אזהרה ביום האירוע, בתאריך 3.8.2011 שעה 19:53 (ת/29). המערער מסר כי יום קודם לכן הגיעה אליו המתלוננת לטיפול, והיו כמה "דברים קטנים" מחשידים בהתנהגותה, אך לא משהו יוצא דופן. בתום הטיפול אמר המערער למתלוננת כי היא צריכה לחזור אליו לטיפול נוסף, כיוון שהגב שלה עודנו תפוס. למחרת, חזרה אליו המתלוננת לטיפול, וכ-20 דקות לפני סיומו הוא חש שהמתלוננת משפשפת את איבר מינו עם ידה. הוא לא התייחס לדבר, כיוון שסבר שמדובר בטעות, אבל כעבור מספר דקות הוא הרגיש כי המתלוננת תופסת את איבר מינו ואז הוא החל להתרחק. המערער תיאר כך את השתלשלות העניינים בשלב זה:
 
"היא ממש עם הלשון שפשפה את היד שלה ונכנסה לי לתוך המכנס, והתחילה ממש לאונן. זה היה עניין של משהו כמו חצי דקה. היה לי שוק בהתחלה... אז התחלתי ללכת אחורה והיא תפסה ממש תפסה את איבר המין והמשיכה. זה יצא החוצה מהמכנסיים... וזה כאילו המשיכה לאונן לי עד שהתחלתי למשוך את עצמי אחורה ופשוט גמרתי. כאילו פלטתי זרע".
 
           המערער טען כי עשה טעות כשלא יצא את החדר לאחר האירוע, ולדבריו "זה קרה לי פעם ראשונה, הייתי בשוק כזה". לאחר מכן, סובב המערער את המתלוננת על הגב והמשיך בטיפול באזור הצוואר והקרקפת. בתום הטיפול אמר המערער למתלוננת תודה רבה "כמו בפעם שעברה", והמתין לה בחוץ עם כוס מים. לטענת המערער, המתלוננת חייכה, אך בניגוד לפעם הקודמת "הפעם חייכה, לא צחקה". המערער נשאל היכן פלט את זרעו והוא מסר "זה היה כאילו ביד שלה, אני חושב שזה נפל על היד שלה". המערער הכחיש כי החדיר את איבר מינו לאיבר מינה של המתלוננת, וטען כי לא היה כל אונס, שכן היא לא צעקה ולא התנגדה "היא גם לא אשה רזה, יכלה לדחוף אותי בקלות". כמו כן, הכחיש המערער כי החדיר את איבר מינו לפיה של המתלוננת, ולטענתו אף לא נגע באיבר מינה, אלא לכל היותר נגע לה בישבן. לאחר שהמתלוננת עזבה את המקום, החל המערער לסדר את החדר ואז הוא נקרא לבירור בפני מנהל הספא. במהלך הבירור טען המערער כי המתלוננת שפשפה את איבר מינו ואוננה לו, אך הוא לא הרגיש בנוח לספר כי שפך את זרעו. המערער נשאל מדוע תרצה המתלוננת להעליל עליו עלילה כה קשה, אם נכונה גרסתו כי היא תפסה את איבר מינו מרצונה. המערער טען, כי יכולות להיות לכך מספר סיבות: רצונה של המתלוננת לזכות בפיצוי כספי, או בפיצוי טיפולי; וכן, אפשר שהמתלוננת רצתה להקדים אותו לפני שהוא עצמו יתלונן עליה על כך שהטרידה אותו.
 
           בהודעתו השניה מיום 9.8.2011 (ת/31), חזר המערער על עיקרי הדברים שנמסרו על-ידו בהודעה הראשונה. עם זאת, ובניגוד לדברים שמסר בהודעה הראשונה, טען המערער כי לא ביצע למתלוננת עיסוי בישבן.
 
22.      בעדותו בבית המשפט התייחס המערער, בתחילה, לעובדה כי המתלוננת היתה עירומה לחלוטין במהלך הטיפול הראשון. לדבריו, הוא הבחין בכך רק לאחר כרבע שעה של טיפול, כאשר בשלב זה "זה לא היה מקצועי לבקש ממנה לקום באמצע הטיפול ולהתלבש". במהלך הטיפול השני, לאחר כ-35 דקות של טיפול, הרגיש המערער, לטענתו, מעין שפשוף ולחץ באזור המפשעה שלו. בשלב זה, שכבה המתלוננת על בטנה עם הפנים כלפי מטה, ואז, כך טען המערער, היא התרוממה, שפשפה את ידה בלשונה, והכניסה את ידה לתוך מכנסיו ותחתוניו של המערער ותפסה באיבר מינו. המערער החל ללכת אחורה, אך באותו שלב, הוסיף וטען המערער, בו הוא ביקש להיחלץ מתפיסתה של המתלוננת, "היא המשיכה להחזיק אותי... באיבר המין. ועם התנועה הזאת שאני הלכתי, פשוט איבר המין הוא יצא החוצה ואני פלטתי לה זרע באותו רגע". לדברי המערער, כאשר הוא שפך את זרעו, המתלוננת עדיין שכבה על בטנה. מיד לאחר מכן, התיישב המערער על כסא במשך כשתי דקות עם עיניים עצומות "נשם ונתן לכל 'האדום' שהיה לו בעיניים לרדת". מאחר שנותרו כ-7 דקות לתום הטיפול, החליט המערער להשלים את הטיפול, ובתום הטיפול הוא שטף את ידיו ויצא החוצה. המערער המתין למתלוננת עם כוס מים "ואמר לה להתראות או תודה". לאחר מכן, ניגש המערער לסדר את החדר וכשנזכר באירוע הוא הרגיש, לדבריו, "גועל ובושה". בהמשך, פנה המערער ללכת לכיוון מנהל הספא כדי לדווח לו על האירוע, ובשלב זה המנהל פגש אותו בפרוזדור ואמר לו להיכנס לחדרו. המערער טען, כי בזמן שהמתלוננת אחזה באיבר מינו, עלה לחץ הדם שלו, כך שהוא לא יכול היה לדבר או לפעול במשך כ-40-30 שניות, ולכן לא העיר למתלוננת, ולא הפסיק את מעשיה. המערער שב והכחיש כי הוריד את מכנסיו, כי משך למתלוננת בשיערה, או כי החדיר את איבר מינו לפיה או לאיבר מינה של המתלוננת. כמו כן, הכחיש המערער כי החדיר את אצבעו לישבנה של המתלוננת. לדבריו, המתלוננת היתה רגועה ונינוחה מאוד, בזמן הטיפול. המערער נשאל מדוע לא העיר למתלוננת, בסוף הטיפול הראשון, לגבי היותה עירומה במהלך הטיפול, ומדוע לא דרש כי תגיע לטיפול השני כשהיא לבושה בתחתונים, והשיב "אתה צודק כבוד השופט אבל אנחנו עוד פעם מרוב האנשים שבאים אלינו, התיירים הם, אנחנו כבר לא מסתכלים בצורה כזו". המערער נשאל כיצד בדיוק ביצעה המתלוננת את הפעולה שהמערער מייחס לה, כאשר היא שוכבת על בטנה כשראשה כלפי מטה וגבה תפוס. ובמילים אחרות, כיצד הצליחה המתלוננת כשפניה מופנות כלפי מטה לשלוח את ידה לאחור, להכניסה למכנסיו של המערער, ולתפוס את איבר מינו. על כך השיב המערער באומרו: "אמרתי שהיא התרוממה קצת, חוץ מזה אני הייתי די צמוד למטה ומה שאמרתי שהיא נגעה בי". המערער נשאל עוד, מדוע כאשר קלט שהמתלוננת תופסת באיבר מינו הוא לא עבר לעבוד על אזור אחר בגוף, כדי "להרגיע את העניינים", והשיב "קודם כל יש שיטה מסוימת של טיפול שאני לא יכול לעזוב באמצע השריר המסוים". עוד טען המערער, כי "לא הצלחתי באותו רגע לשלוט במצב הזה". משנשאל המערער מדוע לא סיפר לטוני, מנהל הספא, כי המתלוננת ליקקה את ידה והרטיבה אותה לפני שתפסה באיבר מינו, השיב המערער כי חש בושה ונמנע מלספר את כל הפרטים, בעיקר כאשר היו שתי נשים נוספות בחדר. לטענת המערער, המתלוננת היתה אקטיבית, עשתה קולות, התרוממה עם הגוף, "וכלל לא היתה קפואה כפי שטענה". המערער אישר כי נגע למתלוננת בישבן אך, לדבריו, הוא לא הכניס את אצבעו לתוך הישבן, או לפי הטבעת שלה. המערער חזר וטען, כי בעת שהוא שפך את זרעו, המתלוננת עדיין אחזה באיבר מינו ולא שחררה אותו.
 
23.      לאחר סקירת חומר הראיות שהוגש לעיונו, נפנה בית משפט קמא לבחון את שאלת מהימנותה של המתלוננת לעומת מהימנותו של המערער. בית משפט קמא קבע, מפי כב' השופט ע' גרשון, בהתייחסו למתלוננת, כי:
 
"אני מאמין למתלוננת ומקבל את עדותה כעדות אמינה ומהימנה. שוכנעתי כי האירועים התרחשו כמתואר על ידה, ואני מוכן לבסס על דבריה, בהודעותיה במשטרה ובעדותה בבית המשפט, את הכרעת הדין".
 
           ועוד נקבע, כי "עדותה של המתלוננת בענייננו היתה עדות עקבית וסדורה. גרסתה – במשטרה ובבית המשפט – היתה אחת. עדותה של המתלוננת נמסרה בכנות ובגילוי לב... התרשמתי כי המתלוננת דוברת אמת. המתלוננת תארה באופן מפורט ביותר את השתלשלות האירועים, דבר אחר דבר, כשהיא נסערת ובוכה. המתלוננת העידה בגילוי לב ותארה את מהלך האירועים במילותיה שלה..., בצורה כנה, סדורה, מפורטת ומשכנעת ביותר".
 
           בית משפט קמא, קיבל את גרסתה של המתלוננת לפיה היא קפאה במהלך האירוע. המתלוננת "כיווצה את גופה ועצמה את עיניה בחוזקה", כאשר מנגנון הקיפאון וההתנתקות הופעל אצלה כמנגנון הגנה, לאחר שחוותה התעללות פיסית ורגשית בילדותה, מאביה ומאדם נוסף. בית משפט קמא הוסיף וקבע, כי עיון בפסיקה מלמד "כי תגובה של קיפאון הינה תופעה אפשרית אצל קורבנות עבירות מין", ובתי המשפט הכירו במצבי אונס שבהם קורבן העבירה לא התנגד ולא צעק לעזרה, בשל פחד וחוסר אונים.
 
           לפיכך, ציין בית משפט קמא, כי:
 
"גם אם המתלוננת לא הפגינה התנגדות פיסית למעשי [המערער], אין הדבר מעיד כי הסכימה למעשיו. החוק אינו דורש כי הקורבן תביע התנגדות פיסית לאינוסה. אין על כן כל צורך להוכיח התנגדות כזאת. אין בקפאונה של המתלוננת כדי לפגוע באמינות דבריה על כך שהדברים התרחשו כפי שתיארה... וממילא אין ללמוד מקפאונה הסכמה למעשה האסור".
 
           בית משפט קמא דחה את טענת המערער, לפיה המתלוננת העלילה עליו מתוך רצון לקבל פיצויים ממנו או מבית המלון, וכך גם נדחתה הטענה כי המתלוננת הקדימה אותו בהגשת תלונה, לפני שהמערער עצמו יפנה בתלונה על הטרדה מינית מצדה של המתלוננת. המתלוננת מסרה, כי אין לה כל בעיה כספית והוסיפה "אני ברת מזל בעניין הזה". לגבי האפשרות כי המערער יתלונן נגדה אמרה המתלוננת "לא עשיתי שום דבר רע, הלכתי לקבל עזרה". אשר לאפשרות שהעלה המערער כי היא התחרטה על כך שבגדה בבעלה, אמרה המתלוננת כי יש לה חיי נישואים נפלאים ולא היתה לה כל סיבה לקיים יחסים עם מישהו אחר. בית משפט קמא ציין, כי דבריה אלו של המתלוננת היו כנים ואמיתיים, ונתמכו גם בעדות בעלה. ועל כן, נדחתה טענת המערער כי המעשים נעשו ביוזמתה של המתלוננת, ונקבע, בהקשר זה, "כי גרסה זו הינה מופרכת ובלתי מתקבלת על הדעת בנסיבות העניין". חיזוק למהימנותה של המתלוננת מצא בית משפט קמא בהתנהגותה במהלך העימות עם המערער. המתלוננת היתה נסערת מאוד וניכר עליה כי היא נתונה במצב נפשי קשה, וכאשר נכנס המערער לחדר היא רעדה. לעומת זאת, היה המערער שקט ורגוע ואמר את דבריו כשהוא "נינוח לחלוטין". ועוד עולה מהעימות, כי כאשר מסר המערער את גרסתו, הטיחה בו המתלוננת שהוא "שקרן", היא בכתה במהלך העימות והתקשתה לנשום, ובית משפט קמא התרשם "עמוקות" מכנות דבריה. חיזוקים נוספים לגרסתה של המתלוננת נמצאו במיידיות התלונה, ובמצבה הנפשי בסמוך לאחר האירוע. חיזוק משמעותי נוסף לגרסתה של המתלוננת נמצא בעובדה, כי בבדיקת הדגימה שנלקחה מבטנה של המתלוננת, נתגלה פרופיל DNA התואם את הפרופיל של המערער. בית משפט קמא ציין, לעניין זה, כי "מסקנה זו תואמת את גרסת המתלוננת לפיה [המערער] שפך את זרעו על בטנה סמוך לרגל ימין".
 
24.      לעומת האמון המלא שניתן בדבריה של המתלוננת, קבע בית משפט קמא, כי גרסתו של המערער נדחית מכל וכל, כבלתי מהימנה וכבלתי ראויה לאמון.
 
           כב' השופט ע' גרשון ציין בחוות דעתו, כי:
 
"הרושם שנוצר אצלי, לאחר עיון מעמיק בגרסה שמסר [המערער] במשטרה... ובעדותו בבית המשפט... הוא כי גרסת [המערער] היא דמיונית, לא מתקבלת על הדעת, לא הגיונית, ולא מהימנה".
 
           בית משפט קמא לא מצא בדבריו של המערער כל הסבר של ממש להתנהגותו והתנהלותו במהלך האירוע המתואר בכתב האישום: כך, לא ניתן הסבר מניח את הדעת לעובדה כי המערער המשיך בביצוע הטיפול במתלוננת למרות היותה עירומה, וזאת בניגוד לנהלי הספא; לא ניתן הסבר מדוע המערער לא הפסיק את הטיפול כאשר, לטענתו, המתלוננת אחזה באיבר מינו ולא הרפתה ממנו, והוא אף לא העיר לה על כך; גם העובדה שהמערער אמר למתלוננת "תודה רבה" בתום הטיפול, אינה מתיישבת עם גרסתו לפיה הוא היה קורבן להטרדה מינית. כמו כן, מצא בית משפט קמא חוסר הגיון בהתנהלותו של המערער, אשר החליט להשלים את הטיפול, לאחר האירוע שבו הוא, לטענתו, הוטרד מינית, על-ידי המתלוננת. בית משפט קמא לא נתן אמון בגרסת המערער לפיה, כאשר המתלוננת אחזה באיבר מינו, הוא "היה בשוק" ונקלע להתקף של "בלק אאוט" אשר לווה בקשיי נשימה ועליית לחץ דם. בית המשפט קבע, כי הסברים אלה נשמעו "דחוקים ולא משכנעים, והדברים אף אינם תואמים את נסיון החיים והשכל הישר". עוד ציין בית משפט קמא, כי לגרסתו של המערער, כאשר הוא שפך את זרעו, המתלוננת שכבה על בטנה, דבר שאינו מתיישב עם העובדה "שהזרע נמצא על בטנה של המתלוננת ולא על גבה". שקרי המערער, בעדותו "הלא הגיונית והלא מהימנה", חזקו עוד יותר את מהימנות גרסתה של המתלוננת, והעדפתה על פני גרסתו הבלתי אמינה של המערער.
 
25.      סיכומו של דבר, קבע בית משפט קמא, כי המאשימה הרימה "את הנטל המוטל עליה לשכנע את בית המשפט מעבר לכל ספק סביר כי [המערער] אכן ביצע את העבירות המיוחסות לו בכתב האישום".
 
גזר דינו של בית משפט קמא
 
26.      בפתח גזר דינו, עמד בית משפט קמא על עיקרי הדברים המופיעים בתסקיר מבחן שניתן בעניינו של המערער. מהתסקיר עולה, כי המערער הוא יליד 1975, רווק, המתגורר בחיפה, כאשר במועדים הרלבנטיים לכתב האישום הוא עבד כמעסה בספא שבבית המלון "יערות הכרמל". המערער הכחיש בפני עורכת התסקיר, באופן גורף, את המעשים שיוחסו לו והטיל על המתלוננת אחריות מירבית למצבו. הוא התקשה להכיר בבעייתיות המשתקפת ממעשיו, והוא נעדר יכולת אמפתיה כלפי קורבנו. נאמר בתסקיר, כי המערער פעל בעת ביצוע העבירות בצורה אימפולסיבית "כשהוא מרוכז בצרכיו ונעדר הבנה לצורכי המתלוננת". המערער אינו מקבל כל אחריות על מעשיו, וניכר עליו כי הוא כועס על המתלוננת ומבטא רגשות שליליים לגביה. לאורך השנים התקשה המערער לקיים מערכת יחסים זוגית ואינטימית, והוא מבטא חוסר אמון כלפי הזולת. לאחר שקלול כלל הנתונים, לרבות עמדתו של המערער כי הוא לא נזקק לטיפול, העריך שירות המבחן כי קיים סיכון להישנות מעשים מסוג זה, והומלץ להטיל עליו ענישה מוחשית ולחייבו בפיצויים לטובת הקורבן, דבר שעשוי להרתיעו מלחזור על מעשיו ולהציב גבולות להתנהגותו.
 
           מדו"ח הערכת מסוכנות מינית שנערך בעניינו של המערער, עולה כי המערער מרוכז בעצמו ובעל יכולת מוגבלת לקבל אחריות על מעשיו. למערער מודעות חלקית למגבלותיו ולמגרעותיו, והוא בעל יכולת פגומה להפיק תועלת מביקורת המופנית כלפיו. לאחר שקלול הפקטורים הסטאטיים והדינאמיים נמצא כי רמת מסוכנותו המינית של המערער הינה בינונית, לטווח הארוך.
 
27.      לצורך קביעת מתחם העונש ההולם, נתן בית משפט קמא את דעתו לעובדה כי המערער ביצע עבירות חמורות ביותר, תוך הפרת האמון שנתנה בו המתלוננת, כמטפל מקצועי, ותוך פגיעה חמורה בגופה ובכבודה. המערער ניצל את האינטימיות של חדר הטיפולים הסגור, ופגע במתלוננת שהיתה חשופה בפניו וחסרת אונים, וזאת על מנת לספק את יצריו המיניים. בנסיבות אלה, קבע בית משפט קמא כי מתחם העונש ההולם ינוע בין 5 ל-12 שנות מאסר. לצורך קביעת העונש בתוך המתחם, נתן בית משפט קמא את דעתו לנסיבות לקולה, ובכלל זאת, לגילו של המערער, לעברו הנקי, ולעדויות האופי ותעודות ההערכה שניתנו בעניינו של המערער.
 
           לאחר זאת, השית בית משפט קמא על המערער את העונשים שפורטו בפסקה 3 לעיל.
 
הערעור
 
28.      בהודעת ערעור, אשר הוגשה על-ידי עו"ד רונן חליוה, בא כוחו הנוכחי של המערער, נטען כי לא היה מקום ליתן אמון בגרסתה של המתלוננת, שכן מדובר בגרסה שאינה מתיישבת "עם מושכלות החיים ועם הגיון החיים". עוד נטען, כי מדובר במתלוננת בעלת רקע נפשי שלא בורר עד תום, דבר שיש לו השלכה על אמינותה. לטענתו של עו"ד חליוה, לא נעשתה בעניינה של המתלוננת חקירה של ממש בעניין עברה של המתלוננת, ובכלל זאת, לא נבחנה השאלה אלו תרופות היא קיבלה או מקבלת והשפעותיהן של תרופות אלה, ומדובר במחדל חקירתי היורד לשורשו של עניין. עוד נטען, כי החלטתו של עו"ד מוחמד מסרי, בא כוחו הקודם של המערער, שלא לחקור את נותנות חוות הדעת, אודות מצבה הנפשי של המתלוננת בארה"ב, לא "היתה על דעתו (של המערער – א.ש.) ועל דעת בני משפחתו". מכל מקום, גם בהעדר חקירה, לא היה צריך לקבל את דבריהן כגרסת אמת, תוך התעלמות מראיות סותרות. אשר לטענה, כי המערער לא הציג כל תימוכין להיתכנות המצב הרפואי אליו נכנס, לטענתו, כאשר המתלוננת אחזה באיבר מינו, ציין עו"ד חליוה, כי "גם אם ההגנה כשלה בעניין זה", היה זה מתפקידה של היחידה החוקרת לברר את העניין לאשורו. עו"ד חליוה הוסיף וטען, כי ברשות המערער חוות דעת רפואית המאששת את טענתו בהקשר זה, ובית המשפט התבקש לקבל חוות דעת זו לקראת הדיון בערעור. המערער הוסיף עוד, כי אל מול גרסתה של המתלוננת, לפיה היא קפאה במקומה ולא התנגדה למעשיו של המערער, עומדת גרסתו של בעלה, ממנה עולה כי היא התנגדה במהלך האירוע ונלחמה עם המערער, שעה שהוא ביצע את המעשים הנטענים בכתב האישום. עו"ד חליוה טען לקיומן של תמיהות שאינן ניתנות ליישוב בהתנהגותה של המתלוננת, אשר לא זו בלבד שלא צעקה ולא התנגדה למעשיו של המערער, אלא שבתום האירוע הטראומטי מבחינתה, היא נותרה במקומה ולא עזבה את חדר הטיפולים, ואיפשרה למערער להשלים את הטיפול עד תומו. לגישתו של עו"ד חליוה, העובדה שהמערער שפך את זרעו בידה של המתלוננת, אינה סותרת את המצאות סימני הזרע על בטנה של המתלוננת. לדידו של הסנגור, "כלל לא ברור מדוע אין זה סביר שנמצאו שרידים ביולוגיים על בטנה של המתלוננת, ההיפך הוא הנכון". עוד נטען, בהתייחס לממצאי ה-DNA, כי "ניתן להסביר את הימצאותם בשל ההתגפפות שארעה בין המתלוננת למערער", ונטען בנוסף, כי "שרידי הזרע יכלו להגיע למקומות רבים בקלות רבה". עו"ד חליוה הוסיף וטען, כי גם אם כשל המערער באי קיום נהלי עבודה, ובכך שלא הפסיק את מעשיה של המתלוננת, אין להסיק מכך כי הוא אנס את המתלוננת וביצע בה עבירות נוספות, דבר שלא הוכח מעבר לספק סביר. לבסוף נטען, כי היה על בית משפט קמא לבקר בזירת העבירה ולערוך שיחזור, שממנו ניתן היה ללמוד, כי בשל גובהו של המערער וגובה מיטת הטיפולים "מצב הדברים המתואר על ידי המתלוננת כלל לא אפשרי, הן מבחינת הגובה והן מבחינת הזווית".
 
           לפיכך, התבקשנו לזכות את המערער מכל אשמה ולו מחמת הספק. לחילופין, מבקש המערער להורות על החזרת התיק לבית משפט קמא, על מנת שיגבה את הראיות החדשות, כמפורט בבקשה להוספת ראיות שהוגשה על-ידו.
 
בקשה להוספת ראיות בשלב הערעור
 
29.      במקביל להגשת הודעת הערעור, הגיש המערער בקשה להוספת ראיות בשלב הערעור. הראיה הראשונה, אשר נזכרה גם בהודעת הערעור, הינה תעודה רפואית שנועדה לאשש את טענת המערער, לפיה הוא קיבל התקף של לחץ דם, ולא יכול היה להגיב במשך כ-40-30 שניות. לגישת המערער, מדובר בעניין שבמומחיות "העשוי לשפוך אור על מסכת הראיות בתיק, על שאלת המהימנות, וכיוצא מכך על המסקנה אליה הגיע בית משפט קמא הנכבד". ראיה חדשה נוספת הוגדרה כ"ראיה בדבר מניע הפללה מצד המתלוננת". המדובר במכתב ששלח בא כוח המתלוננת, הסותר, לכאורה, את טענתה כי לא היה לה כל מניע להפליל את המערער, וכי היא "אינה מעוניינת בכסף". עוד נטען, כי במכתב זה אומר פרקליטה של המתלוננת כי המערער ביצע בה מעשי סדום ומין אוראלי "בברוטאליות אכזרית", וזאת בניגוד לגרסתה של המתלוננת, כי לא היה כל שימוש בכוח. ראיה אחרת נוגעת למבנה איבר מינו של המערער, שהוא "ייחודי ביותר (ממדיו גדולים מהנורמה) והוא עקום". לטענת המערער, המתלוננת מסרה פרטים שונים לחלוטין לגבי איבר מינו, ובכך יש כדי להשליך על מהימנותה של המתלוננת.
 
30.      בשלב מאוחר יותר, ביקש עו"ד חליוה כי יינתן צו לפיו יומצא תיקה הרפואי של המתלוננת לעיונו של ההרכב אשר ידון בתיק, וזאת על מנת להפריך את טענתה של המתלוננת כי היא לא נטלה כדורים פסיכיאטריים בעבר.
 
תגובת המשיבה לערעור ולבקשה להוספת ראיות
 
31.      טענתה המרכזית של המשיבה היא כי המערער משיג, בעיקרו של דבר, על ממצאי מהימנות וקביעות שבעובדה, אשר נעשו על-ידי בית משפט קמא, מבלי להניח כל בסיס המצדיק את התערבותה של ערכאת הערעור. המערער אינו טוען כי המתלוננת הסכימה למגע מיני עימו, אלא שהוא מכחיש את עצם ביצוע המעשים ומציג גרסה עובדתית שונה לחלוטין, לפיה המתלוננת "היא זו שיזמה מגע מיני ביניהם במהלך העיסוי". המשיבה הוסיפה וטענה, כי מלבד קביעות המהימנות החד משמעיות לגבי המתלוננת ביסס בית משפט קמא את הכרעתו "על שורה של אדנים מוצקים ומשמעותיים התומכים בצורה ממשית בגרסתה של המתלוננת". בין היתר, מנתה המשיבה חיזוקים אלה: מיידיות התלונה, מיד בתום הטיפול; מצבה הנפשי של המתלוננת סמוך לאחר האירוע; העימות המצולם בין המתלוננת לבין המערער; הראיות הפורנזיות, ובעיקר המצאות פרופיל ה-DNA של המערער בדגימה שנלקחה מבטנה של המתלוננת; ודחיית גרסתו של המערער כגרסה שקרית.
 
32.      בהתייחס לטענת המערער, כי המתלוננת שיקרה לבית המשפט כאשר טענה כי לא קיבלה טיפול פסיכולוגי בעבר, וכי "מצבה הנפשי" של המתלוננת לא נבחן כראוי, טענה המשיבה כי אין בה כל ממש. זאת, מאחר שהמתלוננת נשאלה על כך במהלך עדותה והשיבה בצורה ברורה וחד משמעית כי לא טופלה בעבר על ידי פסיכולוג או פסיכיאטר. המתלוננת לא עומתה, בחקירתה הנגדית, עם כל מסמך או ראיה שמהם ניתן להבין כי מסרה תשובה שאינה אמת. דברים דומים מסר גם בעלה של המתלוננת, ובהתייחס למזכר שבו נרשם כביכול מפיו (ת/19) כי המתלוננת קיבלה טיפול פסיכולוגי בילדותה, הבהיר הבעל כי המתלוננת טופלה על-ידי עובדת סוציאלית, ובשל פערי השפה עם החוקרת דרור, נרשם, כנראה, בטעות כי מדובר בטיפול פסיכולוגי. המשיבה הזכירה כי בא כוחו הקודם של המערער ויתר על חקירתן של הפסיכיאטרית הנריקס ושל הפסיכותרפיסטית אגרסטה, וזאת לאחר שהובהר לו על-ידי בית משפט קמא כי לא תשמענה טענות לגבי הוויתור על חקירתן. עם זאת, ביקש עו"ד מסרי, סנגורו הקודם של המערער, לערוך בירור עם נותנות חוות הדעת לגבי קיומו של חומר המתייחס לעברה של המתלוננת. ד"ר הנריקס השיבה, במכתב מיום 8.5.2012, כי לא ידוע לה, ואין לה סיבה להניח כי קיימת הסטוריה טיפולית קודמת לגבי המתלוננת. ואילו גב' אגרסטה השיבה, "כי למיטב ידיעתה אין רישומי עבר על טיפול קודם, נפשי או תרופתי, במתלוננת". לאור האמור, סבורה המשיבה כי טענתו זו של המערער בוררה עד תומה, וכי "אין כל אינדיקציה לכך שהמתלוננת הסתירה היסטוריה טיפולית רלוונטית או ששיקרה בבית המשפט".
 
33.      אשר לטענה, כי גרסת המתלוננת, לפיה היא "קפאה" על מיטת הטיפולים ואיפשרה למערער לבצע את זממו, אינה הגיונית ואינה מתקבלת על הדעת, הגיבה המשיבה בשניים אלה. ראשית, נטען כי המתלוננת הסבירה בעדותה, אשר זכתה לאמונו של בית המשפט, כי היא נתקפה בפחד ובהלה נוכח מעשי המערער בגופה, ועקב חששה כי אם תתנגד למערער יבולע לה עוד יותר, היא "קפאה" והתנתקה מהמעשים שביצע המערער בגופה. לדבריה, היא עצמה את עיניה בחוזקה ולא אמרה ולא עשתה דבר, תוך שהיא מנתקת את גופה ממעשיו של המערער. שנית, נטען על-ידי המשיבה כי מנגנון של קפיאה והתנתקות, בתגובה למעשי התעללות או תקיפה מינית הינו מנגנון מוכר, כעולה מעדותה של גב' מייסטר, המטפלת בנפגעות תקיפה מינית. מנגנון זה זכה להתייחסות ולהסבר גם בחוות הדעת של ד"ר הנריקס ושל הפסיכותרפיסטית אגרסטה. עוד נטען, כי הפסיקה הכירה, זה מכבר, בתגובה של קפיאה כתופעה אפשרית אצל קורבנות עבירות מין "והדברים ידועים ואין צורך להאריך בהם".
 
34.      במענה לטענת המערער, לפיה לא היתה כל אפשרות פיזית לבצע את המיוחס לו, לנוכח תנוחתה של המתלוננת על גבי מיטת הטיפולים ותנאי המקום, לרבות גובהו של המערער וגובה מיטת הטיפולים, טענה המשיבה כי אין מדובר בהרמתה של המתלוננת מהמיטה בכוח, אלא שהמערער גרם לה להסתובב על ידי הזזת הרגל "בתנועה מניפולטיבית". ועוד נטען בתגובה, כי המתלוננת לא היתה במצב של שיתוק "אלא היא פעלה כמי שאקדח מוצמד לרקתו והוא מוכרח לציית".
 
35.      בהתייחס לטענה בדבר קיומן של סתירות בין גרסת המתלוננת לבין עדותו של בעלה, נטען בתגובה כי הבעל נחקר זמן קצר לאחר שנודע לו כי אשתו נאנסה והוא היה נסער, מבולבל וכועס. לפיכך, "ייתכן שמסר תשובות מבולבלות או תשובות שחשב באותו זמן שהן נכונות". מכאן אין להסיק, לגישת המשיבה, דבר או חצי דבר לגבי מהימנותה של המתלוננת.
 
36.      אשר לטענה, כי מדובר בעלילת שווא מצידה של המתלוננת, גורסת המשיבה כי אין בטענה זו כל ממש. לגבי האפשרות כי לנגד עיניה של המתלוננת עמד מניע כספי, נטען על-ידי המשיבה כי מדובר בזוג שמצבו הכלכלי טוב מאוד, והמתלוננת אינה זקוקה, מבחינה כלכלית, לפיצויים. בית משפט קמא האמין למתלוננת באשר למצבה הכלכלי, בקובעו כי היא ובעלה הינם אנשים אמידים מאוד, ואין מקום, כך לגישת המשיבה, להתערב בממצא עובדתי זה. אשר לאפשרות שהועלתה על ידי המערער, כי המתלוננת חששה שהוא יקדים אותה ויגיש בעצמו תלונה על הטרדה מינית, הבהירה המתלוננת כי לא עשתה כל דבר רע, והיא הלכה כדי לבקש עזרה. עוד נטען, בהקשר זה, כי המערער לא הודיע למתלוננת ולא רמז לה כי יש בכוונתו להתלונן נגדה, אלא שהוא המשיך בטיפול כרגיל, עד לסיומו, ועם יציאתה של המתלוננת מחדר הטיפולים הוא אף הודה לה, והגיש לה כוס מים. מכאן, שהמתלוננת לא היתה צריכה לחשוש מפני תלונה שיגיש נגדה המערער, ואין בטענה חסרת שחר זו משום הסבר של ממש מדוע מיהרה המתלוננת להתלונן על שאירע בחדר הטיפולים, ומדוע ביקשה שיקראו מיד לבעלה. הסבר נוסף שניתן למהלכיה של המתלוננת הוא, כי היא התחרטה על בגידתה בבעלה, ועל מנת שהדבר לא יוודע לו, היא טענה כי נאנסה על-ידי המערער. לגישת המשיבה, מדובר באפשרות דמיונית ואבסורדית, שאין לייחס לה כל משקל. ראשית, קיבל בית משפט קמא את דברי המתלוננת כי היא מקיימת חיי נישואין טובים ומספקים עם בעלה, ולא היה לה, לפיכך, כל מניע או סיבה לבגוד בו. שנית, אם כל "חטאה" של המתלוננת היה אחיזת איבר מינו של המערער עד הגיעו לפורקן, כטענת המערער, לא היתה לה כל סיבה לספר לבעלה ולאחרים כי המערער אנס אותה, בכך שהחדיר את איבר מינו לפיה ולאיבר מינה. יתירה מזו, לוּ ביקשה המתלוננת לרצות את בעלה, לא היתה מספרת לו כי היא שכבה, במהלך האירוע, ללא ניע ולא התנגדה למעשים שבוצעו בה, אלא היתה טוענת כי עשתה כל שביכולתה כדי להתנגד להם.
 
37.      ומכאן לבקשה להוספת ראיות בשלב הערעור. במסמך נפרד התייחסה המשיבה לבקשה למתן צו להמצאת התיק הרפואי של המתלוננת. נטען, בהקשר זה, כי הבקשה אינה עונה על התנאים שנקבעו בפסיקה לגבי הוספת ראיות בשלב הערעור. ראשית, לא היתה כל מניעה להגיש בקשה מעין זו לבית משפט קמא, ולא היתה כל סיבה להמתין עד לשלב הערעור. המתלוננת נחקרה בבית משפט קמא לגבי עברה הרפואי, מבלי שהוגשה כל בקשה לעיין בתיקה הרפואי. מעבר לכך, בית משפט קמא נערך לחקירתן הנגדית של הפסיכיאטרית, ד"ר לוריין הנריקס, ושל הפסיכותרפיסטית, גב' קימברלי אגרסטה, באמצעות וידאו קונפרנס. ואולם, סמוך למועד הדיון, הודיע בא כוחו הקודם של המערער כי הוא מוותר על חקירתן הנגדית של נותנות חוות הדעת, בנוגע למצבה הרפואי של המתלוננת. בנסיבות אלה, אין כל מקום להיענות לבקשה להגשת ראיה זו בשלב הערעור.
 
           שנית, נטען כי הרשעתו של המערער אינה מבוססת על ההכרעה בשאלה אם המתלוננת נטלה בעבר כדורים פסיכיאטריים, אם לאו. ההרשעה מיוסדת על קביעות מהימנות חד משמעיות שנעשו בעניינה המתלוננת ושל יתר עדי התביעה, ועל מכלול רחב של חיזוקים חיצוניים. לפיכך, אין בתיק הרפואי כדי להביא לשינוי התוצאה במשפט. מעבר לכך, נטען על-ידי המשיבה, כי הראיה שאותה מבקשים להציג בפני בית המשפט הינה ראיה חסויה, והצגתה בפני הצדדים מהווה פגיעה קשה בפרטיותה של המתלוננת. לפיכך, ספק רב אם בית משפט קמא היה מתיר את הצגת הראיה, שכאמור אינה רלבנטית לשאלות השנויות במחלוקת, ועל אחת כמה וכמה כאשר מדובר בבקשה המוגשת לערכאת הערעור.
 
38.      אשר לטענה כי קיימת אפשרות סבירה לכך שהמערער נקלע לסוג של "בלק אאוט" וקיפאון, לאחר שהמתלוננת אחזה, לטענתו, באיבר מינו והחלה לשפשף אותו, נטען על-ידי המשיבה כי לא הובא, ולוּ בדל של ראייה, כי תופעה זו אכן התרחשה. המשיבה הוסיפה וטענה, כי המערער שלל בעדותו את האפשרות כי התופעה נגרמה בשל מצב בריאותי לקוי, והוא אף שלל התרחשות דומה בעבר. במהלך המשפט, לא טרח המערער להגיש בקשה לצאת לבדיקה רפואית שתאשש את טענותיו, או להציג חוות דעת בעניין זה. המשיבה טענה בנוסף, כי מהתנהגותו של המערער לאחר האירוע "לא נראה כי הדבר הטריד אותו או כי הוא ניסה לבחון את פשר התופעה, וכך נותרה גרסתו ללא כל עוגן או ביסוס". הבקשה להגשת חוות דעת רפואית בשלב הערעור, אינה עונה, כך לטענת המשיבה, על התנאים הנדרשים לקבלת ראיה חדשה בשלב זה, מה גם שחוות הדעת אינה תומכת, כלל ועיקר, בטענתו של המערער.
 
           יצוין, כי ביום 10.6.2013, הוחלט על-ידי כב' הרשם גיא שני, כי הבקשה להוספת ראיות תובא לפני ההרכב שידון בערעור.
 
 
 
 
טיעוני הצדדים בערעור
 
39.      טרם שנעמוד על טענותיו של עו"ד חליוה במהלך הדיון בערעור, מן הראוי לציין כי בעיקרי הטיעון שהוגשו על ידו, הועלתה לראשונה טענה בדבר כשל בייצוגו של המערער, המיוחס לסנגורו הקודם, עו"ד מוחמד מסרי. נטען בעיקרי הטיעון, כי המערער לא זכה לייצוג הולם "וכי הכשל בייצוגו הגיע כדי עיוות דין". הדברים מכוונים להחלטתו של עו"ד מסרי שלא לחקור נגדית את נותנות חוות הדעת הפסיכיאטרית והפסיכוטרפיסטית, ונטען כי החלטה זו "אינה סבירה ואינה מתקבלת על הדעת". לגישת עו"ד חליוה, מדובר בעדויות משמעותיות מטעם המאשימה שהיה בהן כדי להטות את הכף לחובתו של המערער, והיה הכרח, כחלק מצורכי הגנתו של המערער, להידרש למצבה הנפשי של המתלוננת. עוד נטען, כי עו"ד מסרי כשל בכך שלא הציג ראיה "לפיה יש תימוכין להיתכנות המצב הרפואי כנטען על ידי המערער בעת האירוע". עו"ד חליוה הוסיף וטען, כי לוּ נבדק המערער רפואית "הרי שיש להניח שמסקנת ההרכב לגביו היתה שונה באופן מובהק". טענה נוספת שהיתה בפיו של עו"ד חליוה, נוגעת להימנעותו של עו"ד מסרי מלבקש מבית משפט קמא לערוך שחזור במקום האירוע, לנוכח העובדה כי היחידה החוקרת בחרה שלא לערוך שחזור. לבסוף, נטען כי עו"ד מסרי "לא דרש בירור מעמיק בדבר עברה הנפשי ומצבה הכלכלי של המתלוננת, אלא קיבל את אמירות המתלוננת לעניין זה". בירור שכזה, לוּ נערך, "יש בו לכאורה כדי להפוך את החלטת בית משפט קמא הנכבד".
 
40.      בדיון בערעור, חזר עו"ד חליוה על עיקרי הטענות שהוצגו בהודעת הערעור ובעיקרי הטיעון, בהדגישו כי, לטעמו, יש בסיס איתן להתערבותנו בממצאי בית משפט קמא ובקביעות המהימנות שנעשו על ידו. לגישתו של עו"ד חליוה, מקרה זה נכנס במסגרת החריגים שנקבעו לכלל אי ההתערבות, הן משום שהכרעת הדין מבוססת על שיקולים שבהגיון, שבהם אין יתרון לערכאה הדיונית, והן משום שבית משפט קמא התעלם מסתירות מהותיות בעדותה של המתלוננת. בין היתר, הצביע בא כוח המערער על הסתירה בין גרסתה של המתלוננת, לפיה היא קפאה במקומה ולא התנגדה, לבין עדותו של בעלה שמסר כי המתלוננת התנגדה ונלחמה במערער. עוד נטען, כי המתלוננת לא סיפרה מלכתחילה כי קפאה במקומה או שהיתה במצב של קיפאון, אלא שהדברים הוכנסו לפיה על-ידי הגב' מייסטר, בבית החולים "בני ציון". טענה נוספת שהיתה בפי עו"ד חליוה, נוגעת לחוסר ההיגיון בהתנהלותה של המתלוננת, אשר לאחר האירוע הנטען, נותרה בחדר הטיפולים לפרק זמן ממושך והמשיכה בטיפול, כאילו לא קרה דבר, מבלי לזעוק לעזרה או לעזוב מיידית את המקום. לגישתו של עו"ד חליוה, התנהגות זו אינה עולה בקנה אחד עם הטענה כי המתלוננת נאנסה על-ידי המערער.
 
41.      עו"ד חליוה הוסיף וטען, כי לא היתה סיבה לדחות את גרסתו העקבית של המערער, בה הוא דבק לאורך כל הדרך. הסניגור תהה, מדוע ניתן לקבל את גרסתה של המתלוננת בדבר "קפאונה", ולדחות במקביל את גרסת המערער כי גם הוא "קפא" ונכנס למעין "בלק אאוט". "האם יש הבדל בין מערער שקופא לבין מתלוננת שקופאת?", שאל עו"ד חליוה.
 
42.      עו"ד חליוה חזר על טענותיו לעניין הכשל בייצוגו של המערער, וטען בנוסף לקיומם של מחדלי חקירה משום שלא נעשה שחזור בזירת העבירה, ומשום שלא נבדק עברה הפסיכולוגי של המתלוננת, כפי שגם לא נבדק מצבה הכלכלי. אשר לבקשה להוספת ראיות, סבור עו"ד חליוה כי יש לקבלה, משום שהראיות החדשות לא הוגשו על-ידי בא כוחו הקודם של המערער, ועל מנת למנוע עיוות דין מהמערער והרשעה של חף מפשע.
 
43.      בהתייחס למצבה הנפשי של המתלוננת לאחר האירוע, נטען על-ידי עו"ד חליוה, כי את המצב הנפשי יש לבחון לאחר סיומו של האירוע בחדר טיפולים, כאשר המתלוננת נותרה במקום, לפרק זמן של כחצי שעה, מבלי שהיתה אינדיקציה כי באותו זמן היתה המתלוננת במצב נפשי מיוחד. עובדה זו משליכה, לשיטתו של עו"ד חליוה, גם על מיידיות התלונה, דבר שנתפס בעיני בית משפט קמא, כנתון המחזק את גרסתה של המתלוננת. לבסוף, טען עו"ד חליוה כי לא היה מקום להסיק כל מסקנה לחובתו של המערער ממצבה של המתלוננת במהלך העימות שנערך עמו. עו"ד חליוה הזמין את בית המשפט לצפות בעימות המצולם, ממנו עולה כי במהלכו המתלוננת צועקת על המערער ומקבלת חיזוקים משתי חוקרות שהיו בחדר, וזאת בשעה שאחת מהן (שוש דרור) "פשוט צווחת עליו". במהלך העימות, המערער יושב בחדר כשהוא מכונס בעצמו, ואינו פוצה פה. לגישת הסניגור, אין להסיק מהעימות דבר לחובתו של המערער, ואפשר שההיפך הוא הנכון.
 
44.      אשר לעונש, הבהיר עו"ד חליוה כי נושא זה אינו עומד במרכז הערעור, והוא אינו טוען להקלה בעונש, ככל שידחו הטענות לעניין הכרעת הדין. עו"ד חליוה אף הוסיף, כי "אם ההרכב היה חושב כי אלו העבירות שמרשי עשה, העונש שלו היה כפול ומכופל".
 
45.      עו"ד אופיר טישלר, בא כוחה של המשיבה, ביקש לדחות את הערעור על הכרעת הדין, בציינו כי מדובר ב"תיק מובהק שהוא חד משמעי וברור וכולו נשען על ממצאי מהימנות". בית משפט קמא התרשם ממהימנותה של המתלוננת, שעדותה היתה עקבית, קוהרנטית ומשכנעת. מנגד, נקבע כי גרסתו של המערער אינה מהימנה, אינה סבירה ואינה מתקבלת על הדעת. המשיבה טענה לקיומם של חיזוקים מהותיים לעדותה של המתלוננת, ובכלל זאת, מיידיות התלונה, דקות ספורות לאחר תום הטיפול; מצבה הנפשי הקשה של המתלוננת; וממצאי בדיקת ה-DNA התומכים בדברי המתלוננת כי המערער שפך את זרעו על בטנה. לגבי הסתירה בין דברי המתלוננת לבין עדות בעלה, באשר לשאלה אם היא התנגדה למעשיו של המערער, נטען על-ידי עו"ד טישלר כי הבעל הבין מהמתלוננת כי היא נאנסה מבלי ששמע, בשלב זה, את כל הפרטים. ולכן, בהיותו במצב של בלבול וכעס, הוא אמר כי אשתו התנגדה ונלחמה המערער. המתלוננת עצמה לא אמרה לו דברים אלה, ועל כן אין מדובר בסתירה בין עדותה לבין עדותו של בעלה. לגבי העימות, נטען על-ידי עו"ד טישלר, כי צפייה בו מלמדת על עצמת סערת הנפש בה היתה נתונה המתלוננת. היא היתה אחוזה בפחד ורעדה רק מעצם המחשבה כי היא עומדת לראות את המערער. המתלוננת הטיחה במערער, בזעם ובכעס, כי הוא אנס אותה והרס את חייה, כאשר המערער "אפילו לא מתרגש" ולא מטיח בה בחזרה כי היא משקרת, וכיצד היא מעיזה להעליל עליו עלילת שווא כה נפשעת. המערער נמנע ממפגש עיניים עם המתלוננת, והוא אינו יוצר תחושה כי הוא "קורבן הסיטואציה".
 
46.      עו"ד טישלר חזר על התנגדותה של המשיבה להגשת הראיות בשלב הערעור, בטענה כי, מעבר לערכן הראייתי האפסי, לא היתה כל מניעה להגישן במהלך הדיון בערכאה קמא. אשר לטענות בדבר הכשל בייצוג, הפנה עו"ד טישלר למכתבו של עו"ד מסרי שנשלח אל עו"ד חליוה, בו התייחס עו"ד מסרי לטענות שהועלו כלפיו, בנוגע לדרך ייצוגו של המערער.
 
47.      זה המקום להתייחס בקצרה לתגובתו של עו"ד מסרי, במכתבו מיום 11.6.2013, בנוגע לטענות שהופנו כלפיו, על דרך ניהול ההגנה בתיק. עו"ד מסרי נשאל מדוע לא הגיש תעודה רפואית המאששת את גרסתו של המערער, לפיה הוא נקלע לתגובה פיזיולוגית של עליה בלחץ הדם המלווה בדופק מהיר וקוצר נשימה. עו"ד מסרי הבהיר, כי המערער העיד על מצב פיזיולוגי זה בפני בית משפט קמא, ונחקר על-ידי נציג המאשימה. התעודה שאותה מבקש עו"ד חליוה להגיש הוכנה כחודשיים לאחר מתן הכרעת הדין, ואשר לתוכן התעודה, הוסיף עו"ד מסרי ואמר במכתבו "בכל הקשור לטענתך שתעודה רפואית זו מאשרת את גרסתו של [המערער] לא אתן את דעתי". בהתייחס למכתבו של בא-כוח המתלוננת, מיום 18.8.2011, המופנה אל המערער ואל מלון "יערות הכרמל", ובו ניתן ביטוי לכוונה לתבוע את מלוא הנזקים שנגרמו למתלוננת, נאמר על-ידי עו"ד מסרי כי תוכנו של המכתב תואם את גרסת המתלוננת, וכי עו"ד יוסף ליבנה, החתום על המכתב, נכח בכל הדיונים כבא כוחה של נפגעת העבירה. עו"ד מסרי הוסיף עוד, "מכל מקום לא אתבייש לומר שלא הבנתי לאיזה התייחסות ציפית ממני בכל הקשור למכתבו של בא כוח המתלוננת". אשר למכתבו של ד"ר אילן גרינולד, מיום 12.3.2013, באשר לגודלו ומבנהו של איבר מינו של המערער, הבהיר עו"ד מסרי כי לגרסתה של המתלוננת, היא עצמה את עיניה ונקלעה למצב של קיפאון, ולפיכך לא היתה כל אפשרות מבחינתה לראות או לתאר את איבר מינו של המערער. עו"ד מסרי הוסיף עוד, כי כאשר הוא נשאל על-ידי המערער אם יש מקום להגיש חוות דעת זו, הוא גרס כי אין לחוות הדעת כל חשיבות, שכן היא "לא מעלה ולא מוסיפה להגנתו של [המערער]". עו"ד מסרי הפנה לחקירות הנגדיות שערך, אשר "מדברות בעד עצמן", באשר לסתירות בין גרסת המתלוננת לגרסת בעלה. זאת, בהינתן העובדה שלא היתה כל מחלוקת "שהמתלוננת לא התנגדה ולא צעקה ולא עשתה מאומה וטענה למצב של קיפאון ומכאן קו החקירות והשאלות, כפי שמצאתי לנכון מבחינה מקצועית". עו"ד מסרי נשאל במכתבו של עו"ד חליוה מדוע לא נחקרו העדות המומחיות מחו"ל; מדוע לא נערך שיחזור ו/או ביקור בזירה ובייחוד בחדר טיפולים מס' 12; מדוע לא נבחנה היתכנות תיאור המעשים כנטען על-ידי המתלוננת; מדוע לא הועמקה החקירה באשר למצבה הנפשי של המתלוננת, לרבות באותם אירועים בהם לדבריה הוטרדה בעבר על ידי מספר אנשים שונים; ומדוע לא הועמקה החקירה באשר לסתירות בין גרסת המתלוננת לגרסת בעלה ואחרים. עו"ד מסרי לא השיב ישירות לשאלות אלה, אך ציין כי "התייחסות מעמיקה שלי לשאלותיך, לעניות דעתי, תסב נזק [למערער]".
 
דיון והכרעה
 
48.      אקדים תוצאה להנמקה, ואציין כבר עתה כי לא מצאתי כל בסיס להתערב בהכרעת דינו המפורטת והממצה של בית משפט קמא, ולפיכך אציע לחבריי לדחות את הערעור. סדר הדברים יהיה כדלקמן: בתחילה אתייחס לטענות בדבר כשל בייצוגו של המערער; לאחר מכן אדון בבקשה להוספת ראיות בשלב הערעור; ולבסוף אתייחס לטענות שהועלו בערעור על הכרעת דינו של בית משפט קמא ועל התוצאה שאליה הגיע.
 
 
 
 
הטענות בדבר כשל בייצוג
 
49.      ברע"פ 8094/12 אבו טיר נ' מדינת ישראל (7.1.2014) (להלן: עניין אבו טיר), התייחסתי בהרחבה לנושא הכשל בייצוג, באומרי את הדברים הבאים:
 
"שורשיה הנורמטיביים של טענת ה'כשל בייצוג' נטועים בזכותו של כל נאשם להליך הוגן, זכות הנתפסת כבסיסית בשיטת משפטנו, והיא ניצבת בזיקה הדוקה לזכותו החוקתית של אדם לכבוד... בין יתר העקרונות הכלליים וההסדרים הנגזרים מן הזכות להליך הוגן, נמצאת גם זכותו של הפרט לייצוג הולם במסגרת ההליך הפלילי. חשיבותה של הזכות לייצוג הולם, נובעת בשל היותה של זכות זו כלי יעיל במאבקו של הפרט על חפותו, כאשר ייצוג מעין זה מאפשר לו לשטוח כדבעי את מלוא טענותיו בפני בית המשפט" (שם, בפסקה 10, וראו גם, ע"פ 10153/07 קייסי נ' מדינת ישראל (30.7.2012); ע"פ 6079/08 פלוני נ' מדינת ישראל (30.8.2010).
 
50.      הלכה פסוקה היא, כי יש להיזקק לטענת הכשל בייצוג במשורה, כאשר טענה זו תתקבל במקרים חריגים בהם ניתן להצביע על קיומו של עיוות דין, ואין די בהעלאת טענות בעלמא בנושא זה (ע"פ 678/07 פלוני נ' מדינת ישראל (3.7.2007); ע"פ 4883/11 מרקוביץ' נ' מדינת ישראל (21.3.2013); ע"פ 8868/11 בגימוב נ' מדינת ישראל (23.8.2012)). המבחן לקיומו של עיוות דין, הינו מבחן סיבתי-תוצאתי, במסגרתו יהיה על הטוען להוכיח כי אלמלא הייצוג הכושל הנטען, אפשר שתוצאתו של ההליך הייתה משתנה (ראו, בהקשר זה, ע"פ 1057/96 אמסלו נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(5) 160 (1998); ע"פ 677/06 פלוני נ' מדינת ישראל (22.3.2007); אדוה אלאב ונטע זיו "טענת 'כשל בייצוג' בערעורים פליליים – דימוי מול מציאות" ספר דויד וינר – על משפט פלילי ואתיקה 45, 52-48 (2002)).
 
           ודוק: אין די בהצגת רשימה של טענות, עדים או ראיות, בהם, בא כוחו הקודם של הטוען לכשל בייצוג, לא השכיל להשתמש, שכן איננו תרים אחר קו הגנה מיטבי, בו ניתן היה לנקוט. המדובר במבחן אובייקטיבי, הבוחן את השאלה "האם קיים חשש סביר כי הפגיעה בזכויות הנאשם השפיעה על שיקול הדעת השיפוטי כך שגדלה הסבירות להרשעת שווא" (ע"פ 446/01 רודמן נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(5) 25, 45 (2000)). ההצדקה לקיומו של מבחן מחמיר זה נעוצה בהבנה, כי לצד חשיבותה של זכות הייצוג, קיימת גם מחוייבות לעקרון סופיות הדיון, הבנה התומכת בגישה לפיה אין לחזור ולדוש בהכרעותיו הקודמות של בית המשפט "רק מפני שבא-כוחו הנוכחי של הטוען אינו רואה עין בעין עם בא-כוחו הקודם את דרך הייצוג" (עניין אבו טיר, בפסקה 11, וראו גם, ע"פ 2950/14 אליאור חן נ' מדינת ישראל (8.5.2014), פסקאות 59-53).
 
           יפים לענייננו דבריו של השופט א' א' לוי בע"פ 678/07 פלוני נ' מדינת ישראל (3.7.2007) בפסקה 8:
 
"תורת המשפט גוונים רבים לה, ועל כן מה שנראה בעיניו של פרקליט אחד כמחדל או כניהול כושל של ההגנה, אינם בהכרח כאלה, הואיל ואפשר גם אפשר שלאי-חקירה של עד פלוני או אי זימונו של עד פלמוני קדמה מחשבה שהובילה למסקנה כי דווקא דרך זו תשרת טוב יותר את עניינו של הלקוח. וכאן המקום להדגיש את הפן הנוסף של הסוגיה בה נדרשה הכרעתנו, לאמור, מערכת משפט לא תוכל להתקיים אם דיונים בעניין כלשהו יתמשכו עד אין קץ, ועל כן, גם מקום שסנגור חדש שבחר לו הנאשם סבור כי קודמו שגה בקו-ההגנה בו נקט, או שלא מיצה עד תום את אפיקי ההגנה שעמדו לרשותו, לא יהא בכך די כדי לבטל את ההליכים שננקטו עד אז. על כן נקבע כי הידרשות לטענה של כשל בייצוג תעשה בנסיבות חריגות ביותר, ורק כאשר אפשרות זו היא ממשית ולא מדומה".
   
51.      ובחזרה לענייננו. טענת הכשל בייצוג, שעניינה אי הגשת ראיות מסויימות והימנעות מחקירה של עדי תביעה, רחוקה מלעמוד במבחנים שנקבעו בהלכה הפסוקה, ולפיכך דינה להידחות. לטעמי, עו"ד מסרי עשה כמיטב יכולתו על מנת לייצג את המערער כהלכה ובצורה מקצועית, תוך בחירת קו הגנה התואם את גרסתו של המערער. ההחלטה אם להגיש מסמכים מסויימים, כגון חוות דעתו של המומחה לאורולוגיה או מכתבו של בא-כוח המתלוננת, התקבלה לאחר שעו"ד מסרי שקל את הדברים, ולא מצא כי הם תורמים להגנתו של המערער. כך, למשל, סבר עו"ד מסרי, בצדק, כי העובדה שהמתלוננת לא ידעה לתאר את מבנה איבר המין של המערער, מתיישבת עם גרסתה לפיה היא היתה קפואה, מכווצת, ואף עצמה את עיניה שעה שהמערער ביצע בה את המעשים המיוחסים לו. גם במכתבו של פרקליטה של המתלוננת, המעמיד את המערער ואת המלון בפני האפשרות להגשת תביעת פיצויים נגדם, אין כדי לסתור את טענתה של המתלוננת כי היא נתונה ברווחה כלכלית, וכי לא עמד כל מניע כספי בהגשת התלונה. עו"ד מסרי נמנע מלהביע דעה לגבי משקלה של חוות הדעת הרפואית לפיה קיימת אפשרות שהמערער נקלע לסיטואציה פיזיולוגית לה הוא טען, ונראה כי לא היתה כל תועלת בחוות דעת מעין זו, כאשר בית משפט קמא לא נתן אמון בגרסתו של המערער, בהקשר הנדון. אשר לטענה כי עו"ד מסרי נמנע מלחקור נגדית את הפסיכיאטרית ואת הפסיכותרפיסטית מארה"ב, הבהיר עו"ד מסרי כי הדבר הוחלט על-ידו לאחר הפעלת שיקול דעת, ועל מנת שלא לפגוע בהגנתו של המערער. מכל מקום, הוא הפנה שאלות נוספות לנותנות חוות הדעת בנושאים שהוא מצא כי ראוי לעשות כן. ניתן להבין ממכתבו של עו"ד מסרי כי, באותם מקרים בהם הוא נמנע מחקירה או מביצוע פעולות מסויימות, הוא סבר כי הנזק הצפוי למערער, אם יעשה כן, רב על התועלת. ולא למותר הוא להזכיר את המשפט האחרון במכתבו של עו"ד מסרי, לפיו "התייחסות מעמיקה שלי לשאלותיך, לעניות דעתי, תסב נזק [למערער]".
 
           סיכומו של דבר, אין כל בסיס לחשש כי בנידון דידן נגרם עיוות דין למערער, גם אם עו"ד חליוה סבור כי ראוי היה לעשות את הדברים אחרת.
 
           לאור האמור, דינה של טענת הכשל בייצוג להידחות.
 
הבקשה להוספת ראיות חדשות בשלב הערעור
 
52.      הלכה היא בשיטת משפטנו, כי הגשת ראיות חדשות בשלב הערעור, הינה בגדר חריג לכלל, הקובע כי על בעלי הדין להביא את ראיותיהם בפני הערכאה הדיונית. חריג זה מעוגן בסעיף 211 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982, המתיר לבית משפט שלערעור לגבות ראיות בעצמו או להורות לערכאה הדיונית לשוב ולגבות ראיות, אם הוא סבור, כי הדבר דרוש לשם "עשיית צדק". כפי שציינתי ברע"פ 216/13 זלוב נ' מדינת ישראל (14.1.2013):
 
"הלכה היא, כי ראיות חדשות בשלב הערעור יתקבלו בהתקיים שני תנאים: האחד, כאשר המערער לא יכול היה להביא את הראיה בפני הערכאה הדיונית, אם בשל אי-יכולת פיזית, ואם בשל אי-ידיעה על דבר קיומה  של הראיה; התנאי השני, עניינו בכוחה הראייתי של הראיה החדשה, היינו, כי יש בכוחה לגרום לשינוי של ממש בהחלטה, נשוא הערעור" (שם, בפסקה 8, וראו גם, ע"פ 3578/11 סטרוק נ' מדינת ישראל (13.8.2012); רע"פ 7709/12 סולטאן נ' מדינת ישראל (4.11.2012); ע"פ 5500/10 פלוני נ' מדינת ישראל (3.8.2011)).
 
53.      על רקע הלכה זו, נעבור לבחון את הבקשה להוספת ראיות בשלב הערעור.
 
           במקרה המונח לפנינו, שני התנאים הנדרשים על-פי ההלכה הפסוקה אינם מתקיימים. ראשית, לא הועלתה כל טענה, לפיה לא ניתן היה להביא את הראיות החדשות בפני הערכאה הדיונית, וכזכור טענת הכשל בייצוג, המתייחסת להימנעות מהגשת אותן ראיות בדיוק, נדחתה על ידי.
 
           שנית, אין למצוא בראיות החדשות כל משמעות ראייתית, שיש בכוחה להביא לשינוי התוצאה אליה הגיע בית משפט קמא. כך, גם לוּ הוכח כי המתלוננת היתה בטיפול פסיכיאטרי בהיותה כבת 12, כפי שניתן להבין מתשובתו של בעלה, אין לעובדה זו כל השלכה על קביעותיו העובדתיות של בית משפט קמא, ומתן האמון במתלוננת; התעודה הרפואית, לפיה קיימת אפשרות שהמערער נקלע למצב פיזיולוגי כנטען על ידו, אינה מעלה ואינה מורידה, שעה שבית משפט קמא לא נתן אמון בגרסתו של המערער, כי הוא "קפא" למשך 40-30 שניות ונכנס ל"בלק אאוט", כטענתו; התעודה הרפואית, הנוגעת למבנה וגודל איבר מינו של המערער, אינה רלבנטית, בהינתן העובדה כי המתלוננת מסרה בעדותה שהיא עצמה את עיניה, ולפיכך לא היה ביכולתה לתאר את צורתו של איבר מינו של המערער; מכתבו של בא כוח המתלוננת, שבו כלולה הודעה כי המערער ובית המלון צפויים לעמוד בפני תביעת פיצויים מטעמה של המתלוננת, אינו סותר את דברי המתלוננת ובעלה בדבר מצבם הכלכלי, ואינו תומך בטענת העלילה שהעלה המערער; גם הפרטים בנוגע למבנהו של חדר הטיפולים, וגובהה ומימדיה של מיטת הטיפולים, אינם משנים את תמונת המצב הראייתית, לאחר שבית משפט קמא קיבל את דברי המתלוננת לגבי האופן שבו ביצע המערער את מעשיו, תוך שהוא מזיז את המתלוננת ומשנה את תנוחתה כרצונו.
 
           סוף דבר, דין הבקשה להגשת ראיות חדשות בשלב הערעור, להידחות.
 
הערעור על הכרעת דינו של בית משפט קמא
 
54.      ייאמר כבר עתה, כי טענותיו המרכזיות של המערער מכוונות כלפי קביעות מהימנות וממצאי עובדה שנעשו על-ידי בית משפט קמא, בדגש על קבלת גרסתה של המתלוננת והעדפתה על פני גרסתו של המערער. הלכה היא, כי לא בנקל תתערב ערכאת הערעור בממצאי מהימנות ועובדה שנעשו על-ידי הערכאה הדיונית. זאת, בשל היתרון האינהרנטי המוקנה לערכאה הדיונית להתרשם באורח בלתי אמצעי מן העדים, מהאופן שבו הם מסרו את עדותם, מהתנהגותם על דוכן העדים ומשפת גופם. סממנים אלה מאפשרים לערכאה הדיונית לתור, באופן מיטבי, אחר "אותות האמת" המתגלות בעדויות (ע"פ 5633/12 ניימן נ' מדינת ישראל (10.7.2013) (להלן: עניין ניימן); ע"פ 8080/11 פלוני נ' מדינת ישראל (31.12.2013); ע"פ 9468/10 פלוני נ' מדינת ישראל (16.4.2012); ע"פ 2489/12 פלוני נ' מדינת ישראל (13.8.2012); ע"פ 206/12 לויגזלף נ' מדינת ישראל (30.7.2012)).
 
55.      לכלל האמור נקבעו, ברבות השנים, חריגים שונים שבהתקיימם עשויה ערכאת הערעור להתערב בקביעות שבעובדה ובממצאי מהימנות של בית משפט קמא. כפי שציין השופט צ' זילברטל בע"פ 7899/13 פלוני נ' מדינת ישראל (24.6.2014), המדובר בשלושה חריגים עיקריים:
 
"הראשון, כאשר ממצאי הערכאה הדיונית בוססו על ראיות שבכתב או ראיות שאין לערכאה הדיונית יתרון באשר לאפשרות הערכת מהימנותן ומשקלן (כגון צילום וידאו וכו'); השני, כאשר ממצאי הערכאה הדיונית התבססו על שיקולים שבהיגיון; והשלישי, כאשר נפלו טעויות מהותיות בהערכת המהימנות או הוצגו עובדות ממשיות לפיהן לא ניתן היה לקבוע את הממצאים שנקבעו" (שם, בפסקה 17, וראו גם, ע"פ 7590/11 פלוני נ' מדינת ישראל (27.11.2013), בפסקה 20 לחוות דעתו של חברי, השופט י' דנציגר; ע"פ 2439/10 פלוני נ' מדינת ישראל (6.6.2012), בפסקה 4 לחוות דעתו של חברי, השופט נ' הנדל; ע"פ 8164/09 אבשלום נ' מדינת ישראל (8.9.2011)).
 
56.      כאשר בעבירות מין עסקינן, נקבע כי בשל השפעותיהן הייחודיות של עבירות אלה על קורבנותיהם, הרי שבניגוד למקרים אחרים, אין לצפות תמיד כי גרסתם של קורבנות העבירה, תהא שלמה, עקבית, קוהרנטית וחסרת אי דיוקים (ע"פ 5582/09 פלוני נ' מדינת ישראל (20.10.2010); ע"פ 6643/05 מדינת ישראל נ' פלוני (3.7.2007)).
 
           לפיכך, וכפי שנפסק לא אחת, בבוא בית המשפט לבחון את מהימנות גרסת המתלוננת (או המתלונן) בעבירות מין, הוא יכול להסתפק "בגרעין האמת" שבה, ולעיתים אף "בגרעין הקשה" של הדברים (ע"פ 9497/08 פלוני נ' מדינת ישראל (27.7.2009); ע"פ 1947/07 פלוני נ' מדינת ישראל (20.12.2009); ע"פ 5636/08 פלוני נ' מדינת ישראל (26.1.2009)).
 
           בעניין ניימן ציינתי, כי:
 
"במצב הדברים הרגיל בוחן בית-המשפט את התנהלותו והתנהגותו של קורבן העבירה, במהלך האירוע ולאחריו, במדדים של היגיון ו'רציונאליות'. לא כך הוא הדבר בעבירות מין, באשר ניסיון החיים מלמדנו, כי פעמים רבות התנהגותו של קורבן עבירת המין, עשויה להידמות, למתבונן מהצד, תמוהה, לא רציונאלית וכזו שאינה מתיישבת עם ההיגיון והשכל הישר. לפיכך, אף אם התנהגותו של קורבן עבירת המין נראית למתבונן הסביר, בלתי הולמת, לא הגיונית או לא ראויה בנסיבות העניין, הרי שאין בכך כדי להעיד, בהכרח, כי גרסת הקורבן אינה אמת לאמיתה" (שם, בפסקה 26, וראו גם, ע"פ 7833/05 פלוני נ' מדינת ישראל (15.5.2007); ע"פ 9458/05 רחמילוב נ' מדינת ישראל (24.7.2006); ע"פ 599/02 פרי נ' מדינת ישראל (22.5.2003)).
 
           דברים דומים נאמרו על-ידי חברי, השופט נ' הנדל, בע"פ 7082/09 פלוני נ' מדינת ישראל (10.3.2011):
 
"העובדה שהתנהגות קורבן עבירה בכלל וקורבן עבירת מין בפרט נראית למשקיף מהצד תמוהה ובלתי הגיונית, אין בה כשלעצמה כדי לפגום במהימנות עדותו ולעיתים היא אף מתקבלת על הדעת לנוכח הסינדרום אליו נשאב [...]. הסיבה לכך היא שיש לבאר 'התנהגות סבירה' תוך התחשבות בנסיבות בהן היה מצוי הנפגע בעבירות מין. שיקולים כגון ניסיון חיים, גיל ותפישת עולם של הנפגע בעבירה מעין זו – גם הם עשויים להיות רלוונטיים להערכת עדותו. [...] אין להיצמד לכללים בדבר ההיגיון 'המצופה' מקורבן עבירת מין. הקורבן איננו חייב להתנהג בסבירות או בדרך מסוימת שמוכתבת לו על ידי האחר הנמצא מחוץ לעולמו הפנימי" (שם, בפסקה 5).
 
57.      ומן הכלל אל הפרט. בית משפט קמא קבע, לאחר שבחן את עדותה של המתלוננת, כי עדות זו "היתה עקבית וסדורה. גרסתה – במשטרה ובבית המשפט – היתה אחת. עדותה של המתלוננת נמסרה בכנות ובגילוי לב". בית משפט קמא, מפי כב' השופט ע' גרשון, ציין בהכרעת הדין, כי:
 
"התרשמתי כי המתלוננת דוברת אמת. המתלוננת תארה באופן מפורט ביותר את השתלשלות האירועים, דבר אחר דבר, כשהיא נסערת ובוכה. המתלוננת העידה בגילוי לב ותארה את מהלך האירועים במילותיה שלה, בצורה כנה, סדורה, מפורטת ומשכנעת ביותר".
 
           בית משפט קמא האמין למתלוננת כי היא קפאה במהלך האירוע, כיווצה את גופה ועצמה את עיניה. כמו כן, קיבל בית משפט קמא את דברי המתלוננת, הנתמכים בעדויות הפסיכיאטרית והפסיכותרפיסטית שטיפלו בה בארה"ב, כי היא פיתחה לעצמה מנגנון של קיפאון והתנתקות, כל אימת שהיא חווה התעללות פיסית ונפשית, וכך עשתה גם במקרה זה. בנסיבות אלה, מהימנותה של המתלוננת אינה מתערערת רק משום שלא התנגדה למעשיו של המערער, לא צעקה, לא יצאה מחדר הטיפולים, ואף איפשרה למערער להשלים את הטיפול, גם לאחר שהותקפה מינית על ידו.
 
           בעניין ניימן, שגם בו דובר בביצוע עבירות מין תוך כדי ביצוע עיסוי, כאשר המתלוננת שם לא התנגדה למעשים ולא צעקה לעזרה, ציינתי כי:
 
"גישה זו, לפיה מצופה מנפגע עבירת מין לגלות התנגדות אקטיבית למעשים או לכל הפחות להימנע מן הסיטואציה הטראומתית, אינה מתיישבת עם המציאות ונסיון החיים, כפי שעולה מפסיקתו של בית-משפט זה, ואין בידי לקבלה. קשת התגובות של נפגעי תקיפה מינית רחבה מאוד ולעיתים קרובות אנו עדים דווקא לתגובות של קיפאון והיעדר כל תגובה אקטיבית מצד הקורבנות" (שם, בפסקה 36, וראו גם, ע"פ 20/12 פלוני נ' מדינת ישראל (18.4.2013); ע"פ 4487/10 גלילי נ' מדינת ישראל (6.11.2012)).
 
           יצוין, כי בעניין ניימן נדחתה טענת המערער כי אין לייחס אמון לגרסת המתלוננת, בדבר תקיפתה המינית, שכן היא חזרה אל חדר הטיפולים שבו בוצעה בה לגרסתה, העבירה, לאחר שיצאה מהמקום. הובהר, כי גם אם התנהגות זו נראית לצופה מהצד כחסרת היגיון, אין בכך כדי לפגום, בהכרח, במהימנותה של המתלוננת.
 
58.      גם בענייננו אינני מוצא כל טעם להתערב בקביעתו של בית משפט קמא בדבר מהימנותה של המתלוננת, רק משום שלא התנגדה למעשיו של המערער, לא צעקה, ולא יצאה את החדר. לא למותר הוא לציין, כי היה ברור על פני הדברים, כי המעשים המיניים מבוצעים במתלוננת שלא בהסכמתה, ומהעדר התנגדותה "וקיפאונה", לא ניתן להגיע למסקנה אחרת. גם מהעובדה שהמתלוננת איפשרה למערער להשלים את העיסוי, אין להסיק דבר לגבי שאלת מהימנותה. קשה לשפוט את התנהגותה של המתלוננת בחדר הטיפולים, כשהיא שוכבת עירומה בנוכחות גבר זר, אשר זה עתה ביצע בה מעשה סדום ואינוס חמורים. כפי שלא התנגדה למעשים עצמם, ניתן להבין גם את השלמתה עם המצב, שבו מבקש המערער לסיים את הטיפול, כאשר מיד לאחר מכן היא יצאה את החדר והתלוננה על מעשיו, בהיותה בסערת רגשות קשה.
 
59.      זה המקום לציין, כי לא הוצגו בפנינו סתירות כלשהן בעדותה של המתלוננת לעומת הודעותיה במשטרה, למעט בנקודה אחת ויחידה הנוגעת לעדותו של בעלה. כזכור, מסר הבעל בעדותו, אשר נגבתה בסמוך למועד האירוע, כי המתלוננת התנגדה ונלחמה במערער. למעשה, אין מדובר בסתירה לעדותה של המתלוננת, משבית המשפט קבע כי הבעל לא שמע את הדברים מפיה של המתלוננת. נזכיר, כי באותו מעמד, היה גם הבעל במצב נפשי לא קל, ומעדות החוקר שגבה את עדותו עולה כי הוא היה מבולבל, חסר ריכוז וכועס. לפיכך, ובהעדר קביעה כי המתלוננת מסרה לבעלה דברים הסותרים את גרסתה, אין מדובר בסתירה, כל עיקר.
 
60.      לעומת המהימנות הרבה שייחס בית משפט קמא למתלוננת, נקבע כי "גרסת [המערער] היא דמיונית, לא מתקבלת על הדעת, לא הגיונית ולא מהימנה".
 
           בית משפט קמא לא האמין למערער, כי נקלע לסיטואציה שבה לא יכול היה להגיב ולמנוע מהמתלוננת לאחוז בידה את איבר מינו ולשפשף אותו. כפי שהתרשם בית משפט קמא, מדובר בתיאור מופרך על פניו, שבו לטענתו של המערער המתלוננת, אשר שכבה על בטנה ופניה כלפי מטה, מחדירה את ידה אל תוך מכנסיו ותחתוניו, ומשפשפת את איבר מינו בידה עד כדי פליטת זרע, מבלי שהוא יכול היה להגיב או להפסיק את המעשה.
 
           נזכיר, כי לשאלה מדוע לא בחר לטפל באיבר אחר בגופה של המתלוננת כדי "להרגיע את העניינים" השיב המערער, כמשיח לפי תומו, כי לא ניתן להפסיק טיפול בשריר מסויים, באמצעו של הטיפול. הנה כי כן, לא "קיפאון" מנע מהמערער להפסיק את המעשה, ויש לדחות מכל וכל את גרסתו, בהקשר זה. המערער אשר, לטענתו, היה קורבן להטרדה מינית מצידה של המתלוננת, לא עזב את החדר או ביקש מהמתלוננת לעזוב, אלא שטף את ידיו והמשיך בטיפול, כאילו לא קרה דבר. יצוין, כי אין כל סימטריה בין העובדה כי המתלוננת איפשרה למערער להשלים את הטיפול, בהינתן מצבה הקשה וחוסר האונים בו היתה שרוייה, לבין החלטתו של המערער להמשיך את הטיפול, לאחר שלטענתו ביצעה בו המתלוננת מעשה לא ראוי.
 
           זאת ועוד, לא ניתן הסבר מדוע המערער אשר נפגע, לדבריו, מהתנהגותה של המתלוננת, המתין לה בחוץ עם כוס מים, ואמר לה "תודה רבה".
 
61.      לסיכום חלק זה, ניתן לקבוע כי המערער לא העלה בפנינו כל טעם המצדיק את התערבותנו בממצאי העובדה ובקביעות המהימנות שנעשו על-ידי בית משפט קמא, ואף לא מתקיים אחד החריגים לכלל אי ההתערבות.
 
62.      עדותה של המתלוננת אינה עומדת לבדה, כאשר הוצגו בפני בית משפט קמא ראיות חיזוק למכביר, כמפורט להלן:
 
           א. תלונתה המיידית של המתלוננת משמשת ראיית חיזוק חשובה. מיד בתום הטיפול, יצאה המתלוננת מחדר הטיפולים, כשרק חלוק לגופה, וביקשה לשוחח עם מנהלת המלון. היא התפרצה לחדרה של המנהלת בעת שהתקיימה ישיבה במקום, והתלוננה מיידית על המעשים הקשים שבוצעו בה על-ידי המערער (ראו, בהקשר זה, ע"פ 3793/06 וורקו נ' מדינת ישראל (11.4.2007); ע"פ 3416/98 איפרגן נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(4) 769 (2000), וההפניות שם).
 
         ב.  ראיית חיזוק נוספת נעוצה במצבה הנפשי הקשה של המתלוננת, כמתואר על-ידי בעלה, מנהלת המלון ויתר עובדי המלון. מצב קשה זה נמשך גם במהלך בדיקתה בביה"ח "בני ציון". כך, למשל, מסרה מנהלת המלון, אשר פגשה את המתלוננת זמן קצר לאחר האירוע: "[המתלוננת] היתה מאד נסערת, אדומה, בכתה, היא לא יכלה לדבר, השתעלה מאד, היתה לה בחילה". רס"ר אריאלה בוגנים, המטפלת בחקירות חסרי ישע ואלימות במשפחה, ראתה את המתלוננת בביה"ח "בני ציון", ולדבריה "המתלוננת נראתה בוכייה מאד, נסערת ומפוחדת".
 
             על מצבה הנפשי של המתלוננת, ועל השינוי שחל בה לאחר שחזרה לארה"ב, ניתן ללמוד מחוות דעתן של הפסיכיאטרית והפסיכותרפיסטית שטיפלו בה. כפי שנקבע בע"פ 6399/10 פלוני נ' מדינת ישראל (15.7.2012): "ראיות מהימנות בדבר מצב נפשי קשה בעת חשיפת גרסה מהוות חיזוק ראייתי מקובל ונפוץ למדי בפסיקתו של בית משפט זה לצורך הרשעה בעבירות מין" (שם, בפסקה 102, וראו גם, ע"פ 6140/11 פלוני נ' מדינת ישראל (9.5.2012); ע"פ 556/85 ביטון נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(2) 731 (1986); ע"פ 2608/04 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(6) 267 (2005)).
 
        ג.  גם התנהגותם של המתלוננת ושל המערער במהלך העימות ביניהם, מחזקת את גרסת המתלוננת. מצפייה בסרט העימות, נראה כי המתלוננת נתונה בסערת רגשות קשה, היא מטיחה במערער את דבריה בכעס רב ומכנה אותו "שקרן", בעוד שהמערער נותר נינוח ורגוע, ואינו טוען כלפי המתלוננת כי היא מעלילה עליו עלילה נוראה והורסת את חייו. המערער מוסר את גרסתו בטון מינורי, מבלי להישיר את עיניו וליצור קשר עין עם המתלוננת. ניתן לומר, כי הלכה ולמעשה, המערער נמנע מלהתעמת עם המתלוננת, והתנהגותו זו מהווה חיזוק לעדותה (ראו, ע"פ 420/09 פלוני נ' מדינת ישראל (23.11.2009)).
 
     ד. חיזוק משמעותי ביותר לגרסתה של המתלוננת נמצא במצאי בדיקת ה-DNA  לדגימות ביולוגיות שנלקחו מבטנה של המתלוננת. כזכור, מסרה המתלוננת כי לאחר שהמערער החדיר את איבר מינו לאיבר מינה, מספר פעמים, בעודה שוכבת על גבה, הוא פלט את זרעו על בטנה. והנה, בדיקת דגימת ה-DNA שנלקחה מאותו איזור מצביעה על כי נמצא פרופיל DNA של המערער באזור זה (ברמת הסתברות של אחד למיליארד) מבלי שניתן על-ידו הסבר של ממש לכך. שהרי, לגרסתו של המערער הוא פלט את זרעו בידה של המתלוננת, ולא הובהר על-ידו כיצד הגיעו דגימות ביולוגיות מזרע זה לבטנה של המתלוננת. אין צריך לומר, כי הממצא האמור מתיישב היטב עם גרסתה של המתלוננת, ומחזק את עדותה, ממנה עולה כי המערער פלט את זרעו על בטנה.
 
63.      לסיכום, הרשעתו של המערער, המבוססת על עדותה המהימנה של המתלוננת ועל ראיות החיזוק אשר פורטו לעיל, עומדת על בסיס איתן, ולא נמצאה לנו כל עילה להתערבות.
 
           לפיכך, אציע לחבריי לדחות את הערעור על הכרעת הדין.
 
           המערער הסיר את ערעורו על חומרת העונש, ככל שידחה הערעור על הכרעת הדין, וטוב שעשה כן, מאחר שלטעמי בית משפט קמא הקל עד מאד בעונשו.
 
 
                                                                                                ש ו פ ט
 
השופט י' דנציגר:
 
           אני מסכים.
 
 
                                                                                                ש ו פ ט
 
 
השופט נ' הנדל:
 
           אני מסכים.
 
 
                                                                                                ש ו פ ט
 
 
           הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' שהם.
 
           ניתן היום, ‏י' בטבת התשע"ה (‏1.1.2015).
                                                                                
                                                                     
 
ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט
 
 
 
_________________________
פסיקה חינם
 
 
 
+ שלח משוב