Hebrew  |  English  |  Russian  |  

להצטרפות לרשימת התפוצה הכנס את כתובת הדואר האלקטרוני שלך:
 



דף הבית >> ע"א 9833/09 ליאור כהן ואח' נגד מדינת ישראל
 
 
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים
 
                                                                                                                                                             ע"א  9833/09
                                                                                                                                                             וערעור שכנגד
 
 
לפני:   כבוד המשנָה לנשיא מ' נאור
  כבוד השופט ח' מלצר
  כבוד השופט א' שהם
 
 
המערערים והמשיבים 1. ליאור כהן
בערעור שכנגד: 2. אמנון כהן
  3. ענת כהן
 
                                          
  נ  ג  ד
 
                                                                                                    
המשיבה והמערערת
בערעור שכנגד:
 
מדינת ישראל
 
                                          
ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו, מיום 25.10.2009, בת"א 2509/99, שניתן על ידי כב' השופטת ד' קרת מאיר
 
                                          
תאריך הישיבה: כ"ז בטבת התשע"ג       (9.1.2013)
 
 
בשם המערערים והמשיבים
בערעור שכנגד:
 
עו"ד עידו אמגור, עו"ד זיו פרינץ
 
 
בשם המשיבה והמערערת בערעור שכנגד:  
עו"ד יוסף נוילנדר, עו"ד הילה שקיב
 
 
 
                                                                                                              פסק-דין
 
 
השופט א' שהם:
 
1.        לפנינו ערעורים הדדיים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כב' השופטת ד' קרת-מאיר), מיום 25.10.2009, בת"א 2509/99, אשר בגדרו נדחתה תביעתם של המערערים לפיצויי נזיקין בגין רשלנות רפואית. המדינה מצידה, מערערת על פסק דינו של בית המשפט המחוזי, אשר נמנע מלפסוק לטובתה הוצאות ושכר-טרחת עו"ד, משזכתה בדין.
 
רקע עובדתי
 
2.        ביום 3.1.1989, אושפזה המערערת 3 (להלן: האם או המערערת או היולדת) במרכז הרפואי על-שם "שיבא" בתל השומר (להלן: בית החולים) בעקבות תלונותיה על כאבי בטן, וזאת בהיותה בשבוע ה-31 להריונה (אשר הוערך בטעות, כשבוע 34). בבדיקה נמצא, כי מצבה הכללי של המערערת היה טוב, ובבדיקה לידנית נמצא "צוואר סגור". היולדת קיבלה טיפול לשיכוך כאבי הבטן וחוברה למכשיר מוניטור, אשר הציג ממצאים תקינים, ללא עדות לצירים.
 
           כאן המקום לציין, כי כבר ביום 19.12.1988 פנתה המערערת לבית החולים, בשל תלונות על כאבי בטן ושלשולים, ונמצא כי היא סובלת מדלקת במעיים. למחרת היום, שוחררה המערערת מבית החולים, כשהיא במצב כללי טוב. ביום 27.12.1988 אושפזה המערערת בשנית, בשל כאבי בטן, ובבדיקתה נמצאה פעילות רחמית קלה ודלקת בשתן. המערערת שוחררה למחרת היום, ביום 28.12.1988, ללא צירים, וכשהיא מרגישה בטוב.
 
3.        ביום 4.1.1989, בשעה 03:00 לפנות בוקר, נרשם בתיק הלידה על-ידי תורן הלילה בבית החולים, ד"ר מתי זולטי, כי הוא נקרא אל היולדת עקב התחזקות כאבי הבטן. ד"ר זולטי בדק את היולדת ומצא, כי היא נמצאת במצב של "פתיחה גמורה" ורישום המוניטור העיד על צירים סדירים. כן נכתב, כי "נמושו חלקים קטנים + עכוז". בהמשך, כתב ד"ר זולטי, כי בהתייעצות עם הרופא הבכיר, הוחלט על מתן פיטוצין, תוך ניסיון ללידה וגינאלית (מסמך 8 בתיק הלידה של המערערת). בשעה 03:50 נולד המערער 1 (להלן: המערער), במשקל 1,630 גרם. על פי הרישומים של ד"ר זולטי, נולד בן, שהופיע במהלך הלידה "עם גב כלפי מטה, פנים למעלה. בוצעה רוטציה וחולצה יד שעלתה כלפי מעלה". עוד נרשם כי מהלך הלידה היה תקין. ציון האפגר (APGAR) שניתן למערער עם לידתו, שמטרתו להצביע על מידת הסתגלותו של הילוד לחיים החוץ-רחמיים באמצעות מדידה של חמישה קריטריונים, היה ציון 4 בדקה הראשונה, וציון 8 בדקה החמישית.
 
           מדו"ח סיכום מחלה (מסמך 122 בתיק הלידה), עולה כי המערער נולד במצב כללי ירוד, היפוטוני (סובל מחולשה שרירית), כחול ונזקק להחייאה. לאחר הלידה, הונשם המערער במשך 3 ימים. לאחר מכן, הועבר המערער למחלקת פגים, ואושפז שם למשך כחודש ימים. מגיל 13 חודשים, החל המערער לסבול מהתקפים אפילפטיים ופרכוסים, וכן סבל ממחלות נשימתיות. לימים, התברר כי המערער סובל משיתוק מוחין ספסטי של 4 הגפיים ומפיגור שכלי עמוק.
 
4.        בגין מצבו הרפואי של המערער, הגישו המערערת ובעלה (להלן: המערער 2) בשנת 1999, כתב תביעה (ובשנת 2005 כתב תביעה מתוקן) לבית המשפט המחוזי בתל-אביב יפו, נגד המשיבה, אשר בית החולים מצוי בבעלותה. המערערים טענו בכתב תביעתם, כי בנסיבות העניין, כאשר המערער היה פג במצג עכוז, היה על הצוות הרפואי לבצע ביולדת ניתוח קיסרי. עוד נטען, כי ביילודו של המערער בלידה לידנית, תוך כדי סיבובו, גרמו הרופאים וצוות חדר הלידה לנזקיו של המערער. המערערים הוסיפו וטענו, כי הלידה בוצעה על-ידי רופאים שאין להם מומחיות מתאימה ללידה מסוג זה; כי בזמן הלידה, לא נכחו רופא ילדים מומחה ורופא מרדים; כי לא ניתן ליולדת אלחוש עובר ללידה; וכי המערערת לא קיבלה טיפול בסטרואידים להחשת בשלות ריאות העובר, כפי שהיה מקובל באותה העת, ואף בשל סיבה זו, נגרם מצבו הרפואי הקשה של המערער. לשיטת המערערים, המשיבה אף גרמה לנזק ראייתי, בכך שהצוות הרפואי ביצע בתיק הלידה רישומים סותרים, חסרים, ובלתי ברורים.
 
פסק דינו של בית המשפט המחוזי
 
5.        ביום 25.10.2009, דחה בית המשפט המחוזי את תביעתם של המערערים על כל חלקיה, בקובעו, כי בית החולים לא התרשל בביצוע לידת המערער. בית המשפט המחוזי אף שלל קיומה של מצוקה עוברית וקיומו של תשניק (חוסר חמצן, להלן גם: אספיקציה) וקבע כי אלמנט הפּגוּת הינו הגורם המכריע, לעניין נכותו של המערער. בנוסף, שלל בית המשפט המחוזי כל קשר סיבתי בין אי מתן סטרואידים למערערת, לבין הנזק שנגרם למערער, הכל כפי שיפורט להלן.
 
6.        בפני בית המשפט המחוזי העידו שלושת הרופאים, אשר נכחו בלידה: ד"ר זולטי, הרופא המיילד, שהיה אז בשנה הראשונה להתמחותו; פרופ' בידר, הרופא הבכיר שנכח בלידה, שהיה אז בשנה השישית להתמחותו; וד"ר ורדי, רופא הילדים שנכח בלידה. כן העידו מומחים מטעם הצדדים: מטעם המערערים העידו פרופ' שנקר, מומחה לרפואת יילוד וגניקולוגיה, וד"ר צלניק, נוירולוג ילדים; מטעם המשיבה העידו פרופ' בליקשטיין, מומחה לרפואת יילוד וגניקולוגיה, וד"ר וייץ ז"ל, מומחה לרפואת ילדים ונוירולוגיה של הילד. בנוסף, העיד מומחה מטעם בית המשפט, פרופ' טפר, מומחה ברפואת יילוד וגניקולוגיה.
          
           לאחר שסקר בהרחבה את חוות דעת המומחים מטעם הצדדים, לרבות חוות הדעת המשלימות וחוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט, ציין בית המשפט המחוזי, כי הוא מעדיף את חוות דעתו של ד"ר בליקשטיין, המומחה מטעם המשיבה, על פני חוות דעתו של פרופ' שנקר, המומחה מטעם המערערים.
 
7.        לגופו של עניין, קבע בית המשפט המחוזי את הממצאים העובדתיים כמפורט להלן: מצג המערער לפני הלידה היה מצג עכוז שלם (בו ניתן לחוש, בבדיקה ידנית, הן את רגליו והן את עכוזו של העובר), ואין מחלוקת בין המומחים כי בנסיבות אלה, ניתן היה ליילד את המערער בדרך וגינאלית ולא היה מקום ליילדו בניתוח קיסרי; רופאי המשיבה טעו בהערכת גילו של העובר בעת הלידה, כאשר ציינו כי גילו היה 34 שבועות, בעוד שגילו הנכון היה כ-31 שבועות. נקבע, כי לטעות זו לא הייתה כל השפעה על ההחלטה לגבי אופן הלידה, זאת כיוון שגיל העובר אינו פרמטר הרלוונטי לעניין זה, אלא משקלו; הערכת הרופאים לגבי משקל המערער בעת קבלת ההחלטה בדבר לידה וגינאלית, היתה סבירה; הפעולות שבוצעו במהלך הלידה, אשר כללו התמודדות עם "קושי מסויים בחילוץ הראש" ועלייה של יד העובר, היו מיומנות וסבירות, ואין בהן כל התממשות של סיכוני לידה נרתיקית או התרשלות כלשהי באופן ביצוע הלידה הנרתיקית.
 
           להלן יובא ניתוחו של בית המשפט המחוזי, תוך התייחסות לטענות המערערים בהליך קמא.
 
8.        טענתם העיקרית של המערערים בפני בית המשפט המחוזי גרסה, כי המערער היה במצג עכוז בלתי שלם ("Footling") (להלן גם: מצג רגליים), וזאת על-פי מסמכים שונים בתיק הלידה. בנסיבות אלה, לטענתם, היתה חובה לבצע ניתוח קיסרי. בית המשפט המחוזי פירט את סוגי המצגים השונים האפשריים במצג עכוז, בהתאם לחוות דעתם של המומחים: מצג גרידא ("Frank"), שבו רגלי העובר מקופלות אל עבר הגוף. במצג זה נמוש העכוז בלבד וניתן למששו באמצעות בדיקה ידנית; מצג שלם ("Complete"), בו רגלי העובר נמצאות בתנוחת ישיבה מזרחית. במצג זה נמושים הן העכוז והן כפות הרגליים (המכונות גם: "חלקים קטנים"); מצג בלתי שלם ("Incomplete"), בו רגלי העובר שמוטות לכיוון צוואר הרחם והנרתיק ("Footling"). במצג זה ניתן למשש רק את כפות הרגליים.
 
           בית המשפט המחוזי אימץ את חוות דעתו של פרופ' בליקשטיין, ולפיה, מגיליון הלידה של המערער עולה, כי המצג לא היה מצג רגליים ("Incomplete"), אלא מצג עכוז שלם ("Complete"), שכן בבדיקה נמושו רגליים ועכוז. מעבר לכך, טען פרופ' בליקשטיין כי הסיבוכים שבלידת עכוז מסוג "Footling" לא התקיימו במקרה דנן – היינו, לכידת ראש העובר על ידי צוואר הרחם ושֶמֶט של חבל הטבור הגורם לחסימה ולתשניק של העובר. בית המשפט המחוזי קבע, כי העדות הרלוונטית ביותר לעניין קביעת המצג שבו היה המערער, לפני שהתקבלה ההחלטה באשר לדרך הלידה, הינה עדותו של ד"ר זולטי, אשר בדק את המערערת וביצע את הרישום בתיק הלידה, לפיו "נמושו חלקים קטנים + עכוז" (מסמך 13). נקבע, כי ד"ר זולטי הבהיר בעדותו בצורה ברורה, כי הרגיש הן את העכוז והן את "החלקים הקטנים" (הרגליים). בית המשפט המחוזי הדגיש, כי עדותו של ד"ר זולטי, נתמכה באופן מפורש בחוות דעתו של פרופ' בליקשטיין.
          
           לעניין רישום המילה "Footling" במסמכים השונים, קבע בית המשפט המחוזי, כי אין מחלוקת, כפי שציין פרופ' בליקשטיין, כי הרישומים בעניין "Footling" הופיעו רק אחרי הלידה, כאשר רישום הלידה החל מהשעה 03:50. פרופ' בליקשטיין הבהיר בחוות דעתו, כי מחצית מהעוברים במצג עכוז שלם, יוולדו כשהרגליים יצאו ראשונות, והלידה תהיה למעשה, לידה של עובר במצג רגליים. גם בספרו של פרופ' שנקר, המומחה מטעם המערערים (יוסף שנקר ואוריאל אלחלל ההיריון היולדת והלידה (1998)), נאמר כי חלק ניכר מהמקרים של עוברים במצג עכוז מסוג "Complete", הופכים להיות "Incomplete" במהלך הלידה. פרופ' שנקר אף אישר בחקירתו הנגדית, כי גם במצב של עכוז מלא, ייתכן שהרגליים ירדו ראשונות והמצג יהפוך להיות "מצג רגליים".
 
           בית המשפט המחוזי אימץ, בהקשר זה, את הסבריהם של פרופ' טפר, המומחה מטעם בית-המשפט ופרופ' בליקשטיין, המומחה מטעם המשיבה, ולפיהם, המיילדת, גב' גלית בן גד, אשר רשמה את המילה "Footling", ראתה בלידה עצמה רגליים שירדו למטה, ואולם היא לא יכלה להעריך מה היה מצג המערער בתחילת הדברים. פרופ' טפר העיד כי "מה שקובע את הפתיחה זה מי שבדק אותה ואת זה לא רואים מבחוץ גם אם היא מיילדת מנוסה".
 
           משכך, קבע בית המשפט המחוזי, כי מצג העובר לפני הלידה היה מצג עכוז שלם, ובמקרה זה, אין חולק, שניתן היה ליילד את המערער בלידה וגינאלית, ולא בניתוח קיסרי.
 
9.        עוד נקבע בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, כי אין מחלוקת על כך שרופאי בית החולים טעו בהערכת גילו הנכון של העובר, כאשר ציינו, בשעת הלידה, כי גיל העובר הוא 34 שבועות, בעוד שהגיל הנכון היה כ-31 שבועות. ואולם, נקבע, כי "לטעות זו אין כל השפעה על ההחלטה בדבר אופן הלידה". בית המשפט המחוזי ביסס את קביעתו על חוות דעתו של פרופ' בליקשטיין, אשר הפנה לספרו של פרופ' שנקר (הנזכר לעיל), בו מפורטות "הוראות-נגד" ללידה לידנית במצג של עכוז. צוין כי גיל ההיריון איננו מוזכר כאחת מ"הוראות-הנגד" ללידה לידנית. בית המשפט המחוזי אף אימץ את הסברו של פרופ' טפר בסוגיה זו, אשר הבהיר בחוות דעתו, כי משקל העובר הינו המדד המשפיע על אופן היילוּד, ולכן, מהיבט זה, לא נגרם נזק מעצם החישוב השגוי של גיל ההיריון.
 
10.      בהתייחס לטענת המערערים, כי היתה טעות בהערכת משקל העובר, קבע בית המשפט המחוזי, כי הערכת הרופאים לגבי משקל המערער בבדיקות האולטרסאונד, היתה הערכה נכונה, ולפיה משקל העובר הוערך בין 1,585 גרם בהערכה גבוהה, לבין 1,395 גרם בהערכה נמוכה. בית המשפט המחוזי הפנה לטבלה בספרו של פרופ' שנקר, ובה שתי "הוראות-נגד" ללידה לידנית במצג עכוז: לידה של עובר שמשקלו מוערך בפחות מ-1,500 גרם, ולידה של עובר שמשקלו מוערך מעל 3,800-3,500 גרם. ואולם, בחוות דעתו התייחס פרופ' שנקר לכך שיש לבצע ניתוח קיסרי כאשר משקל העובר מוערך בפחות מ-2,000 גרם. לפיכך, מסקנתו היתה כי המערער (שמשקלו הוערך בין כ-1,400 גרם, לכ-1,600 גרם) השתייך לקטגוריה שיש לבצע בה ניתוח קיסרי. בית המשפט המחוזי עמד על כך שפרופ' טפר, קבע בחוות דעתו, כי משקל הילוד – 1,600 גרם – "מצוי בתחום המקובל ללידה נרתיקית של עובר במצב עכוז". על יסוד האמור, קבע בית המשפט המחוזי, כי קביעתם של הרופאים לגבי משקל העובר, היתה קביעה סבירה בנסיבות העניין. צוין כי מסקנה זו נתמכה בעובדה, כי משקלו של המערער בעת הלידה היה 1,630 גרם, משקל המהווה, בסופו של דבר, אינדיקציה לנכונות הערכת המשקל.
 
11.      המערערים אף טענו, כי היתה התרשלות באופן ביצוע הלידה, בכך שהיה קושי בחילוץ ראש העובר ועליית ידו, אשר גרמו להתממשות הסיכון בלידה נרתיקית. לפי חוות דעתו של פרופ' שנקר, בסיכום המחלה ממחלקת הפגים, נאמר "היה קושי בחילוץ הראש". בית המשפט המחוזי הפנה, בהקשר זה, למסמך 104 בתיק הלידה, ממנו ציטט פרופ' שנקר, שם נכתב "מהלך הלידה תקין למעט קושי מסויים בחילוץ הראש שהיה Occiput post"(עורף הפונה לאחור). בית המשפט המחוזי קבע, כי משנשאל פרופ' שנקר בחקירתו הנגדית, על אודות ההשמטות שערך בחוות דעתו בהקשר זה, לא היה בידו לתת הסבר מניח את הדעת. בית המשפט המחוזי קבע, כי "לא ניתן שלא להגיע למסקנה כי ההשמטות אשר נעשו על ידי פרופ' שנקר, נועדו על מנת לייצר תמונה של קושי במהלך הלידה".
 
           לעניין הרישום בדבר "קושי מסויים בחילוץ הראש", במסמך 104, הדגיש בית המשפט המחוזי, כי רישום זה נעשה על ידי רופא הילדים אשר נכח בעת הלידה, ד"ר ורדי. בתצהירו, ציין ד"ר ורדי כי צמד המילים "קושי מסויים" מלמד, כי לא היה להערכתו, קושי רב או עיכוב משמעותי בחילוץ ראש היילוד. ואולם, כפי שהעיד ד"ר ורדי עצמו, ידיעתו בתחום זה היא חלקית, שכן, אין זה המקצוע שלו ואין זו פעולה שהוא מבצע. לעומת זאת, ד"ר זולטי, אשר ביצע את חילוץ הראש, לא ציין כל קושי ברישומים הרפואיים. אף בחקירתו הנגדית נשאל ד"ר זולטי, מדוע לא כתב בתצהיר על קושי מסויים בחילוץ הראש, ועדותו היתה כי הוא לא נתקל בקושי כלשהו. בית המשפט המחוזי אימץ, בהקשר זה, את עמדתו של פרופ' טפר בחוות דעתו, ולפיה, לרישום שערך רופא הילדים, יש להתייחס בזהירות, הואיל ומדובר במשקיף מן הצד, שאינו מיומן ביילוד עכוז, וכי התרשמותו הינה סובייקטיבית לחלוטין.
 
           לעניין מהלך הלידה, קבע בית המשפט המחוזי, כי אין לקבל את טענות המערערים בדבר התממשות הסיכון בלידה נרתיקית והתרשלות באופן ביצוע הלידה. בית המשפט המחוזי, הפנה בעניין זה, לתצהירו של ד"ר זולטי, אשר ציין כי במהלך ניהול הלידה, הגיע העובר לפתח הנרתיק עם הגב למטה, וכי בוצעה רוטאציה, היינו, סיבוב היילוד, על מנת להביא את גבו כלפי מעלה. בזמן הסיבוב, עלתה היד כלפי מעלה, וד"ר זולטי חילץ אותה כדי שלא תיתקע. בעדותו של פרופ' בידר, הרופא הבכיר אשר נכח בלידה, נאמר כי ישנם חילוקי דעות, באשר לשאלה מדוע היד עולה למעלה, ומכל מקום, במקרה הנוכחי, נעשתה רוטאציה כדי להוציא את ראש היילוד בצורה נוחה יותר. אף פרופ' בליקשטיין הסביר כי בסיטואציה כפי שהיתה, היה צריך לסובב את היילוד 180 מעלות, כפי שנעשה, ואף הבהיר כי הצורך בחילוץ היד איננו מגדיל את הלחץ על ראש העובר וכי לא ניתן ליילד, מבלי להוציא את היד. בית המשפט המחוזי קבע, שעדויות עדי המשיבה מקובלות ומקצועיות בעיניו, "ויש בהן כדי להבהיר כי דרך היילוד והפעולות שנעשו במהלך הלידה היו סבירות ומיומנות." עוד קבע בית המשפט המחוזי, כי תיאור פעולת הרוטאציה וחילוץ היד, אשר בוצעו על-ידי ד"ר זולטי, הביאו אף את פרופ' טפר להערכה, שלא היה קושי בחילוץ הראש בלידה. בנוסף, פרופ' טפר הסביר בחוות דעתו, כי סיבוב גוף התינוק, באופן שהעורף יופנה קדימה, הינו "הליך מקובל ואיננו מהווה בהכרח עדות לקושי או ללידה טראומתית". על יסוד האמור לעיל, קבע בית המשפט המחוזי, שאין לייחס התרשלות לרופאי בית החולים באופן ביצוע הלידה הנרתיקית.
 
           לאור קביעותיו אלה, על פיהן לא היתה התרשלות בביצוע הלידה, קבע בית המשפט המחוזי, כי לא מצא צורך להידרש לטענת המערערים, לפיה לא נכחו בלידה מומחה למיילדוּת או רופא בכיר.
 
12.      אשר לשאלת קיומו של קשר סיבתי בין מהלך הלידה, לבין נזקיו של המערער, קבע בין המשפט המחוזי את הממצאים הבאים: לא התקיימה מצוקה עוברית למערער במהלך הלידה; למערער לא היה תשניק במהלך הלידה, חרף המצוין במסמכי בית החולים, וזאת נוכח עדויות המומחים וחוות דעתם, לרבות המומחים מטעם המערערים, אשר אישרו באופן חד-משמעי שלא היה תשניק; לאחר שנשללו מצוקה עוברית, קיומו של תשניק, והחלטה מוטעית באשר ללידה וגינאלית, נקבע כי "אלמנט הפגות כאשר מדובר בתינוק אשר נולד בשבוע 31 נותר אכן הגורם המכריע לעניין נכותו של התובע". להלן יובאו נימוקי בית המשפט המחוזי לשלילת הקשר הסיבתי, לפי סידרם.
 
13.      בית המשפט המחוזי קבע, כאמור, כי המערער לא סבל ממצוקה עוברית במהלך לידתו, זאת לאחר שאף פרופ' שנקר, הודה בחקירתו הנגדית, כי בניגוד לאמור בחוות דעתו, לא היתה מצוקה עוברית. בית המשפט המחוזי אימץ את דבריו של פרופ' טפר בעדותו, בהקשר זה, כי "קושי ממשי שגרם לסבל של תינוק היה נמדד במוניטור" ושבמקרה הנוכחי לא היתה כל פגיעה במהלך ההתקדמות של הלידה.
 
14.      בית המשפט המחוזי אף דחה את טענתם של המערערים, לפיה המערער נולד בתשניק. בית המשפט המחוזי קבע, כי שני המומחים מטעם המערערים, ד"ר צלניק ופרופ' שנקר, כלל לא התייחסו למבחנים, אשר אמורים להתקיים לשם קביעת קיומו של תשניק. פירוט המבחנים המצטברים לקביעת תשניק, הוצג במלואו בחוות דעתו של פרופ' בליקשטיין, ונסמך על ספרו של ויליאמס במיילדוּת ("Obstetrics"). על פי חוות דעתו של פרופ' בליקשטיין, שלושה מבחנים לקיום תשניק, מתוך ארבעה, לא התקיימו בענייננו. אף פרופ' טפר, בחוות דעתו, שלל קיומו של תשניק במקרה דנן, הואיל ולא התקיימו המבחנים הנדרשים. זאת ועוד, בית המשפט המחוזי קבע, כי שני המומחים מטעם המערערים, העידו בחקירתם הנגדית כי למערער לא היתה אספיקציה (תשניק), וזאת אף שבמסמכי בית החולים הופיע רישום בדבר קיומה של אספיקציה. ד"ר צלניק, נוירולוג הילדים מטעם המערערים, אישר בחקירתו הנגדית כי "לא היתה אספיקציה. גם אם מישהו אמר שהיה וגם אם הרופאים כתבו שיש, לדעתי לא היתה אספיקציה".
 
           נוסף על כך, קבע בית המשפט המחוזי, על פי חוות דעתם של פרופ' בליקשטיין ופרופ' טפר, כי ציון אפגר נמוך בלידת פג, אינו מצביע בהכרח על ליקוי בתהליך הלידה. פרופ' טפר הבהיר בחוות דעתו, בהקשר זה, כי רוב התינוקות הנולדים במצג עכוז, מראים סימנים מוקדמים של דיכוי, ולכן יש להתייחס לציון האפגר בדקה החמישית, ולא בדקה הראשונה. במקרה הנוכחי, ציון האפגר בדקה החמישית היה 8, שהוא ציון תקין לחלוטין. פרופ' שנקר אישר בעדותו, כי אפגר 8 בדקה החמישית אינו עומד בקריטריונים של ויליאמס לקביעת תשניק. אף ד"ר צלניק נחקר באשר לציון האפגר, והעיד כי אפגר 8 בדקה החמישית הוא תקין, והוסיף כי "הוא אפגר טוב מאוד".
 
           לפיכך, קבע בית המשפט המחוזי, כי אין כל מקום לטענת המערערים, לפיה רישומי בית החולים בדבר אספיקציה מחייבים את המסקנה, כי המערער היה במצב של תשניק.
 
15.      נוסף על כך, בית המשפט המחוזי דן בסוגיית הפּגוּת של המערער, כגורם לנזקיו. לדברי פרופ' בליקשטיין, פג, ובמיוחד פג המונשם עקב מחלת הממברנות ההיאליניות (מחלה הגורמת לקשיי נשימה), צפוי לפתח דימום תוך מוחי, נזק מוחי ונכות נוירולוגית. במסגרת חקירתו הנגדית, אישר ד"ר צלניק, כי הדימומים אשר נמצאו אצל המערער ביום השמיני לחייו, שכיחים אצל פגים בגילו. בית המשפט המחוזי קבע, כי לאחר שנשללו קיומם של מצוקה עוברית ותשניק, ונקבע כי ההחלטה ליילד את המערער בלידה וגינאלית היתה סבירה, אלמנט הפּגוּת נותר הגורם המכריע לעניין נכותו של המערער. בית המשפט המחוזי ביסס מסקנה זו גם על חוות דעתו של פרופ' טפר, אותה מצא כ"מקצועית ואובייקטיבית", ולפיה, קשה להסביר את ההימצאות המוקדמת שלP.V.L.  (נזק לרקמת המוח) כממצא משני הקשור ללידה.
 
16.      בהתייחס לטענת המערערים בדבר אי מתן סטרואידים ליולדת, להחשת בשלות ריאות העובר, קבע בית המשפט המחוזי, כי המערער אכן פיתח מחלה נשימתית לאחר לידתו, ואולם אין קשר סיבתי בין העובדה שלא ניתן לאם טיפול בסטרואידים, לבין הליקויים מהם סובל המערער. כפי שציין פרופ' טפר בחוות דעתו, מצוקה נשימתית הינה שכיחה בלידת פג. ואמנם, נקבע, כי בבית החולים היה מקובל, בתקופה הרלוונטית, לתת טיפול בסטרואידים לשם האצת בשלות הריאות בפגים, במקרים של לידה מוקדמת, וזאת עד שבוע 34 של ההיריון. לפיכך, בחן בית המשפט המחוזי את השאלה, האם היה מדובר במקרה הנוכחי בחשש ללידה מוקדמת. בית המשפט המחוזי קבע, כי, לפי עדותו של פרופ' טפר, לא היה מקום לתת סטרואידים באותו שלב (באישפוז המערערת מיום 27.12.1988), שכן "לא חשבו שיש לידה". ואולם, לאחר שהופנה למסמך 27 בתיק הלידה, שם נרשמה עדות לפתיחה של 1.5 ס"מ ולצירים מוקדמים, אמר פרופ' טפר, כי כנראה שהיה חשש מסויים מלידה מוקדמת. ואולם, בית המשפט המחוזי הדגיש, כי המערערת שוחררה יום למחרת (ביום 28.12.1988), והלידה עצמה אירעה למעלה מחמישה ימים לאחר מכן (ביום 4.1.1989). בית המשפט ציין, כי על מנת לקבוע שעל-פי נהלי בית החולים, היה מקום לתת טיפול בסטרואידים באישפוז מיום 27.12.1988, וכי סטייה מנוהל זה, היוותה גורם סיכון אשר יכול היה להשפיע על נכותו של המערער, היה על המערערים להציג בפני בית המשפט עדות רפואית בדבר טווח ההשפעה של אותו טיפול.
 
           בית המשפט המחוזי קבע, כי אין מחלוקת, שכדי שהטיפול בסטרואידים יהיה יעיל, הוא צריך להינתן 48 שעות לפני הלידה (לפי ד"ר זולטי, יש להעניק את הטיפול בסטרואידים 24 שעות לפני הלידה על מנת שיהיה אפקטיבי). לפיכך, מתן סטרואידים למערערת, באשפוזה מיום 3.1.1989, לפני הלידה, ממילא לא היה עוזר למנוע את מחלתו הנשימתית של המערער. אפשר שמתן סטרואידים באשפוז הקודם של האם, מספר ימים קודם לכן, ביום 27.12.1988, היה מועיל, ואולם המערערים התייחסו בתביעתם רק לאירועי הלידה, ולא הציגו חוות דעת רפואית לגבי טווח ההשפעה של הטיפול בסטרואידים, אשר תבסס את טענתם, בדבר מניעת הנזק המסויים שנגרם למערער. נוכח זאת, שלל בית המשפט המחוזי קשר סיבתי בין אי הטיפול במתן סטרואידים לבין נכותו של המערער.
 
           בית המשפט המחוזי קבע בהקשר זה, כי כל שניתן לומר הוא, שמתן סטרואידים באשפוזה הקודם של המערערת, יכול היה למנוע או להקטין את הסיכוי למחלה הנשימתית ממנה החל המערער לסבול בימים שלאחר לידתו, אך לא לכלל נזקיו החמורים. זאת, לאור העובדה כי בבדיקת האולטרסאונד אשר בוצעה למערער ביום השמיני לאחר לידתו, כבר נמצא אצלו נזק ברקמת המוח (P.V.L.), אשר לווה בדימומים. כפי שהבהיר פרופ' טפר בחוות דעתו, ניתן לראות באולטרסאונד קיומו של P.V.L., רק כשבועיים ומעלה ממועד היווצרותו. נקבע, כי תוצאת הבדיקה אצל המערער, אשר בוצעה כאמור ביום השמיני לחייו, מצביעה על כך כי P.V.L. היה קיים בעובר עוד לפני מועד הלידה, ועוד לפני שלקה במחלה הנשימתית.
 
           לאור קביעותיו אלו של בית המשפט המחוזי, אשר שלל טראומת לידה והתרחשות תשניק, קבע בית המשפט, בהתבסס על חוות דעתו של פרופ' טפר, אשר לא נסתרה, והתקבלה על-ידי בית המשפט בכללותה כאמינה, שהסיבה הסבירה להתקיימותו של P.V.L. הינה לידת פג או תהליך זיהומי עוד בשלב התוך רחמי. פרופ' טפר הפנה, בהקשר זה, לעובדה כי המערערת אושפזה, מספר פעמים, בעקבות כאבי בטן ואובחנה כסובלת מדלקת במערכת העיכול ובהמשך מזיהום בדרכי השתן, אשר יכולים להוות סיבה להיווצרות P.V.L.. בסופו של יום, ציין בית המשפט המחוזי, כי אם ניתן להסיק על דבר קיומו של P.V.L., במועד הקודם בשישה ימים לפחות למועד הלידה, הרי שהמחלה הנשימתית ממנה סבל המערער, לא גרמה לו. לפיכך, הגיע בית המשפט המחוזי למסקנה, כי לא הוכח קשר סיבתי כלשהו בין הנזק שנגרם למערער, לבין אי מתן טיפול בסטרואידים למערערת.
 
           על-יסוד האמור לעיל, דחה בית המשפט המחוזי את התביעה על כל חלקיה, בלא צו להוצאות.
 
           על קביעותיו אלה של בית המשפט המחוזי הוגש הערעור שלפנינו, מטעם המערערים, וכן ערעורה של המדינה, על הימנעותו של בית המשפט המחוזי מלפסוק לטובתה הוצאות, במקרה דנן.
 
טענות המערערים בערעור
 
17.      המערערים תוקפים את מכלול קביעותיו של בית המשפט המחוזי, וטוענים כי יש להעדיף את גרסתם העובדתית ולאמץ את גרסת המומחים מטעמם. טענות המערערים מתמקדות בארבעה ראשים: קביעת סוג מצג העובר והצורך בניתוח קיסרי; טענות באשר למהלך הלידה; טענות בדבר רישומים סותרים ואי העדת עדים חיוניים; וטענות באשר לאי מתן סטרואידים למערערת, בניגוד להוריית בית החולים, והכל כפי שיפורט להלן.
 
18.      לטענת המערערים, אין חולק, כי מצג עכוז בלתי שלם ("Incomplete" או "Footling") מחייב ניתוח קיסרי. לטענתם, בתיקו הרפואי של המערער, נרשם פעמיים (במסמכים 8 ו-12) שהמערער נולד במצג "Footling", וזאת על-ידי המיילדת בן גד, אשר לא העידה מטעם המשיבה בעניין זה. במסמך הפגיה (מסמך 104) נמחקה המילה "מלא" מהמשפט: "נולד במצג עכוז מלא" וכותב המסמך לא העיד בהקשר זה. אף פרופ' בידר, שהיה האחראי על הלידה, כתב בתצהירו "מצג עכוז לא שלם". בנוסף, אי הבהירות בנוגע לסוג מצג העכוז מתבטאת אף בגיליון הלידה (מסמך 13), שם רשם ד"ר זולטי "מצג á". מרישום זה לא ניתן לדעת איזה מצג עכוז מצא ד"ר זולטי, וזאת על אף שמדובר בעניין חשוב ומכריע שיש חובה לרושמו.
 
           נוסף על כך, טוענים המערערים, בהקשר זה, לסתירות ברישומי הבדיקה הקלינית: במסמך 13, רשם ד"ר זולטי בשעה 03:00 את ממצאי בדיקתו – "פתיחה גמורה נמושו חלקים קטנים + עכוז". ואילו, במסמך 12, רשמה המיילדת בן גד בשעה 03:15 – "בבדיקה הורגשו חלקים קטנים ופתיחה כמעט גמורה. המשך טיפול בחדר לידה". לטענת המערערים, רישומי שתי הבדיקות הקליניות, שנעשו עובר לתחילת הלידה, אינן תואמות, הן באשר לסוג המצג והן באשר לפתיחה.
 
           לטענת המערערים, שגה בית המשפט המחוזי כאשר בחר להסתמך על רישומו של המתמחה המיילד ד"ר זולטי, וזאת מבלי להתייחס להלכות בדבר רישומים סותרים בעניינים מהותיים. עוד טוענים המערערים, כי שגה בית המשפט המחוזי, כאשר נתן משקל להצהרות הרופאים, לפיהן, לא היה מצג רגליים, וזאת בניגוד לממצאיהם  ולרישומי בית החולים. ההלכה קובעת, לטענתם, שלא ניתן להשלים חוסרים ולרפא סתירות ברישומים באמצעות הצהרות שנעשו לאחר שנים רבות. עוד טענו המערערים, כי שגה בית המשפט המחוזי, כאשר התעלם מאי העדת המיילדת בן גד ורופא הפגייה. לטענתם, אי העדתם, פועלת לרעת המשיבה.
 
           לגישת המערערים, טעה בית המשפט המחוזי, משקבע כי תצהירו של ד"ר בידר, ולפיו מצא "עכוז לא שלם" כאמור, אינו בבחינת הודאת בעל דין – והעדיף  את הרישום אשר נעשה בזמן אמת על ידי ד"ר זולטי. לטענת המערערים, משקל עדותו של ד"ר בידר, אשר אף הוא נכח בלידה, אינו פחות ממשקל עדותו של ד"ר זולטי, והעובדה שד"ר בידר לא כתב ברשומות בית החולים את ממצאי בדיקתו, מהווה כשלעצמה התרשלות, ומעבירה את נטל ההוכחה בדבר חוסר ברישום מהותי.
            
           עוד טענו המערערים, כי בפני הכונן היה מצוי מידע חסר. כעולה ממסמכים 14-13, בית החולים נערך בשעה 03:00 ללידה קיסרית, ולאחר כחצי שעה, בעקבות ההתייעצות עם הכונן, שונתה ההחלטה. ההתייעצות היתה טלפונית, ובפני הכונן עמדו שני פרטי מידע בלבד, בדבר פתיחה גמורה, והערכת משקל של 1,600 גרם. נטען, כי הנתון החשוב ביותר, בדבר סוג מצג העכוז, היה חסר. לטענת המערערים, אם אכן היה נמסר לכונן מצג העכוז של העובר בצירוף הערכת המשקל הנכונה של 1,400 גרם, הכונן היה צריך להורות על ניתוח קיסרי. בנוסף, לטענת המערערים, ההתייעצות הטלפונית נעשתה מאוחר מדי, בשעה 03:30, לאחר שבשעה 03:00 לערך, זוהה העובר  בבדיקה, במצג עכוז לא שלם. לבסוף, טוענים המערערים בהקשר זה, כי הכונן המייעץ וד"ר בינימין חן (אשר טעה במשקל העובר, לטענתם) לא הובאו לעדות, וכי בית המשפט המחוזי כלל לא נדרש לעניין זה בפסק דינו.
 
19.      המערערים הוסיפו וטענו, כי את הלידה ביצעו שני מתמחים (ד"ר בידר וד"ר זולטי). על פי הנחיות בית החולים עצמו, לידה במצג עכוז חייבה נוכחותם של מומחה למיילדוּת ומרדים למתן אלחוש, אשר אין חולק כי לא נכחו בלידת המערער. לטענתם, בית המשפט המחוזי לא התייחס כלל לעניין זה ובכך סטה מההלכה, לפיה, משפעל בית החולים בניגוד לנוהל שהיה מקובל אצלו – חזקה שהתרשל.
 
20.      עוד מלינים המערערים, על קביעת בית המשפט המחוזי, ביחס לרישום בדבר "קושי מסויים בחילוץ הראש", אשר אימצה את הסבריהם המקצועיים של ד"ר זולטי וד"ר בידר, לפיהם הלידה עברה ללא קושי, והעדיפה אותם על פני "התרשמותו הסובייקטיבית" של ד"ר ורדי, רופא הילדים. לטענת המערערים, בכך סטה בית המשפט המחוזי מההלכה, לפיה מוסד רפואי לא יכול לפטור רישום של רופא שלו בטענת "חוסר מקצועיות".
 
           נוסף על כך, טוענים המערערים לסתירות ברישומים ובעדויות הרופאים, בעניין זה. במסמכי הפגייה (מסמכים 104, 122) נרשם במפורש: "מהלך הלידה תקין למעט קושי מסויים בחילוץ הראש", ואילו בגיליון הלידה (מסמכים 13, 14) לא נאמר דבר בעניין חילוץ הראש ונרשם: "חולצה יד שעלתה כלפי מעלה". לטענת המערערים, ד"ר זולטי ניסה בתצהירו להסתיר את עניין חילוץ הראש, ורק בעדותו בבית המשפט הודה כי היה צריך לחלץ את הראש ולעזור לו לרדת.
 
21.      המערערים הוסיפו וטענו כי אף המילה "אספיקציה" (תשניק) נרשמה בענייננו פעמיים ברישומי בית החולים, ע"י שני גורמים שונים. בגליון מהלך המחלה וכן בבדיקת האולטרסאונד, נרשם שהמערער נולד באספיקציה (מסמכים 105 ו-133). לטענת המערערים, שגה בית המשפט המחוזי, כאשר קבע, בניגוד לרישומים האמורים, שלא הייתה אספיקציה, וזאת על אף שאין סתירה בין הרישומים והם מוכיחים קיומו של תשניק. לטענת המערערים, שגה בית המשפט המחוזי כאשר שלל קיומה של אספיקציה מהטעם שלא התמלאו "ארבעת הקריטריונים של ויליאמס". בהקשר זה אף נטען על ידי המערערים, כי המשיבה לא העידה את רושמי המסמכים, המעידים על קיומה של "אספיקציה".
 
22.      המערערים אף תוקפים את קביעותיו של בית המשפט המחוזי בעניין אי מתן סטרואידים ליולדת. לטענת המערערים, אין חולק, כי לא ניתן למערערת טיפול בסטרואידים, וזאת בשל טעות בחישוב גיל ההיריון. לשיטת המערערים, בית החולים פעל בניגוד להנחיותיו שלו בעניין זה, ובנסיבות אלו, לא ניתן להסתפק בקביעת בית המשפט המחוזי, לפיה, לא הוצגה חוות דעת רפואית מטעם המערערים, בדבר טווח ההשפעה של אותו טיפול. תחת זאת, טוענים המערערים, העובדה שבית החולים פעל בניגוד להנחיותיו שלו, מוכיחה כשלעצמה התרשלות וקשר סיבתי, או לחילופין, מעבירה לבית החולים את הנטל להוכיח שלא הייתה התרשלות מצידו. בהקשר זה, המערערים שבים ומדגישים כי מתן סטרואידים יכול היה להפחית את סיבוכי הפּגוּת שמהם סובל המערער, ונסמכים בעניין זה הן על חוות דעתו של פרופ' טפר והן על עדותו של ד"ר צלניק. בעניין זה, מוסיפים המערערים וטוענים, כי על אף שבאשפוז קודם של המערערת, מחודש דצמבר 1988, לא ניתן לה טיפול בסטרואידים, ועל אף שהלידה היתה צפויה, איש מהצוות הרפואי, שנכח באשפוז זה, לא העיד.
 
23.      בנוגע לשאלת הקשר הסיבתי, טוענים המערערים, כי ביצוע ניתוח קיסרי במערערת, היה מונע את הנזק שנגרם למערער. לטענת המערערים, אין מחלוקת על כך שמיד לאחר הלידה, אובחן אצל המערער, דימום מוחי ו-P.V.L.. על פי חוות דעתו של ד"ר צלניק, אם היו מיילדים את המערער בניתוח קיסרי, כפי שנהוג ברוב מקרי הפגות במצבו של המערער, הסיכונים למצוקת היילוד, להיפוקסיה במהלך הלידה ולעליית הלחץ התוך ורידי, היו פוחתים במידה ניכרת, ובמקביל היו פוחתים הסיכונים לסיבוכים הנוירולוגיים, שבעקבותיהם נותר המערער עם נזק מוחי קבוע. אף ד"ר וייץ, המומחה מטעם המשיבה, אישר בחקירתו בבית משפט קמא, הן שהמערער נולד במצוקה קשה, והן שניתוח קיסרי בפגים מקטין את הסיכון לדימומי מוח. לטענת המערערים, טעה בית המשפט המחוזי כשהסתמך, בעניין זה, על חוות דעתו של פרופ' טפר, שהוא מומחה למיילדוּת ומתמחה באולטרסאונד. פרופ' טפר עצמו אישר בעדותו בבית משפט קמא שהוא לא מתחרה בנוירולוגיה "לא עם וייץ ולא עם צלניק" ושהם "סוברניים להחליט והם הסמכות הקובעת".
 
24.      עוד טענו המערערים, כי הטעות בהערכת משקל העובר, היתה קריטית לשאלת ביצוע הניתוח הקיסרי. לטענתם, ישנה תמימות דעים בין ד"ר בידר לבין ד"ר זולטי בתצהיריהם, ואף בין פרופ' טפר לבין פרופ' שנקר בחוות דעתם, ולפיה, הערכת משקל מתחת ל-1,500 גרם במצג עכוז (כלשהו), מחייבת ניתוח קיסרי, וכך אף היה מקובל בבית החולים של המשיבה בשנת 1989.
 
           לטענת המערערים, על אף שבבדיקת האולטרסאונד שנערכה למערערת ביום 27.12.1988 (מסמך 29), נרשמה הערכת המשקל של 1,585 גרם בהערכה גבוהה ו-1,395 גרם בהערכה נמוכה, הרי שבמסמך 25, אשר נחתם על-ידי ד"ר בנימין חן, נרשם 1,585 גרם כהערכת משקל העובר. אף פרופ' בידר בחר בהערכת המשקל הגבוהה מבין השתיים. לעומת זאת, פרופ' טפר העיד בחקירתו בבית המשפט, כי "יש פה שתי הערכות משקל. אחת שהיא 1,535 ואחת 1,395. הרופא הסביר היה צריך לבחור דווקא את הערכת המשקל הנמוכה." ד"ר בידר העיד בהקשר זה, כי אם היה מעריך את המשקל כהמלצת פרופ' טפר, על-פי הערכת המשקל הנמוכה, "היינו צריכים ללכת לניתוח". לשיטתם של המערערים, טעה בית משפט קמא בדחותו את מסקנת פרופ' טפר, מפני דעתו של ד"ר זולטי, בייחוד כאשר בדיקות אולטרסאונד מצויות בתחום התמחותו של פרופ' טפר. בכל מקרה, טענו המערערים, בית משפט קמא צריך היה לקבוע שהטעות בהערכת המשקל, אשר אינה במחלוקת, מעבירה את נטל ההוכחה למשיבה.
 
25.      טענה נוספת שהיתה בפי המערערים, הנוגעת למהלך הלידה, מתייחסת לקשר הסיבתי בין עליית ידו של העובר והקושי בחילוץ ראשו, לבין נזקיו של המערער. לטענת המערערים, הסיכון בלידת עכוז נרתיקית התממש בפועל, היות שהיה קושי בחילוץ ראשו של המערער. לפי חוות דעתו של פרופ' שנקר, בלידה לידנית של מצג עכוז, העכוז והגפיים התחתונות של עובר פג, יעברו דרך צוואר הרחם ותעלת הלידה, אך עלול להיווצר מעצור במעבר הראש, וכתוצאה מכך ייגרם לעובר נזק – כתוצאה מהארכת זמן הלידה והפרעה באספקת הדם. אף פרופ' טפר נשאל על כך בעדותו בבית משפט קמא, ואישר כי ב"אינקומפליט ברידג'" (עכוז בלתי שלם) מבצעים ניתוח קיסרי, משום שעלול להיווצר קושי בחילוץ הראש.
 
           בנוגע לעליית ידו של העובר, המערערים סומכים ידיהם על חוות דעתו של פרופ' שנקר, ולפיה, ההסבר לעליית היד נעוץ בחוסר מיומנות של המיילד, אשר "מושך את הילד ברגליו מוקדם מהמקובל". אף ד"ר זולטי העיד בבית המשפט, כי היד יכולה לעלות למעלה משתי סיבות – או שהתינוק יורד באופן לא תקין או מעצם ביצוע הרוטציה. פרופ' טפר העיד באופן מפורש בבית המשפט, כי זרוע יכולה לעלות גם בגלל שהזדרזו למשוך את העובר, אך גם מסיבות אחרות. לבסוף טוענים המערערים, כי פרופ' טפר העיד שבמסמכי התיק הרפואי בענייננו, אין שום הסבר למה עלתה היד. לטענת המערערים, מהעדויות עולה בבירור שהסיבה יכולה להיות רשלנות של המיילד. 
 
26.      עוד טוענים המערערים, כי בית משפט קמא כלל לא התייחס לממצאים הרפואיים, לפיהם המערער נולד במצוקה קשה ובמצב קשה, וביסס את קביעתו על כך שהמוניטור לא הראה סימני מצוקה. לגישת המערערים, מהמסמכים הרפואיים עולה תמונה קלינית של היפוטוניה (רפיון שרירים) ומחלה נשימתית קשה, שהצריכה החייאה מיד לאחר הלידה, ובהמשך חיבור למכשיר הנשמה. אף פרופ' שנקר, ד"ר צלניק וד"ר וייץ העידו בבית משפט קמא, שהמערער נולד במצוקה ובמצב לא טוב. נוסף על כך, לעניין ארבעת הקריטריונים הרפואיים הדרושים להוכחת הקשר הסיבתי בין תשניק לאירועי הלידה, העיד פרופ' שנקר בבית משפט קמא, כי "סימנים נוירולוגיים כמו טונוס מוקטן, אפטיה, יכולים להיות על רקע פגיעה במערכת העצבים המרכזית." לפיכך, טוענים המערערים, כי שגה בית משפט קמא בקובעו, בניגוד לפסיקה ולמומחי שני הצדדים, כי אלמנט הפגות נותר הגורם המכריע לעניין נכותו של המערער.
 
27.      לבסוף, מלינים המערערים על קביעת בית משפט קמא, לפיה המערערים היו צריכים להוכיח בחוות דעת רפואית, שמתן טיפול בסטרואידים, באשפוזה הקודם של המערערת, היה מונע את הנזק למערער. ד"ר צלניק הסביר בעדותו בבית המשפט את התועלת בטיפול בסטרואידים והעיד, כי מתן סטרואידים יכול היה להפחית את הסיכון  למחלה הנשימתית, ממנה סבל המערער. אף פרופ' טפר כתב בחוות דעתו, כי אי מתן טיפול בסטרואידים, עשוי להשפיע על סיבוכי הפגות, מהם סובל המערער עד היום.
 
           על יסוד האמור, מבקשים המערערים לקבל את הערעור ולבטל את פסק דינו של בית משפט קמא.
 
טיעוני המשיבה
 
28.        המשיבה, אשר בית החולים מצוי בבעלותה, טוענת כי דין הערעור להידחות, וסומכת את ידיה על פסק דינו של בית המשפט המחוזי. בראשית טענותיה, מדגישה המשיבה, כי הערעור מתבסס, כל כולו, על הטענה כי בית משפט קמא שגה בקביעותיו העובדתיות. לפיכך, אין כל בסיס משפטי להתערבות ערכאת הערעור בפסק דינו המנומק של בית המשפט המחוזי. לגופו של עניין, וכפי שיפורט להלן, טענה המשיבה, כי המערערים לא הוכיחו שרופאי המשיבה התרשלו כלפיהם, ואף לא הצליחו להוכיח קשר סיבתי בין נזקיו של המערער לבין מהלך לידתו.
 
29.      בנוגע לטענות בדבר סוג מצג המערער בטרם הלידה, נשענת המשיבה על קביעתו המפורשת של בית המשפט המחוזי, אשר, לאחר שבחן את חוות דעת המומחים ושמע את העדויות, קבע כי המערער היה במצג עכוז מלא. המשיבה טענה, כי לאור רישומו של ד"ר זולטי, בזמן אמת, ביום הלידה (4.1.1989) בשעה 03:00 לפנות בוקר, שבבדיקת היולדת מצא "פתיחה גמורה" וכי "נמושו חלקים קטנים + עכוז", ברור הוא, כי מצג המערער היה מצג עכוז מלא. המשיבה הדגישה בנוסף, כי ד"ר זולטי נחקר על אודות רישום זה ואף העיד בבית המשפט, באופן חד משמעי, שרישום זה מתייחס למצג עכוז מלא. אף פרופ' טפר, העיד במהלך חקירתו הנגדית בבית המשפט, כי ד"ר זולטי ציין במפורש שלא מדובר במצג רגליים, ובכך הגדיר שמדובר במצג שלם, ומכול מקום, טענה המשיבה, כי המערערים לא עמדו בנטל להוכיח אחרת.
 
           לעניין הרישום המיוחס למיילדת בן גד, כי "נמצאו חלקים קטנים", טענה המשיבה, כי לאחר שמיעת עדויות המומחים, לא נותר מקום לספק, כי רישום זה נערך לאחר הלידה. בהקשר זה, הפנתה המשיבה להסברו של פרופ' בליקשטיין, בעדותו בבית המשפט המחוזי, ולפיה מחצית מן העוברים במצג עכוז שלם יוולדו כשהרגליים נולדות תחילה, ואין כל הבדל בין מצב זה, למצב של "Footling" בזמן "פתיחה גמורה". מדובר במהלך הטבעי של תהליך הלידה, ואין כל קשר בין מצג העכוז ב"פתיחה גמורה", לבין יציאת הרגליים תחילה. אף פרופ' טפר תמך בעמדה זו. המשיבה הפנתה גם לחקירתו הנגדית של פרופ' שנקר, במסגרתה הוא אישר את היתכנותו של מצב זה. לפיכך, טענה המשיבה, כי לא קיימת בענייננו סתירה בין רישום המיילדת בן גד, לבין רישומו של ד"ר זולטי באשר למצג העובר.
 
           המשיבה הוסיפה וטענה, כי בלידה מושא ערעור זה, נשללה כל אפשרות שהמערער נולד במצג רגליים, שכן לא התקיימו בענייננו הסיבוכים המאפיינים לידת רגליים, וזאת כפי שהוצגו בספרו של פרופ' שנקר, ואף הוסברו לבית המשפט על ידי פרופ' בליקשטיין.
 
30.      לטענת המשיבה, וזאת במנותק מהוכחת מצגו של המערער בטרם הלידה, ישנה הסכמה גורפת של כלל המומחים, אשר העידו בפני בית המשפט המחוזי, כי בלידה הנדונה לא היה תשניק. בסופו של יום, וכפי שאף נקבע על ידי בית משפט קמא, אישרו, הן פרופ' שנקר והן ד"ר צלניק, בחקירתם הנגדית, כי לא התקיימו הקריטריונים אשר מפרט ויליאמס בספרו לשם קביעת תשניק. לנוכח קביעה זו, טענה המשיבה, כי  נשמטת הקרקע מתחת לטענות המערערים. בנוסף, ציינה המשיבה, כי הטענה בדבר קיומו של תשניק בלידה נזנחה על ידי המערערים, כבר במהלך הדיון שהתקיים בבית משפט קמא. משכך, המערערים מנועים מלהעלות טענה זו במסגרת ערעורם.
 
           בהקשר זה, טענה המשיבה, כי המילה "אספיקציה" נרשמה בגיליון הרפואי של המערער, לאור ההתרשמות הראשונה מהעובר בעת לידתו, אשר סבל בדקה הראשונה לחייו מקשיי נשימה. יחד עם זאת, טענה המשיבה, אין בכך כדי לגרוע מהעובדה שלא נתקיימו התנאים לקביעת אספיקציה, בהתאם לקריטריונים הרפואיים המקובלים, ועל עובדה זו הסכימו כל המומחים בתיק. לפיכך, טענת המערערים בדבר סתירה ברישום בית החולים, דינה להידחות.
 
           עוד הוסיפה המשיבה ותמכה טיעוניה בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, אשר קבע בענייננו, כי לא נצפתה עדות למצוקה עוברית. בחקירתו הנגדית, הודה פרופ' שנקר, כי בניגוד לאמור בחוות דעתו, לא היתה מצוקה עוברית בלידה הנדונה. לטענת המשיבה, דברים אלה אף תואמים את עדותו של פרופ' טפר בחקירתו החוזרת, על פיה, קושי ממשי שגרם סבל לתינוק, היה נמדד במוניטור וכי במקרה הנוכחי לא היתה כל פגיעה במהלך ההתקדמות של הלידה.
 
           משכך, לגישת המשיבה, טענת המערערים, לפיה היה תשניק והיתה עדות לסבל עוברי במהלך הלידה, נותרה ללא תמיכה בחוות דעת רפואית והיא מהווה טענה בעלמא. בנוסף, אין כל בסיס לטענת המערערים כי בית משפט קמא התעלם מסתירות ברישום בית החולים, שכן ישנה התייחסות מפורטת לכך בפסק דינו של בית המשפט, אשר קבע כי "אין כל מקום לטענת התובעים כי הרישומים בדבר אספיקציה ברישומי בית החולים מחייבים וכי כל עדות וחוות דעת מומחה מתנפצים אל סלע רישומים אלה – כאשר מומחי התובעים עצמם מאשרים באופן חד משמעי כי לא היה תשניק."
 
31.      בנוגע לטענת המערערים, כי היה קושי מסוים בחילוץ ראשו של העובר, טענה המשיבה, כי המונח "קושי מסוים" הינו מונח סובייקטיבי, אשר נבחן בהסתכלות מהצד. משכך, קשה להעריך את הקושי שהיה בחילוץ העובר. אף עמדת פרופ' טפר בחוות דעתו, הינה כי לא היה קושי בחילוץ הראש. ד"ר ורדי, רופא הילדים, אשר כתב ברישומים שהיה קושי מסוים בחילוץ הראש, העיד בחקירתו הנגדית והסביר כי התכוון לומר שראש הילוד לא החליק מיד החוצה והיה צריך לעזור לחלץ את ראשו. ואולם, ד"ר ורדי הודה שידיעתו בתחום זה היא חלקית, משום שאין הדבר מצוי בתחום התמחותו, וזו לא פעולה שהוא מבצע, אלא שהוא נמצא שם וצופה בלידה, מתוך המתנה לרגע שבו התינוק יצא, על מנת לקבל אותו ולהתחיל לטפל בו. לעניין זה, העיד פרופ' בידר, אשר נכח כאמור בלידה, כי אין הוא יודע מה רופא הילדים כתב, אבל אם היה קושי בחילוץ, הוא היה מציין זאת. לפיכך, טענה המשיבה, כי עדותם של ד"ר ורדי, פרופ' בידר ופרופ' טפר מחזקת את גרסתה, ולפיה, לא דבק רבב בטיפול הרפואי שהוענק ליולדת או לעובר, וכי לא היה קושי בחילוץ ראשו של העובר.
 
32.      לטענת המשיבה, משנשללה האפשרות כי נזקיו של המערער נובעים ממהלך הלידה, ומשלא ניתן למצוא עדות כלשהי לתשניק ולמצוקה עוברית כאמור, המסקנה המתבקשת הינה שנזקיו של המערער נובעים מפגות קיצונית. בית המשפט המחוזי אימץ מסקנה זו, לאחר שהיא נתמכה בעמדתם של המומחים, אשר העידו בתיק. לשיטת המשיבה, נזקיו של המערער מאפיינים נזקי פגות קיצונית, וזאת לאור גיל ההיריון בזמן הלידה. לפרט זה חשיבות מרבית, שכן לידה בשבוע 31, כמו בענייננו, מהווה פגות קיצונית בעלת גורמי סיכון להתפתחות הנזק המוחי ממנו סובל המערער. המשיבה הפנתה לחקירתו הנגדית של ד"ר צלניק, אשר אישר כי הדימומים אשר נמצאו אצל המערער ביום השמיני לחייו, שכיחים אצל פגים בגילו. אף פרופ' טפר קבע, כי לא ניתן לייחס את סוג הנזק של המערער למהלך הלידה. בחוות דעתו ציין פרופ' טפר, כי קשה להסביר את ההימצאות המוקדמת של P.V.L. כממצא משני הקשור ללידה, ובלשון אחר, טענה המשיבה, כי קיומו של ממצא זה אינו מתיישב עם תשניק. לסיום, הדגישה המשיבה, כי בית משפט קמא, אשר התבסס על עדויות המומחים, שלל כל קשר סיבתי בין נזקי המערער לבין מהלך הלידה.
 
33.      לעניין החישוב השגוי של גיל ההיריון, חזרה המשיבה וטענה כי הדבר לא השפיע על אופן ביצוע הלידה. תימוכין לכך מצאה המשיבה בחוות דעתו של פרופ' טפר, אשר ציין כי החישוב השגוי של גיל ההיריון לא הפריע להעריך במדויק את משקל הילוֹד. לעומת זאת, המדד המשפיע על צורת הילוּד הינו משקל התינוק. המשיבה הוסיפה כי לדעה זו שותף אף פרופ' שנקר בספרו, כפי שמובא בחוות דעתו של פרופ' בליקשטיין. לטענת המשיבה, בענייננו, משקל המערער הוערך במדויק, ומשקלו בפועל לא היווה התווית-נגד לביצוע לידה ואגינלית.
 
34.      בהתייחס לטענת המערערים, המלינים על כך שביצוע הלידה נעשה על-ידי שני מתמחים (ד"ר בידר וד"ר זולטי), מפנה המשיבה לעדותו של פרופ' טפר, שמדבריו עולה, כי ד"ר בידר, אשר היה מתמחה בסוף השנה השישית להתמחותו, ביצע אינספור לידות, לרבות לידות עכוז, והיה מיומן דיו לקבל לידת עכוז, גם כאשר לצידו ד"ר זולטי, אשר היה מתמחה בשנתו הראשונה, וביצע בעצמו עשרות לידות עכוז, עובר ללידה מושא ערעור זה. זאת ועוד, לטענת המשיבה, לא זו בלבד שד"ר זולטי היה מוסמך לקבל לידת עכוז, אלא שהוא נועץ עם רופא בכיר, ד"ר בידר, אשר נכח עימו בלידה, ואף נערכה היוועצות טלפונית עם הכונן, לגבי המשך ניהול הלידה. הרופא הכונן החליט, כי הוא סומך על הצוות שיקבל את הלידה, וכי אין צורך בנוכחותו בבית החולים. לטענת המשיבה, זהו הנוהג שהיה קיים אז בבית החולים, כמו גם היום.
 
35.      עוד טענה המשיבה, כי טענתם של המערערים בדבר אי מתן סטרואידים להחשת הבשלות הריאתית של העובר, הועלתה במסגרת כתב התביעה המתוקן שהגישו המערערים לבית המשפט המחוזי, וטענתם זו לא נתמכה בחוות דעת רפואית. המשיבה ציינה, כי על אף שטענה זו לא נתמכה בחוות דעת רפואית, בית משפט קמא התייחס לטענה בפסק דינו, ודחה אותה, בהיעדר קשר סיבתי בין אי מתן סטרואידים לבין נזקיו של המערער. פרופ' טפר העיד בהקשר זה, כי על מנת שהטיפול בסטרואידים יהיה יעיל, יש להתחיל בו לפחות 48 שעות לפני הלידה. משכך, לטענת המשיבה, טענת המערערים הפכה לבלתי רלוונטית, מאחר שהמערערת ילדה מספר שעות לאחר הגעתה לבית החולים.
          
           נוסף על כך, טענה המשיבה, כי במסגרת סיכומי המערערים בהליך קמא, עלתה לראשונה טענה בדבר אי מתן סטרואידים בביקור היולדת בבית החולים שבוע לפני הלידה. לטענת המשיבה, טענה זו מהווה הרחבת חזית אסורה, וביתר שאת, כאשר היא מועלית ללא תימוכין בחוות דעת רפואית. בית משפט קמא קבע בהקשר זה, כי בהיעדר חוות דעת רפואית, לפיה – לו היה ניתן טיפול בסטרואידים, בביקור היולדת בבית החולים, שבוע לפני הלידה, היה נמנע נזקו של המערער – המערערים לא עמדו בנטל להוכיח טענה זו ועל כן יש לדחותה. המשיבה אף הפנתה לעדותו של פרופ' טפר בבית המשפט, אשר שלל קשר סיבתי בין אי מתן סטרואידים לבין נזקי המערער, אף לו היה ניתן הטיפול באישפוזה הקודם של המיילדת (ביום 27.12.1989) היות שבשלב זה, לדבריו, "לא חשבו שיש לידה". בנוסף, לטענת המשיבה, אף ד"ר צלניק העיד בחקירתו הנגדית, שמתן טיפול בסטרואידים יכול להפחית את חומרת המחלה, אך לא ימנע אותה. לפיכך, טענה המשיבה, שיש לדחות מכל וכל את טענת המערערים, לפיה, בית החולים פעל בניגוד להורייתו, באי מתן סטרואידים ליולדת.
 
36.      עוד הוסיפה וטענה המשיבה, כי היא העידה את כל העדים המרכזיים וההכרחיים לבחינת אירועי הלידה. באשר למיילדת בן גד, טענה המשיבה, שלא היה מקום להעידה, מאחר שהיא לא יילדה את המערער וגם לא היתה נוכחת בלידה. בנוסף, רישומה של המיילדת בן גד לא נערך בזמן אמת, אלא לאחר הלידה. אף טענת המערערים, כי יש לזקוף לחובתה של המשיבה את אי העדת הכונן המייעץ, דינה להידחות. זאת מאחר שהכונן כלל לא נכח בלידה, לעומת ד"ר זולטי וד"ר בידר, אשר נכחו בלידה והעידו לגביה. כך אף לעניין אי העדתו של ד"ר חן, אשר לא היה כלל שותף ללידה, וסיכום המחלה שערך, הינו בבחינת עדות מפי השמועה.
 
37.      לבסוף, הדגישה המשיבה את טענתה כי לא היו סתירות ברשומות הרפואיות של בית החולים, במקרה דנן. ראשית, הטענה בדבר רישום לקוי לכאורה, הועלתה לראשונה על ידי המערערים בסיכומיהם בהליך קמא, ואין לה התייחסות בכתב התביעה ובחוות הדעת של המומחים מטעם המערערים. משכך, לטענת המשיבה, מדובר בהרחבת חזית, בגינה מנועים המערערים לטעון את הטענה כיום. שנית, המערערים מטעים בטענתם כי ד"ר זולטי לא רשם את סוג מצג העכוז, שכן נרשם על ידו בתיק הלידה "חלקים קטנים + עכוז". משמעות הרישום הינה, כאמור, מצג עכוז מלא. זאת ועוד, רישומה של המיילדת בן גד אינו מהווה סתירה לרישומו של ד"ר זולטי, כי אם חלק מהמהלך הקליני הרגיל בלידת עכוז. שלישית, לטענת המשיבה, בניגוד לפסיקה אשר מציגים המערערים לתמיכה בטענותיהם, הרישום שנעשה בענייננו, אינו לוקה בחסר וקיים תיעוד של כל פרט ופרט, לרבות רישום על אודות התייעצות בין הרופאים, טרם ביצוע הלידה. לפיכך, טוענת המשיבה, המערערים לא הוכיחו העדרו של רישום כלשהו, אשר מנע מהם להוכיח את תביעתם. לטענת המשיבה, אף אם היה מוכח העדר רישום – היעדרו של רישום אינו מעביר, בהכרח, את נטל הראיה אל המשיבה. נוסף על כך, טענה המשיבה, כי גם אם ייהפך נטל הראיה, עלה בידה להוכיח שלא התרשלה, משעדויות העדים והמומחים מטעמה הוכיחו, לגופו של עניין, כי לא נפל כל דופי בהתנהגותה, וכי נזקיו של המערער מקורם בפגות ולא בטיפול הרפואי שניתן לו.
 
           לאור האמור, מבקשת המשיבה לדחות את הערעור.
 
הערעור שכנגד
 
38.      בערעור שכנגד, אשר הגישה המשיבה, היא משיגה על החלטתו של בית המשפט המחוזי, לפיה הוא נמנע מלפסוק לטובתה הוצאות ושכר-טרחת עו"ד, על אף שזכתה בדין. לטענתה, התעלם בית המשפט המחוזי מסכום התביעה הגבוה ומהעובדה שנדרשו הליכים ארוכים לצורך הדיון בה, לרבות שמיעת 5 מומחים רפואיים, וקיום מספר רב של ישיבות קדם משפט. המשיבה אספה חומר רפואי רב, טרחה והביאה לעדות את הרופאים שניהלו את הלידה, וכל זאת על מנת להדוף תביעה אשר הוגשה כעשר שנים לאחר האירועים הנטענים בבסיסה. לפיכך, מבקשת המשיבה לקבל את הערעור שכנגד ולפסוק בו לטובתה, הוצאות ושכר-טרחת עו"ד בערכאה קמא. כמו כן, מבקשת המשיבה להטיל על המשיבים שכנגד את הוצאות הערעור ושכר-טרחת עו"ד, בערכאה זו.
 
דיון והכרעה
 
39.        הערעור המרכזי שלפנינו הוגש על ידי המערער והוריו. כמו כן, מונח לפנינו ערעור שכנגד מטעם המדינה, שעניינו פסיקת הוצאות. במוקד הערעור העיקרי, עומדת השאלה, האם התרשלו הרופאים בבית החולים "שיבא" בתל השומר, במהלך לידתו של המערער, ואם כן – האם קיים קשר סיבתי בין התרשלותם לבין הליקויים הרפואיים מהם סובל המערער. המחלוקת העיקרית בין הצדדים נוגעת לאירועים שהתרחשו סביב הלידה, וביניהם, אי מתן סטרואידים למערערת על מנת למנוע סיבוכי פגות, וההחלטה לילד את המערערת בדרך וגינאלית ולא בניתוח קיסרי. כמו כן, חלוקים הצדדים בשאלת הקשר הסיבתי בין אירועי הלידה לנזקו של המערער. להלן נבחן, האם הטיפול הרפואי שניתן למערערת עולה כדי התרשלות, והאם הוכח קשר סיבתי בינו לבין הנזק.
 
           אקדים ואציין, כי בנסיבות שלפנינו, סבור אני, שהמערערים לא הוכיחו את התרשלותם של הרופאים בביצוע הלידה הלידנית, כמו גם בהימנעות ממתן טיפול בסטרואידים ליולדת, כפי שקבע בית המשפט המחוזי. כמו כן, המערערים לא עמדו בנטל הוכחת הקשר הסיבתי בין ההתרשלות הנטענת, לבין מצבו הרפואי של המערער. לפיכך, אם תישמע דעתי, דין הערעור להידחות.
 
40.      מושכלות יסוד הן, כי על מנת להטיל אחריות בנזיקין בגין עוולת הרשלנות, יש להוכיח קיומם של מספר יסודות: קיומה של חובת זהירות; הפרתה של חובה זו על-ידי התנהגות עוולתית (מעשה או מחדל); וקיומו של נזק. נוסף על כך, יש להצביע על קשר סיבתי, עובדתי ומשפטי, בין ההתרשלות לבין הנזק (ע"א 243/83 עיריית ירושלים נ' גורדון, פ"ד לט(1) 113, 129 (1985); ע"א 10344/05 אבו שארב נ' משרד הבריאות (18.1.2009); ע"א 4484/11 הייב נ' משרד הבריאות (18.2.2013) (להלן: עניין הייב). יסודות העוולה שזורים זה בזה, וכל אחד מהם הכרחי וחיוני להיווצרות עילת התביעה בגין רשלנות.
 
           חובת הזהירות בנזיקין נבחנת באופן דו-שלבי. תחילה, יש לבחון את קיומה של חובת זהירות מושגית, במסגרתה נשאל האם קיימת חובת זהירות של התובע כלפי הנתבע, ביחס לסוג הנזק הנידון ואופן התרחשותו (ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית-שמש, פ"ד לז(1) 113, 123 (1982). בענייננו, אין מחלוקת כי מתקיימת חובת זהירות מושגית בין רופא לבין מטופל (ראו גם, ע"א 916/05 כדר נ' הרישנו (28.11.2007) (להלן: עניין כדר); עניין הייב, בפיסקה 18 לפסק-הדין)).
 
           בשלב השני, יש לבחון את קיומה של חובת זהירות קונקרטית, המוכרעת על פי מבחן הצפיות. על בית המשפט היושב לדין בתיק רשלנות רפואית, לשאול את עצמו, מה צפה הרופא במצב נתון, מה צריך היה לצפות ומה יכול היה לצפות, נוכח התפתחות הדברים (ראו, לעניין זה, ע"א 58/82 קנטור נ' מוסייב, פ"ד לט(3) 253 (1985); ע"א 915/91 מדינת ישראל נ' לוי, פ"ד מח(3) 45 (1994); עניין כדר, בעמ' 15 לפסק-הדין)).
 
 
התערבות ערכאת הערעור בקביעות עובדתיות
 
41.      בטרם אפנה לבחינת מסקנותיו המשפטיות של בית המשפט המחוזי, ראוי להזכיר את ההלכה הפסוקה, לפיה, ערכאת הערעור אינה נוטה להתערב בממצאי עובדה ומהימנות שנקבעו על ידי הערכאה המבררת, אשר התרשמה באופן בלתי אמצעי מן העדים, שהופיעו בפניה וממכלול הראיות האחרות שהוצגו לעיונה, אלא במקרים יוצאי דופן בלבד. בבסיס הכלל, עומדת יכולתה של הערכאה הדיונית להעמיק בחומר הראיות, להתוודע אליו בצורה מיטבית, ולראות את התמונה העולה ממנו בראייה רחבה וכוללת (ראו, לעניין זה, ע"א 9622/07 הולין נ' קופת חולים כללית של ההסתדרות הכללית (30.5.2010); ע"א 2342/09 ג'ובראן נ' שירותי בריאות כללית (6.4.2011); ע"א 11485/05 פלוני נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית (2.12.2007); ע"א 10776/06 בראון נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית (30.9.2009); ע"א 8126/07 צבי נ' בית החולים ביקור חולים (3.1.2010)).
 
           התערבותה של ערכאת הערעור תעשה במקרים חריגים וקיצוניים, כאשר מתקיימות נסיבות מיוחדות המצדיקות זאת, או כאשר מתגלים פגמים מהותיים, היורדים לשורש העניין, בהערכת הראיות ובקביעת העובדות (ע"א 5373/02 נבון נ' קופת חולים כללית, פ"ד נז(5) 35, 43 (2003); ע"א 6768/01 רגב נ' מדינת ישראל פ"ד נט(4) 625 (2004) (להלן: עניין רגב); ע"א 10311/08 כבהא נ' מרכז רפואי הלל יפה (1.8.2011); ע"א 1303/09 קדוש נ' בית החולים ביקור חולים (5.3.2012)).
 
           ההלכה האמורה, מקבלת משנה תוקף, מקום בו התשתית העובדתית נסמכת על חוות דעת מומחים בתחום הרפואה (ראו, למשל, ע"א 1918/08 פולר נ' בית החולים "העמק" (28.3.2010) (להלן: עניין פולר); ע"א 2809/03 פלוני נ' הסתדרות מדיצינית הדסה (7.2.2005); ע"א 4330/07 מוזס נ' מדינת ישראל – משרד הבריאות (5.3.2009); ע"א 2087/08 מגן נ' שירותי בריאות כללית (12.8.2010)). על אחת כמה וכמה, נכונים הדברים, כאשר הממצאים העובדתיים מתבססים על חוות דעת של מומחה שנתמנה על ידי בית-המשפט בערכאה הדיונית (ע"א 6636/01 ארגמן טורס בע"מ נ' הוברמן (9.4.2003); ע"א 3056/99 שטרן נ' המרכז הרפואי על שם חיים שיבא, פ"ד נו(2) 936 (2002) (להלן: עניין שטרן).
            
           בענייננו, פסק דינו של בית המשפט המחוזי עוסק, רובו ככולו, בהכרעה בין חוות דעת המומחים שהונחו לפניו, והוא מבוסס היטב על עדויותיהם של הרופאים שנכחו בלידה, כמו גם על חוות הדעת המקצועיות שהוגשו מטעם מומחי הצדדים, ועל חוות-דעת המומחה שמונה מטעם בית-המשפט. בשורה של פסקי-דין, נאמר רבות על דבר חשיבותה של עדות מומחה ממונה ניטרלי, ככלי המאפשר לבית המשפט לקבל חוות דעת ברורה ואובייקטיבית מטעמו שלו, בנושאים הטעונים מומחיות (ע"א 9418/04 צוות ברקוביץ מאגרי בניה בע"מ נ' דמארי (9.4.2006); רע"א 3372/02 מזרחי נ' כלל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נו(4) 673 (2002); עניין כדר, בעמ' 29 לפסק-הדין, שם נקבע:
 
"בית משפט זה חזר והדגיש לא פעם את חשיבות מינויו של מומחה מטעם בית המשפט. המומחה הוא ידו הארוכה של בית המשפט. ישנה חשיבות רבה לעדות מומחה ממונה ניטרלי, ככלי מתווך בין עולם הרפואה לאולם בית המשפט [...] המשנה אומרת 'אין מודדין אלא מן המומחה' (משנה עירובין, ה). רוצה לומר, כי מדידת התחום נעשית על ידי מומחה הבקי בתחום. בנסיבות בהן מדובר בשאלה שבמומחיות, אין מקום להתערב בקביעותיו של בית המשפט משנסמך על מומחה שמינה, גם אם זה אימץ את חוות דעתו של מומחי המשיבים."
 
           סבורני, כי במקרה דנן, אין מקום להתערב בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, אשר כלל התייחסות מפורטת ומקיפה למכלול העדויות והראיות שהונחו בפניו, לרבות חוות הדעת המקצועיות של המומחים מטעם שני הצדדים, והמומחה שנתמנה בידי בית-משפט קמא. קביעותיו העובדתיות מעוגנות היטב בראיות שהובאו, והן עומדות במבחני ההיגיון והסבירות. הערכאה הדיונית בענייננו, התרשמה באופן ישיר מעדויותיהם של פרופ' בליקשטיין, פרופ' טפר וד"ר זולטי, ונתנה בהן אמון. משמצא בית משפט קמא לבכר את חוות דעתם, תצהיריהם ועדויותיהם של מומחי ועדי המשיבה, איני רואה טעם של ממש להתערב בקביעות אלה.
 
           לאור האמור, לא מצאתי כל סיבה שבדין, המצדיקה את התערבותנו בממצאי העובדה והמהימנות שנקבעו על-ידי בית המשפט המחוזי.
          
           לאחר התייחסות כללית זו, אפנה לדון באופן פרטני בטענות המערערים.
 
האם היתה התרשלות באופן ביצוע הלידה?
 
42.     סלע המחלוקת בין הצדדים נוגע לשאלה, האם הפרו רופאי בית החולים של המשיבה, את חובת הזהירות המוטלת עליהם, כאשר בחרו ליילד את המערערת בלידה לידנית, ולא בדרך של ביצוע ניתוח קיסרי. כידוע, עוולת הרשלנות מבוססת על מבחן הסבירות ונבחנת על בסיס הידע שהיה קיים בעת הרלוונטית, לפי קנה המידה של "הרופא הסביר" (ראו, ע"א 3264/96 קופת חולים כללית נ' פלד, פ"ד נב(4) 849, 871 (1998); ע"א 4975/05 לוי נ' ד"ר מור (20.3.2008); עניין שטרן, בעמ' 950 לפסק-הדין; עניין פולר, פסקה 28 לפסק-הדין). בענייננו, על מנת לבחון את סבירות החלטת הרופאים ליילד את המערערת באופן וגינאלי, התמודד בית המשפט המחוזי עם סוגיית מצג העובר, אשר היתה במוקד המחלוקת בין הצדדים. לא למותר לציין, כי לאחר שבחן בהרחבה את חוות דעתם המקצועיות של מומחי הצדדים ואת חוות דעתו של המומחה הממונה, הבהיר בית המשפט המחוזי, כבר בפתח דיונו בשאלת מצגו של המערער, כי "כבר בשלב זה יש לציין כי העדפתי את חוות דעתו של ד"ר בליקשטיין על פני חוות דעתו של פרופ' שנקר." קביעה זו מצויה במסגרת שיקול דעתה של הערכאה הדיונית, ואיני סבור כי יש מקום להתערב בקביעתו זו של בית המשפט המחוזי, אשר ביכר חוות דעת של מומחה אחד על פני חוות דעתו של מומחה אחר (ראו, ע"א 2412/06 פלוני נ' עיריית טירת הכרמל (20.1.2009); ע"א 8587/07 אלמליח נ' האוניברסיטה העברית (3.12.2009); ע"א 8123/10 בדראן נ' המרכז הרפואי שערי צדק (6.5.2012) (להלן: עניין בדראן);  ע"א 6936/09 יהודה נ' כללית שירותי בריאות (5.3.2012) (להלן: עניין יהודה).
 
            לגופו של עניין, ולאחר שעיינתי בתיק הרפואי שהיה לפני בית המשפט המחוזי, מקובלת עליי מסקנתו של בית המשפט, ולפיה, סוג המצג של המערער בטרם לידתו היה מצג עכוז שלם. מצג עכוז שלם, מתאפיין, כאמור, בכך שרגלי העובר נמצאות בתנוחת "ישיבה מזרחית" ובבדיקה ידנית ניתן לחוש, הן את העכוז והן את כפות הרגליים (אשר אף מכונות בעגה המקצועית "חלקים קטנים"). בענייננו, לפי הרשומה הרפואית (מסמך 13 בתיק הלידה), כפי שתיעד את מצב הדברים ד"ר זולטי, הרופא המיילד, אשר נכח בלידה,  נמושו "חלקים קטנים + עכוז". לפי חוות דעתו של פרופ' בליקשטיין לעניין זה, אותה אימץ בית המשפט המחוזי, "תאור הרופא בזמן אמת הוא תיאור מובהק של מצג עכוז שלם." למעשה, מהסבריו של פרופ' בליקשטיין בחוות דעתו, עולה, כי במהלך ירידת העכוז השלם בתעלת הלידה, רגליו של העובר יכולות להיות מופנות לשני כיוונים אפשריים – כלפי מטה או כלפי מעלה. ככל שרגלי העובר מופנות כלפי מטה, רגליו נולדות תחילה, והלידה היא כשל עובר ב"מצג רגליים", ולכן, בזמן "פתיחה גמורה" – אין כל הבדל בין מצג עכוז שלם לבין מצג "Footling" (עמ' 7 לחוות-הדעת). אף מחוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט, פרופ' טפר, עולה, כי חלק גדול מהעוברים במצג עכוז, אשר משקלם קטן מ-1,500 גרם, יציגו עצמם בלידה כמצג עכוז מסוג "Footling". לדבריו, העוברים שזוהו בהתחלה כמופיעים במצג עכוז מלא, יהפכו בהמשך למצג עכוז מסוג "Footling" (עמ' 4 לחוות-הדעת). אף פרופ' שנקר, המומחה מטעם המערערים, ציין בחוות דעתו, כי "בזמן תהליך הלידה הפעיל המצג היה רגליים" (עמ' 5 לחוות-הדעת). משכך, לפי פרופ' בליקשטיין, גם פרופ' שנקר מסכים כי אין מדובר במצג רגליים לפני תהליך הלידה הפעיל, אלא במצג רגליים, כשהלידה התרחשה בפועל, קרי בשעה 03:50. דברים אלה עולים בקנה אחד עם קביעת בית המשפט המחוזי, לפיה הרישומים בעניין "Footling" (במסמכים 8 ו-12 בתיק הרפואי) הופיעו לאחר הלידה "ומתארים מעבר נורמלי של עכוז שלם שרגליו נולדות תחילה", בהתאם לחוות דעתו של פרופ' בליקשטיין. לכך יש להוסיף את העובדה, כי במקרה הנדון, לא התרחשו כלל סיבוכים האופייניים ללידת עכוז מסוג "Footling", כפי שפירט בית המשפט המחוזי, אשר התבסס על חוות דעתו של פרופ' בליקשטיין. יתרה מזאת, שני הרופאים אשר נכחו בלידה, ד"ר זולטי וד"ר בידר, ציינו בתצהיריהם, אשר הוגשו לבית המשפט, כי המצג בלידה "לא היה רגליים". בעדותם בבית המשפט, חזרו הרופאים ואישרו דברים אלה. תמיכה נוספת לסבירות אופן היילוּד ניתן למצוא בחוות דעתו של פרופ' טפר, ולפיה "משקל של 1600 גר' בהערכה סונוגרפית וקלינית, מצוי בתחום המקובל ללידה נרתיקית של עובר במצג עכוז" (עמ' 4 לחוות-הדעת).
 
            לבסוף, חשוב לציין את קביעת בית המשפט המחוזי, לפיה מהלך הלידה כולו היה תקין: "עדויות עדי הנתבעת מקובלות ומקצועיות בעיניי, ויש בהן כדי להבהיר כי דרך היילוד והפעולות שנעשו במהלך הלידה היו סבירות ומיומנות". נוכח זאת, ומשאין מחלוקת בין המומחים השונים, כי לידה נרתיקית מתאפשרת ומותרת במצג עכוז שלם, אין לייחס כל התרשלות לרופאי המשיבה, בביצוע הלידה באופן וגינאלי.
 
האם הוכחו סתירות בתיעוד הרישומים הרפואיים של בית החולים?
 
43.      החשיבות הרבה בקיומן של רשומות רפואיות תקינות ומלאות, חרשה תלמים בפסיקתו של בית-משפט זה (ע"א 3263/96 קופת חולים הכללית נ' שבודי, פ"ד נב(3) 817 (1998); ע"א 1/01 מרדכי נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פד"י נו(5) 502 (2002); ע"א 6696/00 בית החולים המרכזי עפולה נ' פינטו (2.9.2002) (להלן: עניין פינטו); עניין רגב, בפסקה 5 לפסק-הדין; עניין פולר, בפסקה 25 לפסק-הדין).  התיעוד הרפואי נועד לשרת את ההליך הרפואי, את ההליך המשפטי ואת זכויות החולה:
 
"(הרישום – א.ש.) מאפשר טיפול עקבי, רציף ונכון בחולה, המטופל לא-פעם לאורך זמן ועל-ידי אנשי צוות שונים. הוא מעניק כלים לניתוח מושכל של העובדות והממצאים, ובעקבות ניתוח זה – להסקת מסקנות ההולמות את מצבו של החולה ולהפקת לקחים מן ההתרחשויות. הוא נותן תוקף לזכותו של החולה לדעת מהו מצבו הרפואי, מה נעשה בגופו, ומהן האפשרויות העומדות בפניו. הוא מאפשר לחולה להוכיח את תביעתו מקום שהטיפול בו היה רשלני." (עניין פינטו, בפסקה 13 לפסק-הדין). 
 
           בענייננו, טוענים המערערים לסתירות וליקויים ברישומים הרפואיים, אשר בגינם יש להעביר את נטל ההוכחה לכתפי המשיבה. ואולם, לא שוכנעתי, כי במקרה דנן ישנן "סתירות", אשר לא ניתן עליהן מענה מפורש בפסק דינו של בית המשפט המחוזי. כך הוא הדבר, בהתייחס לרישום "Footling" על-ידי המיילדת בן גד, בניגוד לכאורה לרישומו של ד"ר זולטי בדבר "חלקים קטנים + עכוז". נחה דעתי, כי אותה "סתירה" יושבה בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, אשר קבע, כאמור, כי רישומה של המיילדת נעשה לאחר הלידה, בשעה 03:50, כמצוין בכל המסמכים הרפואיים בעניין זה, ואינו סותר, הלכה למעשה, את רישומו של ד"ר זולטי, אשר תיעד בשעה 03:00, שעה שבדק את היולדת באופן ידני, בטרם החלה הלידה, ובזמן אמת, ומצא מצג לפיו נמושו הן חלקים קטנים והן עכוז, קרי מצג עכוז שלם. לרישום המאוחר של המיילדת ניתן כאמור הסבר קליני, המניח את הדעת, ולפיו המיילדת לא בדקה את המערערת בזמן הפתיחה, אלא לאחר שהתרחשה הלידה, במהלכה יצאו רגלי העובר תחילה (ומכאן הרישום "Footling").
 
           כך אף לעניין הרישום "קושי מסויים בחילוץ הראש", אשר נקבע לגביו, כי נרשם על ידי רופא הילדים, ד"ר ורדי, אשר אין הדבר מצוי בתחום התמחותו. לעומת זאת, ד"ר זולטי, אשר ביצע את חילוץ הראש, לא ציין ברישומים הרפואיים כל קושי ואף בעדותו בבית המשפט חזר על כך שהוא לא התמודד עם קושי בנושא זה. אף עמדתו של פרופ' טפר בחוות דעתו היתה ברורה ונהירה: "מניסיוני האישי, רק מבצע הפעולה עצמה, קרי המיילד, יכול להגדיר במדויק את מידת הקושי בחילוץ הראש. למעט במקרים קיצוניים, לצופים מסביב קשה להעריך את מידת הקושי בחילוץ הילוד. לרישום שערך רופא הילדים יש להתייחס בזהירות הואיל ומדובר במשקיף מהצד, משקיף שאינו מיומן בילוד עכוז. התרשמותו הינה סובייקטיבית לחלוטין. עקב כך נוטה אני להעריך כי לא היה קושי בחילוץ הראש בלידה זו."
 
           אדגיש, כי פסק הדין בעניין שטרן, אליו מפנים המערערים בהקשר זה, אינו דומה לנסיבות שארעו בענייננו. שם נקבע, כי הרישום שביצע הצוות הרפואי היה מינימלי ונעדר פרטים שנודעת להם חשיבות, כמו סוג מצג העכוז. ואולם, בענייננו, היה גם היה מידע בדבר סוג מצג העכוז. נרשם במפורש ובאופן ברור על-ידי הרופא המיילד, שנכח בלידה, ד"ר זולטי "נמושו חלקים קטנים + עכוז", רישום אשר פורש והוסבר על ידי שלושת הרופאים שנכחו בלידה, ואשר העידו בפני בית משפט קמא, כי משמעותו הינה "מצג עכוז שלם". כמו כן, הן חוות הדעת של פרופ' בליקשטיין והן חוות הדעת של פרופ' טפר תמכו בכך. 
 
           למעלה מן הצורך, אוסיף, כי נראה שהרשומה הרפואית בענייננו כללה את המידע אשר יש בו כדי להשליך על טיב הטיפול שניתן למערערת. הרישום שיקף התלבטות טרם ביצוע הלידה הואגינלית, העיד על הכנות לאפשרות של לידה בניתוח קיסרי, תיאר התייעצות עם כונן, והכיל פירוט על אודות מהלך הלידה. לאור האמור לעיל, דין טענות המערערים בעניין זה, להידחות.
 
הטענה בדבר אי העדת עדים חיוניים
 
44.      המערערים מפרטים בערעורם פסיקה התומכת בכך ש"אי הבאת עדים חיוניים, פועלת לחובת הצד שנמנע מהבאתם". ואולם, נראה כי טרוניית המערערים כלפי המשיבה, בדבר אי הבאת המיילדת, גב' בן גד, לעדות מטעמה, אין בה ממש. לטעמי, ההיפך הוא הנכון – הימנעותם של המערערים מהעדתה של המיילדת, כעדת תביעה בהליך קמא, ולכל הפחות כעדת הזמה, פועלת לחובתם, והיא הנותנת.
 
           יתרה מזאת, גב' בן גד לא יִילדה בפועל את המערער, אלא, כאמור, הרופא המיילד, ד"ר זולטי. לעומת זאת, כל הגורמים אשר נכחו בלידת המערער והיו מעורבים בפועל בלידתו, העידו בפני בית המשפט המחוזי. משכך, דין טענת המערערים להידחות אף בעניין זה.
 
בחינת הקשר הסיבתי
 
45.      משהגעתי למסקנה כי לא הייתה התרשלות באופן יילוּד המערער, כפי שנקבע על-ידי בית משפט קמא, מתייתר למעשה, הדיון בסוגיית הקשר הסיבתי. מכל מקום, איני רואה להתערב גם בקביעת בית המשפט המחוזי, אשר שלל, בפסק דינו, את הקשר הסיבתי בין מהלך הלידה לבין נזקיו של המערער, מאחר שלא התקיימו הקריטריונים העשויים להעיד כי היה תשניק בלידה, וזאת בהתבסס על חוות דעתם של פרופ' טפר ופרופ' בליקשטיין. בסופו של יום, אף המומחים מטעם המערערים, פרופ' שנקר וד"ר צלניק, אישרו בחקירתם הנגדית "כי לא התקיימו הקריטריונים, אשר מפרט ויליאמס בספרו, לשם קביעת תשניק." (עמ' 117-115 לפרוטוקול) במצב דברים זה, בו קיימת תמימות דעים של כלל המומחים בתיק, ובית המשפט המחוזי קבע כממצא עובדתי שלא התקיים תשניק, אין בידי להתערב בקביעה זו, המעוגנת היטב בחומר הראיות.
 
           כאמור, רכיב ההתרשלות אינו מקים חבות נזיקית – בהיעדר קשר סיבתי בינו לבין הנזק. על מנת להוכיח קשר סיבתי כנדרש, היה על המערערים להוכיח כי אופן יילוּד המערער על-ידי הרופאים, בלידה לידנית, גרם לנזקו המסויים של המערער.  בנסיבות העניין שלפנינו, קבע בית המשפט המחוזי, כי הגורם האחראי לנכותו של המערער נעוץ בסיבוכי פגות – על פי נתוני הספרות הרפואית, משקל נמוך מ-2,000 גרם בלידה, הוא אחד מגורמי הניבוי העיקריים לשיתוק מוחין. קביעה זו הצטרפה למסקנה בדבר היעדר סימני תשניק – על מנת להוכיח קשר סיבתי בין שיתוק מוחין כבענייננו, לבין אירועי הלידה, נדרשים להתקיים מספר תנאים במשולב, כמו ניקוד אפגר נמוך מאוד (בין 3-0) בדקה החמישית ואילך, חמצת מטבולית קשה, סימני אנצפלופתיה בילוד (תסמונת הפוגעת בתפקוד המוח) ועדות לפגיעה באיברים אחרים, תנאים שלא התקיימו במקרה הנדון. בחוות דעתו של ד"ר וייץ, המומחה ברפואת ונוירולוגיית ילדים, מטעם המשיבה, צוינו גורמים נוספים וביניהם: מצג עכוז – להבדיל מלידת עכוז, אף הוא גורם סיכון לשיתוק מוחין. למעשה, מדובר בפגם טרום-לידתי הגורם לנכותו של העובר, במנותק מצורת הלידה. פיגור שכלי במשפחה – במשפחתו של המערער ידועים מספר מקרים של נזק מוחי. לסיכום, קבע ד"ר וייץ כי נכותו של המערער "קשורה בסיבוכי פגות מוכרים וידועים שאינם ניתנים למניעה גם כיום, בהתהוות מצג עכוז, ואולי גם ברקע גנטי תורשתי." (עמ' 4 לחוות הדעת).
 
           נוסף על כך, קבע בית המשפט המחוזי כי לא התקיימה מצוקה עוברית למערער במהלך הלידה. המערער נולד עם ציון אפגר 5 בדקה הראשונה. לפי חוות דעתם של פרופ' טפר ופרופ' בליקשטיין, ניקוד האפגר בדקה הראשונה אינו מהווה אינדיקציה לתשניק או למצוקה עוברית. ניקוד האפגר שניתן למערער בדקה החמישית היה 8, שהוא ציון תקין לחלוטין, ועל כך אין מחלוקת.
 
           כאמור, קבע בית המשפט המחוזי, כי "אלמנט הפגות כאשר מדובר בתינוק אשר נולד בשבוע 31 נותר אכן הגורם המכריע לעניין נכותו של התובע". לא מצאתי טעם מבורר להתערב בקביעה זו של בית המשפט המחוזי, אשר בחן את הסוגיה לפני ולפנים, תוך התבססות מעמיקה על חוות דעתם של מומחי הצדדים והמומחה הממונה, ותוך הסתמכות על הספרות המקצועית, הנוגעת לעניין זה.
 
ההימנעות ממתן סטרואידים – שאלת ההתרשלות והקשר הסיבתי
 
46.      לטענת המערערים, הימנעות הרופאים מליתן למערערת סטרואידים, נבעה מחישוב שגוי של גיל ההיריון. לא למותר לציין בהקשר זה, כי חוות הדעת אשר צורפו מטעם המערערים, לא התייחסו כלל לסוגיה זו. בפני בית המשפט המחוזי עמדה אך חוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט, פרופ' טפר, אשר התייחס לנושא באופן מפורש, ואף ערך סקר בין מספר גניקולוגים, על מנת לברר האם היה מקובל בשנת 1989, בבתי החולים בהם עבדו, לתת טיפול בסטרואידים לשם החשת בשלות ריאות העובר, כאשר התעורר חשש ללידה מוקדמת. להלן נבחן, האם ההימנעות ממתן סטרואידים בתקופה הרלוונטית היתה בגדר התרשלות, והאם הוכח קשר סיבתי בינה לבין הנזק, כאשר אף לפנינו עומדת אך חוות דעתו של המומחה הממונה, פרופ' טפר.
 
           לצורך כך, יש לבחון מה היתה הפרקטיקה הרפואית המקובלת לעניין מתן טיפול בסטרואידים, בתקופה בה נולד המערער, בבית החולים של המשיבה (ראו לעניין זה, ע"א 4384/90 ואתורי נ' בית החולים לניאדו, פ"ד נא(2) 171, 181 (1997); ע"א 4804/03 מרגליות נ' הסתדרות מדיצינית "הדסה" עין כרם (10.5.2006); עניין בדראן, בפסקה 8 לפסק-הדין; עניין יהודה, בפסקה 11 לפסק-דינו של השופט עמית, שם נקבע:
 
"גם אם בתקופה בה נולד המערער היו ידועות גישות שונות בסוגיה אם לתת טיפול בסטרואידים במצב של ירידת מים, אין לייחס לבית החולים רשלנות. אמת המידה לבחינת רשלנות רפואית מבוססת על שיקול הדעת של הרופא הסביר בהתאם לנסיבות הקיימות לגבי החולה המסויים ובהתאם לנורמות הרפואיות שהיו מקובלות אותה העת בעולם הרפואה... אמנם, הפרקטיקה הרפואית אינה חזות הכל, וכבר נקבע בעבר כי היא, כשלעצמה, אינה יכולה לחרוץ את גורלה של שאלת ההתרשלות (דנ"א 7794/98 רביד נ' קליפורד, פ"ד נז(4) 721, 744 (2003)), אולם מוסכם על הכל כי לפרקטיקה המקובלת משקל נכבד בשאלה אם הייתה התרשלות, וטיפול על פי הפרקטיקה הנוהגת אף מקים חזקה כי הטיפול לא היה רשלני..." (ההדגשות הוספו – א.ש.)
 
           בענייננו, מחוות דעתו של פרופ' טפר עולה, כי נושא הטיפול בסטרואידים בשנת 1989, שנת לידתו של המערער, היה שנוי במחלוקת ואף היה ויכוח לגבי מידת יעילותו, גם בספרות הרפואית וגם במרכזים הרפואיים בישראל. רק בשנת 1994, ניתנה המלצה רשמית של ה-NIH  (National Institute of Health) לטיפול בסטרואידים, על מנת להאיץ את הבשלות הריאתית של העובר. בית המשפט המחוזי עמד על כך, כי מהשאלון אשר נשלח למשיבה ומעדותם של פרופ' בידר וד"ר זולטי עולה, כי בבית החולים נהגה הנחיה שבעל פה, ולפיה, עד שבוע 34 היה נהוג לטפל בסטרואידים להאצת בשלות הריאות בפגים, ואילו משבוע 34 "לפי שיקול דעת לאחר דיקור לבשלות ריאתית". פרופ' ברקאי, אשר העיד מטעם המשיבה בעניין זה, הדגיש כי משבוע 34 ואילך, לא היה מקובל לתת סטרואידים באופן אוטומטי רק בשל גיל ההיריון, ללא דיקור מי שפיר. לפיכך, הסיק בית המשפט המחוזי וקבע כי "בית החולים נהג לתת טיפול בסטרואידים כעיקרון עד שבוע 34".
            
             בהתאם לחוות דעתו של פרופ' טפר בנושא זה, במידה והיה מקובל להציע טיפול בסטרואידים, להשגת בשלות ריאתית, כאשר קיים חשש ללידה מוקדמת, והטיפול לא ניתן עקב שיקול מוטעה של הערכת גיל ההיריון, הרי שאי מתן טיפול זה, שבוע לפני הלידה (באשפוז מיום 27.12.1988), עשוי להשפיע על סיבוכי הפגות מהם סובל המערער עד היום הזה. לפיכך, בחן בית המשפט המחוזי את השאלה, האם בענייננו, היה מדובר בחשש ללידה מוקדמת. בית המשפט בחן שאלה זו, הן בהתייחס למועד האשפוז מיום 3.1.1989, טרם הלידה; והן ביחס למועד האשפוז הקודם, מיום 27.12.1988.
 
           ביחס לאשפוז מיום 3.1.1989, נקבע על-ידי בית המשפט המחוזי, כי בית החולים לא התרשל בטיפול שהעניק לאם, שעה שנמנע ממתן סטרואידים. זאת משום שגם אם היה ניתן טיפול בסטרואידים ביום האשפוז, לפני הלידה, לא היה בו כדי להשפיע, היות שיש לתת את הטיפול, ועל כך אין מחלוקת, 48 שעות לפני הלידה על מנת שיהיה אפקטיבי.
 
           ביחס לאשפוז המערערת מיום 27.12.1988, קבע בית המשפט המחוזי את הדברים הבאים: "על מנת לקבוע כי היה מקום על פי נוהלי בית החולים לתת טיפול בסטרואידים באישפוז מיום 27.12.88, וכי סטייה מנוהל זה מהווה גורם סיכון אשר יכול היה להשפיע על נכותו של התובע, היה על התובעים להציג בפני בית המשפט עדות רפואית בדבר טווח ההשפעה של אותו טיפול." ובהמשך הדברים: "אמירה סתמית של התובעים כי במקרה הנוכחי מדובר בהפרש של חמישה ימים בלבד, אין בה כדי לאפשר קביעה על פיה השפעת טיפול בסטרואידים היתה אפקטיבית עד למועד הלידה בפועל." לפיכך, לא ראיתי מקום להתערב במסקנה אליה הגיע בית משפט קמא, בהסתמכו על הממצאים שהיו לפניו.
          
           נוסף על כך, קביעתו של בית המשפט המחוזי, לפיה המערערים לא הצליחו לבסס את הקשר הסיבתי בין נזקיו של המערער לבין הרשלנות הנטענת על ידם, אף היא מקובלת עלי. בית המשפט המחוזי קבע, בהקשר זה, כי מתן הטיפול בסטרואידים, יכול היה למנוע, או להקטין את הסיכוי למצוקה הנשימתית, ממנה החל לסבול המערער לאחר לידתו, אך לא יכול היה למנוע את כל התופעות האחרות מהן סובל המערער, וזאת כפי שהסביר פרופ' טפר בחקירתו הנגדית. אף ד"ר צלניק, הבהיר בחקירתו החוזרת בבית המשפט כי "היתה לו (למערער – א.ש.) מחלה נשימתית קשה, שבחלק מהמקרים לא ניתן למנוע אותה, אבל אפשר לפעמים להפחית את הסיכון" (עמ' 132 לפרוטוקול, שורות 12-10). בית המשפט המחוזי אף הדגיש, כי מסקנה זו נתמכת בבדיקת האולטרסאונד שבוצעה למערער ביום השמיני לחייו, ואשר תוצאתה מצביעה על הימצאותו של P.V.L. (נזק לרקמת המוח) עוד בטרם מועד הלידה.
 
           לבסוף, משקבע בית המשפט המחוזי, כי לא התקיימה בענייננו טראומה בלידה ואף לא התרחש תשניק, נקבע כי הסיבה הסבירה להיווצרות P.V.L. הינה פגות או תהליך זיהומי עוד בחיים התוך רחמיים של העובר. בית המשפט המחוזי אף ציין, כי פרופ' טפר היפנה בחוות דעתו, לעובדה שהמערערת אושפזה מספר פעמים בעקבות כאבי בטן ואובחנה כסובלת מדלקת במערכת העיכול, ובהמשך מזיהום בדרכי השתן. נקבע כי הליך זיהומי מעין זה, יכול לגרום לנזק מסוגP.V.L. , אשר נמצא אצל המערער. בית המשפט המחוזי קבע כי "חוות דעתו של פרופ' טפר בעניין זה לא נסתרה ואף היתה כאמור בכללותה אמינה ומקובלת עלי". בנסיבות העניין, שלל בית המשפט המחוזי כל קשר סיבתי בין הנזק שנגרם למערער לבין אי מתן טיפול בסטרואידים למערערת. דומני, כי לא נפל כל פגם בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, המצדיק את התערבות ערכאת הערעור.
 
           הנה כי כן, ונוכח מכלול הטעמים האמורים, אינני סבור כי יש להתערב בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, ודין ערעורם של המערערים להידחות.
 
הערעור שכנגד
 
47.      הערעור שכנגד עניינו, כאמור, באי פסיקת הוצאות לטובת המשיבה, לאור דחיית תביעת המערערים בבית המשפט המחוזי.
 
           בית המשפט המחוזי קבע כי דין התביעה להידחות, אך עם זאת, הוסיף כי "בנסיבות העניין ובהתחשב במצבו של התובע ובקושי של התובעים הנובע ממצב זה, לא ראיתי מקום לעשות צו להוצאות." על כך מלינה המשיבה בערעור שכנגד.
          
           לפי תקנות 512-511 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, סוגיית הטלת הוצאות משפט וקביעת סכומן, הינה סמכות המסורה לשיקול דעתו של בית המשפט. הלכה היא, כי אין זו מדרכה של ערכאת הערעור להתערב בקביעת הערכאה הדיונית בנושא ההוצאות (אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 745 (מהדורה עשירית, 2010)). התערבות בעניין זה נעשית באופן מצומצם ובמקרים חריגים, כאשר נפלה טעות משפטית או כאשר קיים פסול מהותי בשיקול דעתה של הערכאה הדיונית (עניין רגב, בפסקה 6 לפסק-הדין; ע"א 2906/01 עירית חיפה נ' מנורה חברה לביטוח (25.5.2006); ע"א 9347/01 וייספיש נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נז(5) 241 (2003)).
 
           סבורני, כי המקרה דנן, אינו מצדיק התערבות בפסק דינו של בית משפט קמא, שלא לפסוק הוצאות לטובת המדינה, אף שהתביעה כנגדה נדחתה. שיקולים שונים משמשים את בית המשפט בקובעו הוצאות משפט. אחד משיקולים רבים אלה הוא השיקול האנושי של "לפנים משורת הדין", אשר נראה כי הנחה את הערכאה הדיונית בענייננו, בהימנעותה מלפסוק הוצאות לטובת המשיבה, תוך התחשבות במצבו הקשה של המערער ובמצבם של הוריו (וראו, גם, ע"א 119/05 חליפה נ' מדינת ישראל (10.9.2006); רע"א 6568/05 כץ נ' כץ (17.8.20085); עניין כדר, בעמ' 36 לפסק-הדין). לאור האמור, יש לדחות את הערעור שכנגד, אך אציע לחייב את המערערים בהוצאות הערעור בערכאה זו.
 
סוף דבר
 
48.      על יסוד האמור לעיל, הנני סבור כי אין מקום להתערב בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, ואציע לחבריי לדחות את הערעור ואת הערעור שכנגד.
 
           המערערים יישאו בהוצאות המשיבה ובשכר טרחת עורך דינה בסך כולל של 30,000 ₪. 
 
 
                                                                                      ש ו פ ט
 
המשנָה לנשיא מ' נאור:
 
           אני מסכימה.
 
                                                                                      המשנָה לנשיא
 
השופט ח' מלצר:
 
           מסכים אני כי בנסיבות המקרה דנא יש לדחות את הערעור ואת הערעור-שכנגד, כפי שהציע חברי.
 
           התלבטתי אם לא היה מקום לקבוע שנטל ההוכחה צריך היה להיות מועבר פה לשכמה של המדינה מכוח הכלל "הדבר מעיד על עצמו", הקבוע בסעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], (עיינו: ע"א 3577/08 קוריאבסקי נ' מדינת ישראל, פסקה 17 (9.2.2010); גיא שני חזקות רשלנות 92 (2011); ישראל גלעד דיני נזיקין – גבולות האחריות 1265 (2012)). הטעם לההתחבטותי נבע במקרה דנא, בין היתר, מהעובדה כי שבוע ההריון הוערך בצורה לא נכונה והמשיבה 2 לא טופלה בסטרואידים להחשת בשלות ריאות העובר. בנוסף הוצבו כאן לגבי דידי סימני שאלה שונים וביניהם עניין הרישומים הלא ברורים והסותרים: הביטוי "Footling"; מחיקת המילה "מלא" מהרישום בדבר "מצג עכוז מלא"; הרישום שערך ד"ר ורדי, שבגדרו תואר: "קושי בחילוץ הראש" ואי הרישום של סוג מצג העכוז במסמך שערך ד"ר זולטי. כל האמור לעיל העלה אפשרות להציע גישה שסביר יותר שבית החולים התרשל מאשר שלא כך קרה.
 
           ברם לאחר עיון מדוקדק וחוזר בחומר הראיות (לרבות בחוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט, פרופ' טפר) ונוכח קביעות בית המשפט המחוזי הנכבד וההלכה בדבר גדרי התערבותה המצומצמת של ערכאת הערעור בממצאי עובדה ומהימנות, הגעתי למסקנה כי גם אם נותרו עדיין קושיות, הרי שנראה כי המערערים לא הצליחו לעמוד בדרישה להראות כי הראיות שהובאו – מטות את הכף כדי כך שנטל ההוכחה יעבור וירבוץ לפתחה של המדינה. מכאן גם עולה שהקביעה כי אלמנט הפגות הינו הגורם המכריע לנכותו של המערער – לא הופרכה. לפיכך בחרתי לצרף את קולי לאמור בחוות דעתו של חברי. עם זאת אינני סבור שיש להשית הוצאות במקרה זה.
 
                                                         
                                                                                      ש ו פ ט
 
           הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' שהם.
 
           ניתן היום, י"ט באלול התשע"ג (‏25.8.2013).
 
 
 
המשנָה לנשיא ש ו פ ט ש ו פ ט
 
 
_________________________
חזרה לפסיקה חינם
 
+ שלח משוב