Hebrew  |  English  |  Russian  |  

להצטרפות לרשימת התפוצה הכנס את כתובת הדואר האלקטרוני שלך:
 



דף הבית >> ע"א 8713/11 משה צאיג ואח' נגד חברת ע.לוזון נכסים והשקעות בע"מ
 
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים
 
 
ע"א  8713/11
ע"א  4405/12
ע"א  4412/12
ע"א  4502/14
ע"א  4535/14
ע"א  4538/14
 
 
לפני:   כבוד הנשיאה מ' נאור
  כבוד השופט י' דנציגר
  כבוד השופט נ' סולברג
 
 
המערערים בע"א 8713/11;
המשיבים בע"א 4405/12;
המשיבים בע"א 4412/12;
המערערים בע"א 4502/14;
המשיבים בע"א 4535/14;
המשיבים בע"א 4538/14:
1. משה צאיג
2. מריה לורטו סרנו
 
                                          
  נ  ג  ד
 
                                                                                                    
המשיבות 2-1 בע"א 8713/11;
המערערות בע"א 4405/12;
המשיבות 4-3 בע"א 4412/12;
המשיבות 3-2 בע"א 4502/14;
המערערות בע"א 4535/14;
המשיבות 4-3 בע"א 4538/14:
 
1. חברת ע.לוזון נכסים והשקעות בע"מ
2. חברת ל.א.ע. מרכזים מסחריים בע"מ
המשיב 3 בע"א 8713/11;
המשיב 3 בע"א 4405/12;
המערער בע"א 4412/12;
המשיב 3 בע"א 4502/14;
המשיב 3 בע"א 4535/14;
המערער בע"א 4538/14:
עמוס לוזון
 
                                          
 
ערעורים על פסק דינו החלקי מיום 4.10.2011 ועל פסק דינו המשלים מיום 13.5.2014 של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (סגנית הנשיאה השופטת ד' פלפל) בת"א 1353/06.
 
                                          
תאריך הישיבות: כ"ד בחשון התשע"ד   
ב' בטבת התשע"ה 
(28.10.2013)
(24.12.2014)
 
 
בשם המערערים בע"א 8713/11; המשיבים בע"א 4405/12; המשיבים בע"א 4412/12; המערערים בע"א 4502/14; המשיבים בע"א 4535/14; המשיבים בע"א 4538/14: עו"ד יואב נרי; עו"ד אלן גורשטיין
 
 
בשם המשיבות 2-1 בע"א 8713/11; המערערות בע"א 4405/12; המשיבות 4-3 בע"א 4412/12; המשיבות 3-2 בע"א 4502/14; המערערות בע"א 4535/14; המשיבות 4-3 בע"א 4538/14:
 
עו"ד רון ברקמן; עו"ד אלעד חן
 
 
 
בשם המשיב 3 בע"א 8713/11;
המשיב 3 בע"א 4405/12;
המערער בע"א 4412/12;
המשיב 3 בע"א 4502/14;
המשיב 3 בע"א 4535/14;
המערער בע"א 4538/14:
עו"ד יוסף בנקל; עו"ד משה מזרחי
 
 
פסק-דין
 
 
השופט י' דנציגר:
 
(1)   הצדדים
(2)   התביעה והתביעה שכנגד בבית המשפט המחוזי
(3)   השתלשלות ההליכים המשפטיים
(4)   טיב היחסים בין הצדדים – קביעות בית המשפט המחוזי בפסק הדין החלקי
(5)   פרשת הפרדס בגן חיים
(6)   מקרקעין ברחוב רוטשילד בפתח-תקווה
(7)   מתן חשבונות בגין עסקת מקרקעין בנווה עוז
(8)   סעדים בגין עסקאות מקרקעין הקשורות למשפחת קייזמן
(9)   השבת סכום של 170,000 דולר ארה"ב ומכתב האשראי שהועמד לטובת צאיג
(10) תשלום יתרת החובה בחשבון השקלי של בני הזוג צאיג בבנק לאומי
(11) רכישת ושיפוץ הבית ברמת-גן
(12) טענות נוספות שעלו במסגרת הערעורים על פסק הדין החלקי
(13) הוצאות
(14) פסק הדין המשלים של בית המשפט המחוזי - כללי
(15) פסיקתו של בית המשפט המחוזי ביחס לסעדים הכספיים הנובעים מן החשבונות
(16) טענות בני הזוג ביחס לזכויותיהם במקרקעין שנמכרו באופן חלקי
(17) טענות החברות – נכסים שקיים בהם מלאי של זכויות במקרקעין
(18) זהות הגורם המשלם
(19) הוצאות משפט
(20) סיכום
 
(1)      הצדדים
1.       מר משה צאיג (להלן: צאיג) הוא איש עסקים בעל אזרחות ישראלית ופנמית, שעיקר עיסוקו בתחום היהלומים ומרכז חייו בפנמה ובמדינות מרכז אמריקה. גב' מריה לורטו סרנו (להלן: סרנו, וביחד: בני הזוג או בני הזוג צאיג) היא רעייתו של צאיג, אזרחית ספרד, ששהתה בישראל בזמנים הרלוונטיים באשרת תייר.
 
2.       מר עמוס לוזון (להלן: לוזון) הוא איש עסקים ישראלי שעיקר עיסוקו ביזמות ובהשקעות נדל"ן. ע. לוזון נכסים והשקעות בע"מ (להלן: חברת ע. לוזון) ו-ל.א.ע. מרכזים מסחריים בע"מ (להלן ביחד: החברות) הן חברות פרטיות הרשומות בישראל ונמצאות בשליטתו של לוזון.
 
3.       צאיג ולוזון הכירו באמצעות מכר משותף, על רקע התעניינותו של צאיג בהשקעה בפרויקטים בתחום הנדל"ן בישראל בתחילת שנות ה-90 של המאה הקודמת.
 
4.       בין צאיג ובין לוזון נרקמה מערכת יחסים עסקית, שבמסגרתה הזרים צאיג כספים לצורך רכישת מקרקעין בישראל, בהסתמך על מידע שמסר לו לוזון, ותוך שללוזון ניתן ייפוי כוח לבצע פעולות כספיות שונות בחשבונות בנק של בני הזוג.
 
 
 
(2)      התביעה והתביעה שכנגד בבית המשפט המחוזי
5.       בני הזוג צאיג הגישו לבית המשפט המחוזי תביעה נגד לוזון והחברות, בה טענו כי לוזון הפר את התחייבויותיו כלפי בני הזוג ופעל במרמה והכל על מנת להניח יד על רכושם וכספם. בכתב התביעה תבעו בני הזוג סעד כספי בסך 3,557,350 ש"ח וכן סעדים הצהרתיים, צווי עשה וצווים למתן חשבונות.
 
6.       לוזון והחברות הגישו תביעה שכנגד, בה עתרו לפיצוי בסך 4,502,097 ש"ח בגין מכתב אשראי על סך 500,000 דולר ארה"ב שהעמיד לוזון לטובת צאיג ומומש, ובגין הלוואה שלא נפרעה. כן התבקש בית המשפט להסיר משכנתא על מקרקעין מסוימים בנווה עוז ככל שהיא חלה על זכויותיה של חברת ע. לוזון.
 
(3)      השתלשלות ההליכים המשפטיים
7.       ביום 4.10.2011 נתן בית המשפט המחוזי פסק דין חלקי בתביעה ובתביעה שכנגד. בפסק הדין החלקי קיבל בית המשפט המחוזי חלק מעילות התביעה של בני הזוג צאיג, ובין היתר חייב את לוזון והחברות במתן חשבונות בגין עסקאות שונות, ודחה את עילות התביעה של לוזון והחברות. בעקבות פסק הדין החלקי הוגשו שלושה ערעורים: ע"א 8713/11 - ערעורם של בני הזוג צאיג; ע"א 4405/12 - ערעורן של החברות; ו-ע"א 4412/12 - ערעורו של לוזון.
 
8.       ביום 28.10.2013 התקיים לפנינו דיון בערעורים אלה (וכן בבקשת רשות ערעור נוספת שהוגשה – רע"א 2119/12). בתום הדיון, קיבלו הצדדים את המלצתנו לפנות לגישור בפני המגשר עו"ד עמוס גבריאלי. אשר להמשך ההליך בבית המשפט המחוזי, המלצנו להימנע ממצב שבו ההכרעה תועבר להרכב אחר.
 
9.       משהודיעו הצדדים כי הליך הגישור לא צלח, הורתה חברתי, המשנה לנשיא (כתוארה דאז) מ' נאור על השלמת טענות בכתב מטעם הצדדים (החלטה מיום 17.3.2014).
 
10.    ביום 13.5.2014 הוציא בית המשפט המחוזי תחת ידיו פסק דין משלים. בעקבותיו הוגשו שלושה ערעורים נוספים: ע"א 4502/14 - ערעורם של בני הזוג; ע"א 4535/14 - ערעורן של החברות; ו-ע"א 4538/14 - ערעורו של לוזון. ביום 24.12.2014, בתום דיון שהתקיים לפנינו, הסכימו הצדדים בהמלצתנו לשוב להליך הגישור על מנת לנסות וליישב את כלל המחלוקות שנתגלעו ביניהם. גם הליך גישור זה, שהתקיים אף הוא בפני המגשר עו"ד עמוס גבריאלי וארך פרק זמן ממושך, לא צלח.
 
11.    משכך עלינו להכריע בערעורים שלפנינו תוך בחינת כלל הטענות והטענות שכנגד. תחילה אתאר את טיב היחסים בין הצדדים כפי שהוצג על ידי בית המשפט המחוזי בפסק דינו החלקי, ולאחר מכן אתייחס לכל סוגיה ולכל עסקה בה היו מעורבים הצדדים.
 
(4)      טיב היחסים בין הצדדים – קביעות בית המשפט המחוזי בפסק הדין החלקי
12.    בית המשפט המחוזי בחן מה היה טיב היחסים בין הצדדים. בני הזוג צאיג טענו כי מדובר היה ביחסי שותפות שתחילתם בהסכמות בעל-פה, כאשר הסכם שנחתם בין הצדדים ביום 1.11.2001 (להלן: ההסכם, או: הסכם 2001) מעגן בכתב חלק מההסכמות ומאשרר את השותפות הכללית הקיימת בין הצדדים, המשתרעת, בין השאר, על העסקאות המפורטות בהסכם. מנגד, לוזון והחברות גרסו שמערכת היחסים בין הצדדים התאפיינה בקשר עסקי של שיתוף פעולה לצורך רכישת נכסי נדל"ן שונים. בית המשפט המחוזי ציין, כי חשיבות הגדרתה של מערכת היחסים בין הצדדים מתחדדת נוכח התביעה למתן חשבונות, באשר הזכות לסעד זה קמה רק בהינתן מערכת יחסים מיוחדת בין הצדדים המצדיקה מתן חשבונות.
 
13.    בית המשפט המחוזי קבע, כי הרושם המתקבל מהתנהלות הצדדים, כמו גם מהעובדה שנקבו במונח "שותפות" בהסכם, הוא שהתקיימה בין הצדדים "שותפות רעיונית" כשהרוח החיה והמעצבת היה לוזון, אולם השותפות באה לידי ביטוי באופן קונקרטי ביחס לאותן עסקאות שנזכרו בהסכם, ולכן מדובר בשותפות "ממוקדת" ולא "כללית". אשר ליתר העסקאות, שלא נזכרו בהסכם, ציין בית המשפט כי תיבחן קיומה של שותפות "אד-הוק" ביחס לכל אחת מהן.
 
14.    עוד העיר בית המשפט המחוזי, כי דעתו אינו נוחה מהתנהלותם של הצדדים - הן ההתנהלות העסקית במהלך השנים והן ההתנהלות במסגרת ההליך שהתנהל לפניו. לדבריו, במקום לערוך התחשבנות אמת, העדיפו הצדדים שבית המשפט יערוך עבורם את ההתחשבנות, וכלל לא ברור אם לפני בית המשפט הציגו שני הצדדים את הגרסה הנכונה מספרית. המסמכים שהוצגו היו חלקיים במקרה הטוב ולא קיימים במקרים רבים, זאת - לדברי בית המשפט - הן נוכח "יחסי האמון" ששררו בין הצדדים, שלא חייבו מסמכים; הן מכיוון שחלק מהמסמכים לא נשמרו; הן משום שמסמכים לא שיקפו את המצב הנכון בשטח והן מכיוון ש"שיקולי מס" הנחו את הצדדים בתכנון העסקאות. בית המשפט הורה בפסק דינו החלקי להעביר את פסק הדין למס הכנסה כדי שיבחן את העבר, ככל שניתן, וכן ייקח לתשומת לבו בעתיד התנהלות עתידית של מי מהצדדים.
 
15.    בהקשר זה אני רואה לנכון להעיר, כי כפי שציין בית המשפט המחוזי, ביחסים בין הצדדים שלפנינו רב הנסתר על הגלוי. אין חולק כי התיעוד והחשבונות מצד בעלי הדין לקו בחסר. בנסיבות אלה, לא מן הנמנע שפסק הדין אשר ייצא תחת ידינו לא ישקף את התמונה העובדתית המדויקת של העסקאות שנערכו בין הצדדים. בהחלט ייתכן שצד אחד ייצא נשכר מפסק הדין (ואין לנו כל דרך לדעת אם אכן כך הדבר ומיהו היוצא נשכר בנסיבות העניין). למרבה הצער, זהו דינם של יחסי שותפות ביחס למקרקעין בשווי מיליוני ועשרות מיליוני שקלים אשר נערכו פעמים רבות בעל-פה, ללא תיעוד ראוי וללא אסמכתאות מסודרות באשר לתשלומים ששולמו וייעודם. יחסים עסקיים הנוגעים לסכומי כסף אדירים, אשר מנוהלים בשיטת "סמוך עלי" ו"יהיה בסדר", ללא מערכת הסכמית מסודרת, סופם שיסתיימו עם טעם רע. בית משפט המחוזי עשה מאמץ לפסוק בהתאם למסמכים ולעדויות שהובאו בפניו, כאשר התמונה הראייתית המוגבלת שהוצגה לפניו הקשתה עליו ליתן "תשובות מושלמות". ערכאת הערעור מטיבה מוגבלת עד מאוד בהתערבות בממצאי עובדה שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית גם במקרים כגון דא (ועל כך עוד בהמשך).
 
16.    בנקודה זו אתייחס לסוגיה נוספת שעלתה במסגרת הדיון בערעורים שלפנינו. בעקבות הערות שהשמיע ההרכב בדיון שהתקיים, התייחסו הצדדים, במסגרת השלמת טענות מטעמם, לשאלה האם בנסיבות שבהן הצדדים ניהלו את עסקיהם "בדרך לא דרך" ו"משיקולי מס", מן הראוי שבית משפט זה יושיט להם סעד וידון בערעוריהם. בני הזוג צאיג העבירו את "האחריות" לאופן ניהול העסקאות לפתחו של לוזון, שלדבריהם היה "הרוח החיה והמעצבת" של היחסים בין הצדדים. מכל מקום, הם טוענים, דחיית התביעה שלהם תביא לעיוות דין ולכך שהחוטא ייצא נשכר. לוזון והחברות, מן הצד השני, טוענים כי אופן התנהלותם של הצדדים אינו יכול להוות שיקול אם לדון בערעור לגופו אם לאו. ומכל מקום, אם יחליט בית המשפט שאין מקום להעניק סעד בשל אופן התנהלות הצדדים, הרי שהחלטה זו צריכה לחול באופן שוויוני על הצדדים ולגבי ההליך כולו, היינו, משמעות הדבר היא דחיית תביעתם של בני הזוג כולה, וזאת על מנת שלא ייווצר מצב בו אחד מהחוטאים ייצא נשכר.
 
17.    כפי שציין בית המשפט המחוזי, הצדדים ניהלו את עסקיהם בכל הנוגע לשותפות ביניהם באופן "מוזר", כאשר נראה שאין חולק ש"שיקולי מס" (ובמלים "מכובסות" פחות - הרצון להעלים מס מרשויות המדינה) היוו חלק מרכזי מהסיבה לאופן עריכת העסקאות. בית המשפט קמא הביע את חוסר שביעות רצונו מהתנהלות זו של הצדדים, אולם הדרך שבה ראה לנכון להתמודד עם הדבר היא להעביר את פסק הדין למס הכנסה, "כדי שיבחן הן את העבר, אם זה אפשרי, וכן ייקח לתשומת לבו בעתיד התנהלויות עתידיות של מי מהצדדים". כאמור, בדיון שלפנינו עלתה השאלה אם מן הראוי שבית המשפט יעניק סעד לצדדים שניהלו באופן האמור את יחסיהם. כבר עתה אציין, כי בין שורותיו של פסק הדין עולה כי ה"אשם" בעניין זה אינו רובץ לפתחו של צד אחד בלבד, כי אם שני הצדדים יצאו נשכרים מהעובדה שרבות מהעסקאות לא הועלו על הכתב, ומכך שנכסים שונים כלל לא נרשמו על שם הרוכשים. התרשמותי היא כי אכן מדובר ב"אשם" הדדי. גם אם מי שהיה אמור להיות אחראי על הפן הביורוקרטי הוא לוזון, הרי שבפועל כפי הנראה שני הצדדים נהנו מהעמימות ומהיעדר הרישום, לפחות בכל הנוגע לפן המיסויי.
 
18.    השאלה אם ראוי שבית המשפט יעניק סעד ל"חוטא" היא שאלה עתיקת יומין. הדוקטרינה הידועה בהקשר זה באה לידי ביטוי באמרה לפיה "מעילה בת עוולה לא תצמח זכות תביעה". מקורו של הכלל בסלידתו של בית המשפט מליתן לבעל דין שתביעתו או הגנתו נסמכים על מעשה הנוגד את החוק או את תקנת הציבור, ומן הרצון שלא לעודד הפרת חוק או לתת יד לפגם מוסרי [ע"א 11172/05 אלון נ' מדינת ישראל – משרד הביטחון, פסקה 9 (21.10.2009), והאסמכתאות הנזכרות שם]. במקרה דנן, מדובר בשורה של עסקאות אשר מטרתן (רכישה או מכירה של נכסים) אינה בלתי חוקית כשלעצמה, אולם אופן ביצוען נגוע באי חוקיות, שכן מטרתם של הצדדים הייתה להונות את רשויות המס. לעניין אופן סיווגו של חוזה שנועד להונות את רשויות המס (כחוזה בלתי חוקי או כחוזה למראית עין) ובנוגע לשאלת תוקפו של חוזה שכזה והיכולת לקבל סעדים מכוחו, קיימת מחלוקת בפסיקה ובספרות. אחד מפסקי הדין המכוננים בעניין זה, שניתן לאחר חקיקת סעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים), הוא ע"א 311/78 הווארד נ' מיארה, פ"ד לה(2) 505 (1980). כבר באותו פסק דין, נחלקו דעות השופטים באשר לתוצאות האפשריות של חוזה בלתי חוקי או חוזה למראית עין. לסקירה מקיפה בעניין זה ראו חוות דעתו של השופט ע' פוגלמן בע"א 4305/10 אילן נ' לוי (9.5.2012), וחוות דעתו של השופט נ' הנדל באותו עניין. כמו כן ראו: דניאל פרידמן "תוצאות אי חוקיות בדין הישראלי לאור הוראות סעיפים 31-30 לחוק החוזים (חלק כללי)" ספר דניאל 371 (2008) זוהי סוגיה סבוכה שכאמור, טרם הוכרעה.
           בנסיבות המקרה דנן, אין בדעתי להכריע בשאלה אם מדובר בחוזה בלתי חוקי, בחוזה למראית עין או בחוזה בעל פגם-כפול. שני בעלי הדין "חטאו" וכפי הנראה נהנו מן החטא, ושני בעלי הדין, בסופו של יום, מבקשים מבית המשפט להכריע בטענותיהם (היינו, לא מדובר במצב בו צד אחד נתלה בטענה של חוזה פסול על מנת לצאת נשכר מהיעדר החוקיות). בנסיבות אלה, הגעתי למסקנה שאין מקום להימנע מעיקרא מלדון בטענות הצדדים, קל וחומר לאחר שבית המשפט המחוזי השקיע שנים ארוכות בבירור הפלוגתאות, וגם בבית משפט זה התקיימו יותר מדיון אחד והתיק תלוי ועומד זה מספר שנים. יצוין, כי לפי סעיף 31 לחוק החוזים, כשמדובר בחוזה בלתי חוקי, רשאי בית המשפט – במידה שצד אחד ביצע את חיובו לפי החוזה – לחייב את הצד השני בקיום החיוב שכנגד, כולו או מקצתו [ראו גם: ע"א 701/87 ביהם נ' בן יוסף, פ"ד מד(1) 1 (1990); בג"ץ 6231/92 זגורי נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מט(4) 749 (1995); ע"א 6705/04 בית הרכב בע"מ נ' עיריית ירושלים(22.1.2009); עופר גרוסקופף "חוזה פסול" דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ג 473 (2003) ועוד].
 
19.    כשדברים אלה ברקע, אעבור לדון בערעורים כנגד פסק הדין החלקי; ביחס לכל עסקה אתאר תחילה את קביעותיו של בית המשפט המחוזי ולאחר מכן אעבור לדון בטענות הצדדים.
 
(5)      פרשת הפרדס בגן חיים
א.        קביעותיו של בית המשפט המחוזי בפסק הדין החלקי
20.    בית המשפט המחוזי דן בטענת בני הזוג לפיה מגיעים להם מלוזון 240,000 דולר ארה"ב עבור עסקה של רכישת קרקע במושב גן חיים, שנערכה בשנת 1994. לטענת בני הזוג, רכישה זו מומנה במחציתה באמצעות משכנתא ובמחציתה מומנה מחשבון מט"ח שבו ניתנה ללוזון הרשאה לפעול לצורך פרויקט זה. לפי הנטען, לוזון משך מהחשבון הנ"ל סך של 240,000 דולר ארה"ב ביתר. בית המשפט המחוזי דחה את התביעה הכספית בראש נזק זה בשל התיישנותה, בקבעו כי בני הזוג ידעו, לכל המאוחר בשנת 1995, כי לוזון משך כספים העולים על הסכום הנקוב בהסכם, ולא תבעו את זכותם. כמו כן, הביע בית המשפט המחוזי תמיהה מדוע עסקת פרדס גן חיים לא נכללה בהסכם 2001. עם זאת, נוכח עדותו של לוזון לפיה הפרויקט הניב פירות מסוימים ועל רקע הקביעה כי לוזון טיפל בעסקה בשם בני הזוג, קיבל בית המשפט את תביעת בני הזוג למתן חשבונות בגין הרווחים מעסקה זו.
 
 
 
ב.         טענות בני הזוג
21.    בני הזוג טוענים, כי שגה בית המשפט קמא כשקבע כי התביעה הכספית התיישנה. לטענתם, מעשי המרמה והגזל של לוזון התגלו על ידי המערערים בשלב מאוחר, עובדה שיש בה כדי לדחות את החלת מועד תקופת ההתיישנות, בהתאם לסעיפים 7 ו-8 לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958 (להלן: חוק ההתיישנות). לחילופין, טוענים בני הזוג, כי נוכח קיומם של יחסי נאמנות או שליחות היה מקום לקבוע כי התביעה לא התיישנה, שכן מועד התגבשות העילה הוא המועד שבו מסתיימים יחסי הנאמנות או המועד שבו נודע לנהנה כי הנאמן הפר את חובותיו.
 
ג.         טענות לוזון והחברות
22.    לטענת החברות שגה בית המשפט המחוזי כשחייב אותן במתן חשבונות ביחס לנכס זה, שכלל אינו מופיע בהסכם, ואשר ביחס אליו פעל לוזון באופן אישי, עוד לפני שהחברות היו קיימות. לוזון תומך בקביעתו של בית המשפט קמא לפיה תביעת בני הזוג התיישנה, שכן היא נוגעת להסכם מכר משנת 1994. הטענה לפיה לא חלה התיישנות נוכח יחסי הנאמנות בין הצדדים מהווה, לטענתו, הרחבת חזית ואף עומדת בסתירה לאופן שבו הגדירו בני הזוג את היחסים בין הצדדים, כ"שותפות עסקית". נטען כי בני הזוג נמנעו מלפרט מתי נודע להם אודות התרמית הנטענת ולכן אינם יכולים ליהנות מהארכת תקופת ההתיישנות.
 
ד.         דיון והכרעה   
23.    בני הזוג מבקשים להסתמך על סעיפים 7 ו-8 לחוק ההתיישנות על מנת לשכנע כי תביעתם, ביחס לעסקה שנערכה בשנת 1994, לא התיישנה. סעיף 7 לחוק ההתיישנות קובע דין מיוחד להתיישנות תובענות שעילתן תרמית או אונאה [ע"א 675/87 מידל איסט אינווסטורס נ' בנק יפת בע"מ, פ"ד מג(4) 861, 869 (1989) (להלן:עניין מידל איסט)]. בתביעות מסוג זה, תקופת ההתיישנות תתחיל רק ביום שבו נודעה לתובע התרמית (עניין מידל איסט, עמ' 870). סעיף 8 לחוק ההתיישנות מאריך את תקופת ההתיישנות אם התובע לא ידע אחת או יותר מהעובדות המקימות את עילת התובענה ובתנאי שאדם סביר לא היה יודע אותן מסיבות שאינן תלויות בו. הנטל להוכיח שני תנאים מצטברים אלה מוטל על התובע [טל חבקין התיישנות 192 (2014) (להלן: התיישנות חבקין)]. מרוץ ההתיישנות נדחה עד למועד גילוי אותן עובדות המקימות את עילת התובענה.
 
24.    על מנת ליהנות מהארכת תקופת ההתיישנות, היה על בני הזוג לפרט ולהוכיח מתי נודעה להם התרמית או ההונאה (לפי סעיף 7 לחוק ההתיישנות) או מתי נודעו להם העובדות המהוות את עילת התביעה (לפי סעיף 8 לחוק ההתיישנות). אלא שבני הזוג הסתפקו בטענה כללית ולאקונית ("מעשי המרמה והגזל של לוזון, התגלו על-ידי המערערים בשלב מאוחר יותר"). לטעמי, די בכך כדי לדחות את טענתם להשעיית מרוץ ההתיישנות. דברים אלה יפים גם באשר לטענת בני הזוג לפיה מרוץ ההתיישנות הושעה נוכח קיומם של יחסי נאמנות של לוזון כלפיהם, ותחילת מרוץ ההתיישנות במועד בו נודע לבני הזוג אודות הפרת חובת הנאמנות. הנה כי כן, אין מקום להתערב בקביעתו של בית המשפט המחוזי בדבר דחיית התובענה הכספית בנושא העסקה בפרדס גן חיים.
 
25.    אשר לטענת החברות כי בית המשפט שגה כשייחס להן את החובה לספק חשבונות ביחס לנכס זה; דומה שאין חולק כי החברות לא היו מעורבות בכל מה שקשור לנכס זה, ואף לפי האמור בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, מר לוזון אישר "שהכסף בגין ההכנסות מעיבוד הקרקע נכנס לחשבונו הפרטי". מכאן, שיש לקבל את ערעורן של החברות בנקודה זו ולקבוע כי חובת מתן החשבונות ביחס לנכס בגן חיים חלה על לוזון באופן אישי ולא על החברות. עם זאת יצוין, כי לקביעה זו אין נפקות ממשית לאחר מתן פסק הדין המשלים.
 
(6)      מקרקעין ברחוב רוטשילד בפתח-תקווה
א.     קביעותיו של בית המשפט המחוזי בפסק הדין החלקי
26.    לטענת בני הזוג, בשנת 1997 הציע לוזון לצאיג לקחת חלק במכרז שפרסמה חברת החשמל למכירת קרקע שבבעלותה ברחוב רוטשילד בפתח-תקווה (גוש 6374 חלקה 30). לטענת בני הזוג, לוזון החליט לקבל מימון מלא לצורך ביצוע העסקה, מחברת הנדל"ן "אמריקה ישראל", אשר קיבלה בתמורה 40% מהקרקע. יתרת הזכויות במקרקעין הייתה אמורה להתחלק בחלקים שווים (15% לכל אחד) בין ארבעה שותפים: לוזון; צאיג (באמצעות סרנו); ויזמי הנדל"ן אפרים מאיר ולוי שטרית (להלן: שטרית). בפועל, נרשמו הזכויות במקרקעין על שם שתי חברות: שליש מהזכויות נרשם על שם חברה בבעלות "אמריקה ישראל" (להלן: חברת הבניין), ושני שלישים נרשמו על שם חברה בבעלות משותפת של לוזון ושטרית, "צריחי רוטשילד בע"מ" (להלן: צריחי רוטשילד).
 
27.    בית המשפט המחוזי ניתח את המסכת הראייתית שהונחה בפניו בעניין זה והסיק כדלקמן: לפי הסכם השיתוף שנחתם ביחס למקרקעין, סוכם ששליש מהזכויות יירשמו על שם חברת הבניין ושני שלישים על שם צריחי רוטשילד, כשחלוקת הזכויות בצריחי רוטשילד תהא 25% לכל אחד מהשותפים, ביניהם סרנו. בפועל, בשנת 1997 הועברו על שם סרנו 20% מהמניות, ובשנת 1998 העבירה סרנו את אותן מניות לחברת ע. לוזון. בית המשפט דחה את טענות בני הזוג באשר לניצול תמימותם, לרבות הטענה בדבר ניצול העובדה שסרנו בקושי ידעה עברית. בית המשפט המחוזי קבע כי צאיג, המנהל עסקים חובקי עולם, בחר לסמוך על לוזון "בעיניים עצומות", תוך שהוא נשאר פאסיבי באופן מודע בכל מהלך העסקה ושלח את רעייתו לחתום על כל מסמך לפי בקשת לוזון. עם זאת, דווקא במעמד החתימה על שטר העברת המניות מסרנו לחברת ע. לוזון נכח צאיג ואף חתם עליו כעד, זאת מבלי לקבל ייעוץ משפטי. לשיטת בית המשפט, על צאיג לשאת בתוצאות המשפטיות של בחירתו.
 
           מנגד, בית המשפט ציין כי בהסכם 2001 צוין במפורש שהצדדים שותפים במקרקעין אלה, בשיעור של 50% כל אחד. בית המשפט דחה את טענת לוזון והחברות לפיה זכות זו כפופה להתחשבנות בין הצדדים, שכן לדבריו לשון ההסכם ברורה ולפיה הצדדים מצהירים ומאשרים שקיימת ביניהם שותפות במקרקעין, ללא סייג ותנאי כלשהו. משלא נחתם הסכם חדש כלשהו, הרי שהסכם זה נותר שריר ותקף. חיזוק למסקנה זו נמצא בשיחה שנערכה בין צאיג ולוזון, במהלכה אישר האחרון את זכותם של בני הזוג למחצית חלקו במקרקעין. בית המשפט המחוזי דחה את טענת ההתיישנות בנוגע לעסקה זו, נוכח העובדה שבהסכם 2001 אישרו הצדדים את קיומה של השותפות ביניהם בנוגע למקרקעין אלה.
 
           נוכח האמור לעיל, קיבל בית המשפט המחוזי את טענת בני הזוג לפיה הם זכאים ל-50% מהזכויות במקרקעין ברחוב רוטשילד בפתח-תקווה. אלא שבינתיים נמכר חלק מהותי מהמקרקעין והבניין שנבנה עליהם. לפיכך, הורה בית המשפט המחוזי על מתן חשבונות ביחס למלוא העסקאות שנעשו וההכנסות שהתקבלו מהן ביחס למקרקעין ולבניין האמורים.
 
ב.         טענות החברות
28.    החברות מערערות על הקביעה לפיה הן חויבו במתן חשבונות ביחס למקרקעין, זאת על אף שחברת ע. לוזון, הרשומה (בעקיפין) כבעלת הזכויות אינה צד להסכם 2001, אינה נזכרת בו ואינה חתומה עליו, ולכן אין לו כל תוקף כלפיה. החברות מוסיפות כי מכיוון שאינן חתומות על הסכם 2001 הרי שגם לא היה בכוחו להפסיק את מרוץ ההתיישנות כלפיהן. לדברי החברות, בית המשפט המחוזי חרג מהסעד שהתבקש (העברת מניות) כשפסק סעד של העברת זכויות במקרקעין.
 
ג.         טענות לוזון
29.    לוזון טוען כי התביעה בעניין המקרקעין ברחוב רוטשילד בפתח-תקווה התיישנה זה מכבר, וכי לצאיג אין ומעולם לא היו זכויות במקרקעין אלה. לוזון טוען אף הוא כי הסעד שניתן חרג מהסעד שהתבקש (העברת מניות) וממילא הסעד אינו אכיף, שכן הזכויות שייכות לצד ג' שכלל לא היה צד להליך. עוד טוען לוזון, כי לא היה מקום להורות שהסעד של מתן חשבונות ישתרע על תקופה ארוכה יותר מאשר שבע שנים עובר להגשת התביעה.
 
ד.         טענות בני הזוג
30.    בני הזוג טוענים כי בצדק קבע בית המשפט המחוזי שהם זכאים למחצית מהזכויות במקרקעין ברחוב רוטשילד בפתח-תקווה, לסעד של מתן חשבונות ולקבלת חלקם בתמורה שהתקבלה בגין מכירתם. לדבריהם, הסכם 2001 מלמד באופן חד-משמעי על זכויותיהם במקרקעין, וההסכם לא הותנה בתנאי מפסיק או מתלה לפיו ההסכם בטל אם לא ייחתם הסכם חדש. הסכם זה, לדבריהם, גם מקים חזקה לפיה שולמה מלוא התמורה בגין המקרקעין. ההסכם גם משמיט את טענת ההתיישנות, כך לגישת בני הזוג.
 
ה.        דיון והכרעה
31.    ראשית אתייחס לטענת ההתיישנות; סעיף 9 לחוק ההתיישנות קובע כי במקרה שנתבע הודה בכתב או לפני בית המשפט בקיום זכותו של התובע, יתאפס מרוץ ההתיישנות ותחל מנייתו מחדש מיום ההודאה [התיישנות חבקין, עמ' 195; אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 187-186 (מהדורה שתים עשרה, 2015) (להלן: גורן)]. בהסכם 2001 אישרו לוזון וצאיג כי: "השותפות בינינו בגין הפרויקטים הבאים הינה 50% לכל צד... (4) מגרש חברת החשמל ברח' רוטשילד, בחלקו היחסי של עמוס לוזון בלבד". לטעמי, בהנחה שהסכם זה שריר ותקף (סוגיה שאדון בה בהמשך), הרי שהצהרה זו מהווה הודאה בקיום זכותו המושגית של צאיג במחצית מחלקו של לוזון במקרקעין הנדונים. כבר נפסק, כי לצורך סעיף 9 לחוק ההתיישנות די בהודאה בקיומה של הזכות המושגית, להבדיל מהסעד הקונקרטי הנגזר ממנה. יפים לעניין זה דברי השופט י' עמית בע"א 8438/09 רובאב חברה לנכסים בע"מ נ' אחים דוניץ בע"מ, פסקה 24 (19.4.2012):
 
"במילים אחרות: הכוח לתבוע את הזכות המושגית עשוי להתיישן לפי סעיף 2 לחוק בחלוף תקופת ההתיישנות (הכוח אך לא הזכות המושגית עצמה), אך מירוץ ההתיישנות של הכוח לתבוע מתחיל מחדש מקום בו הנתבע מודה בזכותו המושגית של התובע לפי סעיף 9 לחוק. כאשר פלוני מודה בכך שהפר את חובתו לקיים את החוזה, הוא מודה מיניה וביה בזכותו של הנפגע להפעיל את הכוחות הנובעים מזכותו הראשונית לקיום החוזה, לרבות תרופת הפיצויים. לשון אחר, הפגיעה בזכות מקימה את הסעד. הזכות היא שהחוזה יקויים והיא מקימה את הסעד של פיצויים."
 
           ולענייננו; בהסכם 2001 הכיר לוזון בזכותו המושגית של צאיג במחצית מזכותו במקרקעין הנדונים. אשר ליישום הקונקרטי של אותה זכות - בין אם מדובר במחצית מאחזקותיו בצריחי רוטשילד ובין אם מדובר במחצית מהפירות שהפיק מהמקרקעין - אין צורך בהודאה לצורך עצירת מרוץ ההתיישנות. צדק אפוא בית המשפט המחוזי כשקבע כי לא חלה התיישנות על עילת תביעה זו.
 
32.    מכאן לטענת לוזון והחברות לפיה בית המשפט המחוזי לא היה רשאי ליתן סעד של מתן חשבונות למעלה משבע שנים עובר להגשת התביעה; בע"א 502/88 שמעון נ' עיזבון המנוח אלפרד שמעון ז"ל, פ"ד מד(3) 833, 835 (1990) (להלן: עניין שמעון) נפסק כי עילה של מתן חשבונות היא עילה מתמשכת ומתחדשת מיום ליום. בד בבד נפסק שם, כי תביעה למתן חשבונות מזכה בקבלת חשבונות לתקופה של שבע השנים שקדמו להגשת התביעה [ראו גם: רע"א 4868/15 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' גלזר, פסקה 8 (29.7.2015); התיישנות חבקין, עמ' 141]. צודקים אפוא לוזון והחברות כי לכל היותר זכאים בני הזוג צאיג לסעד של מתן חשבונות לתקופה של שבע שנים עובר להגשת התביעה (היינו, משנת 1999 בלבד), ודין הערעור בנקודה זו להתקבל. עם זאת יצוין, כי גם להכרעה זו אין נפקות ממשית לאחר מתן פסק הדין המשלים.
 
33.    כאמור, לוזון והחברות טוענים כי בעוד שהסעד שהתבקש בראש נזק זה התמצה בהעברת מניות (מחצית ממניותיו של לוזון בצריחי רוטשילד) לידי צאיג, הרי שבית המשפט חרג מסמכותו עת קבע כי בני הזוג "זכאים ל-50% מהזכויות במקרקעין ברחוב רוטשילד". לדידי, צודקים לוזון והחברות כי בית המשפט המחוזי לא דק פורתא בסעד שניתן. במקרה דנן, מכיוון שבעלת הזכויות במקרקעין היא חברה המצויה בבעלות חלקית של לוזון (להבדיל מלוזון עצמו או החברות), חברה שכלל אינה צד להליך, הרי שלכל היותר רשאי היה בית המשפט המחוזי להורות על העברת מחצית מזכויותיו של לוזון בחברה זו לצאיג (כפי שהוסכם מלכתחילה בין הצדדים). כפי שנפסק בע"א 8659/99 חברת נוף ים כחול השקעות ופיתוח פרוייקטים בע"מ נ' פיינרו, פ"ד נד(2) 625, 633 (2000):
 
"מושכלות ראשונים הם כי בית-המשפט לא יפסוק לטובת תובע סעד אשר לא נתבקש, ובכלל זה סעד אשר לא נתבקש כלפי בעל-הדין המערער...
אכן, יש שבית-המשפט מוסמך לזכות תובע שהוא לא ביקשו, והוא – אם הסעד נובע באופן ישיר מהסעד שנתבקש... אולם בכל מקרה, לא יוענק סעד כנגד נתבע אשר כלפיו לא נתבקש סעד כזה כלל, וכאשר לא ניתנה לו הזדמנות להשמיע טיעוניו ולהתייחס לאפשרות כי יוטל עליו חיוב כזה או אחר" [ההפניות הושמטו – י.ד.].
 
 
34.    דומה כי בית המשפט נתפס לכלל טעות נוכח לשון ההסכם, לפיה הצדדים הצהירו כי הם שותפים שווה בשווה בכל אחד מהפרויקטים הנזכרים בו, לרבות הפרויקט ברחוב רוטשילד בפתח תקווה. עם זאת, ההסכם אינו יכול להעניק לצאיג מה שאין ללוזון ולחברות. ומכיוון שכל מה שיש ללוזון הוא זכות בצריחי רוטשילד (באמצעות חברת ע. לוזון), שהיא בעלת חלק מהזכויות במקרקעין, הרי שכל שניתן היה לפסוק הוא: צאיג זכאי ל-50% מהמניות של לוזון ו/או של חברת ע. לוזון בצריחי רוטשילד. כמו כן, זכאים בני הזוג לסעד של מתן חשבונות מאת לוזון וחברת ע. לוזון ביחס לנכס, כאמור בגין תקופה של שבע שנים עובר להגשת התביעה.
 
35.    אשר לטענת החברות לפיה הן אינן צד להסכם 2001 ולפיכך לא היה מקום לחייבן בקשר עם ראש נזק זה; טענה זו מתקשרת לתמה השזורה לכל אורך סיכומיהן של החברות, לפיה בית המשפט המחוזי לא ערך הפרדה בין לוזון ובין החברות ולמעשה "הרים את מסך ההתאגדות" מבלי שהתבקש לכך ושלא כדין. לדידי, יש טעם לפגם בהעלאת טענה זו על ידי החברות בשלב הערעור. ואבהיר.
 
36.         לוזון והחברות היו מיוצגים בערכאה הדיונית על ידי אותם באי כוח, הגישו כתבי טענות משותפים ואף הגישו במקור הודעת ערעור משותפת, באופן שיצר מצג ראשוני לפיו אין כל מחלוקת בין החברות ובין לוזון [הודעות הערעור פוצלו בשלב מאוחר יותר, ראו: בש"א 1952/12 חברת ע. לוזון נכסים והשקעות בע"מ נ' צאיג (7.5.2012) וכן: ע"א 8329/11 ע. לוזון נכסים והשקעות בע"מ נ' צאיג (14.5.2012)]. כמו כן, מסיכומיהם של לוזון והחברות בבית המשפט קמא עולה כי לאחר ייסוד החברות, כל פעולותיו הכספיות של לוזון בוצעו באמצעות החברות (פסקה 59 לסיכומיהם מיום 2.6.2011):
 
"...כל עסקאות המקרקעין שבוצעו ע"י לוזון משנת 95 ואילך בוצעו באמצעות הנתבעים 1,2 או חברות אחרות בשליטת לוזון ולא ע"י עמוס לוזון באופן פרטי...".
 
 
           אמירה זו מחזקת את המסקנה לפיה הסעד של מתן חשבונות ראוי ויינתן הן ביחס ללוזון הן ביחס לחברות (בכפוף להתיישנות). לכך אוסיף, כי סעיף 6(ב) לחוק החברות, התשנ"ט-1999 קובע:
 
"בית משפט רשאי לייחס תכונה, זכות או חובה של בעל מניה לחברה או זכות של החברה לבעל מניה בה, אם מצא כי בנסיבות הענין, צודק ונכון לעשות כן בהתחשב בכוונת הדין או ההסכם החלים על הענין הנדון לפניו."
 
 
           אין חולק, כי יש להפעיל סמכות זו במשורה ובמקרים חריגים בלבד, זאת על מנת לצמצם את חוסר הודאות ולא לגרוע מהיעילות של החברה ככלי לעשיית עסקים [ד"ר יחיאל בהט חברות – החוק החדש והדין 144 (מהדורה שלוש עשרה, 2015); פרופ' יוסף גרוס חוק החברות 247 (מהדורה חמישית מורחבת, 2016)].
 
           לטעמי, כאשר מדובר בבעל מניות המחזיק ב-100% ממניות החברה, המנהל אותה באופן בלעדי ושולט בפעולותיה, פועל באמצעותה בכל עסקאותיו (כך לפי הודאתו), באופן שלמעשה מטשטש את גבולותיו של מסך ההתאגדות, יהיה זה צודק ונכון לייחס חובות של בעל המניות (לוזון במקרה דנן) לחברה, כאמור בסעיף 6(ב) לחוק החברות. מכל הטעמים שלעיל, איני סבור כי שגה בית המשפט כאשר נמנע מלערוך הפרדה והבחנה בין לוזון ובין החברות, ובפרט כאשר על הסכם 2001 חתום לוזון לבדו, אולם בהסכם זה הוא מתייחס, בין היתר, למקרקעין שאותם רכש באמצעות החברות או מי מהן. קביעה זו נכונה לא רק לעסקה דנן, אלא גם ליתר העסקאות שנערכו בין הצדדים ואשר בהן עוסק פסק דין זה.
 
37.    סוגיה נוספת אשר חוזרת ונטענת לאורך סיכומיהם של לוזון והחברות נוגעת לתוקפו של הסכם 2001. בהסכם נכתב:
 
"הסכם זה הינו זמני ויבוטל אחרי הסכם חדש שיעשה לאחר שתערך התחשבנות כספית בין עמוס לוזון למשה צאיג ולאור ההתחשבנות יערך הסכם חדש שבו יפורטו במדוייק הזכויות והחובות כולל כל החובות בבנקים והשעבודים על הקרקעות ורק אז יערך הסכם מחייב בין הצדדים".
 
           בית המשפט המחוזי דחה את טענתם של לוזון ושל החברות לפיה מדובר בהסכם זמני, ומשעה שלא נערכה התחשבנות בין הצדדים הרי שהוא אינו מקים לצאיג זכות כלשהי. לדברי בית המשפט המחוזי, תוקפה של השותפות לא הותנה ולא סויג בעריכת התחשבנות כספית עתידית, אלא נקבע שההסכם הוא זמני ויבוטל אחרי שייחתם הסכם חדש. משלא נחתם הסכם חדש, הרי שההסכם הזמני נותר שריר ותקף, כך לשיטת בית המשפט המחוזי.
 
38.    ההסכם דנן הוא קצר והוא נחלק לשני חלקים: בחלקו הראשון, מצהירים ומאשרים הצדדים את השותפות ביניהם ביחס לזכויות בארבעה מגרשים (מגרש בנווה עוז; מגרש בבילנסון; מגרש בגני תקווה; ומגרש ברחוב רוטשילד). בחלקו השני, מתייחסים הצדדים להתחשבנות הכספית ביניהם, ומצהירים כי בכוונתם לערוך התחשבנות עתידית שלאורה ייערך הסכם "חדש" שבו "יפורטו במדוייק הזכויות והחובות כולל כל החובות בבנקים והשעבודים על הקרקעות...". בחלק זה נכתב כי ההסכם הוא "זמני ויבוטל אחרי הסכם חדש" וכן כי לאחר ההתחשבנות "יערך הסכם מחייב בין הצדדים".
 
           ודוק: הסכם זה אינו הסכם לעריכת עסקה במקרקעין. הסכם זה מאשרר ומעגן עסקאות שכבר נערכו בעבר. על כן, לטעמי, ובניגוד לטענת לוזון והחברות, אין רבותא בכך שההסכם אינו נוקב בתמורה ששולמה או שיש לשלם בגין כל אחד מהמגרשים, וזאת לצורך דרישת הכתב שבסעיף 8 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969.
 
39.    אשר לתוקפו של ההסכם; לטעמי, מהמילים "הסכם זה הינו זמני ויבוטל", לא עולה כי ההסכם אינו תקף. כפי שציין בית המשפט המחוזי, כל עוד לא נחתם "הסכם חדש מחייב", ולחילופין, כל עוד ההסכם הזמני לא בוטל במפורש על ידי הצדדים, הרי שהוא עומד בתוקפו. ניתן להסתכל על ההתחשבנות העתידית ועריכת חוזה חדש כתנאי מפסיק להסכם 2001. כל עוד לא נערכה התחשבנות כאמור ונערך חוזה חדש מחייב, ממשיך הסכם 2001 לעמוד בתוקפו. חוזה שיש בו תנאי מפסיק "יוצר זכויות וחובות מוחלטות מיד עם כריתתו" ועד להתקיים אותו תנאי, "הוא חוזה תקף ומחייב לכל דבר ועניין" [גבריאלה שלו דיני חוזים – החלק הכללי, לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי 482 (2005)]. סעיף 29 לחוק החוזים מוסיף ומורה, כי אם לא נקבעה תקופה להתקיימות התנאי המפסיק, והתנאי לא התקיים "תוך זמן סביר מכריתת החוזה", הרי שמתבטלת ההתנאה (ובמקרה של תנאי מתלה – מתבטל החוזה). בענייננו, ממועד כריתת ההסכם (1.11.2001) ועד מועד הגשת התביעה חלפו כחמש שנים ולא נערכו התחשבנות או הסכם חדש. גם מטעם זה, יש לקבוע כי הסכם 2001 תקף, בכל מה שנוגע לחלוקת הזכויות בין הצדדים במגרשים הנזכרים בו, כפי שקבע בית המשפט המחוזי.
 
           בהקשר זה אעיר הערה נוספת: בית המשפט המחוזי התרשם מהתנהלות "מוזרה" של הצדדים, כך "שבמקום לערוך התחשבנות אמת ביניהם, ביהמ"ש הוא זה ש'נבחר' לעשות כן". לוזון והחברות מנסים להיבנות מכך ולטעון כי מכיוון שבני הזוג לא שיתפו פעולה עם המומחה שמינה בית המשפט הרי שהיה מקום לדחות את תביעתם בגין אי עמידה בנטל ההוכחה. לטעמי, לוזון והחברות אינם יכולים "ליהנות" או להיבנות מאי עריכת ההתחשבנות, שכן מחדל זה רובץ לפתחם של שני הצדדים. כאמור, חלפו חמש שנים ממועד עריכת ההסכם ה"זמני" ועד להגשת התביעה והתביעה שכנגד. צאיג ולוזון, זה גם זה, לא קידמו עריכת התחשבנות או ניסוח הסכם חדש. לא ניתן לדעת בוודאות מדוע – בין משום שההתנהלות לאורך השנים הייתה כה בלתי מסודרת עד שלא ניתן היה להתחקות אחריה באופן מדויק; בין משום שהצדדים העדיפו, כל אחד מטעמיו, להותיר את הדברים כמות שהם; בין משיקולים של העלמת מס או מכל טעם אחר. התוצאה היא אחת: התחשבנות לא נערכה. הסכם חדש לא נחתם. ההסכם ה"זמני" נותר בתוקף. קביעה זו תלווה את פסק דיני לאורכו, כפי שיפורט בהמשך.
 
(7)      מתן חשבונות בגין עסקת מקרקעין בנווה עוז
א.      קביעותיו של בית המשפט המחוזי בפסק הדין החלקי
40.    בעצתו של לוזון, רכש צאיג קרקע ששטחה 10 דונם בשכונת נווה עוז בפתח תקווה (גוש 6371 חלקה 477), ביחד עם שלושה שותפים נוספים: לוזון עצמו, אחיו של צאיג (יוסף צאיג) ואדם נוסף בשם צבי ברקוביץ. כל אחד מהשותפים שילם 200,000 דולר ארה"ב תמורת חלקו והקרקע נרשמה על שמם בחלקים שווים. לבקשת לוזון, בשנת 1995 שעבד צאיג את הזכויות בקרקע לטובת בנק לאומי, בתמורה לקבלת קו אשראי בסך של 3,240,000 דולר ארה"ב. צאיג טען, כי במהלך השנים שלאחר מכן, התחמק לוזון מלמסור לו מידע בנוגע לכספים שנטל מהבנק באמצעות השעבוד, מהן העסקאות שנעשו באמצעות הכספים הללו ומהם הרווחים שהפיק כתוצאה מהעסקאות. לפיכך, עתרו בני הזוג צאיג לקבלת צו למתן חשבונות באשר לשימוש שעשו לוזון והחברות בקו האשראי שהועמד לרשותם, לרבות כל עסקה שבוצעה בכספים אלה, כל נכס שנרכש בהם וכל רווח שצמח מהם.
 
41.    בית המשפט המחוזי דחה את טענתו של לוזון לפיה המשכנתא נועדה לממן את עסקת רכישת הקרקע עצמה. כמו כן, דחה בית המשפט המחוזי את טענת לוזון לפיה החוב שאותו מבטיחה המשכנתא אינו חוב של לוזון או של החברות. לאחר ניתוח העדויות והראיות הגיע בית המשפט המחוזי למסקנה לפיה הכספים שהתקבלו כתוצאה משעבוד המקרקעין בנווה עוז שימשו למימון עסקת מקרקעין משותפת אחרת (רכישת הפרדס בגן חיים), ומשכך, נתונה לצאיג הזכות העקרונית לדרוש חשבונות מלוזון בנוגע לשימוש בכספים הללו.
 
42.    אשר לשאלה אם עילת התביעה למתן חשבונות התיישנה; בית המשפט המחוזי דחה את טענותיהם של בני הזוג צאיג להתקיימות יסודותיו של סעיף 8 לחוק ההתיישנות. עם זאת, בית המשפט המחוזי קבע, כי תביעה למתן חשבונות היא עילת תביעה שאינה מתיישנת, ולכן קיבל את תביעתם של בני הזוג למתן חשבונות ביחס לכספים שהתקבלו או הועברו אל לוזון והחברות כתוצאה משעבוד המקרקעין בנווה עוז לטובת בנק לאומי.
 
ב.      טענות לוזון והחברות
43.    לוזון טוען, כי בית המשפט המחוזי שגה כשקבע כי בני הזוג צאיג זכאים למתן חשבונות בגין כספי המשכנתא שנרשמה על זכויותיו של צאיג בנכס זה, בהיעדר כל ראיה לכך שמדובר בחוב של לוזון, של החברות או מי מהם.
 
44.    החברות טוענות, כי נכס זה רשום על שם לוזון בלבד ומדובר בעסקה שבוצעה על ידי לוזון באופן אישי, הוא שחתום על שטר המכר ומופיע כבעלים בנסח המקרקעין. עוד הן טענו כי אין כל קביעה ביחס לחברות בדבר קיומם של יחסי שותפות או אמון בין הצדדים. יתרה מכך, נטען כי העסקה ביחס לנכס זה בוצעה עוד לפני שנוסדו החברות. לבסוף, טוענות החברות כי הן חויבו להמציא חשבונות ביחס לתקופה ארוכה בהרבה משבע השנים שקדמו לתביעה, וזאת בניגוד להלכה המחייבת.
 
ג.       טענות בני הזוג
45.    בני הזוג טוענים, כי אין חולק שהשעבוד נרשם על חלקה משותפת, ונועד, בין היתר, להבטחת חובותיהם של לוזון והחברות. לוזון סירב למסור מידע על שימושו בכספים אלה, על אף שבהסכם בין הצדדים נקבע כי תיערך התחשבנות של "הזכויות והחובות כולל כל החובות בבנקים והשעבודים על הקרקעות". מכיוון שהקביעה בדבר השותפות בין הצדדים מבוססת היטב, הרי שכל שותף זכאי לקבל חשבונות מהצד שכנגד.
 
46.    אשר להתיישנות התביעה למתן חשבונות, טוענים בני הזוג צאיג כי בפסיקה נקבע במפורש שתביעה למתן חשבונות אינה מתיישנת, ומכאן שאין כל מניעה לחייב את לוזון ואת החברות לספק חשבונות בהתייחס לפרק זמן העולה על שבע השנים שקדמו להגשת התביעה.
 
47.    עוד טוענים בני הזוג, ביחס להפרדה בין לוזון ובין החברות, כי מדובר בטענה כבושה. לטענתם, לוזון והחברות יוצגו לאורך כל ההליך המשפטי על ידי אותם עורכי דין. בכל כתבי הטענות הוצגו השלושה כאילו חד הם. סוגיה זו כלל לא הייתה במחלוקת. גם הערעור המקורי הוגש על ידי לוזון והחברות במאוחד.
 
ד.      דיון והכרעה
48.    קביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה לצאיג נתונה הזכות לדרוש חשבונות בנוגע לשימוש בכספי המשכנתא שניטלה כנגד זכויותיו בנכס בנווה עוז מתבססת על קביעותיו העובדתיות המרכזיות לפיהן הצדדים היו שותפים בנכס ודחיית טענתו של לוזון לפיה המשכנתא שימשה למימון רכישת הנכס בנווה עוז עצמו. קביעות אלה מבוססות על ניתוח המסמכים שהוצגו בפניו כמו גם העדויות שהובאו בפניו.
 
49.    כידוע, התערבות של ערכת הערעור בממצאים עובדתיים שקבעה הערכאה הדיונית תיעשה במקרים חריגים, כשנפלה טעות בולטת בקביעתם [חמי בן נון, טל חבקין הערעור האזרחי 475-474 (מהדורה שלישית, 2012) (להלן: בן נון וחבקין הערעור האזרחי); גורן, עמ' 1026; לדיון נרחב בכלל אי ההתערבות ראו: פסקאות 21-13 לפסק דינו של השופט י' עמית בע"פ 8146/09 אבשלום נ' מדינת ישראל (8.9.2011); לתחולת הכלל גם בהליכים אזרחיים ראו: ע"א 8684/14 אלקיים נ' עזבון המנוח ניב יבור, פסקה 35 (25.6.2014); ע"א 7426/14 פלונית נ' עו"ד אורי דניאל, פסקאות 4-3 לחוות דעתו של השופט א' שהם (14.3.2016) ועוד].
 
50.    במקרה דנן, נעוצות מסקנותיו של בית המשפט המחוזי במסמכים שהוצגו לפניו וכן בעדויות ששמע. התרשמתי כי מסקנות אלה הגיוניות, מעוגנות כדבעי בחומר הראיות, ולא נפלה בהן טעות, לא כל שכן טעות בולטת. לפיכך, אין מקום להתערב בהן [ראו גם: ע"א 9042/12 אבו עיסא נ' סרחאן, פסקה 10 (4.5.2015)].
 
51.    אשר לטענה לפיה בית המשפט דן בלוזון ובחברות כ"מקשה אחת" ולא ערך הפרדה ביניהם; בכל הנוגע לזכאות העקרונית של צאיג לקבל מלוזון חשבונות בנוגע לשימוש בכספי המשכנתא שניטלו כנגד הנכס בנווה עוז, הרי שבית המשפט המחוזי התייחס ללוזון עצמו (עמ' 8 לפסק הדין החלקי):
 
"בנסיבות אלה, בהן נטען כי הכספים שהתקבלו כתוצאה משעבוד המקרקעין בנווה עוז, שימשו למימון עסקת מקרקעין משותפת אחרת,... הרי נתונה למר צאיג הזכות לדרוש חשבונות מאת שותפו – מר לוזון, בנוגע לשימוש בכספים הללו".
 
52.    בעמ' 11 לפסק הדין החלקי ניסח בית המשפט המחוזי את הסעד, והפעם בצורה רחבה יותר:
 
"אני מקבלת את עתירת התובעים למתן חשבונות, ומחייבת את הנתבעים 3-1 להגיש לתובעים תצהיר גילוי חשבונות מאומת...".
 
 
           כפי שקבעתי לעיל, איני סבור כי שגה בית המשפט כאשר נמנע מלערוך הפרדה והבחנה בין לוזון ובין החברות בכל הנוגע לסעד של מתן חשבונות. ככל שהכספים שניטלו כנגד המשכנתא על הנכס בנווה עוז שימשו לעסקאות עתידיות, הרי שמן הראוי לאפשר לצאיג לקבל את המידע הרלוונטי, בין אם הן בוצעו על ידי לוזון באופן אישי ובין אם הן בוצעו על ידו באמצעות איזו מן החברות.
 
53.    אשר לטענת ההתיישנות של התביעה למתן חשבונות; כאמור לעיל, תביעה למתן חשבונות מזכה בקבלת חשבונות לתקופה של שבע השנים שקדמו להגשת התביעה. בית המשפט המחוזי היה מודע לפסיקה בעניין שמעון הנ"ל, אולם החליט לפסוק בניגוד לאמור בו (עמ' 11-10 לפסק הדין החלקי):
 
"אני מבינה את הקביעה הראשונה, ולא מצליחה להבין כיצד הגיעו לקביעה השניה. לכן איישם את שהבנתי, קרי: מתן חשבונות יתבצע לגבי מהות העסקה/ות מיום הביצוע ועד היום".
 
 
54.    ההלכה בעניין זה ברורה. סעד של מתן חשבונות יינתן רק בגין שבע השנים שקדמו למועד הגשת התביעה (היינו, מחודש מרץ 1999 ואילך). פירוש הדבר כי היה מקום להורות ללוזון ולחברות ליתן חשבונות בכל הנוגע לשימוש בכספי המשכנתא החל ממרץ 1999 ואילך.
 
 
(8)      סעדים בגין עסקאות מקרקעין הקשורות למשפחת קייזמן
א.        קביעותיו של בית המשפט המחוזי בפסק הדין החלקי
55.    צאיג היה בעבר שותף עסקי של היהלומן אברהם קייזמן ובנו עדי קייזמן והם ביצעו יחדיו עסקאות בחו"ל באמצעות חברה הרשומה בניו-יורק בשם A.M.A ניו יורק. בשנת 1999 הציע לוזון לצאיג ולמשפחת קייזמן להשקיע במספר עסקאות נדל"ן באזור פתח-תקווה [מגרש בשטח של 21 דונם בשכונת נווה עוז (גוש 6371 חלקה 4); שני מגרשים בשטח כולל של 14.5 דונם במתחם בילינסון (גוש 6366 חלקות 8, 22 ו-39); ומגרש בשטח של 3 דונם בגני תקווה (גוש 6717 חלקה 39)]. משפחת קייזמן וצאיג היו אמורים לרכוש 75% מהזכויות במגרשים השונים ולוזון את היתרה (25%). משפחת קייזמן וצאיג העבירו ללוזון סך של כ-1,800,000 דולר ארה"ב עבור המגרשים. בשנת 2001 הגישה משפחת קייזמן תביעה נגד לוזון בטענה שפעל בניגוד למוסכם ביניהם באשר לרישום הזכויות במגרשים השונים. ההליך המשפטי הסתיים בפשרה לפיה צאיג ולוזון ירכשו בחלקים שווים את זכויותיה של משפחת קייזמן במגרשים, בתמורה לסך של 1,560,000 דולר ארה"ב. בני הזוג טענו, כי לוזון מעולם לא שילם את חלקו וכן לא העביר לצאיג את זכויותיו בשלושה מגרשים (בבילינסון ובגני תקווה) ולא דיווח על עסקאות שנעשו בהם ועל הרווחים שהופקו מהן. לוזון טען כי בני הזוג לא שילמו כל תמורה עבור חלקם במגרשים ולפיכך אין להם זכויות בהם.
 
56.    בית המשפט סקר את הראיות והעדויות בעניין זה והגיע לכלל מסקנה כי על לוזון וחברת ל.א.ע מרכזים מסחריים בע"מ להעביר 1/6 מהזכויות במגרש בנווה עוז בפתח-תקווה וכן מחצית מהזכויות במגרשים במתחם בילינסון ובגני תקווה על שמו של צאיג. זאת, על יסוד הסכם 2001 המאשר את שותפותם של הצדדים בשיעור של 50%-50% בנכסים אלה.
 
57.    כמו כן, ביחס לפירעון הלוואה בסך 1,360,000 דולר ארה"ב שנטל צאיג מבנק דיסקונט לצורך מימון רכישת המגרשים הנ"ל, קבע בית המשפט המחוזי - לאחר שסקר את התשתית הראייתית בעניין זה - כי ההלוואה אמורה הייתה להיפרע על ידי שני הצדדים, צאיג ולוזון. על כן, ניתן סעד הצהרתי לפיו לוזון והחברות חייבים בפירעון 5/6 מסכום ההלוואה האמורה. עם זאת, דחה בית המשפט את תביעתו של צאיג להשבת 5/6 מסכום הריביות ששילם בגין ההלוואה, משקבע שלא הציג ראיות ומסמכים המוכיחים כי מדובר בריבית ששולמה בגין הלוואה זו דווקא.
 
58.    כמו כן, בית המשפט המחוזי נעתר לסעד של מתן חשבונות ביחס למלוא העסקאות שנעשו וההכנסות שנתקבלו בקשר למקרקעין בנווה עוז, במתחם בילינסון ובגני תקווה.
 
ב.         טענות לוזון והחברות
59.    לוזון והחברות טוענים כי שגה בית המשפט המחוזי כשקבע שיש להעביר על שם בני הזוג זכויות במקרקעין בשווי עשרות מיליוני שקלים, אף שכלל לא הוכח ששילמו תמורה בגינם, וזאת תוך הסתמכות שגויה על הסכם 2001 אשר היה מותנה בקיום התחשבנות. החברות מוסיפות וטוענות, כי על אף שהמקרקעין רשומים על שמן, הרי שבית המשפט העניק בהם זכויות לצאיג על בסיס הסכם 2001 שנערך בין צאיג ובין לוזון שהחברות אינן צד לו.
 
           באשר להחזר ההלוואה; נטען כי לא היה מקום לחייב את לוזון בפירעון 5/6 ממנה, שכן ההלוואה ניטלה על ידי צאיג לצורך רכישת חלקו שלו (1/3) במקרקעין בנווה עוז. תשלום זה יביא לכך שצאיג יקבל מחצית מהמקרקעין וכן את הכספים ששימשו לרכישתם. נטען כי לכל היותר, היה מקום לחייב את לוזון בפירעון מחצית מההלוואה.
 
ג.         טענות בני הזוג
60.    בני הזוג תומכים בקביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה על לוזון לפרוע 5/6 מההלוואה, קביעה הנסמכת על ממצאים עובדתיים מפורטים שאין מקום להתערב בהם. עם זאת, בני הזוג טוענים כי בית המשפט המחוזי שגה כשקבע שאין מקום להשיב גם את סכומי הריבית בגין 5/6 מסכום ההלוואה.
 
ד.         דיון והכרעה
61.    הבהרתי לעיל כי לשיטתי הסכם 2001 הוא הסכם תקף ומחייב את הצדדים. ההסכם מתייחס באופן ישיר וברור למגרשים נשוא העסקאות עם משפחת קייזמן והצדדים מאשרים בו כי הם שותפים במגרשים אלה בחלוקה של 50% לכל צד. הסכם זה נחתם כשבועיים בלבד לאחר הסכם הפשרה עם משפחת קייזמן, ממנו עולה, כי צאיג ולוזון הסכימו לרכוש בחלקים שווים את זכויותיה של משפחת קייזמן במקרקעין (בשיעור 75% במגרשים השונים). בית המשפט המחוזי קבע כי הסכם 2001 גובר על הסכם הפשרה ועל סמך קביעה זו הורה על העברת הזכויות במגרשים כך ש-50% מהן יירשמו על שם צאיג.
 
62.    אכן, דומה כי קיימת סתירה בין האמור בהסכם הפשרה לבין המוצהר בהסכם 2001, שנחתמו בהפרש של שבועיים זה מזה. בית המשפט המחוזי מצא חיזוק לאמור בהסכם 2001, בשיחות המוקלטות בין צאיג ובין לוזון, בהן הבטיח לוזון לצאיג כי "יש לך פתק ממני שבכל אתה חצי/חצי אז מה אתה מודאג?". בנסיבות אלה, ונוכח האמור לעיל בדבר תוקפו של הסכם 2001, איני רואה מקום להתערב בקביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה צאיג זכאי להירשם כבעלים של מחצית מכל אחד מהמגרשים המפורטים לעיל. בית המשפט נדרש להכריע במחלוקת על יסוד המסמכים והראיות שהובאו לפניו. במקרה דנן, הסכם 2001 בצירוף הבטחותיו של לוזון בעל-פה, מביאים למסקנה שאליה הגיע בית המשפט המחוזי. לתוצאה זו מצטרף גם אני, על אף הסתירה הקיימת בין ההסכמים.
 
63.    אשר לנושא פירעון ההלוואה בסך 1,360,000 דולר ארה"ב שניטלה מבנק דיסקונט; בית המשפט קבע כי ההלוואה הייתה אמורה להיפרע על ידי שני הצדדים - צאיג ולוזון. למסקנה זו הגיע על סמך העובדות הבאות: כנגד סכום של 600,000 דולר ארה"ב נרשמו על שמו של צאיג שליש מן הזכויות במקרקעין ולכן אין היגיון בכך שהיה עליו לפרוע את סכום ההלוואה כולו על מנת "להשלים" את חלקו במקרקעין ל-50%; כנגד ההלוואה מושכנה הקרקע כולה, לרבות חלקו של לוזון; ההסבר לפיו אחיו של לוזון, שעבד בתפקיד בכיר בבנק דיסקונט, היה מעורב בנטילת ההלוואה, דבר שעשוי להסביר מדוע היא נרשמה רק על שמו של צאיג. מכאן, שאם את ההלוואה נטל לוזון על מנת להשלים את חלקו במקרקעין לשיעור של 50% (לאחר ששליש כבר היו רשומים על שמו), הרי שעליו לשאת בפירעון ההלוואה בשיעור של 1/6 בלבד, ולוזון ביתרה.
 
64.    כפי שהערתי לעיל, מקום שבו ביסס בית המשפט המחוזי את מסקנותיו על ממצאי עובדה שנובעים מהמסמכים שהוצגו לפניו והעדויות ששמע, לא תיטה ערכאת הערעור להתערב בהן. עיינתי במוצגי הצדדים וכן בסיכומים שהוגשו לבית המשפט קמא והתרשמתי כי אין מקום להתערב במסקנותיו של בית המשפט המחוזי. בדומה, אין מקום להתערב בקביעתו לפיה בני הזוג צאיג לא הוכיחו את תשלום הריביות בגין ההלוואה.
(9)      השבת סכום של 170,000 דולר ארה"ב ומכתב האשראי שהועמד לטובת צאיג
א.        קביעותיו של בית המשפט המחוזי בפסק הדין החלקי
65.    לטענת צאיג, בשלושה מועדים שונים בין דצמבר 1998 ומרץ 2001 הוא העביר ללוזון סכומי כסף המצטברים לסך של 170,000 דולר ארה"ב. צאיג טען כי סכומים אלה שולמו לצורך עסקי הנדל"ן המשותפים, אולם מעולם לא קיבל דיווח מה נעשה בהם. לוזון טען, לעומת זאת, כי הכספים שולמו על חשבון חובותיו של צאיג ללוזון.
 
66.    בית המשפט המחוזי קבע כי בני הזוג לא הוכיחו את עצם ביצוע ההעברה הראשונה, על סך 70,000 דולר ארה"ב, ולכן דחה את תביעתם להשבת סכום זה. ביתרת הסכום, בסך 100,000 דולר ארה"ב, דן בית המשפט במסגרת התביעה שכנגד. 
 
67.    במסגרת התביעה שכנגד, טען לוזון כי הוא נתן לצאיג מכתב אשראי (לצורך בטוחה לביצוע עסקת יהלומים גדולה בה היה צאיג מעורב) על סך של 500,000 דולר ארה"ב, שמתוכם השיב לו צאיג רק 100,000 דולר ארה"ב (הסכום שבני הזוג טענו ששילמו ללוזון לצורך עסקי הנדל"ן המשותפים). בית המשפט המחוזי קבע כי לא עלה בידי לוזון להוכיח כי מימוש מכתב האשראי נעשה מכספו (המימוש נעשה מחשבונו של אדם בשם חוזה סטרו). לפיכך, חייב בית המשפט את לוזון להשיב לבני הזוג את הסך של 100,000 דולר ארה"ב ששילמו לו, מבלי שקיבלו בגינו תמורה.
 
ב.         טענות לוזון והחברות
68.    לוזון והחברות טוענים כי שגה בית המשפט המחוזי כשחייבם להשיב לבני הזוג את הסך של 100,000 דולר ארה"ב שבני הזוג עצמם טענו כי שולם על חשבון רכישת זכויותיהם במקרקעין. קביעה זו מותירה את לוזון והחברות בחסרון כיס כפול. עוד טוען לוזון כי שגה בית המשפט כשדחה את טענותיו בעניין מכתב האשראי.
 
ג.         טענות בני הזוג
69.    בני הזוג טוענים כי בית המשפט שלל את גרסתם העובדתית של לוזון ושל החברות לפיה הסכום של 100,000 דולר ארה"ב שימש לפירעון בגין מכתב האשראי. בני הזוג הוסיפו וטענו כי תביעה זו התיישנה משהודה לוזון כי קיבל את הסכום הנ"ל מבלי שהוכיח מה נתן בתמורה, התוצאה המתבקשת היא השבת הכסף. 
 
 
 
ד.         דיון והכרעה
70.    מסקנתו של בית המשפט לפיה על לוזון והחברות להשיב לבני הזוג סך של 100,000 דולר ארה"ב נסמכת על העובדות הבאות: אין מחלוקת בין הצדדים כי בני הזוג העבירו את הסכום הנ"ל ללוזון. לוזון טען כי הסכום שימש לפירעון חלקי של מימוש מכתב האשראי שנתן לטובת צאיג. לוזון לא הוכיח כי הוא אכן פרע מכספו את מכתב האשראי. מכאן שלא נותרה לו טענת הגנה ביחס לסכום של 100,000 דולר ארה"ב ששולם לו, ועליו להשיבו. קביעות עובדתיות אלה מעוגנות בחומר הראיות ואין מקום להתערב בהן.
 
(10)  תשלום יתרת החובה בחשבון השקלי של בני הזוג צאיג בבנק לאומי
א.        קביעותיו של בית המשפט המחוזי בפסק הדין החלקי
71.    לטענת בני הזוג, לוזון קיבל ייפוי כוח לבצע פעולות בחשבון מט"ח השייך להם בבנק לאומי סניף סגולה. אלא שבדיעבד, נודע להם שלוזון פתח גם חשבון שקלי על שמם באותו סניף, ללא ידיעתם, ואף החתים את סרנו על כתב ערבות מתמדת בלתי מוגבלת בסכום וכן על כתב קיזוז. בני הזוג טענו כי לוזון עשה שימוש יומיומי בחשבון השקלי כשהוא מפקיד ומושך כספים מתוכו ללא ידיעתם. על רקע זה, נטען כי יש לחייב את לוזון לפרוע את יתרת החוב בחשבון השקלי. לוזון טען, מנגד, כי פעולות שבוצעו בחשבון השקלי נעשו מכוח הסמכות שהוקנתה לו על ידי בני הזוג בידיעתם ובהסכמתם, במסגרת הפעילות העסקית המשותפת בין הצדדים.
 
72.    בהתבסס על עדויות הצדדים והראיות שהביאו, הגיע בית המשפט המחוזי למסקנה כי במסגרת מערכת היחסים העסקית שהתנהלה בין צאיג לבין לוזון הוענקה ללוזון, באופן מודע, יד חופשית לבצע עסקאות עבורו ועבור צאיג ולצורך כך נמסר לו ייפוי כוח לפעול בחשבון הבנק. נפסק כי בני הזוג לא הצליחו להוכיח שלא ידעו על קיומו של חשבון שקלי משאישרו כי חתימתם מופיעה על המסמכים. הרושם שהתקבל אצל בית המשפט המחוזי הוא שסרנו שימשה חותמת גומי לפי הנחיית בעלה, צאיג, וחתמה על כל מסמך שהתבקשה, בלי לשאול שאלות. ניסיונם של בני הזוג לטעון כי סרנו תומרנה בידי לוזון בעוד צאיג כלל לא היה מעורב בנעשה, כשבחשבונם מתבצעות פעולות במאות אלפי ומיליוני שקלים, לא שכנע את בית המשפט. בסופו של דבר, כך נקבע, לא עלה בידי בני הזוג להוכיח שפעולותיו של לוזון בחשבון השקלי חרגו מהרשאה ספציפית כזאת או אחרת שניתנה בזמן אמת.
 
 
ב.         טענות בני הזוג
73.    לטענת בני הזוג, ללוזון ניתנה הרשאה לפעול אך ורק בחשבון המט"ח ומכאן שכל חריגה מהרשאה זו דינה חריגה מתפקידו כשלוח. שעה שלוזון עצמו הודה כי מדובר בפעולות שביצע עבור עצמו, אין במתן ייפוי הכוח כדי לפטור אותו מאחריות להשבת הכספים. בני הזוג טענו כי כלל לא ידעו על קיומו של החשבון השקלי עד אוגוסט 2003, כאשר סרנו זומנה לבנק על מנת לחתום על אישור להעברת כספים מהחשבון השקלי אל חשבונו של חוזה סטרו. רק אז, בהמלצת הבנק, ביטלה סרנו את ייפוי הכוח שניתן ללוזון.
 
ג.         טענות לוזון והחברות
74.    החברות טוענות כי כל הטענות בעניין החשבון השקלי מופנות נגד לוזון באופן אישי ולא כלפיהן. לוזון טוען כי טענותיהם העובדתיות של בני הזוג נדחו על ידי בית המשפט המחוזי ונקבע כי כל פעולותיו של לוזון בוצעו בהרשאה שניתנה לו בזמן אמת על ידי בני הזוג. לגופו של עניין, הוכח לטענת לוזון, כי ככל שקיימת יתרת חוב בחשבון השקלי, הרי שהיא נוצרה על ידי פעולות בני הזוג או עבורם.
 
ד.         דיון והכרעה
75.    הדיון בסוגיה זו מחזיר אותנו לנושא אופן ניהול היחסים בין הצדדים. בעניין זה מצטיירת תמונה לפיה ביחסים בין בני הזוג לבין עצמם, סרנו הייתה חותמת על מסמכים שונים, על אף היעדר ידיעתה את השפה העברית, תוך שהיא ממלאת אחר הוראותיו של בעלה, צאיג. בין אם מדובר במסמכים בנקאיים ובין אם מדובר במסמכים עסקיים אחרים שהופיעו בפרשות אחרות הנזכרות בפסק הדין (כגון שטר העברת מניות, הסכמים וכיו"ב), סרנו שימשה, לאורך שנים, חותמת גומי ותו לא. כך מצטייר מטענות הצדדים עצמם וכך גם קבע בית המשפט המחוזי כממצא עובדתי:
 
"הגב' סרנו, שימשה כחותמת גומי לפי הנחיית בעלה, וחתמה על כל מסמך שהתבקשה, בלי לשאול שאלות".
 
 
76.    אופן התנהלות זה ככל הנראה נבע מהיעדר ידיעתה של סרנו את השפה העברית; מהעובדה שצאיג ניהל את חייו "בשלט רחוק" כשהוא עצמו נמצא מרבית הזמן בחו"ל ואילו רעייתו וילדיו בישראל; ומהאופן שבו ניהל את עסקיו, על דרך של מתן הוראות בעל-פה ושיטת ה"סמוך". על מי שמנהל כך את עסקיו לדעת כי עלולות להיות לכך השלכות "כואבות" והוא עלול למצוא עצמו בבוא היום מול שוקת שבורה.
 
77.    אשר למערכת היחסים שבין צאיג ובין לוזון; מעדויות הצדדים בבית המשפט קמא עולה כי יחסי החברות בין הצדדים הגיעו לרמת קרבה גבוהה ביותר, לדבריהם, כמו "משפחה". כפועל יוצא מכך, נמנע צאיג מלדרוש תיעוד מלוזון עבור כל המהלכים העסקיים שהלה ביצע עבורו, כשפעמים רבות ניתן ללוזון ייפוי כוח בלתי מוגבל כמעט לבצע עבור צאיג וזוגתו פעולות כספיות בהיקף ניכר, ללא צורך בחתימתם. במסגרת זאת, נתנו בני הזוג ללוזון ייפוי כוח לפעול בחשבונם בבנק לאומי. דומה שבני הזוג כלל לא נתנו דעתם לשאלה אם מדובר בחשבון מט"ח או שמא גם בחשבון שקלי. בית המשפט קמא התרשם כי בני הזוג לא הצליחו להוכיח שלא ידעו על קיומו של חשבון שקלי, ואף אישרו כי חתימתם מופיעה על גבי מסמכים שונים בחשבון, בהם מסמך הרשאה לפעולות בחשבון ומסמך הגורע את מר צאיג מהחשבון. צאיג העיד כי "לא התעמקנו בכל המסמכים האלה".
 
78.    ברי, כי גם אם ניתנה ללוזון הרשאה לפעול בחשבונם של בני הזוג, הרי שלא ניתן ללמוד מכך על הרשאה לעשות בכספים שימוש לצרכיו האישיים. ראו והשוו: ע"א 636/89 כחולי נ' בנק ברקליס-דיסקונט בע"מ, פ"ד מה(3) 265, 285 (1991):
 
"ביחסים בין המערער לבין פרוסט לא היתה לפרוסט הרשאה לפעול בחשבון לצרכיו הוא, ייפוי הכוח שניתן לו - לא לשם כך ניתן. פרוסט חרג אפוא מההרשאה שניתנה לו, עד כמה שמקור ההרשאה הוא ביחסים שבין השולח לבין השלוח (סעיף 3(א) רישא לחוק השליחות (תשכ"ה-1965)".
 
 
79.    בני הזוג תיארו בסיכומיהם בבית המשפט קמא שורה של העברות בנקאיות "סיבוביות" אל ומהחשבון, בסכומים של מאות אלפי שקלים, אשר בוצעו ככל הנראה על ידי לוזון; חלקן "באישור טלפוני" של לוזון לבנק. ביחס לחלקן טוענים בני הזוג כי חתימתם זויפה. לוזון אינו מכחיש כי ביצע את הפעולות בחשבון, והסתפק באמירה כי הן היו "באחריותו", אולם לשיטתו יתרת החובה בחשבון לא נוצרה כתוצאה מהפעולות שהוא ביצע אלא כתוצאה מפעולה שביצע צאיג בעצמו - הפקדת שיק בסך 1,298,400 ש"ח מצד אחד ומשיכת שיק בסך 1,724,800 ש"ח מצד שני, דבר שיצר יתרת חובה בסך 426,400 ש"ח.
 
80.    לאחר שעיינתי בטענות הצדדים בעניין זה, לרבות בראיות שהובאו בפני בית המשפט קמא, אין בידי לקבוע כי בני הזוג עמדו בנטל להוכיח שיתרת החוב נוצרה כתוצאה מפעולותיו של לוזון בחשבון. לא למותר לציין כי נטל ההוכחה בעניין זה, כתובעים, היה מוטל על כתפיהם. בנסיבות העניין, לא ראיתי מקום להתערב בהכרעתו של בית המשפט המחוזי בעניין אי-חבותו של לוזון בגין יתרת החוב בחשבון הבנק המדובר. אשר לסוגיה של אופן התנהלות הבנק ביחס להעברות הכספים שביצע לוזון אל ומהחשבון, הרי שלמיטב הבנתי תלויה ועומדת בעניין זה תביעה של בני הזוג נגד הבנק, ודינן של טענות אלה להתברר במסגרתה.
 
(11)  רכישת ושיפוץ הבית ברמת-גן
א.        קביעותיו של בית המשפט המחוזי בפסק הדין החלקי
81.    במסגרת התביעה שכנגד, טען לוזון, כי הוא הלווה לבני הזוג מימון לשם רכישה ושיפוץ של בית מגורים ברמת-גן, ומתוך סכום ההלוואה נותר חוב בסך 250,000 דולר ארה"ב. בית המשפט המחוזי דחה תביעה זו, משקבע כי לוזון לא הוכיח את קיומו של החוב.
 
ב.         טענות לוזון
82.    לוזון מסתמך על מסמך המכונה "מסמך התחשבנות" וכן על כך שבני הזוג לא הכחישו כי לוזון הוא ששילם את התמורה בגין הבית באופן שהם נותרו חייבים לו כסף. כן טוען לוזון כי בית המשפט קמא כלל לא דן בטענותיו בדבר ביצוע עבודות שיפוץ ועלויותיהן, למרות שצאיג הודה בביצוע עבודות שיפוץ בהיקף של עשרות אלפי שקלים.
 
ג.         טענות בני הזוג
83.    בני הזוג חוזרים וטוענים כי לוזון לא הציג כל ראיה פוזיטיבית שממנה ניתן להסיק על חוב כלשהו שלהם כלפיו בקשר עם הבית, ולא בכדי. ממילא, טוענים הם, כי אם היה חוב כזה, הרי שהוא התיישן, שכן הבית נקנה בשנת 1994 ושופץ בשנת 1995.
 
ד.         דיון והכרעה
84.    אין בידי להתערב בקביעתו של בית המשפט המחוזי, לפיה לוזון לא הציג כל מסמך או אסמכתא המוכיחים את העברות הכספים הנטענות. המסקנה היא כי לוזון לא עמד בנטל ההוכחה להוכיח כי בני הזוג צאיג חבים לו כספים בגין שיפוץ הבית. על פניו, יש ממש גם בטענה בדבר התיישנות התביעה, אולם איני רואה צורך להכריע בשאלת תחולתו של סעיף 4 לחוק ההתיישנות בנסיבות העניין.
 
 
  טענות נוספות שעלו במסגרת הערעורים על פסק הדין החלקי
א.        טענת לוזון והחברות לאי התחשבות בהוצאות השבחה, מסים והעברה
85.    לוזון והחברות טוענים בערעוריהם על פסק הדין החלקי, כי זה יצר חוסר צדק משווע, שעה שבני הזוג "זכו" לפי פסק הדין בקרקעות בשווי עשרות מיליוני שקלים, והכל מבלי שנשאו בהוצאות השבחתן במשך השנים וכן תוך שבית המשפט הטיל את הוצאות המסים וההעברה, הנובעות משינוי הרישום והבעלות, על לוזון והחברות. בני הזוג טוענים, בתגובה, כי הואיל ולוזון והחברות נמנעו מהעברת הזכויות בזמן אמת, כל עלות נוספת שנוצרה, אם נוצרה, בגין הצורך ברישום הזכויות, חלה על לוזון והחברות.
 
ב.         דיון והכרעה
86.    אשר להתחשבות בהוצאות ההשבחה, הרי שבית המשפט המחוזי הורה על מתן חשבונות ביחס לנתונים הרלוונטיים לרכישת המגרשים השונים. מטבע הדברים, מתן החשבונות אמור לכלול הן את ההכנסות שהתקבלו מהנכסים בהם מדובר והן את ההוצאות בהן נשאו לוזון והחברות בגין הנכסים לאורך השנים, ובהן הוצאות ההשבחה (ככל שהיו). מכאן שאיני רואה פסול בכך שבית המשפט לא נתן הוראה אופרטיבית בעניין זה במסגרת פסק דינו החלקי. הנטל להוכיח עצם הוצאתן של הוצאות אלה ושיעורן מוטל, כמובן, על לוזון והחברות. יוער, כי מסיכומיהם של הצדדים במסגרת הערעורים על פסק הדין המשלים, עולה כי אכן מתן החשבונות כלל התייחסות הן להוצאות והן להכנסות ובית המשפט נתן דעתו לעניינים אלה במסגרת פסק דינו המשלים, ומכאן כי הערעור בנקודה זו התייתר.
 
87.    בכל הנוגע להוצאות הנובעות מהעברת הנכסים על שמו של צאיג, הרי שבית המשפט המחוזי קבע במפורש כי פעולת העברת הזכויות תיעשה "על חשבונם" של לוזון והחברות. קביעה זו לא נומקה על ידי בית המשפט קמא. שוכנעתי כי יש ממש בטענת לוזון והחברות לפיה אין הצדקה שעלות העברת הבעלות על שמו של צאיג תיפול על כתפיהם. ודוק: צאיג אינו טוען כי קביעה זו מוצדקת משום שכבר נשא בעלויות הנדונות, אלא הנימוק שבפיו הוא שנוכח העובדה שהעיכוב נעוץ בהתנהלות לוזון, הרי שמוצדק שהאחרון יהיה זה שיישא בעלות הרישום. אני מציע כי בנקודה זו נתערב בפסק דינו של בית המשפט קמא ונורה כי צאיג יישא בכל מס או תשלום החל על קונה מקרקעין, ככל שיחול, וזאת כתוצאה מהעברת הזכויות על שמו.
 
 
ג.         טענות לוזון והחברות בדבר קבלת ההקלטות כראיה
88.    לוזון והחברות טוענים כי שגה בית המשפט קמא כאשר קיבל כראיה הקלטות של שלוש שיחות בין לוזון ובין צאיג, שהקליט האחרון, זאת על אף שאלה הוגשו לאחר סיום פרשת התביעה ובנפרד מהגשת התמלילים של השיחות. לחילופין, טוענים הם כי שגה בית המשפט במסקנות שהסיק מהשיחות המוקלטות.
 
ד.         דיון והכרעה
89.    כידוע, החלטות דיוניות באופיין, הנוגעות לסדר ואופן הבאת הראיות, נתונות לשיקול דעתה של הערכאה הדיונית. רק במקרים חריגים יתערב בית המשפט שלערעור בהחלטות כגון דא [ע"א 8057/03 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' ע.ד.ן. גולן-עסקים 1989 בע"מ (10.12.2003); ראו גם: רע"א 325/11 ה.ד יזום וניהול פרויקטים בע"מ נ' דנקר השקעות בע"מ, פסקה 3 (21.9.2011)]. בית המשפט המחוזי סבר כי הקלטות יועילו לגילוי האמת וכי ערך זה גובר, בנסיבות העניין, על המחדל הדיוני באי הגשתן במועד, מחדל אשר ניתן לריפוי. איני רואה הצדקה להתערב בהחלטה זו, המצויה בגדר שיקול דעתו הרחב ובהתאם לאופן בו התנהל התיק בערכאה הדיונית. 


ה.        טענות בדבר היעדר שיתוף פעולה של בני הזוג צאיג עם המומחה החשבונאי
90.    לוזון והחברות טוענים, כי לצורך עריכת ההתחשבנות כפי שנדרש לפי הסכם 2001, מינה בית המשפט קמא ביום 15.10.2009 מומחה מטעמו – רו"ח ועו"ד רמי אריה. אלא, כך נטען, בני הזוג לא שיתפו פעולה עם המומחה, לא סיפקו לו פרטים, נתונים ומסמכים, והתעלמו מהוראותיו. בתגובה לכך, החליט בית המשפט קמא "להקפיא" את פעולתו של המומחה. בכך שגה, לדברי לוזון והחברות, בית המשפט קמא, שכן היה עליו להסיק ממחדלם של בני הזוג כי יש לדחות את התביעה או לחילופין להורות למומחה לחוות דעתו על בסיס החומר שכן הונח בפניו.
 
91.    בני הזוג טוענים, מנגד, כי המומחה לא מונה על מנת לבצע את ההתחשבנות שנועדה להתקיים לפי ההסכם, אלא על מנת לפתור את סוגיית התביעה למתן חשבונות. עוד נטען, כי לוזון והחברות אוחזים את החבל בשני קצותיו, שכן מצד אחד הם מסרבים לבצע התחשבנות ואף טוענים כי חלק מהמסמכים הושמדו, ומצד שני מנסים לטעון כי בהיעדר התחשבנות בני הזוג אינם זכאים לקבל את המגיע להם לפי ההסכם.
 
92.    עיון בהחלטתו של בית המשפט קמא מיום 15.10.2009 בדבר מינוי המומחה אינו מלמד באופן ברור מה הייתה מטרת המינוי – האם, כטענת לוזון, המטרה הייתה לבצע את ההתחשבנות כפי שהסכימו הצדדים בהסכם 2001, או שמא, כטענת בני הזוג, לצורך ביצוע ההתחשבנות במסגרת הסעד של מתן חשבונות. ההחלטה עמומה למדי ולשונה "לצורך עריכת התחשבנות בין הצדדים".
 
           ייתכן שניתן ללמוד על תמיכה בגרסתם של לוזון והחברות דווקא מההחלטה המקפיאה את עבודת המומחה, בה נקבע:
 
"מינוי המומחה יצא מנקודת הנחה, שהצדדים יוכלו להגיש לו נתונים מספריים מוסכמים ברמה כזו או אחרת.
מכיוון שהצדדים חלוקים במהות העסקים, בין היתר, המינוי מוקפא עד להחלטה אחרת".
 
 
           משתמע (אם כי לא בצורה חד-משמעית) כי המומחה אמור היה לבצע את ההתחשבנות שהייתה לכאורה נדרשת לפי הסכם 2001, שאם לא כן, ובהנחה שמדובר היה בשלב של ההתחשבנות לאחר מתן החשבונות על ידי לוזון, מדוע שיידרשו הצדדים להגיש לו נתונים מספריים מוסכמים?       
 
           לכך מצטרף נימוק נוסף, והוא שאין זה סביר שבית המשפט "ידלג" לשלב ביצוע ההתחשבנות הכספית עוד לפני שהכריע בשלב הראשון של הסעד למתן חשבונות, קרי, הקביעה האם מתקיימים יחסים המצדיקים מתן חשבונות והאם זכאי התובע (בני הזוג במקרה דנן) למתן חשבונות (על שלבי הדיון בתביעה למתן חשבונות ראו בהרחבה בפסקה 106 לפסק דיני להלן).
 
           כך או אחרת, התמונה המצטיירת היא ששני הצדדים אחראים, במידה זו או אחרת, לכך שעבודתו של המומחה לא הושלמה בסופו של דבר, ולא ניתן "להפיל" את האשמה על צד אחד בלבד. ממילא, גם אם מדובר היה במומחה שתפקידו היה לבצע את ההתחשבנות לפי הסכם 2001, והתחשבנות זו לא בוצעה, אין בכך כדי לפגוע באיזו מקביעותיו של בית המשפט המחוזי, שכן לא הייתה עליו חובה למנות מומחה מטעמו לצורך כך, ואי-מינוי מומחה מטעמו של בית המשפט (ובדומה לכך, אי-השלמת עבודתו של מומחה בית המשפט) אינו אמור להיזקף לחובת מי מהצדדים.
 
(12)  הוצאות
93.    בית המשפט חייב את לוזון והחברות לשאת בשכר טרחת עורך-דין של בני הזוג בסך של 200,000 ש"ח וכן בהוצאותיהם, אותן ישום הרשם. לוזון והחברות ערערו נגד פסיקה זו ובפרט נוכח העובדה שבני הזוג הם אלה שטירפדו (כך לפי הנטען) את השלמת עבודתו של המומחה מטעם בית המשפט.
 
           אתייחס לסוגיית ההוצאות כולה לאחר הדיון בטענות הצדדים ביחס לפסק הדין המשלים.  
 
(13)  פסק הדין המשלים של בית המשפט המחוזי - כללי
א.        הערות כלליות של בית המשפט המחוזי באשר לאופן ההתחשבנות
94.    בית המשפט המחוזי חזר וציין בפסק הדין המשלים, כי התרשמותו היא שבתחילת הדרך שרר סוג של יחסי אמון בין הצדדים: המשקיע - בעל הממון מחו"ל והיזם - בעל הקשרים והכישורים בארץ. נוכח מערכת יחסים זו ומטעמים נוספים, הם העדיפו להגיע להסכמות בעניין אופן ניהול עסקיהם בעל-פה או בצורה של רישומים חלקיים בכתב-יד. כתוצאה מכך, עסקאות רבות בין הצדדים נעדרות אסמכתאות בכתב. כמו כן, בני הזוג לא הגישו חוות דעת חשבונאית מטעמם.
 
95.    מטעם לוזון הוגשה חוות דעת של רואה-חשבון כדורי (להלן: רו"ח כדורי ו-חוו"ד כדורי, בהתאמה), אשר ערך שני סוגים של תחשיבים: (1) חישוב ריאלי של כל עסקה, כשעל גבי חישוב זה הועמסו הוצאות הנהלה וכלליות לפי תחשיב שפורט בחוות הדעת; (2) חישוב אריתמטי של הסכומים הנגזרים מכל עסקה, בצירוף סכומים נוספים, המבוססים על טענות לוזון ונעדרים אסמכתאות בכתב. בית המשפט קבע כי התחשיב השני נעדר אסמכתאות נאותות, ולכן התחשיב שישמש הוא זה הריאלי. עם זאת, בית המשפט העיר כי ההתבססות על חוו"ד כדורי תהא חלקית, כיוון שנוכח האופן בו ניהלו הצדדים את עסקיהם המשותפים, אין להניח שלפני רואה החשבון היו מלוא המסמכים, וכן יש לבדוק אם הוכחו סכומים נוספים במסגרת הראיות.
 
ב.         טענות בני הזוג צאיג במישור של הסתמכות על החשבונות
96.    בני הזוג טוענים כי על אף שלוזון והחברות עשו כל שלאל ידם על מנת להימנע מהצגת החשבונות והציגו נתונים חלקיים ביותר, הרי שבית המשפט קמא לא הסיק מכך את המסקנה המתבקשת ולא פסק לבני הזוג את מלוא המגיע להם. לדברי בני הזוג, הערעור מעלה שאלה משפטית שטרם זכתה להכרעה בפסיקה, והיא מה דינו של צד שאינו פועל בהתאם לפסק דין המחייב אותו במתן חשבונות ומהו הסעד לו זכאי הצד הנפגע. בני הזוג מלינים על כך שבית המשפט קמא לא אכף על לוזון והחברות ליתן את החשבונות; נמנע ממתן צווים לצדדים שלישיים שיאפשרו גילוי החשבונות המוסתרים; מנע מבני הזוג את היכולת לחקור; נמנע ממינוי חוקר מטעמו; לא אישר הגשת חוות דעת מטעם בני הזוג; ואף קיבל ראיות בלתי קבילות וכאלה החורגת ממסגרת הטיעון. כל אלה, הובילו לתוצאה שגויה, כך לשיטת בני הזוג.
 
           באותו עניין, מעלים בני הזוג טענות בנוגע למספר החלטות ביניים שהוציא תחת ידיו בית המשפט קמא במסגרת הליך בירור החשבונות, כפי שיפורט להלן.
 
97.    בין היתר, מלינים בני הזוג על כך שבית המשפט לא נעתר למתן צווים לכ-40 צדדים שלישיים רלוונטיים, אלא לששה גורמים בלבד (החלטה מיום 20.11.2012), וזאת חרף הסכמתו הבלתי מסויגת של בא-כוח לוזון והחברות למתן צווים כאמור למסירת מסמכים (במסגרת דיון שהתקיים ביום 28.10.2012). בני הזוג מוסיפים וטוענים, כי בהחלטה מאוחרת יותר (מיום 6.5.2013), ולאחר שהצדדים השלישיים לא נעתרו להעברת המסמכים המלאים, צמצם בית המשפט קמא עוד יותר את דרישת הגילוי מהצדדים השלישיים, באופן שגרם לעיוות דין והקנה ללוזון ולחברות יתרון בלתי הוגן. לדברי בני הזוג, המסמכים שכן התקבלו חידדו את העובדה שלוזון והחברות לא מסרו חשבונות מהימנים.
 
98.    עוד מערערים בני הזוג על החלטת ביניים מיום 16.6.2013 במסגרתה דחה בית המשפט המחוזי את בקשתם לפי פקודת בזיון בית משפט, בהיעדר רשימה מסודרת של מסמכים שלא נמסרו לבני הזוג. בני הזוג טוענים כי לא היה ביכולתם להגיש רשימה מסודרת כאמור, שעה שכל ההתנהלות בוצעה על ידי לוזון בלבד, ואף הנטל ליתן חשבונות מלאים ומהימנים הוטל עליו. בהחלטה נוספת מיום 16.6.2013 דחה בית המשפט קמא את בקשת בני הזוג לחקור את לוזון על תצהיר החשבונות שנתן, דבר שלפי הנטען פגע בזכותם הבסיסית והלגיטימית של בני הזוג.
 
99.    בני הזוג מערערים עוד על החלטה מיום 1.7.2013 שבגדרה דחה בית המשפט קמא את בקשתם להגיש חוות דעת מומחים מטעמם, בהיעדר נתוני אמת מלאים ומהימנים.
 
100. בני הזוג טוענים, כי בית המשפט קמא התעלם מכל הליקויים שנפלו במהימנות ואמינות החשבונות שהוגשו ומהתחשיבים שהציגו בני הזוג בסיכומיהם. עוד מלינים בני הזוג על כך שבית המשפט קמא קיבל טענות שונות של לוזון והחברות "להוצאות שונות שהועמסו בתחשיבי רו"ח כדורי בהוראת לוזון", תוך הרחבת חזית וחרף התיישנותן, ואף בהיעדר ראיות קבילות, ללא שניתנה לבני הזוג האפשרות להתעמת עם טענות אלה.
 
ג.         טענות לוזון (והחברות) במישור הכללי
101. לוזון והחברות טוענים כי ערעורם של בני הזוג נועד אך ורק על מנת לשמש משקל נגד לערעורם על פסק הדין המשלים. אשר לערעורים של בני הזוג על החלטות הביניים השונות, נטען כי דינם להידחות, היות ומדובר בהחלטות ביניים מובהקות בהן לא ייטה להתערב בית המשפט שלערעור. עוד נטען, כי בני הזוג ויתרו על הזכות להגיש חוות דעת מומחה מטעמם ובנסיבות אלה אין כל פסול בכך שבית המשפט קמא דחה את בקשתם למנות רואה חשבון חוקר או מומחה לבדיקת החשבונות. ממילא, כך נטען, המסמכים שהתקבלו מהצדדים השלישיים חיזקו את טענות לוזון ותמכו בהן.
 
           לוזון והחברות טוענים כי כל המסמכים הרלוונטיים שהיו מצויים בידיהם נמסרו לבני הזוג ואין בידיהם מסמכים נוספים, ולכן הסכימו לצו המורה לצדדים שלישיים למסור מסמכים שאינם מצויים בידם. אולם בני הזוג, בצעד ציני וחסר תום לב, הגישו רשימה של 43 צדדים שלישיים. החלטתו של בית המשפט קמא להורות רק לששה מהצדדים השלישיים לגלות מסמכים שהתבקשו הייתה מאוזנת ומידתית, כך לשיטת לוזון והחברות. כך גם באשר להחלטותיו של בית המשפט המחוזי ביחס להיקף המסמכים שניתן לקבל מהצדדים השלישיים, שכן דרישתם של בני הזוג הייתה כוללנית וחרגה מתחומי המחלוקת, תוך פגיעה בזכות הפרטיות והסודות המסחריים של הצדדים השלישיים.
 
102. עוד נטען, כי חוו"ד כדורי נסמכה על דו"חות כספיים מבוקרים של לוזון ושל החברות שנערכו בזמן אמת ואושרו על ידי רשויות המס, ולכל אורך חקירתו הנגדית של רו"ח כדורי בבית המשפט לא נסתר האמור בתצהיר או בחשבונות. לפי הטענה, בני הזוג בחרו לא להגיש תצהירים וחוות דעת מומחים מטעמם עובר לחקירתו של רו"ח כדורי, ואף לא לאחריה. בנוסף, הם לא הביאו ראיות לסתור את תצהירי החשבונות של לוזון והחברות ובחרו שלא לחקור את רו"ח כדורי על פרויקטים שונים אליהם הוא מתייחס בתצהירו. משכך, נותרו העובדות שפורטו בחוו"ד כדורי עובדות שאין חולק לגביהן.
 
           אשר להחלטת בית המשפט קמא לדחות את הבקשה לפי פקודת ביזיון בית משפט; מציין לוזון כי במקום להוכיח מהם המסמכים שלשיטתם לא גולו, בחרו בני הזוג ב"רעיון מקורי" לפיו בית המשפט יבצע עבורם את העבודה ויחליט ביוזמתו איזה מסמכים חסרים. ברי כי זה אינו המקרה המתאים להפעלת סנקציה חמורה מעין-פלילית כאשר לוזון והחברות עשו כל שלאל ידם כדי להמציא את כל המסמכים המצויים ברשותם ואף בידי צדדים שלישיים. לוזון מוסיף שלא היה כל מקום להורות על חקירתו, שכן מטרת החקירה הייתה נושא גילוי המסמכים, שכבר מוצה.
 
103. לוזון טוען כי הוא זה שבמשך שנים פעל ונשא בנטל הכלכלי להשבחת הקרקעות ושינוי ייעודן מייעוד חקלאי לייעוד למגורים, והדבר בא לידי ביטוי בחוו"ד כדורי, אולם בסופו של יום לא בא הדבר לידי ביטוי בקביעות בית המשפט, וכפועל יוצא מכך זכו בני הזוג במקרקעין ובסכומי עתק מבלי ששילמו עליהם דבר. לגישת לוזון, היה מקום לקבל את חוו"ד כדורי לפיה בני הזוג חבים לו ולחברות מיליוני שקלים.
 
ד.         דיון והכרעה
104. החלטות הביניים עליהן מערערים בני הזוג הן ברובן החלטות דיוניות שעניינן אופן ניהול ההליך. כידוע "כאשר מדובר בשיקול-דעת בעניינים שבסדרי דין, אין בית-משפט שלערעור מתערב, אלא אם כן ההחלטה הנדונה נוגדת את הדין או גורמת לעיוות-דין" [רע"א 266/88 סאן אינטרנשיונל לימיטד נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(2) 206, 210 (1990); בן נון וחבקין הערעור האזרחי, עמ' 203)].
 
           אכן, הערכאה הדיונית בקיאה באופן התנהלות הצדדים בזמן ההליך המשפטי לאורכו, ומסמכותה לנהל את ההליך, בכל הנוגע לסדרי דין (לרבות בנושא גילוי מסמכים, הבאת ראיות, חקירת עדים וכיו"ב) בהתאם לשיקול דעתה, למעט במצבים שההחלטה נוגדת את הדין או גורמת לעיוות דין. במקרה דנן, בית המשפט המחוזי נתן דעתו לאופן התנהלותם של בעלי הדין, לרבות הימנעותם של בני הזוג מלהציג חוות דעת חשבונאית מטעמם; התנהלותם בכל הנוגע לבקשות למתן צווים לצדדים שלישיים; ועוד שיקולים שוודאי עמדו לנגד עיניו עת דחה (חלקית) את בקשותיהם.
 
           אשר לבקשה לביזיון בית משפט; הלכה היא כי "צו שיפוטי שאכיפתי מתבקשת צריך להיות בעל תוכן ברור, וחד-משמעי, ומבוסס על אדנים מוצקים. צו הלוקה בדו-משמעות ויש בו ערפול, או שמשמעותו אינה נהירה די הצורך, אין מפעילים כלפי הפרתו את המנגנונים של הליך בזיון בית המשפט" [(ע"פ 517/06 מנור נ'KPMG Inc, פסקה 13 (24.7.2007); משה קשת, עו"ד ביזיון בית-משפט 110 (2002)]. בבקשה לפי פקודת ביזיון בית משפט בני הזוג ביקשו לכפות על לוזון והחברות ציות לפסק הדין המחייב אותם במתן חשבונות, אולם נמנעו מלפרט מהם המסמכים לא גולו להם בחוות דעת כדורי. מקובלת עלי קביעתו של בית המשפט המחוזי כי לא ניתן לנקוט הליך של ביזיון בית המשפט - שכאמור ניתן לנקוט בו רק במצב של צו שיפוטי ברור וחד-משמעי - כאשר אין פירוט מדויק של אותם חשבונות אשר לטענת המבקשים חסרים. יובהר: אין בכך כדי לקבוע כי בכל מקרה לא ניתן יהיה לעשות שימוש בסנקציה של סעיף 6 לפקודת ביזיון בית המשפט כשמדובר בהפרת צו של מתן חשבונות [השוו: ע"א 642/88 איגר נ' גולדשטיין, פסקה 5(ד) (31.12.1988)].
 
105. מבלי לגרוע מהאמור לעיל, ראיתי לנכון להתייחס גם לטענתם של בני הזוג לפיה מכיוון שהחשבונות שהגישו לוזון והחברות לא היה שלמים או מספקים, היה על בית המשפט למנות רואה-חשבון חוקר מטעמו. על מנת לעמוד על טענה זו, אחזור בקצרה על מושכלות יסוד.
 
106. תביעה למתן חשבונות מתנהלת בדרך-כלל בשני שלבים: בשלב הראשון מתבררת השאלה אם התובע זכאי לסעד של מתן חשבונות. השלב הראשון נחלק לשתי שאלות משנה: הראשונה - האם התקיימה מערכת יחסים מיוחדת בין התובע לבין הנתבע המצדיקה מתן חשבונות (למשל, מערכת יחסים של שליחות, הרשאה, שותפות או נאמנות) [ע"א 127/95 מועצת הפירות ייצור ושיווק נ' מהדרין בע"מ, פ"ד נא(4) 337, 345-344 (1997) (להלן: עניין מועצת הפירות)]; השנייה – האם התובע הוכיח, ולו לכאורה, כי קמה לו זכות תביעה לגבי הכספים אודותיהם הוא מבקש לקבל חשבונות [ע"א 4724/90 א.ש.ת. כספים בע"מ נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ, פ"ד מו(3) 570, 584 (1992)]. אם מתקיימים שני התנאים הללו, ובהיעדר סיבה המצדיקה הימנעות ממתן החשבונות (כגון חיסיון או היעדר הצורך בחשבונות לצורך הבירור הכספי), ייתן בית המשפט צו למתן חשבונות. בשלב השני, קובע בית המשפט אם החשבונות שנמסרו נאותים, ומהו הסכום שחייב הנתבע לשלם לתובע, בעקבות בירור החשבונות [ע"א 127/83 בר-לב נ' לוינזון, פ"ד מ(3) 249, 255 (1986); ע"א 1226/11 ישראל-פור נ' אליהו, פסקה 77 (28.7.2014); ע"א 8250/11 קרד-גרד הישרדות מדעית בע"מ נ' פרמה לייף בע"מ, פסקה 24 (22.6.2015); עניין מועצת הפירות, עמ' 344; ד"ר יואל זוסמן סדרי הדין האזרחי 772-771 (מהדורה שביעית, 1995)].
 
           הנטל להוכיח שהחשבונות מהימנים מוטל על הנתבע. עם זאת, אי עמידת הנתבע בנטל אינה מובילה באופן אוטומטי לתוצאה של קבלת התביעה. בית המשפט רשאי להורות לנתבע לערוך מחדש את החשבונות או להורות על מינוי מומחה שיכין את החשבונות. יפים לעניין זה דברי בית המשפט בע"א 1842/90 בר לב נ' רפופורט, פ"ד מח(5) 221, 235 (1994):
 
"'זכייתו' של התובע מכישלונו של הנתבע לעמוד בנטל השכנוע בדבר מתן חשבונות מהימנים מתבטאת בכך שבית המשפט נוקט צעדים הדרושים להבטחת הגשתם של חשבונות מהימנים או, לפחות, לקביעתה של היתרה המתחייבת: בית המשפט מורה לנתבע לערוך את החשבונות מחדש על-ידי מומחה, או ממנה מנהל חשבונות או בעל מקצוע אחר להכנת החשבונות, ואפילו כונס נכסים במידת הצורך (ראה זוסמן, בספרו הנ"ל, בעמ' 537); ומובן שרשאי בית המשפט לקבל ראיות בהקשר זה הן מן התובע והן מן הנתבע, ולקבוע בעצמו מהי אותה יתרה (ראה: ע"א 127/83; ע"א 85/83); ועיין גם ע"א 198/73 י' שרגאי נ' ר' שרגאי)" [ההדגשה במקור – י.ד.].
 
           וכן ראו - ע"א 7346/00 מנשה נ' אהרוני, פסקה 7 (27.12.2004):

"משנתברר כי החשבונות שהוגשו על-ידי הנתבע אינם נאותים או אמינים, רשאי היה בית המשפט להורות על הגשת חשבונות נאותים או אמינים יותר באמצעות מינויו של איש מקצוע מכוח תקנה 123 לתקנות סדר הדין האזרחי (י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית, 1995) בעמ' 568). ואכן, בית משפט זה קבע, זה מכבר, כי במקרים בהם החשבונות שהוגשו בפני בית המשפט קמא הוכחו כבלתי-תקינים, יש להשיב את הדיון לערכאה דלמטה לצורך בירור החשבונות ובחינתם היסודית (ע"א 127/83 אורי ברלב נ' פנינה רפופורט, פ"ד מ(3) 249, 256-257). ודוק: תפקידו של חוקר ובודק כזה, הממונה על-ידי בית המשפט, אינו להכריע בסכסוך, אלא להביא את ממצאי בדיקתו בפני בית המשפט, אשר בידיו שיקול הדעת הסופי (ראו לעניין זה ע"א 444/94 אורות ייצוג אמנים נ' עטרי גלי, פ"ד נא(5) 241, 265-266)."
 
 
107. ובחזרה לענייננו. פסק הדין המשלים עניינו בשלב השני של תביעה למתן חשבונות. היינו, עריכת הבחינה אם החשבונות שמסרו לוזון והחברות היו מהימנים ונאותים וקביעת הסעד הכספי הנובע מהם. בית המשפט המחוזי ציין בפסק דינו המשלים כי "כתוצאה משיטת העבודה של הצדדים, אין מסמוך מלא של מלוא העיסקאות שביניהם, וה"השלמות" שניתנו בתצהיר מטעם לוזון, הינן ללא אישורי קבלות".
 
           בית המשפט המחוזי היה ער לקושי הקיים בחשבונות שהציגו לוזון והחברות. במקרה כזה, לפי הפסיקה, היה על בית המשפט לנקוט צעדים שהיו דרושים להבטחת הגשתם של חשבונות מהימנים. אחד הצעדים האפשריים הוא מינוי בעל מקצוע להכנת החשבונות (חוקר או בודק מהתחום החשבונאי למשל) [ראו והשוו בעניין זה: ד"ר יורם דנציגר הזכות למידע אודות החברה 399 (2000)]. בית המשפט נתן דעתו לאפשרות זו, וזאת נוכח בקשתם של בני הזוג למנות בעל תפקיד כאמור. בפסיקתו הדוחה את האפשרות של מינוי רואה-חשבון חוקר הביא בית המשפט המחוזי שני שיקולים, מזה ומזה: מן הצד האחד, מחדלם של בני הזוג להגיש חוות דעת נגדית מטעמם, המצביעה על הליקויים בחוות דעתו של רו"ח כדורי; ומן הצד השני, תחושתו של בית המשפט כי מינויו של רואה-חשבון חוקר כאמור, לא יועיל בנסיבות המקרה, נוכח היעדר "מסמוך" בזמן אמת. בנסיבות אלה, בחר בית המשפט להסתמך על חוות דעתו של רו"ח כדורי, מטעם לוזון והחברות, בחלק העוסק בחישוב ריאלי של העסקאות, ובצירוף ראיות מסוימות שנולדו לאחר עריכת חוות הדעת, וזאת על מנת לשקף את תמונת המצב האמיתית בעת ההתחשבנות.
 
108. מעיון בכתבי הטענות, בפסקי הדין של בית המשפט המחוזי (הן החלקי, הן המשלים), וביתר המסמכים שהונחו לפנינו, אני סבור כי בנסיבות המקרה דנן אין מקום להתערב בקביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה לא היה מקום למנות רואה-חשבון חוקר. ואבהיר. ככלל, גישתו של בית משפט זה – כפי שעולה מן הפסיקה שאוזכרה לעיל – היא כי שעה שמתברר כי החשבונות שהגיש הנתבע אינם נאותים, מהימנים או מלאים, יש לנקוט צעדים שיבטיחו את מהימנותו של החישוב שעל בסיסו ייקבע הסעד הכספי. אולם, מינוי רואה-חשבון חוקר או בעל מקצוע אחר מטעמו של בית המשפט אינו הדרך היחידה או הבלעדית להבטיח את מהימנות החשבונות. ניתן לעשות כן גם על ידי הגשת מסמכים נוספים מטעמו של הנתבע או אף על ידי הגשת מסמכים מטעמו של התובע וכן בדרך אחרת שתיראה לבית המשפט.
 
           במקרה דנן נמנעו בני הזוג מלהגיש חוות דעת מומחה מטעמם. בד בבד, הליך השגת המסמכים מצדדים שלישיים אף הוא לא הניב את התוצאות המקוות על ידם, בין משום שלשיטתם לא מוצה הליך זה ובין אם מטעמי חיסיון או טעמים אחרים. בית המשפט המחוזי סבר כי גם אם ימונה רואה-חשבון חוקר לא יעלה בידו להגיע לתוצאה טובה יותר. כפי שהבהרתי לעיל, העובדה שהחשבונות שהגישו לוזון והחברות אינם מדויקים אין פירושה קבלת תביעתם הכספית של בני הזוג במלואה. לדידי, בית המשפט המחוזי עשה נכון כשפסק את הסעד הכספי לטובת בני הזוג על סמך החשבונות שהובאו בפניו, אשר לגביהם נחקר המומחה מטעם לוזון בחקירה נגדית ארוכה, ובצירוף מסמכים נוספים שנועדו להביא לפסיקת סעד מדויק ככל האפשר. כמובן שעל בית המשפט לשאוף להגיע לתוצאה המדויקת ביותר. אולם, בנסיבות המקרה, כאשר כפי שהובהר מספר פעמים לעיל, היעדרם של מסמכים ותיעוד רובץ לא רק לפתחו של לוזון אלא גם לפתחם של בני הזוג, טוב עשה בית המשפט כאשר הסתמך אך על אשר היה בפניו, וזאת בדרך שנראתה לו נכונה לעשיית צדק. ודוק: קבלת טענותיהם של בני הזוג בשלב הנוכחי, פירושה יהיה כי רואה החשבון החוקר ייאלץ לבצע חישובים הנוגעים לעסקאות שבוצעו לפני חמש עשרה שנים ויותר. בנסיבות אלה, מסכים אני עם בית המשפט קמא שספק אם מינוי שכזה היה מביא תועלת לבני הזוג.
 
(14)  פסיקתו של בית המשפט המחוזי ביחס לסעדים הכספיים הנובעים מן החשבונות
א.        קביעותיו של בית המשפט המחוזי בפסק הדין המשלים
109. העסקה בפרדס גן חיים - בית המשפט חייב את לוזון לשלם לצאיג סך של 93,000 ש"ח (נכון ליום 31.12.2010) בגין ההכנסות שהופקו מהקרקע, השייכות לצאיג, בצירוף הצמדה וריבית מיום 31.12.2010.
 
110. העסקה ברחוב רוטשילד בפתח-תקווה - בית המשפט חייב את לוזון והחברות לשלם לצאיג סכום של 1.68 מיליון ש"ח, בגין חלקו ברווח מהעסקה, בצירוף הצמדה וריבית מיום 31.12.2010. לפי חוות דעתו של רו"ח כדורי, אין מלאי נכסים שנובע מהעסקה ברחוב רוטשילד. חרף זאת, במהלך שמיעת הראיות התגלה מסמך נוסף המעיד על מכירה שבוצעה ביום 24.3.2010 (לאחר מועד הגשת התביעה), בין צריחי רוטשילד לבין רן אלי יזום השקעות בע"מ, ומתוכה - כך נקבע - מגיע לצאיג סך של 1.825 מיליון ש"ח, בגין חלקו בנכס, בצירוף ריבית והצמדה ממועד המכירה. כמו כן, עסקה נוספת שנערכה ביום 15.11.2012, בין צריחי רוטשילד וחברת חשמל, זיכתה את צאיג בסכום של 46,919.25 ש"ח, בגין חלקו בנכס, בצירוף ריבית והצמדה מיום החוזה.
 
111. העסקה בגני תקווה - לוזון והחברות נשאו בהוצאות על מנת להשביח את המקרקעין הללו, על דרך של שינוי ייעוד מחקלאות למגורים, וכיום קיים מלאי של זכויות במקרקעין שלא נוצל. נקבע, כי על צאיג לשאת בסך של 66,000 ש"ח בגין ההוצאות שבהן נשאו לוזון והחברות כדי להשביח את המקרקעין וכן כי הוא זכאי למחצית מזכויות הבניה במקרקעין, לגביהן כבר ניתנה הוראה מתאימה בפסק הדין החלקי.
 
112. העסקה בנווה עוז - בית המשפט קבע כי ההפסד שבו נשאו לוזון והחברות בגין הוצאות מימון, עלויות והנהלה כללית (בסך של 4.47 מיליון ש"ח) לא יילקח בחשבון במסגרת תביעה זו, מכיוון שהפסד זה נתבע במסגרת תביעה נוספת התלויה ועומדת. עוד צוין כי קיים בגין מקרקעין אלו מלאי זכויות שלא נוצל בעלות ריאלית של 17.96 מיליון ש"ח, לגביהן ניתנה הוראה מתאימה בפסק הדין החלקי.
 
113. העסקה בבילינסון – גוש 6366 חלקה 22 - בית המשפט חייב את לוזון והחברות לשלם לצאיג סך של 1.36 מיליון ש"ח, שמהווה מחצית מהרווח נטו, נכון ליום 31.12.2010, בצירוף ריבית והצמדה. זאת, בנוסף לזכויות מלאי מקרקעין שלא נוצלו, בעלות ריאלית של 4.1 מיליון ש"ח, שלגביהן ניתנה הוראת רישום מתאימה בפסק הדין החלקי.
 
114. העסקה בבילינסון – גוש 6366 חלקה 39 - בית המשפט לא נתן סעד כספי בקשר עם עסקה זו, אולם חזר ופסק כי חלקו של צאיג בעסקה זו הוא 50%, ומכאן שהוא זכאי למחצית מזכויות הבניה שהתקבלו לאחר שינוי הייעוד של הקרקע.
 
115. שעבוד הקרקע בנווה עוז - בית המשפט פסק כי לא נגרמו נזקים ולא נגרמה התעשרות של איזשהו צד כתוצאה מנטילת המשכנתא על המקרקעין, וזאת משום שהכספים שימשו למימון עסקה משותפת נוספת של הצדדים (עסקת גן חיים).
 
ב.         טענות הצדדים
116. בעלי הדין – מזה ומזה – טענו באריכות בסיכומיהם ביחס לכל אחת ואחת מהעסקאות הנ"ל, תוך שהם תוקפים, כל אחד לשיטתו, את חישוביו של בית המשפט המחוזי ביחס לסכומים שפסק. כך, מן העבר האחד, בני הזוג התרעמו על הסתמכותו ה"עיוורת" של בית המשפט המחוזי על חוו"ד כדורי והתעלמותו של בית המשפט מהפגמים שעלו במסגרת חקירתו הנגדית של רו"ח כדורי. לוזון והחברות, מן העבר השני, תקפו חישובים שונים שערך בית המשפט המחוזי, אשר לשיטתם הובילו לתשלומי כפל.
 
           לדידי, בנסיבות המקרה דנן, כאשר בית המשפט המחוזי דן ופסק ביחס לכל אחת מהעסקאות מהם הסכומים שלוזון והחברות שלשלו לכיסם ואיזה חלק מרווחים אלה עליהם לשלם לבני הזוג, הרי מידת התערבותה של ערכאת הערעור צריכה להיות מוגבלת ומצומצמת. ניתן להקיש לעניין זה, מנטייתו של בית משפט זה שלא להתערב בקביעות הערכאה הדיונית בראשי הנזק בתיקי נזיקין. כך, למשל, בע"א 741/10 כהן נ' צים חברת השיט הישראלית בע"מ, פסקה 8 (12.10.2010) נפסק:
 
"אין מדובר בבחינה לעומק של כל ראש נזק וכל תג ותג מבין ראשי הנזק הרבים, אלא בבחינה ממעוף הציפור שנועדה לבדוק אם קיימת חריגה בולטת מהמקובלות באחד מראשי הנזק. ערכאת הערעור לא תתערב בראש נזק כזה או אחר גם אם סברה כי ניתן היה לפסוק סכום שונה ממה שנפסק על ידי הערכאה הדיונית. רק אם נמצא כי נפלה טעות בולטת באחד מראשי הנזק, תתערב ערכאת הערעור באותו רכיב...
ערכאת הערעור בוחנת אם ההתערבות בראש נזק כזה או אחר או בקביעה כזו או אחרת של הערכאה הדיונית אכן מביאה לשינוי מהותי בתוצאה הסופית. כך, ייתכן כי בראש נזק אחד יש להגדיל את הפיצוי, ומנגד, יש להפחית את הפיצוי בראש נזק אחר, או שערכאת הערעור מצאה כי הערכאה הדיונית נקטה גישה נדיבה או גישה קפוצת יד במכלול ראשי הנזק או בקביעת שיעור הרשלנות התורמת, כך שאין לשנות את סכום הפיצוי הכולל למרות שהיה מקום להתערב בראש נזק כזה או אחר."
 
 
117. נכון הדבר שבכל הנוגע לראשי נזק אין מדובר בחישוב אריתמטי מדויק, להבדיל מהכנסות והוצאות, אותן לכאורה ניתן לסכום בצורה חשבונאית פשוטה. עם זאת, אני סבור כי כפי שנאמר בע"א 741/10 הנ"ל, במקרה כגון דא, כאשר קיימות מזה ומזה טענות חישוביות מצד בעלי הדין, וכאשר יש להניח כי גם אם יימצא שיש להתערב בראשי נזק כאלה או אחרים, הרי שלא יהיה בכך כדי לשנות את סכום הפיצוי הכולל, על ערכאת הערעור לבחון את פסק הדין של הערכאה הדיונית ממעוף הציפור, ולבדוק אם קיימת טעות או חריגה בולטת בפסק הדין, הא ותו לא. קל וחומר, שעה שמדובר בקביעות עובדתיות של בית המשפט המחוזי, באשר לשאלה איזה מהסכומים (הכנסות או הוצאות) הוכחו על ידי מי מבעלי הדין, אין מקום להתערבותה של ערכאת הערעור בעניינים כגון דא. להלן אתייחס למספר טענות מהותיות של הצדדים ביחס לקביעותיו של בית המשפט המחוזי בפסק הדין המשלים.
 
(15)  טענות בני הזוג ביחס לזכויותיהם במקרקעין שנמכרו באופן חלקי
א.        טענות הצדדים
118. אשר למגרשים הנמצאים בבילינסון – כאמור, בית המשפט המחוזי פסק בפסק הדין החלקי כי בני הזוג זכאים למחצית מן הזכויות במגרשים אלה. אלא שלוזון והחברות מכרו חלקים מן המקרקעין במהלך השנים שחלפו. בני הזוג טוענים בערעורם שלוש טענות חלופיות בהקשר זה: נטען כי הם זכאים לקבל 50% מהזכויותהמקוריות במקרקעין (כך שאם לדוגמא נמכרו 36% מחלקה 8 בגוש 6366, הרי שבני הזוג זכאים לקבל 50% מהזכויות המקוריות ואילו בידי לוזון ייוותרו 14% בלבד, שכן יש להעדיף את זכות הקניין של בני הזוג. לחילופין, מקום בו נמכרו יותר מ-50% מהזכויות המקוריות במקרקעין, טוענים בני הזוג כי הם זכאים לקבל את כלהזכויות בחלק שנותר בידי לוזון וכן את חלקם היחסי בתמורה שהתקבלה בגין המכירה. לחילופי לחלופין, ככל שייקבע כי בני הזוג זכאים לקבל 50% מהזכויות שנותרו בידי לוזון בעקבות המכירה, הרי שיש להתערב בסכום התקבולים שנפסק לטובתם.
 
119. לוזון והחברות טוענים כי לא ייתכן שבני הזוג (אשר לגישתם לא שילמו כלל בגין הקרקע) יקבלו גם את הרווחים לאחר ניכוי ההוצאות וגם ידרשו 50% מהקרקע. לדברי לוזון והחברות, הסעד שהעניק בית המשפט חורג מהסעד שהתבקש על ידי בני הזוג, שהוא היתר לפיצול סעדים בלבד, ללא סעד כספי. לפיכך, לשיטתם, יש להורות על ביטול חיוב לוזון בסכומים שנפסקו בגין מקרקעין אלה.
 
ב.         דיון והכרעה
120. לוזון התחייב בפני צאיג להעביר לו 50% מהזכויות במגרשים המדוברים. בהתחייבות למכירת נכס נוצר חיוב בין הקונה למוכר. החיוב המרכזי של המוכר הוא "למסור לקונה את הממכר ולהעביר לו את הבעלות בו" [סעיף 7 לחוק המכר, התשכ"ח-1968; ע"א 189/95 בנק אוצר החייל בע"מ נ' אהרונוב, פ"ד נג(4) 199, 242 (1999) (להלן: עניין אהרונוב)]. מאחר שמדובר במקרקעין, כאשר העסקה לא הסתיימה ברישום, הרי שהבעלות בנכס נשארה בידי ה"מוכר" (לוזון). ל"קונה" (צאיג) ישנה זכות ביושר בנכס מושא ההתחייבות למכר (עניין אהרונוב, עמ' 245). ה"קונה" אינו הבעלים בנכס, כל עוד לא נרשמו זכויותיו. הזכות שלו היא זכות של "מעין קניין" או "קניין שביושר" (שם, עמ' 247). בהיות הזכות בעלת אופי מעין קנייני, הרי שאם הנכס נמכר באופן שנשללה הזכות שביושר של הרוכש, הוא זכאי לדמי הנכס ממי שמכרו (שם, שם).
 
           מכאן נובע, כי בכל הנוגע למגרש שבו נמכרו למעלה מ-50% מהזכויות המקוריות, בני הזוג זכאים לחלק היחסי מהתמורה שהתקבלה מהמכירה. השאלה הנותרת היא, אם בני הזוג זכאים לכל החלק של המקרקעין שנותר בידי לוזון (משום שהיו זכאים ל-50% מהזכויות המקוריות במקרקעין) או שמא הם זכאים רק ל-50% מהחלק שנותר בידיו.
 
121. סעיף 27 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: חוק המקרקעין) קובע כי "מקרקעין שהם של כמה בעלים, בעלותו של כל אחד מהם לפי חלקו מתפשטת בכל אתר ואתר במקרקעין ואין לשום שותף חלק מסוים בהם". סעיף 34(א) לחוק המקרקעין מוסיף וקובע כי "כל שותף רשאי להעביר חלקו במקרקעין המשותפים, או לעשות בחלקו עסקה אחרת, בלי הסכמת יתר השותפים". נקודת המוצא היא, אם כן, כי בעלים משותף במקרקעין יכול להעביר אך ורק את חלקו שלו במקרקעין המשותפים. מושכלות יסוד הם כי אדם אינו יכול למכור את מה שאין לו. מכאן, שבעלים משותף ב-50% במקרקעין יכול למכור רק את חלקו הבלתי מסוים במקרקעין.
 
           ביישום לענייננו, ככל שהיה מדובר בבעלות משותפת במקרקעין, לוזון יכול היה למכור לצד ג', לכל היותר, 50% מהזכויות במקרקעין המשותפים לו ולצאיג, ואך ורק את חלקו שלו במקרקעין. דהיינו, בכל הנוגע לחלקה 8 בגוש 6366, שלוזון מכר 36% מהזכויות בה, לו היה צאיג הבעלים של המקרקעין, היה זכאי לקבל – בעין – 50% מהזכויות המקוריות. כמו כן, בכל הנוגע לחלקה 22 בגוש 6366, שלוזון מכר 77% מהזכויות בה, לו היה צאיג הבעלים של המקרקעין, היה זכאי לקבל את 23 האחוזים הנותרים מהזכויות המקוריות וכן את החלק היחסי בתמורה שהתקבלה בידי לוזון במסגרת המכר. גדר הספקות עולה מכיוון שצאיג לא היה הבעלים של המקרקעין, אלא הייתה בידו זכות אובליגטורית, אותה כינינו לעיל זכות "מעין קניינית" או "קניין שביושר". האם גם במקרה כזה זכאי צאיג לקבל בעין את מלוא החלק המקורי שאותו היה מקבל אלמלא המכירה של הזכויות לצד ג'?
 
           לדידי התשובה לכך היא חיובית, והדבר נלמד מדיני החוזים. כלל ידוע הוא, כי המשפט הישראלי רואה באכיפה סעד ראשון במעלה ואם האכיפה אינה אפשרית הרי העדיפות היא למתן סעד הקרוב במידה הרבה ביותר לשחזור תוצאותיו של החוזה אילו היה המפר מקיים אותו [ע"א 5131/10 אזימוב נ' בנימיני, פסקה 14(7.3.2013)]. הזכות האובליגטורית של צאיג היא זכות חוזית, שחלים עליה דיני התרופות. מכאן שצאיג היה זכאי לדרוש אכיפה בעין של ההסכם בינו ובין לוזון, ובין היתר, את הזכות לקבל בעין (על דרך של רישום) את 50 האחוזים הבלתי מסוימים שלו במקרקעין (להבדיל מתמורתם הכספית). לסיכום עניין זה: בני הזוג זכאים לרישום 50% מהזכויות המקוריות בחלקה 8 ויתרת הזכויות שנותרה בידי לוזון בחלקה 22.
 
 
 
(16)  טענות החברות – נכסים שקיים בהם מלאי של זכויות במקרקעין
א.        טענות הצדדים
122. החברות טוענות בערעורן על פסק הדין המשלים, כי בית המשפט המחוזי החיל את העיקרון שלפיו יש להתחשב בהוצאות שהוצאו במהלך השנים על ידי החברות ולוזון לגבי נכסים שמומשו בפועל, אולם משום מה לגבי נכסים שבהם קיים מלאי של זכויות במקרקעין, שלא מומש, עיקרון זה לא הוחל. מדובר במגרש בגני תקווה (גוש 6717 חלקה 39), בנווה עוז (גוש 6371 חלקה 4) ובבילינסון (גוש 6366 חלקות 8, 22 ו-39). לטענת לוזון והחברות, בנכסים אלה קיימים מלאים של זכויות מקרקעין שעלותם הריאלית למעלה מ-30 מיליון ש"ח, אולם בית המשפט נמנע מלחייב את בני הזוג לשאת בחלקם היחסי בעלות זו, בשיעור של 50%. לטענת החברות ולוזון, אין כל בסיס להבחנה שנוצרה בין נכסים שנמכרו לבין נכסים שבהם הזכויות טרם נמכרו. באלה גם באלה יש לחייב את בני הזוג בחלקם בהוצאות.
 
123. במענה, ציינו בני הזוג, כי לאחר פסק הדין המשלים הגישו לוזון והחברות תביעה נוספת נגד בני הזוג, במסגרתה עתרו לחייב את בני הזוג בסך של למעלה מ-19 מיליון ש"ח, בגין אותו מלאי מקרקעין שלא נוצל, ומכאן שצדק בית המשפט המחוזי כשקבע שאין מקום לדון ולהכריע בסוגיה זו, משזו מתבררת במסגרת תביעה פרטנית שהוגשה על ידי לוזון והחברות.
 
ב.         דיון והכרעה
124. עיון בתביעה שהגישו לוזון והחברות לבית המשפט המחוזי בתל-אביב במסגרת תא"ק 29501-07-14 מעלה כי אכן, הסעדים הכספיים המבוקשים שם נובעים בדיוק מעילה נטענת זו - של השתתפות בהוצאות בהן נשאו התובעים בגין העלות הריאלית של זכויות הבנייה, אשר לא מומשו. מכיוון שההליך דשם ממתין להכרעה בערעורים דנן, נראה לי שנכון יהיה שטענות אלה תתבררנה על ידי בית המשפט המחוזי בתל-אביב במסגרתו של התיק דנן.
 
(17)  זהות הגורם המשלם
125. בית המשפט פסק, שעל אף שקיימת אישיות נפרדת לחברות וללוזון, בפועל, מי שניהל את כל העסקים, שלט בחברות והקים אותן לצרכיו, היה לוזון. על כן, נפסק כי לוזון והחברות יחויבו ביחד ולחוד בתשלום הכספים שנפסקו לטובת בני הזוג.
 
126. החברות מלינות נגד קביעה זו, וחוזרות וטוענות כי הקביעה לגבי השותפות בנכסים הרשומים על שמן, לרבות החישובים שבוצעו בפסק הדין המשלים, נעשתה מכוח מסמך שהחברות כלל אינן צד לו. ודאי שלא הייתה הצדקה לחייב אותן ביחד ולחוד עם לוזון ביחס לעסקאות שבוצעו בנכסים שאינם רשומים על שמן, כך נטען.
 
127. מנגד, בני הזוג חוזרים על תגובתם לפיה מדובר בטענה כבושה, ואף מצביעים על כך שהתשלום לפי פסק הדין החלקי בוצע על ידי ע. לוזון בלבד, ולא על ידי לוזון באופן אישי, דבר המחזק את טענתם להיעדר הפרדה בין לוזון ובין החברות.
 
128. בעניין זה אין לי אלא להפנות אל האמור בפסקאות 36-35 לעיל. כאמור, בנסיבות המקרה דנן, אני סבור כי צדק בית המשפט קמא בקביעתו כי לוזון והחברות יחובו ביחד ולחוד כלפי בני הזוג, זאת נוכח הזהות הקיימת ביניהם ועירוב העסקים בין לוזון ובין החברות. זהות זו מתחדדת נוכח העובדה שהחיוב הכספי לפי פסק הדין החלקי בוצע כולו על ידי חברת ע. לוזון, מבלי לערוך הפרדה בין החייבים. 
 
(18)  הוצאות משפט
א.        קביעותיו של בית המשפט המחוזי
129. כאמור, בפסק הדין החלקי חייב בית המשפט המחוזי את לוזון והחברות לשאת בשכר טרחת עורך-דין של בני הזוג בסך של 200,000 ש"ח וכן בהוצאותיהם, אותן ישום הרשם. לאחר סאגה שבמסגרתה הוגשו שלושה ערעורים על החלטותיהם של הרשמים בעניין שומת ההוצאות, הגיעו הצדדים להסכמה – בהמלצת בית המשפט המחוזי – לפיה מבלי שכל צד מוותר על טענה מטענותיו, ישלמו לוזון והחברות לבני הזוג סך של 650,038 ש"ח, המשקפים את החלק היחסי של האגרה. כן הסכימו הצדדים כי בני הזוג יהיו רשאים לטעון, כי הם זכאים לתשלום יתרת האגרה המשקפת את הסעדים הנוספים שבתביעתם, למעט הסעדים שבגינם לא הוגש על ידם ערעור לבית המשפט העליון, וכן כי לוזון והחברות יהיו רשאים לטעון כי הם זכאים להחזר הסכום ששולם על ידם, כולו או חלקו, והכל בהתחשב בתוצאות הערעור על פסק הדין החלקי ו/או בהתאם לתוצאות פסק הדין המשלים. להסכמות אלה ניתן ביום 24.4.2013 תוקף של פסק דין.
 
           בפסק הדין המשלים קבע בית המשפט המחוזי כי נוכח דרך התנהלותם של הצדדים, כל צד יישא בהוצאותיו וכן הורה כי על בני הזוג להשלים את האגרה כתוצאה מפסק הדין הכספי לעניין מתן החשבונות.
 
ב.         טענות בני הזוג
130. בני הזוג קובלים נגד פסיקתו של בית המשפט המחוזי בפסק הדין המשלים, שכן לדבריהם לא נקבע כל טעם ראוי לשלול מהם את הוצאותיהם, שעה שנפסקו לטובתם כ-5.5 מיליון ש"ח במסגרת פסק הדין, היינו, הם זכו בתביעה. עוד טוענים בני הזוג, כי לא היה מקום להפחית, באופן יחסי לזכייתם, את סכום ההוצאות שבגינן נפסק להם תשלום (הערעור מופנה כנגד סכום האגרה), ועל לוזון והחברות לשלם לבני הזוג את מלוא סכום ההוצאות.
 
ג.         טענות לוזון והחברות
131. לוזון והחברות סבורים כי אין מקום להתערב בסוגיית ההוצאות בפסק הדין המשלים, שכן מדובר בעניין המסור לשיקול דעתו של בית המשפט שיושב בדין. בנוסף לכך, לגישתם, סכום ההוצאות שנפסק לטובת בני הזוג בפסק הדין החלקי גבוה מספיק. עוד מוסיפים לוזון והחברות, כי כבר נקבע והוכרע כי לרשם יש סמכות להפעיל שיקול דעת בנושא גובה ההוצאות שעל הנתבע לשלם מקום שבו הזכייה בתביעה היא חלקית. 
 
ד.         דיון והכרעה
132. סוגיית פסיקת ההוצאות ושיעורן מוסדרת בפרק ל"ד לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: התקנות), כאשר נקודת המוצא היא כי "בתום הדיון בכל הליך, יחליט בית המשפט או הרשם, לענין שלפניו, אם לחייב בעל דין בתשלום שכר טרחת עורך דין והוצאות משפט (להלן – הוצאות) לטובת בעל דין אחר, אם לאו" (תקנה 511(א) לתקנות). תקנת משנה 511(ב) מוסיפה וקובעת כי "החליט בית המשפט או הרשם לחייב בעל דין בהוצאות, רשאי הוא לקבוע את סכום ההוצאות לפי שיקול דעתו, בכפוף לאמור בתקנה 512" [ההדגשה אינה במקור – י.ד.].
 
           תקנה 512(א) לתקנות עורכת את ההבחנה בין הסכום המיוחס לשכר טרחת עורך-דין ובין הסכום המיוחס ל"הוצאות המשפט", וקובעת כי בית המשפט יפסוק "כל אחד מהם בנפרד בסכום כולל" [לעניין ההבחנה ביניהם ראו: ע"א 9535/04 סיעת "ביאליק 10" נ' סיעת "יש עתיד לביאליק", פ"ד ס(1) 391, 400-397 (2005) (להלן: עניין סיעת ביאליק)]. הסיפא לתקנה זו מתייחסת לנושא שיעור שכר טרחת עורכי הדין וקובעת כי ככלל "לא יפחת סכום שכר הטרחה מן התעריף המינימלי שנקבע לענין שכר טרחת עורך דין בכללי לשכת עורכי הדין (התעריף המינימלי), התשל"ז-1977 (להלן – התעריף המינימלי), זולת אם הורה בית המשפט, מטעמים מיוחדים שיירשמו, על תשלום סכום קטן מהסכום האמור".
 
           תקנת משנה 512(ב) לתקנות מתווה קווים מנחים לקביעת שיעור ההוצאות על ידי בית המשפט או הרשם, ולפי האמור בה, על בית המשפט או הרשם להתחשב "בשווי הסעד השנוי במחלוקת בין בעלי הדין ובשווי הסעד שנפסק בתום הדיון, ויהא רשאי להתחשב גם בדרך שבה ניהלו בעלי הדין את הדיון".
 
133. כאן מגיעים אנו לשאלה מיהו בעל הסמכות שיקבע את סכום הוצאות המשפט, ובעניין זה חל בשנת 2016 שינוי, כפי שיפורט להלן. עד לתקנות סדר הדין האזרחי (תיקון מס' 3), התשע"ו-2016 (ק"ת 7661 עמ' 1155-1154), תיקון שנכנס לתוקף ביום 23.6.2016, חלה תקנה 513 לתקנות שקבעה:
 
"513. הטיל בית המשפט או הרשם הוצאות משפט מבלי לפרש את סכומן, יהא סכום הוצאות המשפט צירופם של אלה, זולת אם קבע בית המשפט או הרשם הוראה אחרת:
(1) אגרות בית המשפט, הוצאות רישום של פרוטוקול בית המשפט, העתקתו או צילומו, דמי המצאת כתב בי-דין לפי תקנה 475א, מס בולים, שכר בטלה של עדים, שכר רופאים ומומחים אחרים, דמי לינה ודמי נסיעה של אלה בישראל וכל הוצאה אחרת הרשומה כדין בתיק התובענה – כפי שקבע המזכיר הראשי של בית המשפט לפי החומר שבתיק, בלי צורך בבקשה ושלא בפני בעלי הדין;
(2) שאר הוצאות המשפט כפי ששם הרשם, לפי בקשה בכתב או בעל-פה ולאחר שנתן לבעלי הדין הזדמנות להשמיע טענותיהם, אם היה סבור שהוצאות המשפט האמורות היו סבירות ודרושות לניהול המשפט" [ההדגשות אינן במקור – י.ד.].
 
 
           הפרקטיקה שנתגבשה הייתה, שהשופט שנתן את פסק הדין היה מעביר את שומת ההוצאות לרשם – כפי שנעשה, באופן חלקי, גם במקרה דנן. על פרקטיקה זו נמתחה ביקורת [ראו למשל דברי השופט י' עמית בע"א 1593/11 ניר שיתופי אגודה ארצית שיתופית להתיישבות עובדים עבריים בישראל בע"מ נ' דירות נ. שקד בע"מ, פסקה 9 (7.8.2013); ע"א 5601/13 לדני נ' רמת חובב, מועצה מקומית תעשייתית, פסקה 16 (22.4.2014)]. כאמור, בשנת 2016 בוטלה תקנה 513 ובמקומה באה תקנה 512(ד) לתקנות, המורה כדלקמן:
 
"(ד) סכום הוצאות המשפט ייקבע בידי השופט או הרשם שנתן את ההחלטה בדבר הטלת הוצאות (להלן – ההחלטה); לא התאפשר הדבר, ייקבע סכום הוצאות המשפט בידי רשם ויהיה צירופם של אלה, זולת אם קבע אחרת בית המשפט או הרשם שנתן את ההחלטה:
(1) אגרות בית המשפט, הוצאות רישום של פרוטוקול בית המשפט, העתקתו או צילומו, דמי המצאת כתב בי-דין לפי תקנה 475א, שכר בטלה של עדים, שכר רופאים ומומחים אחרים, דמי לינה ודמי נסיעה של אלה בישראל וכל הוצאה אחרת הרשומה כדין בתיק התובענה לפי החומר שבתיק, בלי צורך בבקשה שלא בפני בעלי הדין;
(2) הוצאות משפט אחרות, אם היו, ייקבעו לפי בקשה בכתב או בעל פה ולאחר שמי שדן בבקשה נתן לבעלי הדין הזדמנות להשמיע את טענותיהם וראה כי ההוצאות האמורות היו סבירות ודרושות לניהול המשפט".
 
 
           ההבדל העיקרי, אם כן, בין תקנה 513 (שבוטלה) לבין תקנה 512(ד), הוא הגבלת האפשרות להטיל את מלאכת פסיקת ההוצאות בהליך אזרחי על רשם בית המשפט. אמות המידה שיש להפעיל בפסיקת הוצאות לא השתנו [ראו: רע"א 5188/16 אי.די.בי. חברה לפתוח בע"מ נ' כבירי שמיע, פסקה 7 (13.10.2016)].
 
134. כאמור, בענייננו הבחין בית המשפט קמא בין שני הרכיבים – שכר טרחת עורכי דין, בגינו פסק לבני הזוג (במסגרת פסק הדין החלקי) סך של 200,000 ש"ח; ויתר ה"הוצאות", שאת שומתן הטיל על רשם בית המשפט המחוזי. גדר המחלוקת בענייננו מתחלק לשלוש שאלות: (1) האם – כטענת לוזון והחברות – יש מקום להתערב בסכום של 200,000 ש"ח שפסק בית המשפט המחוזי כשכר טרחת עורכי דין בגדרי פסק הדין החלקי; (2) האם – כטענת בני הזוג – היה מקום לפסוק לטובתם סכום נוסף במסגרת פסק הדין המשלים, ולא לקבוע כי "כל צד יישא בהוצאותיו"; (3) האם היה מקום להפחית את תשלום האגרה שחויבו לוזון והחברות לשלם לבני הזוג, נוכח העובדה שמבחינת חיוב כספי (שבגין רכיב זה שולמה האגרה), נדחתה מרבית תביעתם במסגרת פסק הדין החלקי.
 
135. עניין סיעת ביאליק נותן, לדידי את המענה לשתי השאלות הראשונות (שם, עמ' 395):
 
"לא אחת נקבע כי רק במקרים חריגים תתערב ערכאת הערעור בפסיקת הוצאות... עמדה זו של ערכאות הערעור נובעת מכך שלערכאה הדיונית ניתן שיקול דעת רחב ואף רחב מאוד בשאלה מה סכום ההוצאות ושכר הטרחה שיושת על בעל הדין שהפסיד בדינו... העניין פשוט וברור: הערכאה הדיונית היא זו שבפניה נשמע ההליך, והיא זו המודעת לדרך התנהלותם של בעלי הדין וליתר הגורמים המשפיעים על קביעת שכר הטרחה וההוצאות. בין גורמים אלה יש למנות את אופייה של התובענה ומידת מורכבותה, הסעד המבוקש והיחס בינו לבין הסעד שנפסק, היקף העבודה שהושקעה על ידי בעל הדין בהליך ושכר הטרחה ששולם או שבעל הדין התחייב לשלמו."
 
 
136. בית המשפט המחוזי היה מודע היטב לאופי התביעה, למידת מורכבותה, להיקף העבודה שהשקיעו הצדדים ולאופן התנהלותם בהליך שלפניו. בהתאם לכך, פסק בגין השלב הראשון של ההליך סכום משמעותי כשכר טרחת עורכי דין, ובהתחשב באותם פרמטרים גם ראה לנכון לקבוע כי כל צד יישא בהוצאותיו בגין השלב השני. איני רואה מקום להתערב בקביעותיו אלה של בית המשפט המחוזי – לכאן או לכאן.
 
137. אשר לשאלה השלישית, הנוגעת לסמכות הרשם להפחית את הסכום שבו יחויבו לוזון והחברות בגין האגרות בהן נשאו בני הזוג; תקנה 512(ד)(1) לתקנות (ולפניה תקנה 513(1)) מונה רשימה של הוצאות אשר בהיעדר הוראה אחרת של בית המשפט או הרשם ייפסקו לבעל הדין הזוכה במלואן. זאת, להבדיל מתקנת משנה (2), המתייחסת להוצאות אשר בית המשפט או הרשם רשאי לפוסקן או שלא לפוסקן וכן להפחית מהן, לפי שיקול דעתו, אם מצא כי הן אינן סבירות או כי לא היו הכרחיות לניהול ההליך. גדר המחלוקת בעניינו נוגע לשאלה האם קביעתו של בית המשפט המחוזי "אותן ישום הרשם" מהווה "קביעה אחרת" שמכוחה מוסמך הרשם להפחית מסכום האגרה ששולם, היינו, האם סמכותו של הרשם במסגרת תקנת משנה (1) היא טכנית-חישובית בלבד, קרי, על הרשם לסכום את סכום ההוצאות לפי סוגי ההוצאות המנויים בסעיף משנה זה, או שמא יש לרשם סמכות להפחית מההוצאות המנויות בסעיף, לפי שיקול דעתו.
 
           ברע"א 2993/04 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' לונדנר, פ"ד נח(5) 49, 53-52 (2004) השיבה השופטת א' פרוקצ'יה (בשבתה כדן יחיד) בשלילה על השאלה אם הרשם מוסמך להפחית מסכום האגרה ששולם, כשהוראתו של בית המשפט שנתן את פסק הדין הייתה לאקונית ולפיה על הרשם לשום את ההוצאות. גישה זו נותנת משקל ממשי להבדל הניסוחי בין תקנת משנה (1), המכפיפה את שיקול הדעת של הרשם ל"הוראה אחרת" של בית המשפט שנתן את ההחלטה, לבין תקנת משנה (2) אשר קובעת במפורש כי גם אם לא ניתנה "הוראה אחרת", שומת ההוצאות כפופה להיותן "סבירות ודרושות לניהול המשפט" [ראו גם: רע"א 519/08 ח'ורי נ' עוואד, פ"ד סד(1) 479, 491-489 (2010)].
 
           כשלעצמי, אני סבור כי גם בכל הנוגע לשומת האגרות שאותן על בעל הדין ש"הפסיד" בהליך לשלם ל"זוכה" יש מקום, לעתים, להפעיל שיקול דעת. כך, לא יהיה זה הוגן, שתובע שהגיש תביעה כספית מנופחת ומוגזמת, ובסופו של יום זכה באחוז מזערי מתוכה, יזכה בהשבת מלוא האגרה ששילם מאת הנתבע. עם זאת, שיקול דעת זה נתון לשופט שנתן את ההחלטה, ואם הוטלה המשימה על הרשם, הרי הסמכות להפחית מההוצאות המנויות בתקנת משנה (1) כפופה להוראה מפורשת של בית המשפט שנתן את ההחלטה. קביעה לפיה הרשם "ישום את ההוצאות" אינה מהווה, לטעמי הוראה אחרת לצורך כך. על בית המשפט הנותן את פסק הדין או ההחלטה ליתן דעתו לכך ואם בכוונתו לאפשר שיקול דעת בשומת ההוצאות המנויות בתקנת משנה (1), עליו להורות כן במפורש. יצוין, כי החלטת בית משפט זה ברע"א 5033/11 סריגי ציביאק בע"מ נ' בנק לאומי לישראל (14.12.2011), אליה הפנו לוזון והחברות, אינה יכולה להועיל להם, שכן כל שנפסק שם הוא ששומת ההוצאות, שטרם נפסקה באופן סופי, אינה עניין המצדיק מתן רשות ערעור בגלגול שלישי.
 
           מלים אחרות, בענייננו, מקום שבית המשפט שנתן את פסק הדין קבע כי הרשם "ישום את ההוצאות", לא היה הרשם מוסמך להפחית מסכום האגרה. אשר על כן, אציע לחבריי לקבל את הערעור של בני הזוג בנקודה זו ולהורות ללוזון ולחברות לשלם לבני הזוג את מלוא האגרה ששילמו האחרונים עד למועד מתן פסק הדין החלקי (זאת מכיוון שבית המשפט המחוזי פסק, במסגרת פסק הדין המשלים, כי על בני הזוג להשלים את סכום האגרה, אולם לא הורה כי על לוזון והחברות לשלם לבני הזוג סכום זה).
 
(19)  סיכום
138. מפאת אורכו של פסק הדין, אציין להלן את העניינים בהם מצאתי לנכון להתערב בקביעותיו של בית המשפט המחוזי (יצוין כי חלק מהסעדים כבר אינם רלוונטיים לאחר מתן פסק הדין המשלים); ואילו ביתר הדברים, אציע לחבריי להותיר את פסק הדין החלקי ופסק הדין המשלים בעינם.
 
(1)     בע"א 4405/12 יש לקבל, באופן חלקי, את ערעורן של החברות ולקבוע כי חובת מתן החשבונות ביחס לנכס בגן חיים חלה על לוזון באופן אישי ולא על החברות;
 
(2)     בע"א 4405/12 ובע"א 4412/12 יש לקבל, באופן חלקי, את ערעוריהם של לוזון ושל החברות ולקבוע כי ביחס לנכס ברחוב רוטשילד בפתח-תקווה זכאים בני הזוג לסעד של מתן חשבונות לתקופה של שבע שנים עובר להגשת התביעה (ממרץ 1999 בלבד);
 
(3)     בע"א 4405/12 ובע"א 4412/12 יש לקבל, באופן חלקי, את ערעוריהם של לוזון ושל החברות ולקבוע כי ביחס לנכס ברחוב רוטשילד בפתח-תקווה זכאים בני הזוג לקבל אך ורק 50% מהזכויות של לוזון ושל חברת ע. לוזון בחברת צריחי רוטשילד, להבדיל מ-50% מהזכויות במקרקעין;
 
(4)     בע"א 4405/12 ובע"א 4412/12 יש לקבל, באופן חלקי, את ערעוריהם של לוזון ושל החברות ולקבוע כי צו מתן החשבונות בכל הנוגע לשימוש בכספי המשכנתא שניטלה כנגד הנכס בנווה עוז (חלקה 477 גוש 6371) יינתן בהתייחס לתקופה שמחודש מרץ 1999 ואילך. 
 
(5)     בע"א 4405/12 ובע"א 4412/12 אציע לחבריי לקבל את הערעור באופן חלקי ולהורות כי בני הזוג יישאו בכל מס או תשלום החל על קונה מקרקעין, ככל שיחול, כתוצאה מהעברת הזכויות במקרקעין על שמו.
 
(6)     בע"א 4502/14 אציע לחבריי לקבל את הערעור של בני הזוג ביחס למגרשים בבילינסון, באופן חלקי, ולקבוע כי הם זכאים לרישום 50% מהזכויות המקוריות בחלקה 8 בגוש 6366 וכן לרישום יתרת הזכויות שנותרה בידי לוזון בחלקה 22 בגוש 6366.
 
(7)     בע"א 4502/14 אציע לחבריי לקבל את הערעור של בני הזוג באופן חלקי ולהורות ללוזון ולחברות לשלם לבני הזוג את מלוא סכום האגרה ששילמו האחרונים עד למועד פסק הדין החלקי.
 
139. אשר לסוגיית ההוצאות בהליכי הערעור דנן; חככתי בדעתי כיצד ראוי לחלק את נטל ההוצאות בין בעלי הדין. מצד אחד, התביעה שכנגד של לוזון והחברות נדחתה במלואה, ורבות מטענות ההגנה שלהם ביחס לתביעת בני הזוג נדחו אף הן. מצד שני, מבחינת הסעדים האופרטיביים שנתבעו, זכו בני הזוג באופן חלקי בלבד, וכן "נהנו" מהוצאות בסך 200,000 ש"ח והחזר הוצאות ריאליות כמפורט לעיל. לאחר ששקלתי את הדברים, לרבות אופן התנהלות הצדדים במסגרת ההליכים המשפטיים, הגעתי לכלל מסקנה כי צדק בית המשפט המחוזי כשקבע כי כל צד יישא בהוצאותיו, וכך אציע לחבריי שנורה גם ביחס להליכי הערעור דנן.
 
 
                                                                                      ש ו פ ט
 
השופט נ' סולברג:
 
1.        אני מצטרף לפסק הדין של חברי, השופט י' דנציגר, ואם באתי להוסיף הערות מספר, אין זאת אלא משום הבעיה העקרונית הניכרת על פני הדברים; גם חברי עמד עליה, גם בית המשפט המחוזי: היזקקותו של בית המשפט לדון ולהכריע בסכסוך שבו נהגו הצדדים משני עברי המתרס שלא כשורה, פעלו שלא כדין, אֵלו כלפי אֵלו וכולם כאחד כלפי הרשויות, באופן המונע בירור יעיל והולם של הסכסוך ביניהם.
 
2.        כפי שציין חברי, הצדדים התנהלו במהלך השנים באורח נפתל, לא תיעדו כיאות את עסקאותיהם, עשו וחדלו מ'שיקולי מס' לא כשרים; רב הנסתר על הגלוי. בגילוי לב כותב חברי שאין זה מן הנמנע שפסק הדין אשר יֵצא תחת ידינו לא ישקף את התמונה העובדתית כהווייתה (פסקה 15 לחוות דעתו). אין לדעת אם נעשה משפט צדק. בית המשפט המחוזי תיאר את הקושי שעמד לפניו בפסקה ג לפסק הדין החלקי:
 
 
"ולפני דיון אציין התרשמותי מהצדדים ומעסקאותיהם, שתנחה אותי בהערכת העדויות, המסמכים והנתונים:
המדובר בשני צדדים עסקיים, שכוונתם היתה לעסוק בדלא-ניידי למקסום רווחים והשקעות.
לצערי הרב, התנהלות הצדדים בסופו של יום הינה מוזרה בכך שבמקום לערוך התחשבנות אמת ביניהם, ביהמ"ש הוא זה ש"נבחר" לעשות כן ולא רו"ח כפי שהציע מותב זה בתחילת הדרך.
ברם, גם לביהמ"ש אני משוכנעת שלא הוצגה מלוא הגירסה הנכונה מספרית ע"י שני הצדדים:
הן מתוקף "יחסי האמון" שנוצרו ביניהם ולא חייבו מסמכים, הן מכיוון שמסמכים אם היו לא נשמרו, הן מכיוון שמסמכים לא שיקפו את המצב הנכון בשטח, הן מכיוון ש"שיקולי מס" היו ב"תכנון" העסקאות מצד שני הצדדים על כל הפרשנות הרחבה שניתן לנסוך לתוך "שיקולי מס".
מכיוון שדעתי אינה נוחה מהתנהלות שני הצדדים, ולמרות הזמן הרב שעבר, נראה לי שיש מקום להעביר פס"ד זה למס הכנסה כדי שיבחן הן את העבר, אם זה אפשרי, וכן ייקח לתשומת לבו בעתיד התנהלויות עתידיות של מי מהצדדים" (ראו גם את דברי בית המשפט המחוזי בפתח פסק הדין המשלים).
 
3.        האם ראוי לבית המשפט להעניק סעד לבעלי-דין שזו דרכם, שכך התנהלו? חברי עמד על השיקולים הנוגעים לשאלה, מנקודת המבט של דיני החוזים הבלתי-חוקיים: מחד גיסא, עומדת רתיעתו – לעיתים עד כדי סלידה – של בית המשפט מליתן סעד למי שעשה מעשים המנוגדים לחוק; מאידך גיסא, עומד הצורך לעשות משפט צדק בין בעלי-הדין הניצים הקונקרטיים, שלא יהא חוטא נשכר. לשון אחר: המתח במצב זה הוא בין צדק פרטני, לבין שיקולים ואינטרסים כלליים יותר (ראו בהרחבה: ע"א 6667/10 טנדלר נ' קוזניצקי, פסקאות 19-14 וההפניות שם (12.9.2012); ע"א 4305/10 אילן נ' לוי, פסקאות 19-16 לפסק הדין של השופט ע' פוגלמן, וההפניות שם (9.5.2012)). ברם, לדידי, הבעיה בעניין שלפנינו אינה מתמצה באיזון בין שיקולים אלו; אבקש אפוא להאיר את הנושא מזווית נוספת.
 
4.        הסוגיה של חוזה בלתי-חוקי, בדומה לסוגיות נוספות שלגביהן נאמר "מעילה בת עוולה לא תצמח זכות תביעה" (ex turpi causa non oritur action), אינה נגועה בהכרח בעמימות עובדתית. לרוב, עד מהרה מתברר לבית המשפט מצב הדברים לאשורו: פלוני ואלמוני כרתו חוזה לשם מטרה בלתי-חוקית, על מנת להונות את שלטונות המס וכיוצא בזה. או אז מתעוררת השאלה אם יש להעדיף את מלאכת עשיית הצדק הפרטנית שבין פלוני ואלמוני, או שמא לשקול שיקולים מערכתיים כלליים יותר, הכל בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה ומקרה. בענייננו המצב שונה: התנהלות הצדדים מקשה על בית המשפט לקבוע את התמונה העובדתית – מה היתה מערכת היחסים המדויקת שבין הצדדים לאשורה. בית המשפט עומד נבוך אל מול הררי ראיות ושברי ראיות שהונחו לפניו, ומבקש לחלץ מתוכם תמונה עובדתית אמינה וקוהרנטית. כל זאת, כאשר ההתנהלות הקלוקלת של הצדדים ידועה לו, ומידת האמון שהוא נותן למיני הראיות הללו מלכתחילה אינה רבה. כיצד ינהג? האם עליו להעניק סעד למי שבהתנהלותו-שלו פגע באופן ממשי ביכולת להעניק סעד שישקף דברים כהווייתם?
 
5.        בית המשפט נועד לשרת את הציבור כולו. זו נקודת המוצא לדיון: הציבו"ר, כראשי התיבות, מורכב מצדיקים, בינוניים ורשעים (מובא בשם האר"י ז"ל). מאז ומקדם, לא הכל צדיקים, אלא גם בינוניים ורשעים, רמאים וזייפנים. אף על-פי כן "סמכות לדון שניתנה לשופט על פי החוק, יש בה גם משום הטלת חובה עליו למלא תפקידים אלה" (אליהו הרנון "כיצד על שופט לנהוג כאשר אינו יודע אם להאמין לתובע או לנתבע?" הפרקליט כא 415, 416 (התשכ"ה)). שופט אינו רשאי למשוך ידו ולהימנע מהכרעה. יש בכך משום denial of justice. ישנן שיטות משפט שבהן הדבר עלול לעלות כדי עבירה פלילית (שם; ראו Code Civil, Art. 4). תפקידו של השופט הוא לשאת את הציבור על כתפיו, "כאשר ישא האומן את היונק" (במדבר יא, יב). התמימות מאיתנו והלאה. טבעו של אולם המשפטים הוא, שלא כל הדברים הנשמעים בו – הם אמת לאמיתה; אולי רק מיעוטם הם כאלה. אף על-פי כן, השופט מצוּוה לבור את התבן מן הבר, לנפות את העדויות ולגבש ממצא עובדתי והכרעה משפטית. כך הם מעשים שבכל יום ויום בבתי המשפט שבכל אתר ואתר.
 
6.        נקודת מוצא נוספת לדיוננו היא שבמסגרת המלאכה השיפוטית נופל לעיתים ספק. יש והספק נובע מן הקושי אם לבכּר את גרסתו של תובע או של נתבע. יש ומקור הספק הוא בתמיהות העולות בלבו של שופט למראה ראיות ולמשמע עדויות, כשאין באף אחת מן הגרסאות כדי ליתן להן מענה. במצבים אלו, בדרך כלל, יפעיל השופט את הכללים המקובלים הנוגעים לנטל הראיה. נטל הראיה מוטל ברגיל על התובע, המבקש להוציא מחברו, ואם התמונה הראייתית אינה ברורה – לאחר חקירה ודרישה – הרי שנטל הראיה יחרוץ את גורלו של המשפט. אם כן, הבירור הראייתי תחילה, ורק בהיכּשלוֹ –יֵחרץ הדין לפי כללי נטל הראיה. אכן, כבר נאמר על בתי המשפט "ששומה עליהם למצות את כל הניתן, עד שייתנו לנטל הראיה – באשר הוא – להכריע" (ע"א 595/88 אדרי נ' חסקל, פ"ד מז(5) 333, פסקה 10 (1993)).
 
7.        ענייננו שונה במקצת, וזאת מחמת שני טעמים. ראשית, מלאכת גיבוש התמונה העובדתית נתקלת בקושי, הנובע הן מהתנהלותם של בעלי-הדין במהלך עסקיהם הרגיל, הן מהיקף החומר שהציגו לבית המשפט. נוצרו סתירות בין ראיות, עדויות ומסמכים, ובית המשפט לא הצליח ליישבן. ודוק: אין ניתן להטיל את האשמה בגין המצב שנוצר על אחד מבעלי-הדין יותר מאשר על זה שכנגדו. הערפל העובדתי אינו תוצר של ניסיון רמייה נקודתי, אלא פועל יוצא מדרך התנהלות שיטתית שבה בחרו בעלי-הדין להלוך בכוונת מכוון. בכך הם פגעו באופן אינהרנטי ביכולתו של בית המשפט לעשות משפט צדק עבורם. שנית, דרך ההתנהלות הזו אינה לגיטימית; היא נעשתה, בין היתר, על מנת להונות את שלטונות המס, ואולי גם לצרכים מפוקפקים אחרים. נקודה זו מעלה, בנוסף להיבט העובדתי, גם היבט נורמטיבי: האם ראוי לבית המשפט להעניק סעד למי שכך התנהל? כפי שציין בית המשפט המחוזי, את התוצאות השליליות של מעשיהם בחרו הצדדים 'להפיל' על בית המשפט, במקום לפתור את הסכסוכים ביניהם: "התנהלות הצדדים בסופו של יום הינה מוזרה בכך שבמקום לערוך התחשבנות אמת ביניהם, ביהמ"ש הוא זה ש"נבחר" לעשות כן ולא רו"ח כפי שהציע מותב זה בתחילת הדרך". בעלי-הדין מתנהלים שלא כשורה, כאמור, אהדדי, וכך גם כלפי הרשויות; ולאחר מכן מצופה מבית המשפט להשקיע משאבים ומאמצים ולהכריע ביניהם. ודוק: אין מדובר במאמצים סטנדרטיים של ניהול משפט, בדרך שגרה, מכיון שבעקבות ה'בלאגן' הראייתי נדרשת השקעה יתירה של ימי דיונים ושעות של כתיבה על מנת לנסות ולחלץ מסקנות נכונות. השאלה נשאלת גם מנקודת ראות מערכתית: האם ראוי להשקיע משאבים רבים כל כך בסכסוך מעין זה, על חשבונם של בעלי דין אחרים הממתינים לתורם, במערכת שגם כך עמוסה לעייפה?
 
8.        התשובה לשאלות אלו אינה פשוטה. כאמור, מבית המשפט מצופה להגיע להכרעה עובדתית, ואם אין בכוחו לעשות כן – להכריע בהתאם לנטל הראיה. ברם, כפי שצוין לעיל, יש מצבים נדירים שבהם בית המשפט מונע עצמו מליתן סעד, בשל עוולתו של הבא בשעריו. כאשר עסקינן בחוזה בלתי-חוקי, נתון מרחב של שיקול דעת לבית המשפט בנוגע לכך, לפי האמור בסעיפים 31-30 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973. שיקול דעת דומה הוכר בפסיקתו של בית משפט זה גם במצבים אחרים. למשל, בתביעת נזיקין של מי שניזוק תוך כדי שביצע מעשה עוולה (ע"א 11172/05 אלון נ' חדד, פסקאות 11-9 (21.10.2009); ע"א 2242/03 אברהם נ' רשאד, פסקה 16 (18.7.2005)). השיקולים שבבסיס דילמה זו עולים גם בהקשרים נוספים, אם במסגרת שיקול דעתו של בית המשפט למנוע סעד ממי שהפר חוק, אם במסגרת שיקולים הנוגעים לפרשנותו של דבר חקיקה (לסקירה ודיון ראו: נילי כהן "חוק, מוסר ו'אין חוטא נשכר'" ספר אור: קובץ מאמרים לכבודו של השופט תיאודור אור 259, 296-288 (אהרן ברק, רון סוקול ועודד שחם עורכים, 2013). כמו כן ראו סעיף 3 להצעת חוק דיני ממונות, התשע"א-2011: "בית המשפט רשאי לשלול או להגביל זכות של אדם, בנסיבות שבהן מוצדק הדבר, בשל כך שהזכות צמחה עקב התנהגות של הזכאי הנוגדת חיקוק או הנוגדת את תקנת הציבור").
 
9.        שיקול הדעת קיים, אך ישומו אינו שכיח; רק במצבים חריגים שולל בית המשפט, הלכה למעשה, סעד מבעל-דין המבקש אותו בשל אי-חוקיות מעשיו. השיקולים אותם שוקל בית המשפט בנוגע לכך, כל תחום משפטי ודגשיו שלו, הם עוצמת אי-החוקיות, חומרתה, טיב הקשר בין העוולה לבין העילה, ומנגד, שיקולי הצדק הפרטניים בין שני הצדדים והאינטרס הציבורי שבהטלת החיוב על הצד שכנגד חרף קיומה של העוולה. כך נוסחו הדברים בעניין אברהם, שעסק בהיבט הנזיקי:
 
 
"דחייתה של תביעה שמקורה במעשה בלתי חוקי או בלתי מוסרי תלויה בעוצמתה של הכוונה הפלילית או חוסר המוסריות שבהתנהגות התובע. כן עלינו להביא בגדר שיקולינו אם יש להעניק לתובע סעד גם את הקשר בין המעשה הבלתי חוקי או הבלתי מוסרי לבין התרחשות הנזק. מנגד, עלינו לשקול את האינטרס הציבורי בהטלת האחריות על מזיק אשר גרם לנזק ברשלנותו" (פסקה 16).
 
           אכן, נדרשת אי-חוקיות חמורה ועוצמתית במיוחד, כדי להצדיק מניעת הענקת סעד מטעם זה, אי-חוקיות ברמה גבוהה, שתגבר על החובה לעשות צדק בין צדדים לסכסוך. לפיכך, דחיית תביעה על הסף משום שבבסיסה מעשה עוולה – אינה חזון נפרץ.
 
10.      גבי דידי, סמכות שכזו קיימת גם במצבים שבהם אי-החוקיות גורמת לקושי ממשי לבית המשפט להכריע בין הצדדים, וכופה עליו לשמש 'בורר' בין צדדים שהתנהלותם אינה תקינה, בשל הערפל העובדתי שנוצר באשמתם. במצבים אלו, השיקולים המנחים את בית המשפט שונים קמעא מאלו שתוארו. לא בשל חומרתאי-החוקיות נשלל הסעד, אלא מחמת התוצאות הראייתיות של אי-החוקיות נשללת האפשרות לערוך בירור משפטי כדבעי. נחוץ להסביר אפוא מהו היקפו של שיקול דעת זה, ומהן נפקויותיו. בטרם אגש לכך, יהא זה מועיל ומחכים לפנות אל עמדתו של המשפט העברי, שיש בה כדי לסייע במלאכה.
 
דין מרומה במשפט העברי
11.      המשפט העברי אינו אוהד את האמרה "מעילה בת עוולה לא תצמח זכות תביעה": "המגמה בדיני ישראל היא להפריד בין הצד האיסורי והצד המשפטי של הפעולה, ושלא לשלול לא את זכות הקנין ולא את זכות התביעה הצומחות הימנה, מפני העבירה שבה" (ע"א 110/53 ג׳יקובס נ' קרטוז, פ"ד ט 1401, 1413 (1955); משה זילברגכך דרכו של תלמוד 83 (1964); אליאב שוחטמן מעשה הבא בעבירה 255-172 (1981); עניין אילן, חוות דעתו של השופט (כתוארו אז) א' רובינשטיין). כאשר מונח סכסוך לפתחו של בית הדין, השאיפה היא – למעט במצבים חריגים – למצוא את הפתרון המשפטי שיעשה צדק בין הצדדים הניצים, מבלי להתחשב באי-החוקיות הגלומה במעשיהם; על זו עליהם לתת את הדין בנפרד. במסגרת הסכסוך הממוני, בית הדין אינו זוקף לחובת המתדיינים שלפניו את חטאיהם, אם לא ראה סיבה מיוחדת לעשות כן. מחובתו של בית הדין לשרת את ציבור המתדיינים, והוא אינו יכול לפטור עצמו מענייניהם, בתואנה שאין זה ראוי לו לעסוק בסכסוכי עבריינים. הטעים את הדברים באופן נאה, השופט מ' זילברג בעניין ג'יקובס (בעמוד 1417):
 
"הרעיון כי בית-המשפט לא ״ילכלך את ידיו״ על-ידי הטיפול בתביעות כאלה, לא ניתנו לו מהלכים רבים בהשקפת עולמה של היהדות. אדרבא: הזכות הגדולה ביותר שדוד המלך מלמד על עצמו, לפי האגדה, היא:
'שכל מלכי מזרח ומערב יושבים אגודות אגודות בכבודם, ואני ידי מלוכלכות בדם ובשפיר ובשליא' (ברכות, ד' ע״א)".
 
 
           הדיין משועבד לציבור; עליו 'ללכלך' את ידיו ולעסוק בענייני הציבור ויחידיו  גם כאשר לפניו בעלי דין שאינם הולכי-תמים ופועלי-צדק, אפילו כאשר הוא מתיירא על נפשו:
 
"שנים שבאו לפניך לדין, אחד רך ואחד קשה: עד שלא תשמע את דבריהם, או משתשמע את דבריהם ואי אתה יודע להיכן הדין נוטה – אתה רשאי לומר להן 'איני נזקק לכם', שמא יתחיב החזק ונמצא רודף אחר הדיינין [...] ואם היה ממונה לרבים חייב להיזקק להם" (משנה תורה, הלכות סנהדרין והעונשין המסורים להן, כב, א; ההדגשה הוספה).
   
 
           אשר למקורה של החובה הזו – שהעסיקה לא מעט את דייני ישראל במהלך הדורות, כאשר דנו את הציבור ללא אמצעי כפייה ומבלעדי גיבוי של המערכת השלטונית – הציע הגר"א את מדרש התנאים הבא, על הפסוק "ואצוה את שפטיכם בעת ההיא לאמר שמוע בין אחיכם ושפטתם צדק בין איש ובין אחיו ובין גרו" (דברים א, טז), העוסק בדברי משה רבנו לשופטים שמונו על-ידו:
 
"בעת ההיא לאמר: לשעבר הייתם ברשות עצמכם, עכשיו הרי אתם עבדים משועבדים לצבור" (ספרי דברים א, פסקה טז; מובא בהקשר דידן בביאור הגר"א לשולחן ערוך, חושן משפט, סימן יב, ס"ק ב).
 
 
12.      כאמור, הדיין משועבד לציבור; הוא משרת הציבור, ושירותי השפיטה ניתנים גם לקשים שבאנשים בקרב הציבור; גם לפושעים. יחד עם זאת, חובתו של הדיין כלפי ציבור המתדיינים אינה חסרת גבולות. היקפה של החובה הוא כפי הכרתו ומצפונו של הדיין: במשפט העברי, שלא כבמשפט הישראלי, דיין שהגיע למסקנה שאינו יודע את הדין, רשאי לומר "איני יודע". הוא אינו חייב להכריע בדין, כשהוא מסופק מהו הדין. חובתו של הדיין היא לפסוק דין אמת, וכשאינו יודע מהי, הוא אינו חייב לפסוק. במקרה כזה, התוצאה היא הרחבת המותב (ראו: שולחן ערוך, חושן משפט, סימן יח, סעיף א). פריבילגיה זו אינה נתונה לשופט במשפט הישראלי. כך כתב השופט מ' חשין: "ולוואי והותר לו לשופט לומר איני יודע. אלא שמחוקק כפה עלינו הר כגיגית, אסר ידינו בנחושתיים וציווה עלינו: אמור אשר תאמר, אך אמור" (דנ"א 7015/94 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, פ"ד נ(1) 48, 87 (1995)); ובמקום אחר הוסיף "מוסר חכמים 'למד לשונך לומר איני יודע...' (ברכות, ד, א) לא לשופט מכוון הוא. ואנו את חובתנו נמלא" (בג"ץ 77/02 מעדני אביב אוסובלנסקי בע"מ נ' מועצת הרבנות הראשית, פ"ד נו(6) 249, 288 (2002); להשוואה לדוקטרינה הקיימת במשפט הרומי – Non Liquet – ראו Alfredo Mordechai Rabello, Non Liquet: From Modern Law to Roman Law,10 AnnSurv. Int’l & Comp. L. 1 (2004)).
 
13.      כך הוא גם כאשר מצפונו של הדיין היושב בדין נוקפו ולבו מאותת לו, שהראיות שהוצגו לפניו אינן מגלות את פני התמונה כולה כהווייתה. שנינו בברייתא, המובאת בתלמוד במסכת שבועות (ל ע"ב):
 
 
"מנין לדיין שיודע בדין שהוא מרומה, שלא יאמר: הואיל והעדים מעידין, אחתכנו ויהא קולר תלוי בצואר עדים? תלמוד לומר: מדבר שקר תרחק".
 
 
           הברייתא אינה מלמדתנו כיצד יודע הדיין שהדין שלפניו מרומה; יתרה מכך – היא מורה לדיין כיצד לא לנהוג, אך אינה מורה לו כיצד לפעול. ראשונים ופוסקי הלכה עסקו בכך בהרחבה, למקצת הדיון אתייחס בהמשך (לדיון מקיף ראו יובל סיני השופט וההליך השיפוטי במשפט העברי 465-385 (2010) (להלן: סיני)). בטרם פניה לפרטי הדין, חשוב לעמוד על העיקרון שבבסיסו: כאשר תחושת הדיין היא שהחומר הראייתי שלפניו – העדים המעידים – אינו משקף דברים כהווייתם, אף שאין לו עילה פורמלית לפסול את עדותם, אין הוא רשאי להסתמך עליהם ובכך לפסוק פסק-דין של שקר. החידוש שבדין זה מובן עוד יותר כאשר נסב את תשומת לבנו לכך שעדות במשפט העברי אינה תלויה בהערכת המהימנות של הדיין; הוא מחויב לקבלהּ ולפעול על פיה – למעט כאשר הוא חושש ל'דין מרומה' (ראו שמשון אטינגר הראיות במשפט העברי 41 (2011)).
 
14.      כיצד אם כן על הדיין לנהוג בפועל, לפי ברייתא זו? ניתן להעלות על הדעת שתי גישות, ושתיהן אכן ננקטו על-ידי פוסקים שונים: גישה אחת דורשת מן הדיין אקטיביות-יתר במצב כזה; עליו לפשוט את הגלימה האדברסרית ולעטות על עצמו לבוש אינקוויזיטורי, לדרוש ולחקור היטב את העדים ואת בעלי הדין, עד שיצא לאור דין אמת. גישה הפוכה, אשר עולה אולי מהוראת הכתוב 'מדבר שקר תרחק', היא שעל הדיין להימנע מלפסוק את הדין. עליו למשוך את ידיו מהכרעה, ולהסתלק מן הדין (ראו סיני, שם, ובעיקר בעמודים 460-417; לסקירה תמציתית ראו אנציקלופדיה תלמודית, כרך ז, ערך "דין מרומה"). 
 
15.      גישה מעניינת לדברים הללו מצינו בדברי הרמב"ם, בהתאם לתפיסתו על דיני הראיות במשפט העברי (הובאו גם בשולחן ערוך, חושן משפט, סימן טו, סעיף ג). לדיין שיקול דעת רחב למדי בנוגע להערכת מהימנות הראיות:
 
"יש לַדַיָן לדון בדיני ממונות על פי הדברים שדעתו נוטה להן שהן אמת והדבר חזק בלבו שהוא כן, אף על פי שאין שם ראיה ברורה. ואין צריך לומר אם היה יודע בודאי שהדבר כן, שהוא דן כפי מה שיֵדע [...] שאין הדבר מסור אלא ללבו של דַיָן, שידון כפי מה שיראה לו שהוא דין האמת. אם כן למה הצריכה תורה שני עדים? שבזמן שיבואו לפני הדַיָן שני עדים ידון על פי עדותם אף על פי שאינו יודע אם באמת העידו או בשקר" (משנה תורה, הלכות סנהדרין והעונשין המסורים להן, כד, א).
 
 
           קבלת דברי העדים, שלעתים נתפסת כקטגורית, מסוּרה אפוא לשיקול דעתו הרחב של הדיין, שזהו 'דבר המסור ללב', לדון כפי שיֵראה לדיין שהוא דין אמת (להרחבה על שיטת הרמב"ם ראו יעקב בלידשטיין "ה'אמת' של הדיין ככלי פסיקה במשנת הרמב"ם" דיני ישראל כד 119 (התשס"ז); אטינגר, בעמוד 43). דינו של הדין המרומה משתלב היטב בתפיסה זו. הוא דוגמא לחובתו של הדיין לדון לפי צו מצפונו ונטיית ליבו, ולאו דוקא לפי הראיות שלפניו. המקרה של דין מרומה מיוחד בכך שהדיין משוכנע שהראיות שלפניו אינן מציגות דברים כהווייתם, אבל אין "דעתו נוטה" לכיוון אחר. הוא עומד נבוך אל מול הראיות. כיצד יפעל? הרמב"ם משלב בדבריו את הגישה האקטיבית ואת הגישה הפסיבית גם יחד. כך הוא כותב, בהלכה סמוכה לזו שהובאה לעיל:
 
"ומנין לַדַיָן שהוא יודע בדין שהוא מרומה שלא יאמר: 'אחתכנו, ויהיה הקולר תלוי בצואר העדים'? תלמוד לומר: 'מדבר שקר תרחק'. כיצד יעשה? ידרוש בו ויחקור הרבה בדרישה וחקירה של דיני נפשות, אם נראה לו לפי דעתו שאין בו רמיות – חותך הדין על פי העדות.
אבל אם היה לבו נוקפו שיש בו רמיות: או שאין דעתו סומכת על דברי העדים אף על פי שאינו יכול לפסלן, או שדעתו נוטה שבעל דין זה רמאי ובעל ערמה והשיא את העדים, אף על פי שהן כשרים ולפי תומם הטעם, או שנראה לו מכלל הדברים שיש שם דברים אחרים מסֻתרים, אינן רוצים לגלות – כל אלו הדברים וכיוצא בהם אם באו לַדַיָן  בדין, אסור לו לחתוך אותו הדין, אלא יסלק עצמו מדין זה וידוננו מי שלבו שלם בדבר. והרי הדברים מסורין ללב, והכתוב אומר: 'כי המשפט לא-להים הוא'" (משנה תורה, שם, הלכה ג).
           הנה כי כן, לגישת הרמב"ם, עיסוקו של הדיין בדין מרומה מחולק לשניים: ראשית, עליו לעשות כל מאמץ, 'דרישה וחקירה', על מנת לנסות ולברר את האמת העובדתית, ולפיה לפסוק את הדין. אך בשלב שני, משהרגיש שכּשל במשימתו, אסור לו להכריע בדין זה, ועליו לסלק עצמו מן הדין. אין זו זכות, פריבילגיה הנתונה לדיין שלא 'ללכלך ידיו' בסכסוך, אלא חובה: "אסור לו לחתוך אותו הדין". דיין אחר, מי שלבו שלם בדבר, הוא יעשה את המלאכה; זו החובה, ושובר בצדה: "והכתוב אומר: 'כי המשפט לא-להים הוא'". כשכוחו של הדיין במשפט העברי מוגבל בבירור האמת, יבוא בעל הכרם ויכלה את קוציו.
 
16.      לפי הרמב"ם עולה, אפוא, כי במצב של 'דין מרומה' שבו מחויב הדיין להסתלק מן הדין, לא נוצר מעשה בית דין כפועל יוצא מן ההסתלקות – ורשאי דיין אחר, שלבו שלם בדבר, לשוב ולדון בו. גישה אחרת עולה מדברי הרא"ש (ר' אשר בן יחיאל, המאה ה- 14-13, אשכנז וספרד; גם דבריו הובאו בשולחן ערוך, שם, סעיף ד), שלדעתו הסתלקותו של הדיין מלדון את הדין המרומה היא סופית:
 
"ואם יראה לדיין שדין מרומה הוא, ימנע מלהשתדל באותו הדין. וכן אני עושה כשמביאין לפני שטרות ישנים אני חוקר ודורש להוציא הדין לאמיתו ואם אני רואה באומדנא דמוכח שהדין מרומה ושקר, אני אומר שאין לשום דיין מישראל להשתדל בדין זה, וזה אני כותב וחותם ונותן ביד הנתבע" (שו"ת הרא"ש, כלל סח, סימן כ; ההדגשה הוספה).
 
 
           את גישתו מבאר הרא"ש במקום אחר. לדעתו, סופיות ההסתלקות נובעת מתפקידו של בית הדין להכריע בסכסוך ולא להותירו פתוח, גם אם באופן של הסתלקות:
 
"והיינו טעמא, דכיון שבא הדין לפני הדיין והוא אינו יכול לברר הדבר, אינו רשאי למשוך ידו מן הדין ויריבו הבעלי דינין זה עם זה. וכתיב אמת ומשפט שלום [שפטו בשעריכם], כי על ידי המשפט יש שלום בעולם, ולכך נתנו כח לדיין לשפוט ולעשות מה שירצה אף בלא טעם וראיה כדי לתת שלום בעולם" (שו"ת הרא"ש, כלל קז, סימן ו).
 
 
           בית הדין חייב אפוא להכריע בסכסוך. זהו תפקידו. גם הכרעה על דרך ההסתלקות, הכרעה היא. בית הדין מכריע שאין בכוחו להכריע. ברם, במצב זה על בית הדין להיות זהיר ולבחון היטב מיהו הטוען ברמאות. כאשר ברור לבית הדין שצד אחד בלבד הוא הטוען ברמאות, מלאכתו קלה יותר. כאשר זהו התובע, יש לדחות את התביעה. לתוצאה כזו ניתן, לכאורה, להגיע, גם ללא הדוקטרינה המיוחדת של 'דין מרומה', על סמך כללי נטל הראיה – בהעדר אמון בגרסת התובע ובראיותיו. דוקטרינת הדין המרומה מקנה אולי לדיין גמישות מסוימת בהקשר זה, אך אינה משנה סדרי עולם, במיוחד לפי תיאורו הכללי של הרמב"ם את סמכותו הנרחבת של בית הדין ביחס למתן אמון בראיות. מאידך גיסא, כאשר מדובר בנתבע הטוען לרמאות, הרי שהסתלקות כזו אינה רצויה. היא גורמת לכך שהחוטא יהא נשכר. אכן, הרא"ש – נאמן לעמדתו הנ"ל – גורס שכאשר הנתבע הוא הטוען ברמאות, אין לו לדיין להסתלק מן הדין, אלא לקבל את טענות התובע ולחייב את הנתבע: 
 
 
"ואם אינו רוצה [הנתבע – נ' ס'] להשיב לדיין ומכסה ומעלים דבריו ומשיב תשובות גנובות כדי שלא יוכל הדיין לעמוד על אמתת הדין, מה יעשה הדיין? לזַכּוֹתוֹ אי אפשר מאחר שנראה לו דין מרומה [...], ואם יסתלק מן הדין –היינו זכות, כי בזה יפטר, אם שום דיין לא יזקק לדונו מפני שהוא טוען ברמאות ואינו רוצה להשיב על חקירות ודרישות, ונמצא חוטא נשכר. ועל זה ועל כיוצא בזה נאמר 'אין לו לדיין אלא מה שעיניו רואות', וכיון שנראה לדיין שאם היה זה משיב על שאלותיו היה הדבר מתברר, ומחמת שלא יתברר הוא כובש דבריו – יעשה הדיין כאלו השיב ונתברר שקרו ויחייבנו מאומד הדעת, אף על פי שאינו יכול לברר שקרו בביאור" (שו"ת הרא"ש, שם; להרחבה לגבי יסוד המחלוקת בין הרמב"ם לרא"ש, סתירה לכאורה בין שתי סוגיות בגמרא, ולגבי הבחנה ברמאות אם היא מצד התובע או הנתבע, ועל פסיקה על-פי אומדנא בדין מרומה ראו בפסיקת בית הדין הרבני האזורי (אב"ד ח' ג' צימבליסטוהדיינים ע' אזולאי וש' דיכובסקי) תיק 1223/לו א' נ' ב' פד"ר יב, 65).
 
 
17.      אם נסכם את אשר ראינו בדברי הרמב"ם והרא"ש, שדברי שניהם הובאו להלכה, נאמר כי נקודת המוצא היא חובתו של הדיין לחקור ולדרוש בעדויות ובראיות על מנת להוציא תחת ידו דין אמת לאמיתו. עם זאת, כאשר הוא חש שנחל כישלון, הוא רשאי להסתלק מן הדין. אצל הרמב"ם, הסתלקות זו היא בעלת ממד דתי, הנגזרת מן החובה המוטלת על הדיין. היא אינה לוקחת בחשבון את תוצאותיה ה'ארציות' של ההסתלקות. בשל כך, מצד שני, אין היא סופית – דיין אחר, שלבו שלם בדבר, רשאי לדון בדין זה; ואם לא הוא, ידון בכך מלכו של עולם. מאידך גיסא, הרא"ש מתייחס להסתלקות זו כהכרעה שיפוטית שלא להכריע. הכרעה זו היא סופית, ולפיכך על הדיין להביא במניין שיקוליו את תוצאות ההסתלקות על כל אחד מבעלי הדין, בשים לב לאשם הרובץ על כל אחד מהם שבגינו נחשב הדין ל'דין מרומה'.   
 
 
מהתם להכא
18.      ראינו את גישתו היחודית של המשפט העברי, לפיה במצבים מסוימים רשאי הדיין – אולי מחויב – להסתלק מן הדין ולא להכריע בו, כאשר הוא חש שלפניו 'דין מרומה'. הבסיס הרעיוני להסתלקות שכזו במשפט העברי, טמון הן בחובת הדיין להגיע ל"דין אמת לאמיתו", הן בהנחה ש"המשפט לא-להים הוא". המשפט המערבי המודרני אינו חולק עם המשפט העברי את הבסיס הרעיוני הזה (בהקשר אחר, כשאדם הציל נרדף מיד רודף, אך עשה כן בהריגתו, כשלא היה צורך בכך, והרמב"ם פסק "הרי זה שופך דמים וחייב מיתה, אבל אין בית דין ממיתין אותו" (הלכות רוצח ושמירת הנפש א, יג) אמרתי: "במערכת המשפט הדתית, שבה יושב גבוה-מעל-גבוה, יכול בית דין של מטה למשוך את ידו מן ההכרעה, ולהותירה בידי שמיים. לא כן במערכת המשפט האזרחית האנושית, בגִדרה אנו פועלים, שבה שומה על בית המשפט לחרוץ את דינו של הנאשם – לשבט או לחסד – יהא היקפן וטיבן של הראיות שלפניו אשר יהא" (ע"פ 4784/13 סומך נ' מדינת ישראל, פסקאות 194-193 (18.2.2016)); Yuval Sinai, The Religious Perspective of the Judge’s Role in Talmudic Law, 25 J. L. & Religion 357 (2009-2010); חיים שפירא "'כי המשפט לא-להים הוא' – על הזיקה בין האל להליך השיפוטי במקרא ובמסורת ההלכתית" מחקרי משפט כו 51 (2010)). המשפט הישראלי דורש מן השופט לפסוק על אף ספקותיו, ואין השופט רשאי להיבטל ממלאכה זו. על הבדל זה עמד השופט זילברג באחד מפסקי דינו:
 
"לא הרי פסיקתו של השופט החילוני כהרי פסיקתו של השופט הדתי. בפני השופט החילוני אין אמת אבסולוטית בעניני חוק ומשפט. הוא מקיים את החוק כפי שהוא מבין אותו, ולו יהא על יסוד אומדנא או השערה בלבד. והיה כי יטעה, אזי: או שפסק-דינו מתבטל על-ידי אינסטנציה גבוהה הימנו או שדינו דין. אין לבו חייב להכות אותו אם אנשים אחרים, חכמים הימנו, קבעו שהוא טעה בפירושו של החוק. הדיין הדתי, לעומת זה, חייב לדון דין אמת לאמיתו, ללא ספק או פקפוק כל שהוא בנכונות האינטרפרטציה שניתנה לחוק על-ידו" (בג"ץ 130/66 שגב נ' בית-הדין הרבני האזורי, צפת, פ"ד כא(2) 505, 548 (1967)).
 
 
           אף על-פי כן, סבורני כי המשפט העברי עשוי להיות לנו לעזר בתיחום גבולות הכלל "מעילה בת עוולה לא תצמח זכות תביעה", כפי שזו מוכרת בשיטתנו, ביחס למצבים שבהם התנהלות הצדדים מונעת את הבירור העובדתי הנדרש. מדברי המשפט העברי שהובאו לעיל נמצאנו למדים, שהסתלקות הדיין מן הדין במצב של 'דין מרומה' נעשית, בין היתר, בשים לב למשמעויות הפרקטיות של ההכרעה הזו על הצדדים, ולאור התנהלותם – בדומה לשיקולים הנשקלים על-ידי בית המשפט בשיטתנו המשפטית. מה, אם כן, ניתן ללמוד מן הדין המרומה שבמשפט העברי?
 
19.      כפי שהזכרתי, שיטת המשפט הישראלית מכירה בסמכות בית המשפט להימנע מלהושיט סעד לתובע, שתביעתו מבוססת על עוולה. הדבר תלוי, בראש ובראשונה, בעוצמת אי-החוקיות וחוסר המוסריות שבמעשי התובע. כשלעצמי דומני, כי במצבים מסויימים נכון יהיה לבית המשפט לשקול להימנע מליתן סעד על יסוד הטעם שלפיו מתשתית ראייתית בת-עוולה, לא תצמח זכות תביעה. כלל זה אינו מבוסס על סלידה נורמטיבית ממעשי העוולה, ועל "עוצמתה של הכוונה הפלילית" שגרמה לטשטוש הראייתי, כי אם על עוצמת תוצאותיה. אם בית המשפט מגיע למסקנה, שבשל ההתנהלות הבלתי-חוקית של הצדדים, המסד הראייתי שלפניו מקשה עד מאד על בירור העובדות, עד כדי כך שהוא לא משוכנע שהצליח במלאכתו, או אז רשאי בית המשפט להורות על דחיית התביעה, גם אם הראיות שהציג התובע מצדיקות לקבל באופן חלקי ומסוים את טענותיו; בית המשפט רשאי לקבוע כי גם לגבי הראיות שהוצגו לפניו, רב הנסתר על הגלוי, באופן שמתעורר ספק ממשי בלבו של השופט אודות נכונות הראיות.
 
20.      מן הראוי להבהיר: ראשית, איננו עוסקים במצב שבו ראיות התובע הן כה חלשות עד שאף במאזן הסתברויות, לפי כללי נטל ההכרעה, יש לדחות את התביעה. במצב דברים כזה, כבכל תיק, השופט פוסק לפי החומר הראייתי שלפניו. בדברַי אני מכוון למצב שבו החומר הראייתי שבתיק יוצר תמונה עובדתית חלקית, כאשר הטעם לכך הוא התנהלות קלוקלת ולא חוקית של הצדדים מזה ומזה. או אז, בית המשפט יכול אמנם לפסוק בהתאם לתמונה שנפרסה למולו, כפי שארע בעניין שלפנינו; אך הוא רשאי גם לקבוע שהתשתית החלקית אינה מצדיקה להעתר לתביעה גם באופן חלקי, משום שמדובר בתשתית ראייתית רעועה; לא רק בשל העדר האמון בה, אלא גם בשל האופן שבו נוצרה – וטושטשה.
 
21.      שנית, מהלך שכזה רשאי בית המשפט לעשות רק לאחר ששמע את הראיות ועשה מאמץ מצדו לחקור ולדרוש, לבור את התבן מהבר ולהעמיד תשתית עובדתית. רק כאשר מיצה וסיים את מלאכתו, והגיע למסקנה שהתמונה הראייתית חלקית, חסרה, ונוצרה בשל התנהלות בלתי-חוקית של התובע – רשאי הוא לדחות את התביעה מעל פניו מטעם זה. שלישית, לא די בכך שהתמונה הראייתית פגומה; על מנת לדחות את התביעה על כרעה וקרביה, על הפגם להיווצר מהתנהגותם 'בת העוולה' של הצדדים. לא די בכך שהדין אינו ברור; עליו להיות 'מרומה'. משכך – אך זאת בשונה מן המשפט העברי – אף שהשיקול המרכזי בכגון דא הוא תוצאת אי-החוקיות מבחינה ראייתית, הרי שעדיין יש ליתן משקל לטיבה ולעוצמתה של אי-החוקיות. לבסוף, יש להדגיש כי כמו בכל מקום, תחולת הכלל "מעילה בת עוולה לא תצמח זכות תביעה" מכוונת לתובע. כאשר הפגם בתשתית הראייתית נוצר בשל התנהלות הנתבע, אין מקום כמובן לסלק את התביעה מטעם זה, ויש להכריע בה על סמך הראיות הקיימות ובהתאם לכללים המקובלים בדבר נטל הראיה.
 
22.      היישום המוצע כאן לכלל "מעילה בת עוולה לא תצמח זכות תביעה", בקשר לדיני הראיות, מוצא עיגון וביסוס בדין העברי שעליו עמדנו לעיל. בניגוד לכלל זה, נקודת המוצא של הדין המרומה אינה אשמת הצדדים, אלא יכולת השופט: "הסמכות נועדה ביסודה להתמודד עם תחושת הדיין, כי מכלול הראיות שלפניו אינו מאפשר לו להגיע לתוצאת אמת שליבו שלם איתה [...] ולא על מנת לקנוס צדדים שנפל פגם או איסור בהתנהלותם" (עניין טנדלר, פסקה ג לחוות הדעת של השופט (כתוארו אז) רובינשטיין). אכן, אין בכוונתנו להעניש את התובע. אין מדובר בעונש, אלא בתוצאה, פועל יוצא מהתנהגותו-שלו. לפיכך, אין לייחס את עיקר המשקל לחומרת אי-החוקיות של התנהלותו, אלא לחומרת תוצאותיה. יחד עם זאת, ברי כי הדברים שלובים זה בזה: הדין המרומה אינו עוסק בקושי אובייקטיבי של הדיין, אלא בקושי שנוצר מחמת רמאות הצדדים; על הדיין להביא במניין שיקוליו, מי מבין הצדדים טוען לפניו ברמאות. עניין זה נלקח אפוא בחשבון, בענייננו, כמו גם בדין העברי. אף ליתר הנקודות שהתייחסתי אליהן יש עוגן במשפט העברי. אף ממנו עולה כי קודם להסתלקות אפשרית מן הדין, חייב הדיין להקדים דרישה וחקירה מקיפה; אף לפיו, יש לשקול את השאלה, ראיותיו של מי אינן ברורות כל צרכן, ומיהו הגורם לקושי הראייתי שנוצר.
 
23.      אחר הדברים האלה, נשוב אל העניין שלפנינו: בית המשפט המחוזי חקר ודרש, והכריע את אשר הכריע. הכרעתו ניתנה, כאמור, תוך שקוננו בלבו ספקות בדבר חלקיות התמונה הראייתית שנפרשה לפניו, מחמת ההתנהלות הקלוקלת של הצדדים. אשר על כן, יתכן שהעניין שלפנינו הוא מאותם המצבים המצדיקים לדחות את התביעה על הסף, בשל הקשיים הראייתיים שעמדו לפני בית המשפט. עם זאת, אינני חושב שנכון יהיה בנסיבות העניין להורות על כך בשלב הערעור. משבית המשפט המחוזי, אשר נחשף בעצמו לחומר הראיות, פסק כפי שפסק – אינני סבור שכעת יש לנהוג אחרת. זאת, במיוחד כשהצדדים עצמם לא טענו טענות בכגון דא בערכאה הדיונית.
 
24.      כאמור, אני מצטרף לפסק הדין של חברי השופט דנציגר, בהתבסס על התשתית העובדתית שעל סמכה פסק בית המשפט המחוזי.   
 
                                                                                        ש ו פ ט
 
 
הנשיאה מ' נאור:
 
1.        אני מסכימה עם חברי השופט י' דנציגר שעשה את המיטב כדי להגיע לחקר האמת, תוך תחושה שבענייננו לא ניתן היה לעשות זאת באופן מלא. אני שותפה לתחושה זו ולשמחתי רק לעתים נדירות נתקלים השופטים בעמימות ראייתית כפי שהייתה במקרה זה.
 
2.        להשקפתי, תפקידנו כשופטים הוא לנסות להגיע לחקר האמת ולהכריע במקרים המונחים לפנינו. לעתים, כמו בענייננו, דומה שהצדדים מגלים טפח, מכסים טפחיים ומבקשים מבית המשפט שיכריע ללא תשתית עובדתית מספקת. מקרים אלו מציבים את השופט בפני מציאות קשה, בבחינת "תֶּבֶן אֵין נִתָּן לַעֲבָדֶיךָ וּלְבֵנִים אֹמְרִים לָנוּ עֲשׂוּ" (שמות ה 16). על הצדדים לדעת כי לא ניתן לצפות מבית המשפט שיעשה את הבלתי אפשרי וישחזר מה שהיה באמת. אולם, על אף הקשיים שמתעוררים כאשר התמונה העובדתית מקוטעת, אין משמעות הדבר שבאפשרותו של השופט להימנע מהכרעה. במקרים אלו לעתים אין מנוס מהכרעה לפי נטלים – המוציא מחברו עליו הראיה. כמו כן, במקרים כאלה תיטה ערכאת הערעור שלא להתערב בממצאים עובדתיים שקבעה הערכאה הדיונית, גם אם הם עלולים להיות שגויים בשל אותם הקשיים שהצדדים העמידו בפניה.
 
3.        קיימת תחושת אי נוחות במצבים בהם ההכרעה ניתנת על פי נטלים. זוהי הכרעה שאינה שלמה ומשמעותה שחקר האמת לא בהכרח בא על סיפוקו. פסק הדין במקרים חריגים אלו עשוי שלא לשקף את האמת העובדתית, אלא רק את האמת המשפטית. אולם, לעתים אין מנוס מכך. כפי שאמר השופט מ' חשין: "ולוואי והותר לו לשופט לומר איני יודע. אלא שמחוקק כפה עלינו הר כגיגית, אסר ידינו בנחושתיים וציווה עלינו: אמור אשר תאמר, אך אמור" (דנ"א 7015/94 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, פ''ד נ(1) 48, 88 (1995)). ההכרעה היא תפקידנו ואין לנו ברירה אחרת. זוהי זכותנו, זוהי חובתנו וזו הציפייה מאיתנו כשופטים.
 
 
                                                                                      ה נ ש י א ה
 
 
 
           הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' דנציגר.
 
           ניתן היום, ‏כ"ח באב התשע"ז (‏20.8.2017).
 
 
           ה נ ש י א ה                          ש ו פ ט                         ש ו פ ט
 
 
 ___________________
פסיקה חינם
 
+ שלח משוב