Hebrew  |  English  |  Russian  |  

להצטרפות לרשימת התפוצה הכנס את כתובת הדואר האלקטרוני שלך:
 



דף הבית >> ע"א 8147/13 גרנות ונצ'ורס בע"מ נגד ארנון גיצלטר, עו"ד ואח'
 
 
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים
 
 
ע"א  8147/13
 
 
לפני:   כבוד השופט י' דנציגר
  כבוד השופט נ' הנדל
  כבוד השופט צ' זילברטל
 
 
המערערים: 1. גרנות ונצ'ורס בע"מ
  2. אורי כץ עוז
  3. יצחק בדר
  4. עודד ילין
  5. יזמות עמותת אזוריים ו-גרנות מפעלים אזוריים
 
                                          
  נ  ג  ד
 
                                                                                                    
המשיבים: 1. ארנון גיצלטר, עו"ד
  2. אמיר אלטשולר, עו"ד
  3. כונס הנכסים הרשמי
 
                                          
ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בירושלים בתיק פש"ר 6269/09 שניתנה ביום 20.10.2013 על ידי כב' השופט כרמי מוסק
 
                                          
תאריך הישיבה: ג' בסיון התשע"ה (21.5.2015)  
 
 
בשם המערערים: עו"ד יוסף בנקל; עו"ד חן נוסל
 
 
בשם המשיבים 2-1: בעצמם
   
בשם המשיב 3: עו"ד מיכל דלומי
 
 
 
פסק-דין
 
 
 
השופט צ' זילברטל:
 
           ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 20.10.2013 בפש"ר 6269/09 )כב' השופט כ' מוסק(, בגדרה התקבלה בקשת המשיבים להורות למערערים להעביר לידיהם חמישים אחוזים מהאחזקות בחברת BBOOK LTD (להלן: BBOOK).
 
רקע הדברים
 
1.      בשנת 2009 נפתח בבית המשפט המחוזי הליך פשיטת רגל בעניינו של החייב אוריאל שארל עמר (להלן: החייב). במסגרת ההליך, מונו המשיבים למנהלים מיוחדים לנכסי החייב, ולאחר שהחייב הוכרז פושט רגל מונו השניים ביום 6.9.2010 כנאמנים לנכסיו בפשיטת רגל (להלן: הנאמנים). יצוין, כי נושי החייב הם, בין היתר, כ-250 איש אשר השקיעו כספים רבים אצל החייב, בסכום כולל של כ-80 מיליון ש"ח, כנגד התחייבותו של האחרון להניב להם תשואות של כחמישה אחוזים בחודש. החייב נעלם עם כספי הנושים אל מחוץ לגבולות המדינה, והאחרונים סבורים כי הכספים האמורים כלל לא הושקעו, וכי החייב הונה אותם בשיטה הידועה כ"הונאת פונזי". בגדרי ההליך הגישו הנאמנים לבית המשפט המחוזי בקשה למתן הוראות, במסגרתה טענו כי יש להורות על ביטולן של עסקאות שונות שנערכו בין החייב לבין המערערים עובר לפתיחת ההליך, שכן מדובר בעסקאות שנועדו להבריח נכסים וכספים מן הנושים ולאפשר השתלטות המערערים על נכסי החייב, ומכל מקום נטען כי בגדר העסקאות האמורות נעשו על-ידי החייב הענקות למי מהמערערים שהן בטלות כלפי הנאמנים. להבהרת המחלוקת, כמו גם החלטתו של בית המשפט המחוזי בבקשה, אפרט להלן את העובדות וההליכים הדרושים לעניין. 
 
2.       ביום 7.10.2007 נחתם הסכם בין המערער 2 (להלן: כץ-עוז) לבין חברתBHCO ISRAEL LTD (להלן: BHCO או החברה) והחייב, שהחברה הייתה בשליטתו (להלן: הסכם היסוד). ייאמר, כי מלבד החייב היה חתום על הסכם היסוד אדם נוסף מטעם BHCO – אמיר אטינגר – כשלא הובהר בגדר ההליך דנא מה היה טיב ושיעור אחזקותיו ב-BHCO באותה העת, אם בכלל. בהסכם התחייבו הצדדים להקים חברה משותפת שמטרתה לרכוש זכויות במערערת 1 – חממה טכנולוגית (להלן: החממה). עוד הוסכם, בין היתר, כי BHCOתעמיד לחברה המשותפת שתוקם הלוואת בעלים נדחית בסך שלושה מיליון דולר. יצוין, כי החייב היה מצוי באותה העת בהליכי פשיטת רגל קודמים (פש"ר 2100/05), אשר החלו בשנת 2005 ובסופם קיבל ביום 27.2.2008 הפטר לחובותיו (להלן: הליך פשיטת הרגל הראשון). החברה המשותפת – BBOOK (להלן: BBOOK) הוקמה ונרשמה ברשם החברות ביום 27.3.2008, כאשר בהתאם להסכם, חמישים אחוזים ממניותיה הוקצו ל-BHCO וחמישים אחוזים נוספים הוקצו לחברת עוז מ.א.ה בע"מ (להלן: עוז מ.א.ה) שבבעלותו הבלעדית של כץ-עוז. בצד זאת הוסכם, כי ככל שיהיו רווחים, BHCO זכאית ל-64 אחוזים מהם וכץ-עוז ל-34 אחוזים. בהמשך, התקשרה BBOOK עם חברת מיגר אגו"ש חקלאית בע"מ (להלן: מיגר), המצויה באחזקתה של המערערת 5, במטרה להקים חברת משותפת –BBOOG LTD (להלן: BBOOG) – שתיוחד לרכישת פעילות החממה. הוסכם כי BBOOK תחזיק ב-75 אחוזים ממניות BBOOG ומיגר תחזיק ב-25 אחוזים מן המניות הנותרות, כאשר BBOOK תעמיד הלוואת בעלים לחברת BBOOG בסכום של שלושה מיליון דולר, אשר תשמש לרכישת החממה. בסמוך לאחר מכן, ביום 23.6.2008 נחתם הסכם בין החממה לבין מיגר ו-BBOOK, בגדרו הוסכם כי BBOOG, שהייתה מצויה באותה העת בשלבי הקמה, תשקיע שלושה מיליון דולר בחממה, ובתמורה יוקצו לה 99.9 אחוזים מן המניות בה (להלן: הסכם ההשקעה). יצוין, כי לאחר השלמת רכישת החממה על-ידי BBOOG, כיהנו החייב וכץ-עוז כדירקטורים מטעם BBOOK בחממה, וזאת לצד המשיב 3 (להלן: בדר) והמשיב 4 (להלן: ילין), אשר כיהנו בה כדירקטורים מטעם מיגר (להלן ביחד: ארבעת הדירקטורים). עוד יצוין, כי בחודש ספטמבר שנת 2008 קיבלה החממה זיכיון לפעול כ"חממה מופרטת" מטעם המדען הראשי של משרד התמ"ת (כתוארו אז; להלן: המדען הראשי), וזאת בין היתר, בהסתמך על נתונים שהעידו על איתנותה הפיננסית של BHCO אשר הוצגו בפניו על-ידה.
 
3.       בתחילת חודש נובמבר שנת 2008, פנתה BHCO לחממה בבקשה כי תעמיד לזכותה ערבות בנקאית של מיליון וחצי ש"ח למשך חודש, וזאת לצורך הבטחת אשראי שהועמד על-ידי בנק מזרחי טפחות בע"מ לטובת BHCO (להלן: הערבות). בתמורה התחייבהBHCO להעביר לחממה סכום של 150,000 ש"ח – עשרה אחוזים מסכום הערבות. לאחר ארכה, הושבה הערבות במלואה ושולם הסכום האמור על-ידי BHCO. ייאמר, כי בהתאם לפרוטוקול ישיבת הדירקטוריון של החממה בה הוחלט על העמדת הערבות, כל ארבעת הדירקטורים נכחו בישיבה עצמה (על אף שילין אינו חתום על הפרוטוקול), אך צוין כי החייב לא לקח חלק בהצבעה בה התקבלה ההחלטה.
 
4.       כחודשיים לאחר מכן, בתחילת חודש ינואר שנת 2009, פנתה BHCO לחממה בבקשה נוספת לקבל הלוואה לזמן קצר על סך שניים וחצי מיליון ש"ח, אשר תוחזר עד ליום 1.2.2009. בישיבת דירקטוריון טלפונית שהתקיימה ביום 7.1.2009 אושרה הבקשה למתן ההלוואה, וזאת בכפוף לתשלום פרמיה של עשרה אחוזים מסכום ההלוואה לחממה, קרי 250,000 ש"ח. כמו-כן, דרשה החממה מספר בטוחות להחזרת ההלוואה – הפקדת המחאה של BHCO בסכום כולל של ההלוואה והפרמיה שנקבעה – 2,750,000 ש"ח; ערבות אישית של החייב לקיום התחייבויות BHCO; ושעבוד מלוא אחזקותיה, מניותיה וזכויותיה של BHCO בחברת BBOOK, לרבות הזכות לקבלת מלוא החזר סכומי הלוואת הבעלים שהעמידה לאחרונה (להלן: השעבוד). בפרוטוקול ישיבת הדירקטוריון, עליו חתומים ארבעת הדירקטורים, צוין כי החייב לא לקח חלק בקבלת ההחלטה על העמדת ההלוואה ל-BHCO בשל עניינו האישי, וכמוהו גם כץ-עוז בשל חשש לעניין אישי. למחרת, חתמו הצדדים על הסכם ההלוואה בתנאים האמורים והחממה העבירה את סכום ההלוואה ל-BHCO ורשמה את השעבוד ברשם החברות. מש-BHCO לא פרעה את ההלוואה במועד שננקב, הפקידה החממה ביום 2.9.2009 את המחאת הביטחון שניתנה לה כבטוחה, אך זו חוללה בשל "העדר כיסוי". בתגובה, שיגרה החממה מכתב התראה לבא-כוח BHCO, בגדרו הבהירה כי ניתנת ארכה להסדרת פירעון ההלוואה עד ליום 9.2.2009. ואולם, בעקבות פנייתו האישית של החייב לבדר, ביום 5.2.2009 העניקה החממה ל-BHCO ארכה נוספת לפירעון ההלוואה עד ליום 20.2.2009.BHCO  לא עמדה אף בארכה הנוספת שניתנה לה, וביום 22.2.2009 מימשה החממה את השעבוד.
 
5.      ביום 21.4.2011 הגישו הנאמנים לבית המשפט המחוזי בקשה למתן צווים זמניים והוראות, בגדרה ביקשו, בין היתר, כי בית המשפט יורה על הוצאת  צו זמני במעמד צד אחד שיאסור על החממה וכץ-עוז, או מי מטעמם, לבצע דיספוזיציה כלשהי בנכסי החממה או באיזו מן החברות המחזיקות אותה, וכן להקפיא את כל מניות החממה ולאסור דיספוזיציה בהן. בבקשה נטען, כי עולה חשש שהעסקאות המתוארות מעלה בוצעו על-ידי החייב וכץ-עוז, אשר עשו יד אחת במטרה להבריח את נכסי החייב או לחלופין לבצע הענקה בטלה. ביום 24.4.2011 נעתר בית המשפט לבקשת הנאמנים והורה על הוצאת הצווים כאמור. החממה וכץ-עוז טענו בתגובה (בשלב זה טרם צורפו המערערים הנוספים כצד להליך) כי יש לדחות את הבקשה על הסף משזו הוגשה ללא כל ביסוס ראייתי, וכי ממילא שלל העסקאות המתוארות נעשו מול BHCO שהיא חברה סולבנטית בעלת אישיות משפטית נפרדת, ועל כן לא ניתן ליחסן לחייב עצמו. מכל מקום נטען, כי בבסיס כל אחת מן העסקאות האמורות עומד היגיון מסחרי, וכי הללו נעשו בתום לב וכנגד תמורה בת-ערך, בפרט כאשר החממה או מי מטעמה כלל לא היו מודעים למצבו הכלכלי הרעוע של החייב שהיה בעל המניות ב-BHCO. בדיון שנערך בבקשה ביום 5.5.2011 הסכימו הצדדים כי הצווים הזמניים שניתנו יישארו על כנם למשך שלושים יום, במהלכם יקיימו מגעים במטרה להגיע להסדר.

6.       ביום 22.6.2011 אישר בית המשפט הסכם פשרה אליו הגיעו הצדדים, לפיו החממה תשלם לקופת פשיטת הרגל סך של עשרה מיליון ש"ח, ובכפוף לכך יוותרו הנאמנים על כל טענה או תביעה נגד מי מהמערערים. עם זאת הוסכם, כי במקרה בו לא ישולם התשלום הראשון שנקבע, יבוטלו הסכמות הצדדים ויחזרו לתוקפם הצווים הזמניים, כאשר לכל צד תהא הזכות לשוב לטענותיו. ביום 22.8.2011 הודיעו החממה וכץ-עוז לבית המשפט כי לא יעלה בידם לבצע את התשלום הראשון שהוסכם, ועל כן ביקשו כי בית המשפט יורה, בהתאם להסכם הפשרה, על ביטול הסכמות הצדדים ועל קביעת דיון בבקשה למתן הוראות. בהודעה הובהר, כי בעת שהוגשה בקשת הנאמנים היה כץ-עוז על סף חתימת הסכם השקעה עם חברת Asseco Poland S.A. (להלן: אסקו), בגדרו הייתה אמורה האחרונה לרכוש 52 אחוזים מהאחזקות בעוז מ.א.ה, המשמשת כחברת הניהול של החממה. מטרת העסקה האמורה הייתה לאפשר את הארכת הזיכיון שניתן לחממה על-ידי המדען הראשי. עם זאת צוין, תוך ביסוס הדברים, כי אסקו הבהירה שהעסקה תצא לפועל רק לאחר שהליך ההתדיינות המשפטית בין החממה לנאמנים יבוא לסופו. נטען, כי נוכח בקשתה המפורשת של אסקו, ניאותו החממה וכץ-עוז להתקשר בהסכם פשרה עם הנאמנים, וזאת על-סמך מצגיה הברורים של אסקו לפיהם כל סכום פשרה שייקבע בין הצדדים ישולם לנאמנים מתוך כספי העסקה שיתקבלו. הובהר, כי החממה וכץ-עוז חתמו על הסכם הפשרה אך ורק על-מנת לאפשר גיוס הון וחידוש רישיון החממה, וזאת על-אף שסברו שטענות הנאמנים משוללות יסוד. או אז, באופן פתאומי החליטה אסקו לסגת מהעסקה ולהפר את הסכמותיה עם עוז מ.א.ה. נטען, כי בשל כך לא היה בידי החממה את סכום הפשרה שהיה אמור להשתלם מתוך כספי ההשקעה.
 
7.       ביום 1.7.2012, ולאחר שהתקיימו מספר דיונים והוגשו בקשות נוספות למתן הוראות, הורה בית המשפט לנאמנים לחקור את המערערים ולקבל מהם את כל המסמכים הדרושים להם. נקבע, כי בסיום החקירה והבדיקה יגישו הנאמנים לבית המשפט דו"ח שיפרט את ממצאיהם, כאשר במסגרת זו יוכלו הנאמנים לבקש הוראות על-סמך הממצאים האמורים. כן הותיר בית המשפט על כנם צווים המגבילים עשיית דיספוזיציה במניות BBOOK והחממה. ביום 19.5.2013 התקיים דיון במהלכו נחקרו כץ-עוז ובדר, כשהנאמנים ויתרו על חקירתו של רואה החשבון בלומנטל שערך חוות דעת ביחס לעסקאות הנדונות, אשר הוגשה לבית המשפט מטעם המערערים. חלקים מתוכנה של חוות הדעת יפורטו להלן, אך בתמצית יצוין כי בבסיס חוות הדעת שני ממצאים עיקריים. ראשית, נמצא כי התקשרות של יזם מנהל עם גורם מממן לשם השקעה בחממה טכנולוגית, בדומה להסכם היסוד שנחתם בין כץ-עוז ל-BHCO, היא התקשרות עסקית מקובלת, כאשר גם ההשקעה של BBOOK בחממה נעשתה באופן מקובל ובתנאי השוק. שנית, נוכח שווי מניות BBOOK כמו גם שווי הזכות שהייתה בידי BHCO להשבת הלוואת הבעלים, יצירת ומימוש השעבוד כבטוחה להסכם ההלוואה שהעמידה החממה ל-BHCO היו מוצדקים בנסיבות העניין.
 
8.       על-סמך הממצאים שעלו בחקירה הגישו הנאמנים בקשה נוספת למתן הוראות. בבקשה עמדו הנאמנים על כך שמכוח הסכם היסוד הוקמה BBOOK, כאשר החייב היה היחיד שהזרים כספים להקמתה, ואף-על-פי-כן חולקו מניות החברה באופן שווה בין כץ-עוז לבין החייב. לפיכך נטען, כי החייב העניק לכץ-עוז הענקת חינם של חמישים אחוזים מ-BBOOK, כל זאת כאשר הוא מצוי בהליכי פשיטת רגל. עוד נטען, כי בהמשך נעשו שתי עסקאות בעלי עניין של החממה עם החייב – הערבות וההלוואה – שמטרתן הייתה השתלטות על מניות החייב ב-BBOOK והברחת נכסיו. נטען, כי גובה הריבית המופרז שגבתה החממה בעבור הערבות וההלוואה שהעמידה לחייב, כמו גם היחס הבלתי סביר בין שווי השעבוד לבין סכום ההלוואה שניתן, מעידים כי אין מדובר בעסקאות מקובלות ובעלות היגיון מסחרי ומלמדים על חוסר תום-הלב שדבק בהתנהלות המערערים. לפיכך נטען, כי יש לבטל את עסקת היסוד ואת הסכם ההלוואה, לרבות השעבוד, מכוח סעיף 96 לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], תש"ם-1980 (להלן: הפקודה), שכן מדובר בעסקאות המהוות הענקה בטלה שביצע החייב אשר נעשו בחוסר תום לב וללא תמורה בת-ערך. לחלופין נטען, כי יש לבטל את העסקאות האמורות מכוח סעיף 98 לפקודה, שכן הללו מהוות העדפת מרמה וכל מטרתן להבריח נכסים מנושי החייב. לפיכך טענו הנאמנים, כי יש להורות למערערים להשיב לידי הנאמנים מאה אחוזים ממניות BBOOK המוחזקות בידיהם, ולחלופין להשיב חמישים אחוזים מן המניות האמורות. עוד ביקשו הנאמנים, לעקל את זכויות התביעה של החממה נגד חברת "אסקו" עד כדי שיעור החזרי התשלומים שהתחייבו המערערים לשלם לנאמנים במסגרת הסכם הפשרה.
 
9.       המערערים מצדם סברו כי טענות הנאמנים שוב אינן מבוססות על תשתית ראייתית לאחר שלא קוימה חקירה כנדרש, וזאת על-אף שחלפו כשנתיים מאז הוגשה בקשתם הראשונה בטענות דומות. לגופו של עניין נטען, כי מדובר בעסקאות כשרות ולגיטימיות שבוצעו בליווי ייעוץ משפטי של הצדדים, ושנערכו בין חברות סולבנטיות וביניהן חברת BHCO, כאשר החייב לא היה צד להן. לפיכך, אין מקום לברר טענות והשגות ביחס לעסקאות אלו במסגרת הליך פשיטת הרגל של החייב. מכל מקום נטען, כי העסקאות נעשו בתום לב ובדרך מקובלת תוך הפנייה להיגיון המסחרי שבבסיס כל אחת מן העסקאות והסתמכות על האמור בחוות דעתו של בלומנטל, שעל חקירתו ויתרו הנאמנים. לבקשת בית המשפט הגיש כונס הנכסים הרשמי (להלן: הכנ"ר) תגובתו לבקשה, בגדרה תמך בבקשת הנאמנים וסבר כי התשתית העובדתית מצדיקה קבלת הבקשה והעברת חמישים אחוזים ממניות BBOOK, המוחזקות על-ידי החממה מכוח מימוש השעבוד, לידי הנאמנים. באשר לבקשת הנאמנים להעביר גם את חמישים האחוזים הנוספים ממניות  BBOOKהמוחזקות על-ידי עוז מ.א.ה לידיהם, תוך ביטול עסקת היסוד – הותיר הכנ"ר עניין זה לשיקול דעתו של בית המשפט. 
 
החלטת בית המשפט המחוזי
 
10.      ביום 20.10.2013 קיבל בית המשפט באופן חלקי את בקשת הנאמנים, כך שהורה למערערים להעביר חמישים אחוזים ממניות BBOOK לידי הנאמנים. תחילה, נדרש בית המשפט למהותה של הוראת סעיף 96 לפקודה. צוין, כי מטרת הסעיף היא לבטל הענקות בנכסים שנעשו על-ידי החייב עובר להליך פשיטת הרגל על-מנת למנוע פגיעה במסת הנכסים העומדת לרשות נושיו, כאשר הובהר כי לשם ביטול הענקה אין דרישה כי בהכרח תתקיים כוונת תרמית מצד המעניק. בהתייחס לענייננו צוין, כי ההענקה בה מדובר במקרה דנא התבצעה בתוך תקופת השנתיים שקדמו להכרזת החייב כפושט רגל, ועל כן חלה עליה ההוראה שבסעיף 96(א) לפקודה הקובעת כי ההענקה בטלה כלפי הנאמנים, וזאת אלא אם מתקיים אחד הסייגים שבסעיף 96(ג) לפקודה. בהקשר זה צוין, כי אמנם על הנאמנים המעוניינים לבטל את ההענקה רובץ נטל ההוכחה לאי-התקיימות הסייגים שבסעיף האמור, ואולם הובהר כי מאחר שמדובר ביסודות שליליים, אין להעמיס על הנאמנים חובת ראיה כבדה מדי.
 
          לרקע כללים אלה, פנה בית המשפט לבחון האם מתקיים הסייג הרלוונטי בענייננו, הקבוע בסעיף 96(ג)(2) לפקודה  – הענקה "לטובת קונה או בעל שעבוד בתום לב ובתמורה בת-ערך". צוין, כי במישור העובדתי אין מחלוקת שסכום של שלושה מיליון דולר זרם מן החייב אל החממה בדרך של שרשור חברות, ובתמורה נמסרו לחייב מניות. בהסתמך על חוות דעתו של בלומנטל ועל העובדה כי הכספים שהושקעו על-ידי החייב הוגדרו כהלוואת בעלים שהייתה אמורה להיות מוחזרת בעתיד, נקבע כי לא ניתן לומר שמדובר בהענקה שניתנה ללא תמורה כלשהי. עם זאת, ביחס לרכיב תום-הלב צוין, כי אין להתעלם מכך שהמערערים, ובפרט כץ-עוז, היו ערים לכך שהחייב היה מצוי באותה התקופה בהליך פשיטת הרגל הראשון ועל כן אינו יכול לחתום בעצמו על הסכם היסוד, ולשם כך נוצרה BHCO . עוד נקבע, כי מהתשתית העובדתית שהונחה עולה שהחייב הוא שהפעיל והיה הבעלים של חברת BHCO, כאשר המערערים היו מודעים למצבו הכלכלי הרעוע ולמרות זאת המשיכו לבצע את אותן העסקאות עם החייב באמצעות BHCO. כל זאת, כאשר המערערים ידעו שהחייב הוא ששולט ב-BHCO ו"ראו את החברה ואת החייב כגוף אחד". נוכח האמור נקבע, כי היה על המערערים להימנע מלערוך עסקאות עם החייב כשהוא פושט רגל.
 
          עוד צוין, כי גם בכל הנוגע להסכם ההלוואה התנהלו המערערים בחוסר תום לב, שכן עצם מתן הלוואות לאדם שידוע כי בעברו היה פושט רגל תוך קביעת ריבית חריגה, מלמדת על כך שהמערערים היו מודעים שהוא יתקשה להחזירה. כל זאת, כשהחייב הוא בעל עניין בחברה הלווה ובחברה המלווה ומכהן כדירקטור בשתיהן. נקבע, כי לצד הריבית החריגה שנקבעה להלוואה, גם היחס הבלתי סביר בין שווי השעבוד לשווי ההלוואה מלמד, כי אין מדובר בעסקה של מתן הלוואה גרידא. בהתאם לכך נקבע, כי נתונים אלו מעידים שעסקת ההלוואה לא נעשתה בתום-לב, וכי מדובר "בתנאים קיצוניים וחריגים" המחייבים את התערבות בית המשפט לטובת הנושים בדרך של ביטול העסקה. בצד זאת נקבע, כי הנאמנים אינם יכולים לקבל בשם החייב יותר ממה שהיה לו, ועל כן יש להעביר לידיהם אך את חמישים האחוזים של מניות BBOOK אותן שעבד החייב כנגד ההלוואה שקיבל, על כל הזכויות הנובעות מהבעלות וההחזקה במניות האמורות, ואין להעביר לחזקתם את כל מאה האחוזים של מניות החברה. באשר לתביעת הנאמנים ביחס לזכויות התביעה של המערערים נגד אסקו נקבע, כי הנאמנים לא הוכיחו שלחייב היו זכויות בתביעה כזו.
 
טענות הצדדים
 
11.     בפתח ערעורם טוענים המערערים כי לא היה מקום לאפשר בירור של סכסוך קנייני בין חברות סולבנטיות, בדרך של מתן הוראות אגב הליך פשיטת רגל. זאת, כאשר הובהר כי למיטב ידיעתם של המערערים לא עומד הליך פירוק בעניינה של BHCO, וממילא מונו הנאמנים כבעלי תפקיד בפשיטת הרגל של החייב ולא בפירוק BHCO. לטענתם, בית המשפט ביצע מעין הרמה של מסך ההתאגדות בין החייב לבין BHCO תוך התעלמות מן ההלכות והמבחנים שבהתקיימם יבוצע מהלך מעין זה, וכאשר BHCO אינה צד להליך. לגישתם, נקודת המוצא לדיון, לפיה התקשרות עם BHCO כמוה כהתקשרות עם החייב, עומדת בסתירה לראיות שעמדו בפני בית המשפט, תוך פירוט התשתית העובדתית שיש בה כדי להפריך נקודת מוצא זו. בהקשר זה נטען, כי ללא ייחוס פעולות החברה לחייב לא הייתה קמה לנאמנים עילת תביעה על-פי דיני פשיטת רגל כלפי המערערים.
 
          לגופו של עניין טוענים המערערים, כי במסגרת פעילותו העסקית וניסיונו בתחום, תכנן כץ-עוז בשנת 2007 עסקה לרכישת החממה. לשם מימושה ועמידה בדרישות המדען הראשי ביחס לאיתנות כלכלית, נזקק לגורם מממן שיהיה המשקיע הפיננסי. במסגרת חיפושיו הגיע כץ-עוז, באמצעות מתווך, ל-BHCO שהייתה בבעלות החייב. בהקשר זה הובהר, תוך הפנייה לחוות דעתו של בלומנטל, כי מדובר בצורת התקשרות מקובלת ונפוצה בעולם העסקים בכלל ובתחום החממות הטכנולוגיות בפרט. עוד צוין, כי לא הייתה כל היכרות מוקדמת בין החייב לבין כץ-עוז, וכי האחרון לא היה מודע בשום שלב לכך שהחייב היה מצוי באותה העת בהליך פשיטת הרגל הראשון. נהפוך הוא, נטען כי בעת ההיא הסתמך כץ-עוז על הנתונים הכספיים המרשימים אודות BHCO שהציג החייב לכץ-עוז ולמדען הראשי, ולפיהם שווי אחזקות BHCO מסתכם בסכום של 634,952,684 דולר. הובהר, כי על סמך מצגים מבטיחים אלה נקשר כץ-עוז בעסקה עם BHCO וכמוהו בהמשך גם החממה עצמה, כאשר המצגים האמורים הביאו את המדען הראשי לאשר את מתן הזיכיון להפעלת החממה.
 
          באשר להסכם ההלוואה נטען, כי לא ניתן משקל לסיטואציה התאגידית בה הייתה מצויה החממה. מבקש ההלוואה היה המשקיע הפיננסי של החממה, וזו הייתה תלויה בו לפעילותה, כאשר עד אותו שלב עמד החייב בכל התחייבויותיו ואף צפוי היה להשקיע כספים נוספים בחברה. עוד מציינים המערערים, כי במהלך אישור ההלוואה על-ידי החממה הוקפד שהחייב וכץ-עוז לא ייקחו חלק בקבלת ההחלטה בשל עניינם האישי. מכל מקום הובהר, כי פרמיה (ולא ריבית) של עשרה אחוזים מסכום ההלוואה והערבות היא סבירה בנסיבות העניין, ומשקפת את העובדה שעסקאות מעין אלה אינן מהוות חלק מעיסוקה הרגיל של החממה. עוד נטען, כי במסגרת עסקת ההלוואה הועבר סכום של שניים וחצי מיליון ש"ח מהחממה ל-BHCO, כאשר הבטוחות שנקבעו בגדרה נועדו להבטיח את פירעון ההלוואה בלבד והיו מוצדקות בנסיבות העניין בהתחשב בשווי הזכויות המשועבדות. זאת, תוך הפנייה לאמור בחוות דעתו המקיפה של בלומנטל, אשר הנאמנים ויתרו על חקירתו, כשלא הובהר בהחלטת בית משפט קמא מדוע לא אומצה חוות דעתו ביחס לעסקה זו. נוכח האמור נטען, כי כל העסקאות הנדונות, ועסקת ההלוואה בפרט, הן עסקאות לגיטימיות שנערכו בין מי מהמערערים לבין BHCO ואשר נעשו בתום-לב ועבור תמורה בת ערך.
 
          בשולי הדברים עומדים המערערים על כך שכלל טענות הנאמנים הועלו ללא ביסוס עובדתי, כשהם מתנהלים באיטיות במסגרת חקירתם תוך הגשת בקשות חוזרות ונשנות המכילות טענות זהות פעם אחר פעם. נטען כי התנהלות הנאמנים והתמשכות ההליך גרמו לפגיעה אנושה בעסקיה ובפעילותה של החממה, אשר איבדה את הזיכיון מטעם המדען הראשי.
         
12.      הנאמנים מצדם סומכים ידם על החלטת בית משפט קמא, תוך שהם חוזרים על טענותיהם לעניין חוסר תום הלב של המערערים וניסיונם להשתלט על נכסי החייב באמצעות העסקאות הנידונות. לטענתם, טענת המערערים לפיה בית המשפט לא היה מוסמך להכריע בסכסוך בין שתי חברות סולבנטיות הועלתה לראשונה בגדרי הערעור דנא, ולא בא זכרה במסגרת ההליך שהתנהל בערכאה הדיונית. לפיכך, מנועים המערערים מלהעלותה. מכל מקום נטען, כי ברי שחברת BHCO אינה חברה סולבנטית שכן כל מטרתה היתה לשמש כ"זרועו הארוכה" של החייב, הא ותו לא. עוד נטען, כי המערערים הודו בצדקת טענות הנאמנים נגדם והסכימו לשלם לנאמנים סך של עשרה מיליון ש"ח במסגרת הסכם הפשרה שקיבל תוקף של החלטת בית משפט. לגישת הנאמנים מדובר בהודאת בעלי-דין המדברת בעד עצמה.
 
13.     הכנ"ר סמך אף הוא ידו על החלטת בית משפט קמא. לטענת המערערים כי הסכם ההלוואה והשעבוד שנוצר מכוחו נערך בין BHCO לחממה, ועל כן אין מדובר בנכסי החייב – השיב הכנ"ר, כי נוכח קביעת בית המשפט המחוזי לפיה החייב הוא בעל השליטה ב-BHCO, מניות החברה אינן קניינה של החברה אלא של החייב. עוד נטען, כי בהתחשב בכך שהחייב היה פושט רגל בעת שהקים את BHCO, ואף חתם בעצמו יחד עם BHCO על הסכם היסוד בעודו מצוי בהליך פשיטת רגל, הרי שכל הנכסים הללו מוקנים לנאמנים מבלי להידרש להרמת מסך, זאת תוך הפנייה להוראת סעיף 42א לפקודה.
 
14.     להשלמת התמונה יצוין, כי בד בבד עם הגשת הערעור הגישו המערערים לבית משפט זה בקשה לעיכוב ביצוע ההחלטה מושא הערעור. ביום 25.3.2015 דחה חברי השופט י' דנציגר את הבקשה, וזאת בכפוף להצהרת הנאמנים כי אין בכוונתם לערוך דיספוזיציה כלשהי במניות חברת BBOOK עד להכרעה בערעור. עוד יצוין, כי עובר לקיום הדיון בערעור הגישו המערערים בקשה להוספת ראיה, בגדרה התבקשנו להתיר למערערים להביא כראיה נוספת מטעמם תמליל שיחה מפגישה שנערכה בין כץ-עוז לבין המשיב 1 (אחד הנאמנים) לאחר מתן ההחלטה מושא הערעור. המערערים טענו כי מתמליל השיחה עולה בבירור כי הנאמנים האמינו בתום-ליבם של המערערים ובאי-ידיעתם על מצבו הכלכלי של החייב עת ביצעו את עסקת ההלוואה מול BHCO, ומכאן חשיבותה של הראיה. בתגובתם לבקשה התנגדו הנאמנים לקבלתה, בין היתר משום שהראיה האמורה הוצאה בדרכים שאינן כשרות במהלך משא ומתן בין הצדדים, וממילא אין בה כדי לסייע להוכחת טענות המערערים. הכנ"ר בתגובתו סבר, כי ספק אם יש בראיה זו כדי לשנות מתוצאות ההחלטה מושא הערעור, אך טען כי במידה ותתאפשר הגשת הראיה ונוכח מורכבות התיק, יש להחזיר את ההליך לערכאה הדיונית שתבחן את משמעותה.
 

דיון והכרעה
 
15.       לאחר בחינת כלל החומרים שהונחו בפנינו ועיון מעמיק בטענות הצדדים, באתי לכלל מסקנה כי דין הערעור להתקבל. נוכח תוצאה זו מתייתר הצורך לדון בבקשת המערערים להוספת ראיה. אפרט להלן את הטעמים העומדים בבסיס קביעתי.
 
16.      למען הסדר הטוב אקדים ואבהיר – במסגרת הערעור דנא יש לבחון האם בדין נקבע כי עסקת ההלוואה בין BHCO לבין החממה, על השעבוד שנוצר בגדרה, מהווה הענקה בטלה. אמנם, כפי שטענו בפנינו המערערים, החלטתו של בית משפט קמא מתייחסת ברובה לעסקאות השונות שנערכו בין מי מהמערערים לבין BHCO כמכלול, ואינה בוחנת באופן נפרד האם בכל אחת מן העסקאות האמורות מתקיימים יסודות סעיף 96 לפקודה. ואולם, מתוצאתו האופרטיבית של פסק הדין עולה, כי הסכם ההלוואה שנחתם בין BHCO לבין החממה, ובפרט השעבוד שנלווה לו, מהווה הענקה בטלה, שכן בית המשפט הורה על העברה של חמישים אחוז ממניות BBOOK, אשר הועברו לחממה בעקבות מימוש השעבוד, לידי הנאמנים. מנגד, בית המשפט הכשיר את הסכם היסוד שנחתם בין כץ-עוז לבין BHCOבקשר להקמת חברת BBOOK – כשקביעה זו נלמדת מכך שלא נתקבלה טענת הנאמנים לפיה יש להעביר מאה אחוז ממניות BBOOK לידיהם, וזאת חרף ספקות שהביע בית המשפט לעניין יסוד תום הלב בקשר להסכם זה. משלא הוגש ערעור מטעם הנאמנים על קביעה אחרונה זו, עלינו לבחון בגדרי הערעור דנא אך את ההשגות המופנות כלפי קביעות בית המשפט ביחס להסכם ההלוואה והשעבוד שמומש, וזאת לרקע התשתית העובדתית כולה. עוד ייאמר כבר עתה, כי יש לדחות מכל וכל את טענת הנאמנים לפיה הסכם הפשרה שנערך בינם לבין החממה וכץ-עוז בתחילת ההליך מהווה הודאת בעל-דין של האחרונים לעניין הטענות שהופנו כלפיהם. בהסכם הפשרה שהוגש לבית המשפט נכתב בפירוש: " ... ומבלי להודות באיזה מטענות הצדדים מתכבדים הנאמנים להציג לביהמ"ש הנכבד את הצעת הצדדים ... ". בהינתן זאת, טוב היה לו טענה זו כלל לא הייתה נטענת.   
 
17.       הסכם ההלוואה הנדון נערך בין חברת BHCO לבין החממה. אף-על-פי-כן, במסגרת הבקשות השונות למתן הוראות שהגישו הנאמנים, מייחסים הם את ביצוע העסקה לחייב עצמו כעניין מובן מאליו ומשתמע, וכך גם את שאר פעולות החברה עצמה, תוך התעלמות ממסך ההתאגדות של החברה וללא העלאת כל טענה לעניין זה במישרין או הגשת בקשה מתאימה (לחשיבות שפסק יינתן על בסיס טענות הצדדים ראו: ע"א 8845/12 רום נ' זאבי, פסקאות 7-5 לחוות דעתו של השופט נ' הנדל וחוות דעתו של השופט י' עמית(25.11.2014)). כל זאת, כאשר BHCO כלל אינה צד להליך ונתונים עובדתיים לגבי פעילותה ופרטיה מצויים בתיק באופן תמציתי למדי. בית המשפט המחוזי, בהחלטה מושא הערעור שבפנינו, נתן גושפנקא למהלך זה ובחר לילך בדרך שסללו הנאמנים, כאשר כבר בתיאור העובדות יצר זהות בין החייב לבין החברה ולמעשה לא נתן דעתו לבחינה האם מוצדק בנסיבות העניין לבצע הרמה של מסך ההתאגדות בין החברה לחייב, אלא ניגש ישירות לבחינת תחולתו של סעיף 96 לפקודה על העסקאות שבמרכז המחלוקת בין הצדדים. כל זאת, על-אף שהמערערים חזרו בתגובותיהם על הטענה כי לחברה אישיות משפטית נפרדת והיא זו אשר נקשרה בהסכם ההלוואה. ייאמר, כי אמנם במסגרת בחינת יסוד תום הלב שבבסיס העסקאות שנעשו, בקשר לסעיף 96(ג) לפקודה, נקבעו בהחלטת בית משפט קמא הדברים הבאים:
 
"מכל מקום, מהעובדות שפורטו, לרבות ההסכמים שנחתמו ומעורבותו של החייב באותם הסכמים, עולה כי החייב הוא זה שהפעיל והיה הבעלים של חברת BHCO. המשיבים [המערערים – צ.ז.] לא הביאו ראיה אחרת כלשהי לסתור עובדה זו. מהראיות עלה, כי המשיבים [המערערים – צ.ז.], בשלבים מסוימים של העסקאות שפורטו לעיל, היו מודעים למצבו הכלכלי הגרוע של החייב. חרף זאת הם העדיפו לעצום את עיניהם ולבצע את אותן עסקאות עם החייב באמצעות חברתBHCO. מהראיות עלה עוד, כי המשיבים ידעו שהחייב הוא זה השולט בחברת BHCO והם ראו את החברה ואת החייב כגוף אחד" (פסקה 35 להחלטה).
 
          ואולם, מהלך מעין זה אין בידי לקבל. אף אם היה מקום לביצוע הרמת מסך בין החייב ל-BHCO, לא ניתן לבצע זאת אגב אורחא, כמעין דיון נלווה לעניין העיקרי, וזאת ללא נימוקים סדורים ובחינה מפורטת של מערך העובדות המצדיק יישומה של הדוקטרינה, וכאשר בית המשפט אף אינו "קורא לילד בשמו" (ראו בעניין דומה: פש"ר (מחוזי ת"א) 1381/09 עו"ד ארז נ' Citibank N.A Tel-Aviv, פסקאות 8-6 לפסק דינה של סגנית הנשיאה ו' אלשיך (8.8.2011)). יוטעם, כי גם אם הייתה לבית המשפט הסמכות לדון בסכסוך בין שתי חברות סולבנטיות בגדרי הליך פשיטת הרגל (שכן לא נטען בפנינו כיBHCO  נמצאת בהליכי פירוק) מכוח סעיף 178 לפקודה, ולא להעבירו לאפיק של תובענה רגילה – כאשר איני רואה להכריע בסוגיה זו בגדרי הערעור, נוכח תוצאתו, אף כי אכן מדובר בשאלה נכבדה – משנמצא  כי נכון לדון בבקשה, אל לבית המשפט להסוות את המורכבות הנשקפת ממנה. הסכם ההלוואה נערך בין החממה לבין חברת BHCO, והחייב אינו צד להסכם, ועל כן לא ניתן להתעלם מהשלב ההכרחי של הרמת מסך ההתאגדות ו"לדלג" ישירות למסקנה כי מדובר בהענקה בטלה. זאת ועוד, כפי שיובהר להלן, לגופו של עניין סבורני כי הקביעה הנוגעת לידיעתם של המערערים על מצבו של החייב, אשר דומה כי היא היוותה שיקול מרכזי בקשר לאותה זהות שייחס בית המשפט ל-BHCO ולחייב, אינה מעוגנת בתשתית הראייתית שהונחה בפני בית המשפט.
 
18.     בצד זאת, איני רואה לקבל את עמדתו של הכנ"ר לפיה די בעובדה שהחייב היה מצוי בהליך פשיטת הרגל הראשון בעת שהקים את BHCO וחתם על הסכם היסוד, כדי שכל נכסי החברה מוקנים לנאמנים מבלי להידרש כלל לשאלת הרמת המסך, וזאת בעיקר בהסתמך על סעיף 42א לפקודה. אמנם, בהתאם להוראת סעיף 42א(ג) לפקודה "חייב שהוכרז פושט רגל לא ייסד תאגיד ולא יהיה בעל ענין בתאגיד ... אלא אם כן אישרו זאת מראש בית המשפט או הנאמן". ואולם, סעיף 42א(ד) לפקודה קובע כדלקמן:
 
"ׁ(ד) השתתף פושט הרגל בייסוד תאגיד או היה בעל ענין בתאגיד, רשאי בית המשפט ליתן הוראות לענין הפסקת כהונתו או חברותו של פושט הרגל בתאגיד; ואולם אין בהוראות לפי סעיף קטן זה או בהפרת הוראות סעיף קטן (ג) כדי לגרוע מתוקפה של התאגדות או מתוקפה של פעולה משפטית של תאגיד שבהם היה פושט הרגל מייסד או בעל ענין כאמור".
 
          משכך, אין בעובדה שהחייב היה פושט רגל בעת שייסד את BHCO כדי ללמד על בטלות אוטומטית של אישיותה המשפטית הנפרדת של החברה. נוכח האמור עד כה, משהתעלם בית המשפט בהחלטתו, כמו גם הנאמנים בבקשותיהם, ממסך ההתאגדות בין החייב ל-BHCO, סבורני כי לא ניתן היה לקבוע כי עסקאות שביצעה החברה מהוות הענקה בטלה.
 
19.      לכאורה, ניתן היה לסיים את פסק הדין בקביעה זו, ולקבל את הערעור על בסיסה. חרף זאת, מצאתי לנכון אף לעמוד על כך שעיון במכלול מעלה ספקות ותהיות ביחס לתשתית הראייתית שבבסיס קביעותיו העובדתיות של בית המשפט המחוזי, אשר הובילו אותו למסקנה כי הסכם ההלוואה מהווה הענקה בטלה. אפרט.
 
20.      סעיף 96 לפקודה, שכותרתו "ביטול הענקות" קובע כדלקמן:
 
"96. (א)     העניק אדם נכסים ונעשה פושט רגל לפני שעברו שנתיים מיום ההענקה, ההענקה בטלה כלפי הנאמן.
       [...]
       (ג)      "הענקה", לענין סעיף זה – לרבות כל העברה, אך למעט הענקה –
[...]
(2)   לטובת קונה או בעל שעבוד בתום לב ובתמורה בת-ערך;
[...]".
 
          כפי שציין בית המשפט המחוזי, הרציונל העומד בבסיס הסעיף הוא הגנה על נושי החייב באמצעות ביטול הענקות וולונטריות שנעשו על-ידו עובר להליך פשיטת הרגל, בין אם אלו נעשו ללא תמורה ובין אם בתמורה מופחתת, שכן תוצאתן של הענקות מעין אלו תהא הקטנת נכסי החייב ופגיעה בכושר הפירעון שלו כלפי נושיו (שלמה לוין ואשר גרוניס פשיטת רגל 317 (מהדורה שלישית, 2010) (להלן: פשיטת רגל); ע"א 5709/99 לוין נ' שילר, פ"ד נה(4) 925, 938 (2001) (להלן: עניין לוין)). 'הענקה' לעניין סעיף זה תהא כל העברה של נכסים מן החייב לאדם אחר, כאשר זו יכולה להיעשות בדרכים מגוונות, לרבות בדרך של משכון נכסי החייב לטובת אחר (רע"א 8010/09 אלחדד נ' נשר, פסקה 7 (30.6.2010)). יחד עם זאת, הענקה לא תחשב כבטלה כלפי הנאמן אם מתקיים אחד החריגים הקבועים בסעיף 96(ג) לפקודה, ובהם הענקה שנעשתה לטובת קונה או בעל שעבוד בתום לב ובתמורה בת-ערך. סייג זה הוא העומד במרכז דיוננו. הנטל להוכיח כי דינה של ההענקה להתבטל, מאחר וזו אינה מקיימת את תנאי הסייג האמור, מוטל על הנאמנים. בהקשר זה נקבע בפסיקה, כי מאחר שביסודות שליליים עסקינן, "כמות ההוכחה הנדרשת מהנאמן כדי לצאת ידי חובת הראיה המוטלת עליו היא קטנה, ואם לא תובא ראיה לסתור מצד הנתבע, יורם נטל השכנוע החל עליו" (עניין לוין, עמ' 950; ע"א 2887/13 נאור נ' חברת אל-יה נר השקעות בע"מ, פסקה 21 (16.8.2015) (להלן: עניין נאור); ע"א 5578/93 נדב נ' סרגובי, פ"ד מט(2) 459, 477 (1995)).
 
21.      דרישת תום-הלב משמעה כי מקבל ההענקה לא ידע בעת העברת הנכס לידיו כי המעניק מצוי בקשיים כלכליים, וכי הוצאת הנכס מידיו עלולה לפגוע בנושי המעניק (עניין נאור, פסקה 20; עניין לוין, בעמ' 953, והאסמכתאות הנזכרות שם). המונח "תמורה בת-ערך", פורש בפסיקה כך שלא נדרש שתתקיים שקילות מלאה בין הנכס שהוענק לבין התמורה שניתנה בגינו, וכי די בתמורה מסחרית סבירה בנסיבות העניין (ע"א 5779/92 בנק הפועלים בע"מ (סניף נס ציונה) נ' אירון חברה לניהול והחזקות בע"מ, פסקה 8(13.10.1994); פשיטת רגל, עמ' 330-328, והאסמכתאות הנזכרות שם).
 
22.      ומן הכלל – אל הפרט (וזאת תוך התעלמות לשעה ממסך ההתאגדות שבין החייב לבין BHCO, ואך לשם בחינת קביעותיו העובדתיות והניתוח המשפטי של בית משפט קמא). בענייננו, אין חולק כי החממה הלוותה ל-BHCO סכום של שניים וחצי מיליון שקלים, וכבטוחה להחזרת ההלוואה נרשם לזכותה של החממה שעבוד על מניות החברה בחברתBBOOK , כמו גם על זכותה של החברה להחזר הלוואת הבעלים שהעמידה ל-BBOOK בסך של שלושה וחצי מיליון דולר. לפיכך, יש לבחון האם סכום ההלוואה שניתן מהווה תמורה בת-ערך לשווי השעבוד שנרשם ובהמשך מומש. ביחס לסוגיה זו, מפנים המערערים לחוות דעתו של רואה החשבון בלומנטל אשר הוגשה מטעמם. בחוות הדעת נקבע, תוך פירוט והנמקה של הממצאים, כי שווי חמישים אחוזים ממניותBBOOK  בעת מימוש השעבוד שאף לאפס. כן נקבע, כי בשעה שמומש השעבוד לא ניתן היה לקבוע באופן מהימן האם הזכויות בהלוואת הבעלים הן בעלות ערך כלשהו, וזאת בין היתר, נוכח התנאים שנקבעו להחזרתה, הזמן הרב שנותר למועד פירעונה ובהתחשב בכך שממילא כספי הלוואת הבעלים יועדו להשקעה בחממה טכנולוגית – השקעה בעלת רמת סיכון גבוהה למדי. משכך, נקבע בחוות הדעת כי מימוש השעבוד היה מוצדק בנסיבות העניין. יצוין, כי אמנם בחוות הדעת הוערך שווי השעבוד נכון ליום מימושו, אך מאחר שהמימוש נעשה כחודש וחצי לאחר המועד בו נוצר השעבוד, דומה כי ניתן לייחס ממצאים אלו, בשינויים המחויבים, גם למועד אחרון זה.
 
          כאמור, הנאמנים ויתרו על חקירתו של רואה החשבון בלומנטל, עורך חוות הדעת, וזאת על-אף שהלה התייצב לדיון לשם כך. כידוע, הלכה היא כי ויתור על חקירה נגדית של עד מומחה מטעם הצד היריב משמעו, בדרך כלל, כי אין בעל הדין חולק על תוכן חוות הדעת שהוגשה כראיה לבית המשפט (יעקב קדמי על הראיות חלק שני 767 (מהדורה משולבת ומעודכנת, 2009)). לא-זו-אף-זו, הנאמנים אף לא הגישו חוות דעת מטעמם ביחס לשווי השעבוד בעת יצירתו, ובכך למעשה לא הביאו כל ראיה לסתור את תוכנה של חוות דעתו של בלומנטל. משכך, כל שעמד בפני בית המשפט לעניין שוויו של השעבוד היה האמור בחוות הדעת שהגישו המערערים. נותר רק לתהות כיצד הנאמנים, אשר טענו כי סכום ההלוואה לא היווה תמורה בת-ערך כנגד שוויו של השעבוד, לא הגישו כל ראיה שיש בה כדי ללמד מה היה שווי השעבוד בעת עריכת הסכם ההלוואה, וזאת כאשר נטל ההוכחה לעניין זה מוטל עליהם. בהינתן כל זאת, אין לקבל את קביעת בית המשפט המחוזי לפיה שווי המניות ששועבדו עמד באותה העת על שלושה מיליון דולר, שכן קביעה זו מתעלמת מהאמור בחוות דעתו של בלומנטל ותוך אי-הבאת כל נימוק לסתור את האמור בה, בפרט כאשר תוכנה אומץ על-ידי בית המשפט בהקשרים אחרים. אמנם, השאלה אם התמורה הייתה בת-ערך היא בעיקרה שאלה עובדתית, ועל כן לרוב תמנע ערכאת הערעור מהתערבות בקביעות הערכאה הדיונית לעניין זה (עניין נאור, פסקה 30). ואולם, נוכח חוות דעתו של בלומנטל, אשר האמור בה ונימוקיה לא נסתרו על-ידי הנאמנים, אין לקבל את קביעת בית משפט קמא כי שווי השעבוד הוא שלושה מיליון דולר. לפיכך, אף אין לקבל את הקביעה כי הפער הקיצוני בין שווי השעבוד לבין סכום ההלוואה מלמד כי אין מדובר בעסקת הלוואה "רגילה" ומעיד על חוסר תום-ליבם של המערערים.
 
23.      יתרה מזאת, מוכן אני לקבל, כי כאשר הבטוחה הניתנת כנגד הלוואה היא בצורת שעבוד של נכס תנודתי, כמניות או זכות להחזר הלוואת בעלים בתנאים הדומים לאלה שנקבעו במקרה דנא, מתעורר קושי להעריך לעתיד את הנכס שבבסיס השעבוד בעת יצירת השעבוד עצמו. לפיכך, אך סביר שבעל הבטוחה זכאי להביא בחשבון מרווח סיכון מסוים, שיכול להביא לכך ששווי השעבוד יעלה בעת יצירתו על שווי החוב, וזאת על-מנת להבטיח כי הבטוחה תכסה גם בעתיד את החוב כולו. דומני כי פעולה כזו היא סבירה, וזאת ככל שהטווח המחושב אינו נוטה לקיצון וכל מקרה ייבחן לגופו. עם זאת, מושכלות ראשונים, כי כל תכליתו של הסכם שעבוד היא להבטיח את פירעון החיוב המובטח באמצעות הנכס הכפוף לשעבוד (סעיף 1 לחוק המשכון, התשכ"ז-1967). ואולם, משמומש השעבוד, יתרת הסכום – אם תהא כזו – שייכת למשעבד הנכס, ואל לו לבעל הבטוחה להתעשר באמצעות המימוש מעבר לסכום החיוב שבגינו ניתן השעבוד (נינה זלצמן ועופר גרוסקופף מישכון זכויות 408-407 (2005); ע"א 8044/13 לוי נ' שיכון ובינוי נדל"ן השקעות בע"מ(13.2.2014)). נוכח האמור, ובהתחשב בקושי לאמוד את שווי הנכסים שבבסיס השעבוד במקרה דנא, כפי שאף עולה מחוות דעתו של בלומנטל בכל הנוגע לשוויה של הזכות להחזרת הלוואת הבעלים, ייתכן שניתן היה לקבוע כי התנהלותה של החממה, אשר דרשה שעבוד על מניות החברה ב-BBOOK ומלוא הזכות להחזר הלוואת הבעלים להבטחת חובה, היא סבירה בנסיבות העניין. כאשר, ככל שהיה מוכח כי שווי הנכסים בעת מימושם עלה על גובה החוב, דבר שלא נעשה במקרה שבפנינו, היה באפשרותם של הנאמנים לדרוש מן החממה את היתרה. במקרה דנא, סבורני כי ככל שסברו הנאמנים כי בכך דברים אמורים, בחירה באפיק מעין זה עשויה הייתה להעשיר את קופת פשיטת הרגל באופן פשוט ומהיר פי כמה מן ההליך שננקט. נראה כי דרך כזו אף ראויה יותר, שכן אין היא מתעלמת מכך שבסופו של יום החממה אכן העבירה ל-BHCO שניים וחצי מיליון ש"ח.
 
24.      אשר לתום ליבם של המערערים – בית משפט קמא קבע כי המערערים, ובפרט כץ-עוז, היו מודעים למצבו הכלכלי של החייב, כמו גם להליך פשיטת הרגל הראשון שהתנהל נגדו. נקבע, כי חרף ידיעתם האמורה בחרו המערערים להמשיך ולבצע עסקאות עם החייב באמצעות BHCO. לפיכך נקבע, כי עצם מתן הלוואה לאדם שידוע שהיה בעברו פושט רגל וכי הוא נתון לקשיים כלכליים, מעיד על חוסר תום ליבם של המערערים. הפכתי והפכתי בחומר הראיות, ולא מצאתי כל ביסוס לקביעות האמורות, כאשר בית המשפט המחוזי לא תמך את קביעותיו במסמכים או בעדויות שבתיק. הנאמנים מפנים לעניין זה לחקירתו של כץ-עוז, במסגרתה העיד האחרון כי לא הייתה לו כל ידיעה על מצבו הכלכלי של החייב, וכי העניין הובא לידיעתו לראשונה ביום 27.1.2009, עת התפרסמה כתבה עיתונאית בעניינו של החייב (עמ' 24 לפרוטוקול הדיון מיום 19.5.2013). לטענת הנאמנים, יש בעדות זו כדי ללמד על ידיעת המערערים על מצבו של החייב. ואולם, מועד פרסום הכתבה הוא כשלושה שבועות לאחר שנחתם הסכם ההלוואה, ועל כן, ברי כי אין בכך כדי לשנות מהקביעה לעניין תום ליבה של החממה בעת שהתקשרה עם BHCO בהסכם האמור, הוא המועד הרלוונטי לבחינת יסוד תום הלב. מנגד, המערערים הגישו מסמכים רבים שיש בהם כדי להעיד על המצגים שהציגה BHCO, שהייתה בבעלות החייב, באשר לאיתנותה ויציבותה הפיננסית – וזאת, הן בפני המדען הראשי והן בפני המערערים. כאמור, על בסיס מצגים אלו קבע המדען הראשי – שניתן לראות בו גורם אובייקטיבי ושבוודאי אינו צד מעוניין –  כי אין חשש לסכנה כלכלית של החממה, אשר BHCO היוותה המשקיעה הפיננסית שלה, והחליט להעניק זיכיון להפעלתה כ"חממה מופרטת". לרקע הדברים, דומה כי יש ממש בטענת המערערים לפיה אף הם שוכנעו במצגיה של BHCO, ועל-סמך כך בחרו לשתף עמה פעולה ולהיקשר עמה מבחינה עסקית. מכל מקום, לא הובא כל ביסוס לידיעת החממה או מי מהמערערים על מצבו של החייב עובר למועד בו נחתם הסכם ההלוואה. זאת ועוד, בית המשפט המחוזי קבע כי מלכתחילה הוקמה BHCO על-מנת שהחייב וכץ-עוז יוכלו לחתום על הסכם היסוד בזמן שהתנהל הליך פשיטת הרגל הראשון מול החייב. המערערים מצדם טוענים כי קביעה זו אינה נתמכת בהגיון, שכן חברת BHCO הוקמה עוד ביום 23.3.2006, בטרם נוצרה כל היכרות בין החייב וכץ-עוז. הנאמנים, אשר כאמור סיפקו נתונים חסרים בלבד ביחס ל-BHCO, לא סתרו טענה זו ולא הביאו כל ראיה לעניין המועד בו הוקמה החברה. אם כן, בלי לקבוע מסמרות לעניין תום ליבם של המערערים, סבורני כי אף ביחס ליסוד זה הגיע בית המשפט לקביעות עובדתיות שאינן נתמכות בתשתית הראייתית שהוצגה בפניו.
 
25.      בצד זאת, יש לעמוד על הסתירות הפנימיות שבטענות הנאמנים ביחס לתום ליבם של המערערים, כאשר הללו טוענים לפרקים כי המערערים עשו יד אחת עם החייב על מנת להבריח נכסיו, ופעמים אחרות טוענים כי המערערים ניצלו את מצבו הכלכלי של החייב על מנת "לסחוט" ממנו כספים. דומה, כי בכך שהנאמנים עצמם אינם מצליחים לשמור על קו טיעון סדור ואחיד, וזאת הן בפנינו והן בפני ערכאה הדיונית, יש כדי ללמד כי אותו חוסר תום-לב שהם שואפים לייחס למערערים אינו כה ברור כטענתם.
 
26.      לסיכום, להשקפתי אין להותיר על כנה את החלטתו של בית המשפט המחוזי לפיה עסקת ההלוואה שנערכה בין BHCO לחממה מהווה הענקה בטלה, וזאת בלי שבוצעה הרמה של המסך התאגידי שבין BHCO לבין החייב. עם זאת, דומה כי גם בהתעלם מקביעה זו, ספק אם ניתן לקבוע כי הוכח מכלול התנאים שבסעיף 96 לפקודה ביחס להסכם ההלוואה.          
 
           סוף דבר; סבורני כי יש לקבל את הערעור ולהורות על ביטול החלטתו של בית המשפט המחוזי מיום 20.10.2013, וכך אציע לחבריי שנעשה. עוד אציע, כי הנאמנים יישאו בהוצאות המערערים, בשתי הערכאות, בסך 50,000 ש"ח.
 
 
 
    ש ו פ ט
 
 
 
השופט י' דנציגר:
 
           אני מסכים.
 
  
 
    ש ו פ ט
 
 
 
 
השופט נ' הנדל:
 
           אני מסכים.
          
 
  
    ש ו פ ט
 
 
 
 
 
           לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט צ' זילברטל.
 
           ניתן היום, ‏כ"ו בחשון התשע"ו (‏8.11.2015).
 
 
 
 
ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט
 
 
 
 
 _________________________
פסקי דין מאגר
 
+ שלח משוב