Hebrew  |  English  |  Russian  |  

להצטרפות לרשימת התפוצה הכנס את כתובת הדואר האלקטרוני שלך:
 



דף הבית >> ע"א 7703/10 גיא ישועה נגד י.ש. עזרא בע"מ
 
 
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים
 
 
ע"א  7703/10
ע"א  5212/11
 
 
לפני:   כבוד הנשיא א' גרוניס
  כבוד המשנָה לנשיא מ' נאור
  כבוד השופטת ע' ארבל
  כבוד השופט א' רובינשטיין
  כבוד השופט ס' ג'ובראן
  כבוד השופט נ' הנדל
  כבוד השופט צ' זילברטל
 
 
המערערים ב-ע"א 7703/10: 1. גיא ישועה
  2. מיכל ישועה
   
המערערים ב-ע"א 5212/11: 1. י.ש. עזרא בע"מ
  2. עזרא שלום
 
                                          
  נ  ג  ד
 
                                                                                                    
המשיבה בשני הערעורים: מדינת ישראל - מנהלת סל"ע
 
                                          
ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים ב-ת"א 2131/08 מיום 5.8.2010 שניתן על ידי כב' השופטת נ' בן-אור; וערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז ב-ת"א 4550-01-08 מיום 23.5.2011 שניתן על ידי כב' השופט ב' ארנון
 
                                          
תאריך הישיבה: י"ח בשבט התשע"ג       (29.01.2013)
 
 
בשם המערערים ב-ע"א 7703/10:  
עו"ד אייל שטרנברג; עו"ד אורטל מור
   
 
 
בשם המערערים ב-ע"א 5212/11:  
עו"ד עופר מוטולה ז"ל; עו"ד שי צפוני
 
 
בשם המשיבה בשני הערעורים:  
עו"ד מיכל ברדנשטיין; עו"ד אורית סון;
עו"ד שרון מן-אורין
 
 
 
פסק-דין
 
 
המשנָה לנשיא מ' נאור:
 
           בעלי עסקים שפונו מעסקם במסגרת תוכנית ההתנתקות קיבלו פיצוי מכוח חוק יישום תכנית ההתנתקות, התשס"ה-2005 (להלן: חוק יישום תוכנית ההתנתקות או החוק). האם באפשרותם לקבל פיצוי נוסף מכוח עילת תביעה חוקתית הנובעת מהפגיעה בזכויותיהם עקב פינוי עסקם? זו השאלה העומדת במוקד הערעורים שלפנינו.
 
רקע נורמטיבי
 
  1. בחודש דצמבר 2003 הכריז ראש הממשלה דאז אריאל שרון על תוכנית מדינית-ביטחונית-לאומית להתנתקותה של מדינת ישראל מאזור חבל עזה ומאזור צפון השומרון. תוכנית ההתנתקות התקבלה בהחלטת ממשלה מס' 1996 מיום 6.6.2004, והפינוי יצא לפועל ביום 15.8.2005.
 
  1. חוק יישום תוכנית ההתנתקות הסדיר את פינוי הישראלים מהשטח המפונה ואת מנגנוני הפיצויים לזכאים. מטרותיו של חוק יישום תוכנית ההתנתקות הוגדרו בסעיף 1 לחוק:
 
מטרת החוק חוק זה מטרתו להסדיר את הענינים שלהלן, לשם יישום תכנית ההתנתקות:
 
(1)  פינוי ישראלים ונכסיהם מחבל עזה ומשטח בצפון השומרון, בהתאם להחלטות הממשלה;
(2) מתן פיצויים הוגנים וראויים, בנסיבותיו המיוחדות של הענין, מאוצר המדינה, לזכאים לכך לפי חוק זה;
(3)  סיוע לזכאים לכך לפי חוק זה בתהליך הפינוי ובמעבר למקומות מגורים ותעסוקה חדשים;
(4)   העתקת מקומות מגורים של קבוצות מתיישבים והעתקת אגודות שיתופיות התיישבותיות למקומות חלופיים, לפי הוראות חוק זה.
 
 
 
  1. חוק יישום תוכנית ההתנתקות קבע מנגנוני פיצוי לישראלים המפונים, כאשר המועד הקובע לזכאות לפיצויים היה יום מועד החלטת הממשלה על ההתנתקות (ה-6.6.2014). בין היתר, נקבע מנגנון לפיצוי בשל עסקים (סימן ד' לפרק ה' בחוק), הוא המנגנון שנקטו המערערים בענייננו. מנגנון הפיצוי בשל עסקים קובע שני מסלולי פיצוי בשל עסק פעיל ביום הקובע: מסלול פיצוי לפי שווי הנכסים (כמפורט בחלק א' לתוספת השלישית לחוק) ומסלול פיצוי לפי השווי הפיננסי (כמפורט בחלק ב' לתוספת השלישית לחוק). פיצוי לפי השווי הפיננסי מחושב על ידי הכפלת ממוצע הרווח התפעולי של העסק, לאחר הפחתה של 30 אחוזים ממנו (המשקפים את גובה המס שצפוי היה העסק לשלם), במכפיל המתאים לו (הנקבע בהתאם לסוג העסק ולתחום עיסוקו). עוד נקבע בחוק כי בעלי עסקים זכאים למענק בשיעור מסוים בשל השקעות שהשקיעו בהעתקת מפעליהם ובהקמת עסק חדש (סעיפים 70(א), 70א לחוק). במרוצת השנים החוק תוקן באופן שבו הוגדל המענק האמור ונקבעה זכאות לשיפוי בגין הקמת עסק חדש, על פי התנאים שנקבעו בחוק (חוק יישום תכנית ההתנתקות (תיקון מס' 2), התש"ע-2010) (להלן: תיקון מס' 2 לחוק יישום תוכנית ההתנתקות); חוק יישום תכנית ההתנתקות (תיקון מס' 4), התשע"א-2011 (להלן: תיקון מס' 4 לחוק יישום תוכנית ההתנתקות)). במסגרת תיקון מס' 4 הוגדלו המענק והשיפוי בשל השקעות עודפות בעסק ממשיך, בשל סכומים שהושקעו בהקמת מבנה בעבור העסק הממשיך. תיקון החוק נעשה בד בבד עם הודעת נציגי המפונים כי שינוי החקיקה ביחד עם החלטות הממשלה הרלבנטיות מבטאים את המתווה הכולל והסופי ליישום של המלצות "ועדת החקירה הממלכתית בנושא טיפולן של הרשויות המוסמכות במפוני גוש קטיף וצפון השומרון". על רקע זה, הודיעו נציגי המפונים על "סיום תביעות פיצויים" (מש/6 לסיכומי המדינה בערעור ישועה), בלי לגרוע מכל זכות הנתונה לזכאים לפי חוק יישום תוכנית ההתנתקות כפי שפורש על ידי בתי המשפט. המערערים בערעור ישועה ציינו בסיכומים מטעמם כי בהתאם לתיקון מס' 4 עומדת להם האפשרות לקבל תוספת בשיעור של 10% לסכום ההשקעה שהשקיעו בבניית עסקם החדש בתמורה לוויתור על כל הליך משפטי לרבות הליך זה, אך הם בחרו שלא לנקוט דרך זו כיוון שהם מבקשים לקבל את יומם בבית המשפט (סעיף 60.2 לסיכומים מטעם המערערים).
 
           מימוש הפיצוי לפי החוק נעשה באמצעות פנייה לוועדת זכאות, שעל החלטתה ניתן לערער לבית משפט השלום (סעיף 17 לחוק). על פסק דינו של בית משפט השלום ניתן לערער לבית המשפט המחוזי (סעיף 18 לחוק). ועדה מיוחדת רשאית להגדיל את הפיצוי במקרים יוצאי דופן (לשיקול-דעתה של הועדה המיוחדת, ראו: עע"ם 7792/09 כליף תעשיות (1994) בע"מ נ' הוועדה המיוחדת לפי חוק יישום ההתנתקות (16.5.2012) (להלן: עניין כליף)), ועל החלטתה ניתן לעתור לבית המשפט לעניינים מינהליים (סעיפים 137(ד)-137(ד1) לחוק).
 
  1. במקור, קבע חוק יישום ההתנתקות הסדר של ייחוד עילה (סעיף 134) וויתור עליה (סעיף 135) (להלן יחד ולשם קיצור: הסדר ייחוד העילה). על-פי הסדר זה, נתונה הייתה לישראלים המפונים הברירה אם לתבוע פיצויים מכוח חוק יישום תוכנית ההתנתקות, או לתבוע בבית משפט את זכויותיהם על-פי הדין הכללי, תוך ויתור על הזכויות המוקנות להם בחוק. כפי שיתואר בהמשך הדברים, הסדר זה בוטל על-ידי בית משפט זה. 
 
  1. בבג"ץ 1661/05 המועצה האזורית חוף עזה נ' כנסת ישראל, פ"ד נט(2) 481 (2005) (להלן: עניין חוף עזה), נדונה שורה של עתירות שבהן נטען כי חוק יישום תוכנית ההתנתקות, לרבות מנגנוני הפיצוי שבו, בלתי חוקתי. בית המשפט, בהרכב מורחב ובדעת רוב, קבע כי החוק בעיקרו עומד במבחני פסקת ההגבלה, למעט ארבע הוראות הנוגעות למתן פיצוי למפונים אשר נקבעו כבלתי חוקתיות (עמודים 744- 745).
 
  1. בפסק הדין, נקבע כי תכליתם של מנגנוני הפיצוי בחוק היא השבת מצבו של הנפגע לקדמותו. נקבע כי במבט כולל ומתוך מבט על המפונה הטיפוסי והממוצע, הפיצוי שנקבע בחוק הוא ראוי והוא מגשים את אמת המידה הראויה להערכת הנזק. עם זאת צוין כי עשויים להיות מקרים שלא ניתן לקבוע את שיעורם שבהם הפיצוי יהיה מעל לנדרש, ועשויים להיות מקרים שבהם הפיצוי יהיה מתחת לנדרש, בוודאי לנוכח חוסר הבהירות בעניין שווי הקרקע בשטח המפונה שהיא שאלת מפתח. בהמשך הדברים נקבע:
 
"141.    ככלל, מודל של פיצויים בגין נזק המבוסס על אמות מידה סטנדרטיות ('תעריפיות') עשוי לקיים את אמות המידה החוקתיות. זאת, מקום שכנגד הפגיעה בזכותו של הניזוק בגין האופי התעריפי של הפיצוי עומדת הרחבת אחריותו של הפוגע והסדרים מיטיבים אחרים. כך הוא הדין, למשל, לעניין ההסדרים על פי חוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, התשל"ה-1975. כנגד הגבלת סכומי הפיצויים באה האחריות המוחלטת של המזיק. מצב דברים זה אינו קיים במקרה שלפנינו. מהו, איפוא, הגורם המאזן בחוק יישום ההתנתקות, שיש בו כדי לקיים את הדרישות החוקתיות שבפסקת ההגבלה לגבי אותם ניזוקים שבסופו של יום יקבלו על פי החוק פיצוי הנופל מהפיצוי ההוגן והראוי? המדינה משיבה על שאלות אלה בהפנותה לאותן הוראות בחוק, המבוססות על הסדרים אינדיבידואליים. הוראות אלה מקטינות, כמובן, את הפער. נתקשינו עם זאת בשאלה אם מבטלות הן אותו. הדבר מותנה באופן היישום של הוראות אלה ובפירוש שיינתן להן. לא נוכל כיום ליתן תשובה מקיפה לעניין זה. יש, על כן, לקבוע גורם מאזן נוסף, שיהא בכוחו להתגבר על הפער בין הפיצוי ההוגן והנאות לבין סכומי הפיצויים שיתקבלו על פי חוק יישום ההתנתקות. לדעתנו, הגורם המאזן הוא בכוחו של הישראלי המפונה, הסבור כי הפיצוי שניתן לו נופל מהפיצוי ההוגן והמלא, לפנות אל מחוץ לחוק, לעבר הדין הכללי, ולבקש בו את הפיצוי שהוא ראוי לו. זאת בנוסף לתיקונים בחוק עליהם נעמוד בהמשך.
 
142.    מודעים אנו לכך שפתרון זה אינו אידיאלי. עם זאת, השאלה הניצבת לפנינו הינה, אם בשל האפשרות שחלק מהנפגעים מיישום תוכנית ההתנתקות לא יקבלו פיצוי הוגן וראוי על פי הוראות החוק, יש לפסול את הסדרי הפיצויים כולם? אכן, אין לשכוח כי עניין לנו בשאלה אם חוק הוא חוקתי. בעניין זה יש להכיר, מחד גיסא, במרחב התימרון של המחוקק, ומאידך גיסא, בריסון השיפוטי הנדרש. על רקע זה נראה לנו, כי בפתיחת הפתח לתביעת פיצויים על פי הדין הכללי יימצא האיזון הראוי בין מכלול הסדריו של חוק יישום ההתנתקות. כפי שנראה בהמשך, חוק יישום ההתנתקות מגביל אפשרויות אלה. הוא אינו מאפשר למי שקיבל פיצוי על פי חוק יישום ההתנתקות לתבוע על פי הדין הכללי. לדעתנו, הוראה זו אינה מידתית ולכן אינה חוקתית. נעמוד על כך בהמשך." (עמודים 594-593; ההדגשה הוספה – מ"נ).
 
           על רקע זה, נקבע כי הסדר ייחוד העילה, אינו מידתי ומשכך – בלתי חוקתי. בקובעו כי הסדר זה אינו מידתי, ציין בית המשפט:
 
"אנו סבורים, שהסדרי ייחוד העילה והוויתור אינם הסדרים שפגיעתם בזכויות מצויה במיתחם הכיבוד המותר לצורך מימוש תכליתו של חוק יישום ההתנתקות, ועל-כן הם נמצאים מפרים את מבחן המשנה השני של דרישת המידתיות. אכן, הסדר שיאפשר פנייה לדין הכללי יביא את הפגיעה בזכויות הישראלים המפונים לרמה ראויה מבחינת אפשרויות הפיצוי שלהם בלא לסכל את תכליותיו של חוק יישום ההתנתקות. ביסוד גישתנו זו מונח השיקול כי שלילת האפשרות לקבלת פיצוי לפי החוק ממי שפנה לדין הכללי נוטלת מן הישראלים המפונים מקור כספי שהנו חיוני לצורך מעבר, שיקום והתבססות בימים, בשבועות ובחודשים הסמוכים לפינוי.
 
נוסיף כי יכולת הפנייה לסעד מכוח הדין הכללי חיונית היא כדי לקיים את האיזון שעליו מבוסס מודל הפיצויים של חוק יישום ההתנתקות. כפי שראינו, המודל ה'מעורב' שעליו מבוסס הפיצוי בחוק, הבנוי על היבטים סטנדרטיים ועל היבטים אינדיווידואליים, עשוי במקרים מסוימים להביא לפיצוי שנופל מהפיצוי ההוגן והראוי הנדרש על-פי אמות מידה חוקתיות. עשוי להיווצר מצב בו הפגיעה בזכויותיו של ישראלי מפונה אינה מידתית. הדרך למנוע חוסר מידתיות זה, ולאזן מצב דברים זה היא בפתיחת הפתח לפנייה לדין הכללי, אשר נוקט באמת מידה אינדיווידואלית" (עמודים 619-618).
 
 
  1. בהקשר זה, דחה בית המשפט את עמדת המדינה שלפיה הסעדים העומדים לישראלים המפונים מתמצים בפיצויים שנקבעו בחוק יישום תוכנית ההתנתקות. בית המשפט מצא תימוכין לעמדתו בכך שהמחוקק עצמו סבר כי יש צורך בקביעת הסדר ייחוד עילה, אשר ימנע פנייה לדין הכללי. בית המשפט הוסיף ועמד על מספר עילות חיצוניות בדין הכללי שמכוחן ייתכן שיתאפשר לתבוע פיצויים מחוץ לגדרי החוק, כדוגמת פיתוח סעד חוקתי עצמאי (עוולה חוקתית) והעוולות הנזיקיות של רשלנות ושל הפרת חובה חקוקה. עם זאת, הגם שבית המשפט סירב לשלול מראש את קיומן של עילות תביעה בדין הכללי, הוא הוסיף וציין כי "המסגרת המשפטית הכללית טרם הגיעה לגיבוש מלא" (עמוד 590). ועוד ציין, כי קיימת מורכבות בפנייה לדין הכללי הבאה לידי ביטוי, למשל, בצורך להעריך את הנזק שנגרם בשים לב לזמניות התפיסה הלוחמתית של אזור חבל עזה ובהתחשב במצב הביטחוני ששרר באזור. על רקע המורכבות האמורה, בית המשפט ציין כי "... נראה לנו כי המחוקק פעל כראוי שעה שקבע הסדר מקיף של פיצויים בחוק יישום ההתנתקות עצמו" (שם). 
 
  1. בית המשפט בחן את מסלולי הפיצוי השונים בחוק לגופם. ביחס למסלולי הפיצוי לעסקים, אשר נקטו המערערים בענייננו, מצא בית המשפט כי אף על פי שייתכן כי בפריט זה או אחר של הפיצוי ניתן להצביע על פער אפשרי לרעת הזכאי ביחס למה שקבוע בדין הכללי (למשל, בדיני הפקעה), בחינת ההסדר מעלה שהוא קובע שורה של הנחות מיטיבות לזכאים, כדוגמת אפשרות בחירה בין מסלולי פיצוי, שיעור מס נמוך ועוד. לפיכך, נקבע כי לצורך בחינת חוקתיות ההסדר יש לבחון את ההסדר בכללותו ולא את כל אחד ממרכיביו בנפרד. בית המשפט הוסיף וקבע כי "...ב'[]שורה התחתונה', להבדיל מבפרט זה או אחר של הפיצוי, החוק קובע פיצוי, המשקף ככלל את שווי העסקים" (עמוד 655). אשר למסלול הפיצוי הפיננסי, קבע בית המשפט כי המודל שנבחר משלב אמנם נתונים נורמטיביים, אך במקביל "... החוק עושה שימוש במודל מתודולוגי מקובל בתורת המימון להערכת שווי עסקים, והמכפילים עצמם נקבעו על-ידי צוות מומחים בעלי ניסיון ... אף אם השיטה אינה נותנת הערכת שווי מדויקת (וספק אם בכלל ניתן להגיע להערכות שווי מדויקות) – קירוב סביר יש כאן" (עמוד 662). אשר למסלול הנכסי, מסקנתו של בית המשפט הייתה כי אין יסוד להתערבות בו, שכן כפי שלעתים יכול שתהיה הערכת חסר מסוימת, יכול שתהיה הערכת יתר (עמוד 671). מכל מקום, לגבי שני מסלולי הפיצוי, ציין בית המשפט כאמור כי בעלי עסקים הסבורים כי מבחני החוק פוגעים בהם, רשאים לפנות למסלול של הוועדה המיוחדת ולמסלול של הדין הכללי וכי אפשרות זו מקהה את עוקצה של כל טענה אפשרית בעניין קיפוחם של העותרים בחוק ליישום תוכנית ההתנתקות בהשוואה לדין הכללי (עמוד 680). אשר על כן, מצא בית המשפט כי אין מקום להתערבותו בהסדרי הפיצויים בשל עסקים.
 
           על קביעות נוספות בעניין הסדרי הפיצוי לעסקים נעמוד בהמשך הדברים. מהרקע הנורמטיבי הכללי – לערעורים שלפנינו.
 
הערעורים
 
  1. שני הערעורים המונחים בפנינו עוסקים בבעלי עסקים שניהלו עסקים באזור חבל עזה: העסק האחד ביישוב גני-טל והעסק האחד באזור התעשייה ארז. עסקיהם של המערערים פונו במסגרת תוכנית ההתנתקות, ובגין פינוי זה קיבלו המערערים פיצוי כספי מכוח חוק יישום תוכנית ההתנתקות. המערערים לא השלימו עם הפיצוי ששולם להם והגישו, בנפרד, תובענות לבית המשפט המחוזי. במסגרת תובענות אלה נטען כי שווי עסקיהם גבוה יותר מאשר הפיצוי ששולם להם מכוח חוק יישום תוכנית ההתנתקות ושהם זכאים להשלמת הפיצוי מכוח הדין הכללי, בהתבסס בעיקר על עילת תביעה חוקתית הצומחת מהפגיעה שנגרמה לקניינם כתוצאה מיישום תוכנית ההתנתקות.
 
           אעמוד על הרקע ועל הטענות לגבי כל ערעור בנפרד.
 
             ע"א 7703/10 ישועה נ' מדינת ישראל (להלן: ערעור ישועה)
 
  1. בני הזוג גיא ומיכל ישועה נמנו על חברי האגודה השיתופית גני טל בגוש קטיף, ועסקו לפרנסתם בחקלאות. בחודש דצמבר 2005 הגישו בני הזוג בקשה לפיצוי לוועדת הזכאות בשל עסקם, במסלול הפיצוי הפיננסי. ועדת הזכאות החליטה להעניק להם פיצויים בסך של 3,874,015 ש"ח, ובהמשך החליטה הוועדה המיוחדת להעניק להם פיצוי נוסף בסך של 409,267 ש"ח.
 
           בני הזוג לא עתרו לבית המשפט לעניינים מינהליים כנגד החלטת הוועדה המיוחדת, וחלף זאת הגישו תביעה כספית לבית המשפט המחוזי בירושלים על סך של 3,723,883 ש"ח. סכום זה שיקף, לטענתם, את ההפרש בין הסכום שהם קיבלו לפי החוק לבין שווי עסקם, על נתוניו הפרטניים, בעסקה בין קונה מרצון לבין מוכר מרצון. בית המשפט המחוזי (השופטת נ' בן אור) דחה את התביעה על הסף מחמת העדר עילה (ת"א (מחוזי י-ם) 2131/08 ישועה נ' מדינת ישראל – מנהלת סל"ע (5.8.2010)). בית המשפט המחוזי קבע כי במסגרת פסק הדין בעניין חוף עזה צוין אמנם כי ייתכן שקיימות עילות בדין הכללי לישראלים המפונים, אך הסוגיה לא הוכרעה שם. בית המשפט המחוזי הוסיף וקבע, כי לבני הזוג לא עומדת עילה של הפרת חובה חקוקה מכוח הפגיעה בזכותם החוקתית לקניין, שכן כבר נפסק כי הוראותיו של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו מקימות חובה כללית, שלא יכולה לשמש בסיס לעילת תביעה כזו. כן נקבע כי אין בפי בני הזוג טענה בדבר התנהלות רשלנית של המדינה כלפיהם, ואילו ההחלטה על הוצאתה לפועל של תוכנית ההתנתקות נמצאה לגיטימית בפסק הדין בעניין חוף עזה. על כן, לא עומדת להם עוולת הרשלנות. בית המשפט המחוזי דחה גם את טענת בני הזוג כי עומדת להם בנסיבות עילת תביעה חוקתית, הנובעת ישירות מהפגיעה בזכותם לקניין. נקבע, כי אותם שיקולים אשר הביאו למסקנה בדבר העדר עילת תביעה מכוח דיני הנזיקין מביאים למסקנה שלא התגבשה לבני הזוג עילת תביעה חוקתית התלויה ברשלנות או אי חוקיות ("אשם") של הרשות המינהלית. בית המשפט המחוזי הוסיף ובחן את טענותיהם של בני הזוג בדבר עילת תביעה חוקתית שאינה תלויה באשם. בית המשפט קבע כי גם אם יש להכיר בעילת תביעה כזו בעניינם של בני הזוג – משיקולים של צדק חלוקתי או של פיזור שוויוני של הנזק – הרי שבדומה לדיני ההפקעה, לא מתחייב כי בני הזוג יזכו בפיצוי מלא. על כן, נקבע כי כתנאי לגיבושה של העילה, יש להראות כי מנגנון הפיצוי בחוק בעניינם של בני הזוג – כשל. על יסוד אמת מידה זו, נקבע כי יש לדחות את תביעתם של בני הזוג, מכיוון שעל בסיס השומה הפרטנית של עסקם, אין פער תהומי בין גובה הפיצוי שקיבלו לפי החוק לבין השווי הנטען של עסקם. למסקנה זו הגיע בית המשפט לאחר שבחן חלק מבין הפערים שנתגלעו בין חוות הדעת שהוגשו מטעם בני הזוג מזה והמדינה מזה, ומצא כי בחוות הדעת מטעם בני הזוג נפלו פגמים בהקשרים של גובה המס שעתידים הם היו לשלם ובאשר לאי הכללת שכר מנכ"ל במסגרת תחשיב שוויו של עסקם. כפי שנפסק, שתי המחלוקות האמורות "אחראיות" לסכום של כ-3 מיליון ש"ח מתוך סכום התביעה, שהועמד על סך כולל של כ-3.7 מיליון ש"ח, ודי בכך, כך קבע בית המשפט המחוזי, כדי להגיע למסקנה שהמערערים לא הצליחו לבסס עילת תביעה בגין עוולה חוקתית. עם זאת, הוסיף בית המשפט המחוזי וקבע כי רואה החשבון המומחה מטעם המערערים התקשה במתן תשובה קוהרנטית לשאלה מהי השפעתו של גורם הסיכון לעסק (חקלאי או אחר) שהתנהל בגוש קטיף, נתון שבית משפט זה התייחס אליו בעניין חוף עזה כאחד מהנתונים שיהיה בהם כדי להשפיע באופן משמעותי על הערכת גובה הפיצויים במסגרת תביעה על-פי הדין הכללי. בית המשפט המחוזי ציין כי גם בעובדה זו יש כדי לתמוך במסקנה כי לא עלה בידי המערערים להצביע על כשל יסודי במנגנון שעל-פיו חושבו הפיצויים שקיבלו המערערים מכוח החוק. המערערים לא השלימו עם פסק דינו של בית המשפט המחוזי והגישו ערעור לבית משפט זה.    
 
  1. לשיטתם של המערערים בעניין ישועה, קביעתו של בית המשפט המחוזי שלפיה אין עומדת להם עילת תביעה מכוח הדין הכללי, מנוגדת לעמדתו של בית משפט זה בעניין חוף עזה. לעמדתם, פיצוי הוגן וראוי הוא לעולם פיצוי מלא, ועל כן כל אימת שהפיצוי הניתן מכוח חוק יישום תוכנית ההתנתקות אינו מלא – עומדת למערערים האפשרות לפנות לדין הכללי לשם השלמתו. הפיצוי צריך להיקבע – כך לשיטתם – באופן אינדיבידואלי, הן לפי חוק יישום תוכנית ההתנתקות, הן – במידת הצורך – לפי הדין הכללי. טענות נוספות שבפי המערערים הן כנגד המבחן שקבע בית המשפט המחוזי למקרים שבהם עשויה לעמוד להם עילת תביעה חוקתית, שלפיו רק בהתקיים כשל יסודי במנגנון הפיצוי הקובע בחוק מתגבשת עילת תביעה כזו. לשיטתם, פסק הדין בעניין חוף עזה השאיר את הבחירה בין פיצוי לפי חוק יישום תוכנית ההתנתקות לבין פיצוי לפי הדין הכללי בידיו של המפונה, מבלי שעליו לעמוד בתנאי סף כלשהו לשם ביסוס יכולתו לדרוש פיצוי מכוח הדין הכללי. במישור העובדתי, שבו המערערים על טענותיהם שלפיהן במסגרת הערכת השווי של עסקם היה ראוי להשתמש בשיעור מס חברות ולא בשיעור מס שולי המוטל על יחידים, ומכל מקום נדרש היה להתחשב במאפייניהם האינדיבידואליים (ובהם שיעור המס הממוצע ששילמו בשנים עברו והטבות מס שונות שלהן הם זכאים, כגון הטבה של "מפעל מאושר" לפי סעיף 33(ד) לחוק לעידוד השקעות הון בחקלאות, התשמ"א-1980 (להלן: חוק לעידוד השקעות בחקלאות)). טענה נוספת עניינה קביעתו של בית המשפט המחוזי כי יש להכליל בחישוב שכר מנכ"ל בגובה של 32,500 ש"ח בחודש. לעמדתם של המערערים, לא רק שלא היה מקום להכליל רכיב זה בחישוב, אלא אף הסכום שעליו העמיד בית המשפט המחוזי רכיב זה אינו תואם את היקף הפעילות של מִשְקָם ומנוגד לסכומים הנקובים בהקשר זה בחוק יישום תוכנית ההתנתקות עצמו.
 
  1. המדינה טענה בתגובה כי יש לדחות את הערעור. לטענתה, לא היה מקום להכיר בעילת תביעה חוקתית ללא אשם, גם אם מדובר בעילה המתגבשת רק בנסיבות שבהן מנגנון הפיצוי בחוק יישום תוכנית ההתנתקות כשל. לטענתה, הכרה בעילה בגין פגיעה בקניין ללא אשם תיצור מסלול אשר עוקף את דיני הנזיקין על כל מכלול השיקולים והאיזונים שבהם, ואף עלולה לפגוע בפעילותו של השלטון לטובת כלל הציבור. בפרט, כך נטען, אין מקום להכיר בעוולה חוקתית ללא אשם מקום שקיים סעד אחר להגנה על הזכות, כבענייננו. מכל מקום, לטענתה, יש לדחות את טענת המערערים שלפיה פסק הדין בעניין חוף עזה הכיר בעילת תביעה כזו. לגוף העניין, סמכה המדינה ידיה על קביעותיו העובדתיות של בית המשפט המחוזי.
 
             ע"א 5212/11 י.ש. עזרא בע"מ נ' מדינת ישראל (להלן: ערעור עזרא)
 
  1. המערערים בעניין עזרא רכשו זכויות חכירה במקרקעין בשטח של 3,362 מ"ר הממוקמים באזור התעשייה ארז ובמבנה חד קומתי בשטח 3,143 מ"ר אשר היה בנוי עליהם. לאחר שהתברר שהפיצוי במסלול הפיננסי שלו זכאים המערערים נמוך מאשר הפיצוי שלו הם זכאים במסלול הנכסי שבחוק, בחרו המערערים לקבל פיצוי לפי המסלול הנכסי, בסך של 1,412,886 ש"ח ברוטו, תוך שהם מוותרים על זכותם להופיע בפני ועדת הזכאות ולטעון בפניה טענות. המערערים לא הגישו ערעור על החלטת ועדת הזכאות, ואף לא פנו לוועדה המיוחדת. חלף זאת, הגישו המערערים תביעה לבית המשפט המחוזי מרכז, ובה טענו על בסיס עילות מן הדין הכללי כי הסדר הפיצוי בחוק יישום תוכנית ההתנתקות לא העניק להם את מלוא הפיצוי בגין הנזקים שנגרמו להם עקב ביטול זכויותיהם בנכס ופינויו.
 
  1. בית המשפט המחוזי (השופט ב' ארנון) דחה את התביעה (ת"א (מחוזי מרכז) 4550-01-18 י.ש. עזרא בע"מ נ' מדינת ישראל (23.5.2011)). בית המשפט המחוזי דחה את טענותיהם של המערערים לפיצויים שהתבססו על עילת הפרת חובה חקוקה, מכיוון שלא עלה בידם להוכיח קיומה של חובה ספציפית שהופרה. כן נדחו טענותיהם של המערערים שלפיהן ביטול זכותם בנכס מהווה הפקעה, וזאת, בין היתר, משום שטענה זו נטענה באופן כללי, מבלי שפורטו התנאים הנדרשים לשם פסיקת פיצויים בגין הפקעת נכס. עוד נדחתה טענתם של המערערים שלפיה המדינה הפרה את חוזה החכירה עמם. לבסוף, נדחתה טענתם של המערערים לפיצויים מכוח עילת תביעה חוקתית שאינה תלויה באשם. בסוגיה זו נסמך בית המשפט המחוזי על שנקבע בפסק הדין הנזכר בעניין ישועה. השופט ב' ארנון קבע כי כעולה מפסק דין ישועה, יסודותיה של העוולה החוקתית שאינה תלוית אשם, המקימה זכות פיצוי למי שקניינו נפגע, הם: פגיעה ניכרת בזכות הקניין של הפרט; קיומו של נזק מהותי לנפגע; קשר סיבתי בין הפגיעה בזכות החוקתית לנזק; והעדר פיצוי סביר לנפגע – שאינו בהכרח פיצוי מלא – מכח עילה אחרת המוכרת בדין, בגין הנזק שנגרם לו, אשר הופך את הפגיעה בזכותו החוקתית של הנפגע לבלתי מידתית. לשון אחר, על המפונה להוכיח כי מנגנון הפיצוי שנקבע בחוק כשל בעניינו. עוד נקבע כי שיעור הנזק לצורך ביסוס העוולה החוקתית שאינה תלוית אשם יהא מבוסס על הסכום שהיה מתקבל ממכירת הקרקע אילו נמכרה על ידי המוכר מרצונו הטוב ולא לפי שוויו של נכס חלופי. על יסוד האמור לעיל, נקבע כי יש להעדיף את חוות הדעת מטעם המדינה, שלפיה שווי הנכס של המערערים (ללא שטחים שנבנו ללא היתר), מסתכם בסך 1,220,000 ש"ח, ואילו שוויו של הנכס כולו, לרבות השטחים שנבנו שלא כדין, מסתכם בסך של 1,540,000 ש"ח. הפיצוי שקיבלו המערערים לפי חוק יישום תוכנית ההתנתקות הסתכם בסך של 1,407,234 ש"ח, סכום המצוי בתווך שבין שתי החלופות הנזכרות בחוות הדעת מטעם המדינה. השופט ב' ארנון קבע כי אף אם יניח שהמערערים זכאים לפיצוי גם בגין חלקי הנכס שנבנו שלא כדין, הפער בין הפיצויים שהם קיבלו לפי החוק (1,407,234 ש"ח) לבין שווי הנכס לפי אותה חלופה (1,540,000 ש"ח) אינו פער בלתי סביר שיכול לבסס מסקנה שהסדר הפיצויים לפי החוק כשל בעניינם של המערערים. לנוכח העדר פער בלתי סביר כאמור, נקבע שלא הוכחו בעניינם של המערערים יסודותיה של עוולה חוקתית ללא אשם. ומכאן הערעור בעניין עזרא.
 
  1. המערערים בעניין עזרא תקפו, למעשה, את כל קביעותיו העובדתיות של בית המשפט המחוזי בעניינם. עמדתם הכללית היא ששגה בית המשפט המחוזי בכך שביכר את הערכת השווי שהוגשה מטעם המדינה, המושתתת על שיטת ההשוואה (לעסקאות דומות), על פני הערכת השווי שהוגשה על-ידי המומחים מטעמם, אשר התבססה על גישת העלויות. מעבר לטענה כללית זו, ניתן למצוא בהודעת הערעור שלוש קבוצות-טענות עיקריות.
 
           ראשית, טענו המערערים כי לא היה מקום להעמיד את הפיצוי בהתאם לשווי הנכס שפונה, מאחר שאין באפשרותם לרכוש נכס חלופי ברצועת עזה, שבה היה מצוי נכס זה. על מנת לאפשר להם להשיב את המצב לקדמותו, יש לפסוק להם – כך, לטענתם – פיצוי בערכי כינון; קרי, כפי ערכו של נכס חלופי דומה בישראל. שנית, ובהמשך לטענה הקודמת, נטען כי לא היה מקום להפחית 40% מערך השומה (כעמדת מעריכי השווי מטעם המדינה) בשל העדר עסקאות השוואה בסמוך למועד הקובע. קביעה זו פגעה במערערים, לשיטתם, באופן בלתי מידתי. שומה היה לקבוע כי המועד הקובע לצורך השומה הוא חודש יוני 2003, כך שהערכת השווי תבוצע תוך נטרול ההשפעות הביטחוניות, אשר הובילו להעדר עסקאות בתקופה מאוחרת לכך. שלישית, נטען כי לא היה מקום להתעלם מחלק משטח הנכס לצורך קביעת הפיצוי, שלגביו קבע בית המשפט המחוזי כי מדובר בחריגות בנייה. לטענת המערערים, הם רכשו את הנכס כמו שהוא ומעולם לא נתבקשו להסדיר חריגות כלשהן ולא הוצא להם צו הריסה.
 
  1. המדינה, בתגובה, שבה על טענותיה במסגרת ערעור ישועה, שלפיהן אין מקום להכרה בעילת תביעה חוקתית ללא אשם. לחלופין, טענה המדינה כי אין מקום להתערב במבחן שנקבע בפסיקתו של בית המשפט המחוזי, קרי, דרישה לפער בלתי סביר בין ערך הנכס שפונה לבין הפיצוי לפי חוק יישום תוכנית ההתנתקות, כתנאי לגיבושה של עילת תביעה כזו. במסגרת הטענה החלופית, סמכה המדינה את ידה על הקביעות ועל ההנמקה של בית המשפט המחוזי, שלפיהן אמת המידה לפיצויים לפי עילה שכזו אינה צריכה להיות ערך כינון, אלא שווי הנכס בעסקה בין קונה מרצון ובין מוכר מרצון. לטענת המדינה, הכרה באמת מידה של ערך כינון תביא להתעשרות מופלגת של המערערים, על חשבון קופת הכלל, ללא כל הצדקה משפטית או מוסרית לכך. בנוסף, טענה המדינה שבית המשפט המחוזי היה צריך לקבוע כי אין מקום לקחת בחשבון, בהערכת שווי הזכויות של המערערים, את שוויים של החלקים בנכס שנבנו שלא כדין.
 
  1. ביום 23.2.2012 הוחלט כי שני הערעורים ידונו בפני הרכב מורחב, וביום 29.1.2013 שמענו טענות על-פה. 
 
דיון והכרעה
 
  1. בעניין חוף עזה קבע בית המשפט כאמור כי ככלל הסדרי הפיצויים לעסקים שנקבעו בחוק יישום תוכנית ההתנתקות הם ראויים, אך הוסיף וקבע כי אין למנוע ממי שסבור כי הפיצוי שניתן לו מכוח החוק נופל מפיצוי הוגן, לפנות אל מחוץ לחוק, אל עבר הדין הכללי ולתבוע את נזקו מכוחו. בית המשפט בעניין חוף עזה הצביע על מספר אפשרויות לקיומן של עילות תביעה בדין הכללי, וביניהן על האפשרות להכיר בעילת תביעה עצמאית הצומחת מהפגיעה בזכות החוקתית עצמה, אך לא קבע מסמרות בשאלה אם עילות תביעה אלה אכן עומדות לישראלים המפונים, וככל שכן – באיזה תנאים.
 
           טענתם העיקרית של המערערים מבוססת על עילת תביעה חוקתית. לטענתם, כאמור לעיל, הפגיעה שנגרמה לקניינם עקב יישום תוכנית ההתנתקות מצמיחה להם סעד חוקתי עצמאי, וזאת אף על פי שלא דבק אשם בהתנהלותה של המדינה. מנגד, לטענת המדינה, אין מקום להכיר בדרך פסיקתית בעילת תביעה מסוג זה.
 
  1. לגבי טענות אחרות שהועלו (כדוגמת הפרת חובה חקוקה ועילת הרשלנות) אין מקום להרחיב מעבר לקביעות שבפסקי הדין מושא הערעורים. השאלה המרכזית העומדת להכרעתנו היא אם יש מקום בנסיבות להכיר – במסגרת פיתוח פסיקתי – בזכותם של המערערים לסעד חוקתי עצמאי מקום שבו נפגעו זכויותיהם כתוצאה מפעולה שלטונית תקינה. ככלל, המישור המשפטי משותף לשני הערעורים ועל-כן אם לא נאמר אחרת, דיוננו יתייחס אל שני הערעורים כאחד. אחר כך אפנה, אחד לאחד, לשני הערעורים. אקדים ואומר כבר כאן כי מצאתי שהפיצוי שנקבע בשני הערעורים הוא פיצוי ראוי והוגן. עם זאת, הובא לידיעתנו כי השאלה העקרונית המתעוררת בתיק זה התעוררה במספר תביעות נוספות תלויות ועומדות, ועל כן ראוי לדעתי שנאמר את דברינו.
 
             רקע משפטי
 
  1. השאלה אם ניתן להכיר בפגיעה בזכות חוקתית כפגיעה המקימה כשלעצמה עילה לפיצויים טרם הוכרעה במשפטנו. בפסיקה ובספרות ניתן למצוא תמיכה לעמדה שלפיה יש להכיר בעילת תביעה עצמאית בשל פגיעה בזכות חוקתית, במקרים שבהם הפגיעה נגרמה כתוצאה מהתנהלות בלתי סבירה או בלתי חוקית. כך, בפרשת אדמה נפסק כי תיתכן יצירה של עילת תביעה עצמאית בפסיקה כאשר "... 1) הנתבע עשה מעשה בלתי-חוקי 2) המעשה גרם נזק כספי לתובע או פגע בנוחיותו או בהנאתו מרכושו 3) הנזק או הפגיעה הם תוצאה ישירה וטבעית של מעשהו הבלתי-חוקי של הנתבע" (ע"א 140/53 אדמה חברה בינלאומית בישראל בע"מ נ' לוי, פ"ד ט 1666, 1672 (1955); יש שפירשו דברים אלה כביטוי לעוולה בדבר היפר חובה חקוקה ולא כעילת תביעה עצמאית (ראו ע"א 416/58 ג'דעון נ' סלימאן, פ"ד יג 916, 921 (1959)). האפשרות ליצור עילת תביעה בשל פגיעה בזכות חוקתית בדרך פסיקתית, מושתתת על העיקרון הכללי "ubi jus ibi remedium", "מקום שם הזכות – שם הסעד" (בג"ץ 1921/94 סוקר נ' הוועדה לבניה למגורים ולתעשייה, מחוז ירושלים, פ"ד מח(4) 237, 261 (1994)); כן ראו אהרן ברק פרשנות במשפט: פרשנות חוקתית כרך שלישי 792-777 (1994) (להלן: ברק)).
 
  1. בפסיקה קיימת עמדה שלפיה יש להכיר בזכותו של אזרח לפיצוי מקום שבו פגעה רשות מינהלית שלא כדין בזכותו החוקתית. בע"א 700/89 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' מליבו ישראל בע"מ, פ"ד מז(1) 667, 690 (1993), נקבע כי חברת החשמל, בעלת המכרז, נהגה שלא כדין כלפי הזוכה במכרז. נפסק, כי ניתן לחייב בשל כך את חברת החשמל בתשלום פיצויי קיום לזוכה במכרז, מכוח עילה מינהלית יצירת הפסיקה:
"אין ולא כלום בטענת חברת החשמל, כי סעד הפיצויים במשפט המינהלי כרעיו רזות וחלשות. אכן, בפרשת מיגדה השנייה... בעמ' 100-99, אמר השופט ברק להשאיר בצריך עיון את שאלת קיומה של עילה מינהלית עצמאית לתשלום פיצויים, ועם זאת הוסיף והדגיש: 'פשיטא, שאם מעשה הרשות מהווה עוולה או הפרת חוזה, מצויה העילה המבוקשת'... בכל מקרה, שאלה זו של פסיקת פיצויים בבית המשפט הגבוה לצדק אינה מתעוררת כלל בענייננו: העילה המהותית קיימת - ב'יבוא' מן המשפט המינהלי שפותח בבג"צ - ואילו את הסעד מספק בית המשפט המוסמך: ubi jus ibi remedium- הלך הסעד אחר הזכות... כללם של דברים: דרוקר [הזוכה במכרז – מ"נ] זכאית לפיצוי בגין אותו חוזה שנשלל ממנה, ועילתה היא מתחום המשפט המינהלי אשר עקרונותיו התנחלו - ולימים אף יכו שורש - בבית המשפט האזרחי".
 
כן ראו: ע"א 1081/00 אבנעל חברה להפצה בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(5) 193, 208-207 (2005); בג"ץ 688/81 מיגדה בע"מ נ' שר הבריאות, פ"ד לו(4) 85, 100-99 (1982); יואב דותן "עילות תביעה ציבוריות ופיצויים ללא אשם" משפט וממשל ב 97, 105 (תשנ"ד) (להלן: דותן); דפנה ברק-ארז "עוולות חוקתיות בעידן חוקי היסוד" משפט וממשל ט 103 (תשס"ו) (להלן: ברק-ארז); דפנה ברק-ארז וישראל גלעד "זכויות אדם בדיני החוזים ובדיני הנזיקין – המהפכה השקטה" קרית המשפט ח 11, 27 (תשס"ט); ברק, עמודים 792-791; לביקורת על יצירת עילות תביעה מינהליות וחוקתיות ראו: יצחק עמית "על טשטוש תחומים, טשטוש גבולות ואי-ודאות במשפט" דין ודברים ו 17, 27-21 (תשע"א)). במקרים שבהם לפגיעה בזכות החוקתית נלווה יסוד של אשם – התנהלות בלתי חוקית או בלתי סבירה של הרשות המינהלית – ייתכן כי תוכר זכות לפיצויים מכוח עילה תביעה מינהלית עצמאית. ההתפתחויות בפסיקה בנושא הנדון הובאו בתמצית בע"א 9185/03 טננבוים נ' הוצאת עיתון הארץ בע"מ, פ"ד נח(1) 359, 365-364 (2003) (להלן: עניין עיתון הארץ):
 
"אכן, שאלה משפטית נכבדה היא אם יש להכיר בזכותו של אזרח לסעד חוקתי עצמאי מקום שבו נפגעה זכותו המעוגנת בחוקי היסוד. בית-המשפט המחוזי ענה על כך בחיוב. שאלה זו (ונגזרותיה) הועלתה פעמים מספר בפסיקה, אולם היא הותרה בגדר שאלה הצריכה עיון (ראה דברי הנשיא ברק בע"פ 1767/94 יוסף נ' מדינת ישראל ..., בעמ' 518; ראה דבריי בע"א 2781/93 דעקה נ' בית החולים 'כרמל', חיפה ...). עם זאת מסתמנת בספרות המשפטית ובהערות אגב בפסיקה נטייה שלפיה במקום שבו הופרה זכות חוקתית עשוי להינתן סעד חוקתי. בתזה כללית שהעלתה ד"ר דפנה ברק-ארז הוצע, בין היתר, להכיר בזכותו של אזרח לפיצוי מקום שבו פגעה הרשות שלא כדין בזכותו החוקתית (ראה ד' ברק-ארז עוולות חוקתיות ...). אף פרופ' א' ברק נוטה, בספרו פרשנות במשפט, כרך ג, פרשנות חוקתית ..., להכיר בקיומה של עילת תביעה חוקתית עצמאית אף בהיעדר חקיקה הקובעת תרופה להפרת זכות היסוד:
'כאשר זכות אדם מוגנת נפגעת, בית-המשפט רשאי וחייב לעבד תרופה מתאימה. לשם כך אין צורך בדבר חקיקה מיוחד הקובע תרופה להפרת זכות חוקתית: התרופה טמונה בעצם ההפרה, ובזכותו של הנפגע' (שם, בעמ' 705-704).
(ראה ברוח זו מאמרו של הנשיא א' ברק 'הקונסטיטוציונליזציה של מערכת המשפט בעקבות חוקי-היסוד והשלכותיה על המשפט הפלילי (המהותי והדיוני)' ...; בנוסף ראו ע' גרוס 'תרופות חוקתיות' ..., בעמ' 440).
תמיכה לדעה זו ניתן למצוא גם בדברי הנשיא שמגר, אשר חיווה דעתו כי 'פגיעה בזכות החוקתית גוררת בעקבותיה מתן תרופה, כשם שפגיעה בזכות חוזית גוררת בעקבותיה תרופה לנפגע החוזי' (ראה בג"ץ 6218/93 ד"ר כהן, עו"ד נ' לשכת עורכי הדין ..., בעמ' 539). דברים ברוח זו מוצאים אנו אף בדברי השופט מ' חשין: 'אכן, הסעד אינו אלא טפל לזכות, ובמקום שיש זכות יש סעד: ubi jus ibi remedium' (רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון ..., בעמ' 268).
הנשיא ברק אף הביע בספרו האמור דעה שע"א 140/53 אדמה בע"מ נ' לוי ...עשוי להוות תשתית נורמטיבית לצורך הענקת תרופה בשל הפרת זכות אדם הקבועה בחוק יסוד בנסיבות שבהן דיני הנזיקין אינם מעניקים תרופה ראויה (שם ..., בעמ' 791). הנה-כי-כן, הנטייה המסתמנת היא כי יש מקום להכיר בתרופה חוקתית עצמאית במקום שבו נפגעה זכות המעוגנת בחוקי היסוד..."
 
 
לדעה שונה ראו, למשל, את עמדתו של השופט א' ויתקון בבג"ץ 35/78 י.ש.י-פ.א.ב. חברה קבלנית לעבודות בנין בע"מ נ' עירית ירושלים, פ"ד לב(2) 581, 586-585 (1978); כן ראו את עמדתו של המשנה לנשיא י' כהן בבג"ץ 346/81 ס.ע. רינגל בע"מ נ' מועצה מקומית כרמיאל, פ"ד לה(4) 825, 831 (1981).
 
  1. האפשרות להכיר בזכותם של הישראלים המפונים לסעד חוקתי עצמאי במסגרת הדין הכללי נזכרה בעניין חוף עזה (עמודים 591-587), אם כי כאמור, בית המשפט נמנע מלהכריע בדבר קיומה, שכן המסגרת המשפטית הכללית טרם הגיעה לכדי גיבוש מלא. בשונה מהמקרים שנזכרו לעיל, בענייננו לא הועלתה טענה שלפיה ליישום תוכנית ההתנתקות נלווה אשם, קרי התנהלות בלתי סבירה או בלתי חוקית של הרשויות. משכך, גם בהנחה שניתן להכיר בעילת תביעה עצמאית עקב פגיעה בזכות חוקתית, מתעוררת בענייננו השאלה אם ניתן לעשות כן בנסיבות שבהן התנהלותה של הרשות שהובילה לפגיעה הייתה כדין. בע"א 6296/00 קיבוץ מלכיה נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(1) 16 (2004) (להלן: עניין מלכיה), נדונה שאלת אחריות המדינה לנזקים שנגרמו למטע תפוחים של המערער, עקב פעולות שביצע הצבא בשביל טשטוש הסמוך למטע. משלא הוכח כי פעולות הטשטוש בוצעו ברשלנות, נדחה הערעור. באמרת אגב, העלה בית המשפט מיוזמתו את השאלה אם בנסיבות שבהן פעילות רצויה של הרשות המינהלית יוצרת, כתוצר-לוואי, נטל מיוחד על פרט מסוים, מן הראוי לפצות את הפרט על נזקו מכוח עילה מינהלית או חוקתית. מכיוון שהמערער שם לא טען לסעד מכוח עילה זו ולא הונחה לכך תשתית עובדתית מספקת, השאיר בית המשפט שאלה זו בצריך עיון (ראו והשוו גם: בג"ץ 101/74 בינוי ופיתוח בנגב בע"מ נ' שר הבטחון, פ"ד כח(2) 449 (1974)). בספרות הובעה העמדה כי במקרים חריגים, שבהם פעילות מנהלית רצויה הטילה נטל מיוחד על פרט מסוים, יש מקום להכיר בעילת תביעה עצמאית של אותו פרט כנגד הרשויות:
 
"במקרה הרגיל, אחריותה של הרשות בגין נזקים שנגרמו עקב הפרה של זכויות אדם אכן צריכה להיות מבוססת על אשם. [...] כחריג יש מקום להכיר באפשרות של תביעה נגד רשויות (מכוח עילה מן המשפט הציבורי) גם במקרה שבו התנהגותן הייתה ראויה – כאשר פעילות רצויה, כשלעצמה, הטילה נטל מיוחד על פרט מסוים או פרטים מסוימים. בנסיבות אלה המטרה העומדת ביסוד האחריות אינה הרתעה של הרשות והכוונתה לאורח פעולה שונה בעתיד, כי אם הימנעות מחלוקה לא-שוויונית של הנטלים החברתיים" (ברק-ארז, עמודים 118-117).
          
           עיינו גם: דותן, עמודים 108-106. לעמדה שונה, שלפיה הטלת אחריות מסוג זה על המדינה מצריכה חקיקה ראו: ע"א 2281/06 אבן זוהר נ' מדינת ישראל, פסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה (28.4.2010) (להלן: עניין אבן זוהר).
 
  1. העמדה הנזכרת בפסיקה ובספרות נסמכה בעיקר על כללים משפטיים שפותחו בצרפת ובגרמניה. במשפט הגרמני הוכרה זכות לפיצויים בנסיבות שבהן פעולה שלטונית הטילה נטל עודף על הפרט לטובת הציבור (M.P. Singh, German Administrative law 260-266 (2001) (להלן: Singh)). האחריות המושתתת על בסיס עיקרון זה אינה נחשבת שם כאחריות בנזיקין ממש (למשל, לא חל עליה עיקרון ההתיישנות בתביעות נזיקין, דפנה ברק-ארז עוולות חוקתיות – ההגנה הכספית על הזכות החוקתית 79 (תשנ"ד) (להלן: ברק-ארז עוולות חוקתיות)). במשפט הצרפתי, בנוסף לאחריות למעשים נזיקיים רגילים, עשויה הרשות לחוב בפיצויים בגין נזקים שנגרמו מפעולה בלתי תקינה או בלתי מוסמכת של הרשות. כן הוכרה בדין הצרפתי עילת תביעה מינהלית עצמאית, בנסיבות שבהן פעולה שלטונית לגיטימית יצרה סיכון שהתפזר באופן לא שוויוני בין אזרחים (שם, עמודים 75-71; Duncan Fairgrieve, State Liability in tort: a Comparative law Study 138-154 (2003)) (להלן: Fairgrieve); להרחבה על תיאורית הסיכון עיינו גם Peter Cane, Administrative law 312-313 (5th ed. 2011))). הצדקה ליצירת עילת תביעה הנסמכת על פיזור לא שוויוני של סיכון נזכרה גם במאמרם של אמנון רובינשטיין ודניאל פרידמן "אחריות עובדי ציבור בנזיקין" הפרקליט כא 61, 77 (תשכ"ה):
 
"הפתרון הנראה לנו הוא קביעת אחריותה של הרשות הציבורית בכל מקרה שהאזרח נפגע עקב שימוש בסמכות (או שימוש מתחזה בסמכות) שלטונית שלא כדין, בין אם הנזק הוא פיסי ובין אם הוא כלכלי, בין אם הוא נופל בגדר עילת תביעה מוכרת ובין אם לאו. בין שנעשה בתום לב ובין אם לאו. ההצדקה לכך היא שהמדובר בנזק שנגרם לפרט על ידי פעולה שנעשתה למען אינטרס של הכלל, ונראה שהכלל הוא שחייב לשאת בסיכון הכרוך בפועלה זו ולא הפרט שנפגע על ידה" (ההדגשה הוספה – מ"נ).
 
 
בהקשר זה מעניין להשוות גם לעמדתו של חבר הכנסת ורהפטיג, שצוטטה במאמרם הנזכר של אמנון רובינשטיין ודניאל פרידמן, במסגרת הדיון בקריאה השנייה של חוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), התשי"ב-1952, שלפיה בעוד שיש הצדקה להטיל אחריות על יחיד רק אם הנזק נגרם באשמתו על-ידי מעשה בלתי חוקי, אין אלה פני הדברים כאשר מדובר במעשה של המדינה. לגבי המדינה, כך ציין, "...קיים האלמנט של שיטת הסיכון, שהמדינה – כבעל הנכסים הגדול או בעל העסקים הגדול – צריכה להביא בחשבון כאחד מאותם החשבונות של החזקת השירותים הללו ... אחריות המדינה בעד נזקים שצריכה להיות יותר רחבה מאשר בהשוואה אל היחיד..." (ד"כ 12, 3159 (התשי"ב); ראו גם: יצחק אנגלרד "אחריות עובדי ציבור בנזיקין" ספר דניאל – עיונים בהגותו של פרופ' דניאל פרידמן 901 (תשס"ח)). בצרפת הוכרה קטגוריה נוספת המצמיחה סעד חוקתי לפיצויים, וזאת כאשר מעשים חוקיים וראויים של רשות מינהלית מטילים נטל בלתי מידתי על פרט מסוים או על קבוצת פרטים מובחנת. כך, למשל, הוכרה זכאות של מחלבה לפיצויים בגין נזקים שנגרמו לעסקיה עקב חוק שאסר ייצור ומכירת שמנת מסוג מסוים. פסיקה זו התבססה על העיקרון שלפיו יש לפזר את הנזק הנגרם עקב פעולה שלטונית, באורח שווה בין הנהנים הפוטנציאליים ממנה (Fairgrieve, עמודים 145-144). יצוין, כי במדינות המשפט המקובל כדוגמת אנגליה וארה"ב, קיימת נכונות להכיר בעוולות חוקתיות, אך זאת בנסיבות שבהן לפעולה השלטונית שגרמה לנזק נלווה אשם של הרשות המינהלית (ראו: Governmental Liability: a Comparative Study 9 (Anthony W. Bradley and John Bell ed., 1991); Bivens v. Six Unknown Named Agents of federal Bureau of Narcotics 403 U.S. 388 (1971)), שבו קבע בית המשפט העליון בארה"ב כי אדם שנעצר שלא כדין יכול לתבוע פיצויים בגין מעצרו, על יסוד הפרת זכותו החוקתית לחירות).
 
  1. מן המקובץ עולה כי טרם הוכרעה בפסיקה השאלה אם ניתן להכיר בזכות לפיצויים, במסגרת פיתוח פסיקתי, בשל נזק שנגרם לפרט עקב פעולה שלטונית שאין אשם בצידה. בפסיקה ובספרות ניתן למצוא תמיכה ביצירת עוולה חוקתית ללא אשם, וזאת בהשראת הדין הצרפתי והגרמני. אולם, טרם נקבעה הלכה מחייבת בסוגיה.
 
             האם יש מקום להכיר בענייננו בעילת תביעה עצמאית בגין פגיעה בזכות חוקתית ללא אשם?
 
  1. הערעורים שלפנינו מתמקדים בפגיעה בזכותם של המערערים לקניין, שהוכרה במסגרת פסק הדין בעניין חוף עזה (עמודים 585-583). פינויים מהמקרקעין שהיו ברשותם נעשה לתכלית ביטחונית ומדינית, ונתפש כמיועד להגשמת צרכים חברתיים וציבוריים חיוניים (לדיון בשאלה אם תכליתה של תוכנית ההתנתקות היא תכלית ראויה ראו: עניין חוף עזה, עמודים 570-569). לשם הגשמת תכליות אלה, לא היה מנוס מפגיעה בזכויותיהם של המערערים ושל ישראלים נוספים שהתגוררו או שניהלו את עסקיהם באזורים המיועדים לפינוי. עילת התביעה הנטענת בענייננו נסמכת על שיקולים הדומים לשיקולים המצדיקים מתן פיצוי לפרט בגין נטילת קניינו (כדוגמת הפקעה) או בשל פגיעה בקניינו לצרכים ציבוריים. השיקול העיקרי בהקשר זה הוא כי אין זה הוגן להטיל את נטל רווחת הכלל על פרט מסוים או על קבוצת פרטים מסוימת מהציבור, וכי על הציבור הנהנה מנטילת הקניין לשאת בנזק שנגרם לפרט כתוצאה מכך (ראו, למשל: ע"א 210/88 החברה להפצת פרי הארץ בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, כפר-סבא, פ"ד מו(4) 627, 640-639 (1992); אהרן נמדר פגיעה במקרקעין 379 (מהדורה שנייה, 2008) (להלן: נמדר)). עיקרון זה, של פיזור הנזק באורח שווה בין קבוצת הנהנים הפוטנציאליים מהפעולה השלטונית, נזכר לעיל כאחד מן השיקולים העשויים להצדיק הכרה בעילת תביעה חוקתית.
 
  1. השאלה אם להכיר במקרה דנן בעילת תביעה חוקתית היא שאלה מורכבת, המערבת מצד אחד שיקולים כדוגמת מעמדן של זכויות חוקתיות והיקף ההגנה עליהן, צדק חלוקתי וחלוקה שוויונית של הנטל הציבורי על פרטים בחברה; ומהצד האחר, חשש כי מתן פיצוי מסוג זה יוביל להרתעת-יתר מפני ביצוע פעולות שלטוניות המיטיבות עם כלל הציבור. נוסף על כך, סוגיה זו מעלה שאלות כדוגמת עצמת הנזק הנדרשת על-מנת להקנות זכות לפיצוי; היקף שיעור הפיצוי; השלכות חלוף הזמן על הזכות לפיצוי, ועוד (ראו והשוו: עניין אבן זוהר, פסקות 2, 17 לפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה). כן עולה השאלה אם מן הראוי להותיר שאלות אלה בידי המחוקק או לאפשר את פיתוחן בפסיקה. כשלעצמי מוכנה אני להניח כי נסיבות מיוחדות, כדוגמת מעשה שלטוני, הגם שלא נלווה לו אשם, המטיל נטל בלתי מידתי על פרט מסוים, עשויות להצדיק מתן פיצוי בגין פגיעה בזכות חוקתית. כמו כן, דומה כי על-מנת להצדיק הטלת אחריות מסוג זה, נדרשת פגיעה חמורה ומשמעותית בזכות חוקתית של הפרט. בהקשר זה מעניין להשוות למשפט הצרפתי, שבו צומחת לפרט עילת תביעה בגין נזק שנגרם לו עקב פעולה מינהלית, ובלבד שהוכח כי מדובר בנזק משמעותי, העולה על הנזק האגבי שאזרח נדרש "לספוג" במהלך חיי היום יום כתוצאה מפעולות שגרתיות של רשויות מינהליות במרחב הציבורי (Fairgrieve, עמוד 148). עקרון דומה הוכר על-ידי מועצת אירופה בהמלצותיה משנת 1984, אשר צוטטו בספר הנזכר Governmental Liability: a Comparative Study בעריכתם של John Bell ו-Anthony W. Bradley:
 
"reparation should be ensured if it would be manifestly unjust to allow the injured person alone to bear the damage, having regard to the following circumstances: the act is in the general interest, only one person or a limited number of persons have suffered the damage and the act was exceptional or the damage was an exceptional result of the act" .(עמודים 9-8)
 
  1. לשיטתי, בערעורים שלפנינו אין צורך לקבוע מסמרות בשאלה שהצגנו. גם כשאני מניחה כי במקרים חריגים ניתן להכיר בעוולה חוקתית ללא אשם, אני סבורה כי במקרה שלפנינו אין מקום לעשות כן. הטעמים לכך הם אלה: על דרך העיקרון, המקרים שנדונו בפסיקה, ושבהם עלתה השאלה אם להכיר בעילת תביעה חוקתית אם לאו, עסקו במצבים שבהם לא היה בנמצא סעד אפקטיבי לפגיעה בזכות החוקתית – לא בדין מיוחד ולא בדין הכללי. יצירת עילת תביעה חוקתית על-ידי הפסיקה נועדה, בדרך כלל, למקרים שבהם ללא פסיקת פיצויים מכוח עילה פסיקתית, יישאר הנפגע נטול סעדים (ברק-ארז עוולות חוקתיות, עמוד 58). בעניין עיתון הארץ ציין בית משפט זה כי ייתכן שבמקום שבו זכויות יסוד עלולות להיפגע, ובהעדר דבר חקיקה הקובע תרופה בגין הפגיעה הצפויה, קמה עילת תביעה חוקתית למנוע את הפגיעה:
 
"בענייננו מדובר בסעד מניעתי – מניעת מעשה אשר על-פי הטענה טומן בחובו פגיעה או אפשרות לפגיעה בזכות היסוד. אכן, אם קיימת עילה כנגד פגיעה בזכות זו, ניתן לעתור למניעת פגיעה כזו.
שאלה זו לא הועלתה בטיעון בפנינו, ואינני נדרש להכריע בה. אזכיר רק שבענייננו מדובר בזכויות יסוד הראויות לעוצמת הגנה גבוהה – הזכות לחיים והזכות לשלמות הגוף. חוק היסוד אינו מסתפק באיסור על פגיעה בהן (ראה סעיף 2 לחוק), אלא קובע גם את הזכות ל'הגנה' עליהן (ראה סעיף 4 לחוק). לכאורה, 'השימוש בלשון 'הגנה' טומן בחובו משמעות אופרטיבית-אקטיבית, שהיא מעבר להכרה גרידא בקיומן ובמעמדן של זכויות היסוד' ... מכאן, ייתכן שבמקום שבו זכויות יסוד לחיים ולשלמות הגוף עלולות להיפגע, ובהיעדר דבר חקיקה מיוחד הקובע תרופה בגין פגיעה זו קמה עילת תביעה חוקתית למנוע את הפגיעה" (עמודים 365-364; ההדגשות הוספו – מ"נ).
 
 
           בדומה, כאשר התבקש בית משפט זה לפסוק פיצוי בגין הפקעה – מעבר לפיצוי המוקנה מכוח החוק – סרב בית המשפט לכך (בג"ץ 147/74 ספולנסקי נ' שר האוצר, פ"ד כט(1) 421, 425 (1974) (להלן: עניין ספולנסקי)):
 
"ואמנם כמפלט אחרון ביקש מר וגנר [בא כוח העותרת – מ"נ] באורח חלופי לביטול ההפקעה, שבהתחשב בכך שעל חלק מקרקע העותרת ייבנו קוטג'ים אשר יביאו רווחים הן למינהל מקרקעי ישראל והן לחברות הבניה הפרטיות, מן הצדק כי בתוקף סמכותנו לפי סעיף 7(א) לחוק בתי-המשפט, תשי"ז-1957, נחליט על מתן פיצוי מתאים לעותרת ... גם בקשה זו אין לה על מה שתסמוך... עקב ההפקעה זכאית העותרת לפיצוי מתאים בהתאם להוראות פקודת הקרקעות בדבר רכישה לצרכי ציבור, ואין הצדק דורש או מחייב להעניק לה פיצוי נוסף מעל ומעבר למה שהיא זכאית לו לפי החוק. העותרת כבר תבעה בבית-המשפט המחוזי את הפיצויים המגיעים לה כחוק, ואף קיבלה פסק-דין חלקי על הסכום שהוצע על-ידי המשיבים" (ההדגשה הוספה – מ"נ).
 
מדובר היה, יש להדגיש, בחוק שקדם לחוק היסוד, דהיינו חוק "משוריין".
 
  1. בענייננו אין מדובר במצב שבו בית המשפט נדרש להחליט אם לתת סעד לנפגע, שאם לא כן הנפגע לא יזכה בפיצוי כלל. אם זה היה המצב ואילו נמנע המחוקק מקביעת פיצויים יתכן שלא היה מנוס מהכרה בעילת תביעה חוקתית. השאלה בענייננו היא אם המערערים זכאים מכוח עילת תביעה עצמאית לפיצוי נוסף, מעבר לפיצוי שקיבלו מכוח חוק תוכנית יישום ההתנתקות. וזאת, בגין אותה פגיעה, קרי, הפגיעה הממונית בזכויותיהם עקב פינוי עסקיהם במסגרת ההתנתקות. לדעתי, כאשר הסדר חקיקתי מקנה פיצוי לפרט בגין הפגיעה בזכויותיו, יש לנקוט משנה זהירות בשאלה אם יש מקום להכיר בעילת תביעה נוספת, הנובעת ישירות מהפגיעה בזכות החוקתית. ספק רב בעיני אם במקום שבו קיים הסדר חקיקתי, אשר לפי פרשנותו ויישומו מקנה הגנה הוגנת על הזכות החוקתית, קיימת הצדקה להכיר בעילה עצמאית יצירת הפסיקה (ראו והשוו: שם; השוו: בג"ץ 8803/06 גני חוגה בע"מ נ' שר האוצר (1.4.2007) (להלן: עניין גני חוגה)). יש לזכור כי מתן פיצוי לפרט בגין פגיעה שלטונית שאין בה יסוד של אשם הוא חריג, וטומן בחובו השלכות רוחב לא פשוטות על התנהלותה של הרשות השלטונית, על חלוקת משאבי הציבור ואף על התשתית הכלכלית של המדינה בכללותה. מתן פיצוי מעין זה דורש איזון בין זכויות הפרט לבין השלכות הזכות לפיצוי על משאבי המדינה ועל תפקודן של הרשויות השלטוניות. על-כן, כאשר ההסדר החקיקתי – על פי פרשנותו ויישומו – קובע מנגנון פיצוי הוגן ושלם, יש קושי רב ביצירת עוולה חוקתית חיצונית לו. משמעות הדבר עלולה להיות הפרת האיזון שנקבע על-ידי המחוקק, באופן שיוביל להרתעת יתר של הרשויות השלטוניות מפני ביצוע פעולות לטובת הכלל. בארה"ב, קבע בית המשפט העליון כי כאשר נקבע סעד חלופי כולל בחקיקה, לא ניתן להשלים את החסר באמצעות הכרה בעוולה חוקתית עצמאית (Bush v. Lucas 462 U.S. 367(1998) (להלן: עניין Bush):
 
"Given the history of the development of civil service remedies and the comprehensive nature of the remedies currently available, it is clear that the question we confront today is quite different from the typical remedial issue confronted by a common law court. The question is not what remedy the court should provide for a wrong that would otherwise go unredressed. It is whether an elaborate remedial system that has been constructed step by step, with careful attention to conflicting policy considerations, should be augmented by the creation of a new judicial remedy for the constitutional violation at issue. That question obviously cannot be answered simply by noting that existing remedies do not provide complete relief for the plaintiff. The policy judgment should be informed by a thorough understanding of the existing regulatory structure and the respective costs and benefits that would result from the addition of another remedy for violations of employees' First Amendment rights.
 
Thus, we do not decide whether or not it would be good policy to permit a federal employee to recover damages from a supervisor who has improperly disciplined him for exercising his First Amendment rights. As we did in Standard Oil, we decline 'to create a new substantive legal liability without legislative aid and as at the common law" 332 U.S. at 332 U. S. 302, because we are convinced that Congress is in a better position to decide whether or not the public interest would be served by creating it.((עמודים 389-388
          
           דברים ברוח דומה קבע השופט Marshal בעניין זה:
 
"As the Court emphasizes, '[t]he question is not what remedy the court should provide for a wrong that would otherwise go unredressed.' Ante at 462 U. S. 388. The question is whether an alternative remedy should be provided when the wrong may already be redressed under 'an elaborate remedial system that has been constructed step by step, with careful attention to conflicting policy considerations.' Ibid. I agree that a Bivens remedy is unnecessary in this case." (עמוד 392)
 
 
בעניין Bush נקבע, כי המנגנון המינהלי שהוסדר בחקיקה מקנה תרופות משמעותיות (meaningful" remedies") לנפגע. על רקע זה נפסק כי גם בהנחה שנפגעה זכות חוקתית, ואף על פי שהמנגנון הסטאטוטורי לא הקנה פיצוי מלא בגין נזקים שנגרמו לתובע, אין מקום להכיר בעילת תביעה נוספת הנובעת מן הפגיעה בזכות החוקתית (ראו גם: Yokum v. Frank, 937 F.2d 604 (4th Cir. 1991)).
 
           למסקנה דומה הגיע בית המשפט העליון בארה"ב בעניין Schweiker v. Chilicky 487 U.S. 412, 425 (1988):
 
"Here, exactly as in Bush, Congress has failed to provide for 'complete relief': respondents have not been given a remedy in damages for emotional distress or for other hardships suffered because of delays in their receipt of Social Security benefits … The creation of Bivens remedy [מתן פיצוי בדרך של הכרה בעילה חוקתית עצמאית] would obviously offer the prospect of relief for injuries that must now go unredressed. Congress, however, has not failed to provide meaningful safeguards or remedies for the rights of persons situated as respondents were". 
 
 
(אך ראו את דעת המיעוט שם של השופט Brennan).
 
           בדומה, לפי הדין בצרפת, כאשר מוקנה פיצוי מכוח מנגנון סטטוטורי, בנסיבות מסוימות ישמש הדבר כמחסום מפני קבלת פיצוי עצמאי מכוח עילת תביעה חוקתית (Fairgrieve, עמוד 143). גישה זו באה לידי ביטוי גם בספרו של Singh, העוסק בין היתר בתרופות חוקתיות בדין הגרמני: "So long as the society equalises the special burdens imposed on an individual in the public interest the implementation of such equalisation can be left to the legislative judgment" (עמוד 265).
 
             מן הכלל אל הפרט
 
  1. על רקע זה, ככלל, אין מקום לדעתי להכיר בעילת תביעה חוקתית בגין עצם הפינוי. בעניין חוף עזה נקבע כאמור כי העיקרון המנחה בהסדרי הפיצוי לפי חוק תוכנית יישום ההתנתקות הוא של החזרת המצב של הניזוק לקדמותו (עמודים 591- 592; ראו גם: עניין כליף, פסקה 22; עע"ם 388/13 מייזליק נ' הוועדה המיוחדת לפי חוק יישום תכנית ההתנתקות, פסקה 13 לפסק דינה של השופטת ע' ארבל (20.01.2014) (להלן: עניין מייזליק)). עוד נקבע, כי בכפוף לבטלות הסדר ייחוד העילה, הסדרי הפיצויים לעסקים הם מידתיים ומבטיחים פיצויים הוגנים. בעניין חוף עזה הוסיף בית המשפט וקבע, בנוגע להסדרי הפיצוי לעסקים, כי הגם שאפשר שהשימוש בנוסחאות שבחוק יגרום לבעל עסק מפונה לפיצוי חסר (בין היתר משום שנוסחאות אלה הושתתו בחלקן על נתונים פיננסיים נורמטיביים, להבדיל מנתונים פרטניים של עסק מסוים), הרי שבמסגרת החוק עצמו קיים מנגנון שיכול "לתקן" את הפגיעה בדמות הוועדה המיוחדת: 
 
"עם זאת, וכפי שציינו, על דרך העיקרון, ואין אנו אומרים כי כך הוא לגבי עותר ספציפי או לגבי בעל עסק כלשהו, אפשר שהשימוש בנוסחאות שבחוק יגרום לבעל עסק מפונה לפיצוי-חסר גם במסגרת ההנחות המיטיבות שבחוק יישום ההתנתקות שעליהן עמדנו. לכן קובע החוק 'שסתום בטחון': הוועדה המיוחדת שהוקמה על-פיו. לפי הצעת ועדת זכאות, ועל-פי בקשת הזכאי, יכולה הוועדה המיוחדת להגדיל את הפיצוי לעסקים 'במקרים יוצאי דופן', על-פי כללים שקבע שר המשפטים בהסכמת שר האוצר ובאישור ועדת הכספים של הכנסת ובתנאים שקבע (סעיף 68 לחוק). נראה כי המחוקק מכיר בכך שלא תמיד ה'מודלים' ייתנו פתרון צודק. וכך רשם פרופ' עדן בחוות-דעתו:
 
'19.7 בסופו של יום, יש להתייחס לחוק כאל מודל פוזיטיבי לקביעת סכום הפיצוי לעסקים, ולא כתיאוריה מדעית. ההבדל בין מודל פוזיטיבי לבין חוק מדעי, הוא שדי בדוגמא אחת שבה החוק המדעי אינו תקף, כדי להפריכו. לעומת זאת, מודל פוזיטיבי נבחן לפי יכולתו להתאים לרוב העסקים פיצוי הולם.
 
19.8   לאותם מקרים יוצאי דופן שבהם יימצא כי מנגנוני הפיצוי הקבועים בחוק מקפחים את בעל העסק, נועדה ועדת החריגים המוקמת מכח סעיף 68 לחוק'." (עמודים 679-678).
 
           אין אנו נמצאים היום באותה נקודת זמן שבה נמצאנו בעת מתן פסק הדין בעניין חוף עזה, אשר עסק לא רק בחוקתיות מנגנוני הפיצוי, אלא גם בחוקתיות הפינוי עצמו. בעניין חוף עזה ציינו כי השאלה אם הפיצוי שיינתן יהיה ראוי מותנית באופן יישומן של הוראות החוק ובפירוש שיינתן להן וכי "לא נוכל כיום ליתן תשובה מקיפה לעניין זה" (עמוד 593). בינתיים נצבר ניסיון וניתן פירוש לחוק. בפסיקה פורשה סמכותה של הוועדה המיוחדת כסמכות רחבה. בעניין כליף נקבע כי הוועדה המיוחדת מוסמכת לסטות מן הקריטריונים שנקבעו בחוק יישום תוכנית ההתנתקות למתן פיצויים, אלא אם כן צוין במפורש בחוק שהיא אינה רשאית לעשות זאת (ראו, למשל: סעיף 137(ב1)(1) לחוק), שכן "... וועדה זו נועדה ליתן מענה למצבים מיוחדים בהם הפיצוי הניתן למפונה על פי תנאי החוק אינו הוגן ואינו ראוי ועל כן אינו מגשים את תכליתו" (פסקה 19 לפסק דינה של השופטת א' חיות). אכן, "תכלית הקמתה של הוועדה המיוחדת הייתה ליתן מענה למקרים חריגים ויוצאי דופן שקיימת בהם הצדקה לחרוג ממסגרת הפיצויים שנקבעו בחוק" (עניין חוף עזה, עמוד 613). דברים דומים פסקנו בעניין מייזליק:
 
"הוועדה המיוחדת נולדה אם כן, על רקע הצורך לאתר את אותם מקרים שבהם אין הפיצוי מגשים את תכליתו ומתקיימים בהם ייחוד וחריגות המצדיקים שלא להיצמד לכללים הנוקשים הקובעים את הפיצויים. ייעוד זה מצביע ממילא גם על שיקול הדעת הרחב ממנו היא נהנית, כפי שצוין כבר. בהתאם לשיקול דעת רחב זה אמורה הוועדה 'לתפור' את החלטותיה למידותיהם המיוחדות של המקרים שאיתרה כמצדיקים את הפעלת סמכותה בשל נסיבות מיוחדות ולפנים משורת הדין ...
 
בית משפט זה הכיר בכך שנוכח ייחודו של אירוע ההתנתקות וההשלכות הקשות שבאו עמו על חיי התושבים שפונו, יש לפרש את הוראות החוק, ובפרט את סמכויותיה של הוועדה המיוחדת, באופן שיגשים באורח המיטבי את תכלית החוק ואת תכלית הפיצויים לפיו, להעמיד את המפונים קרוב ככל הניתן במצב בו היו עובר לפינוי, גם אם יהיו לדבר משמעויות כלכליות ..."  (פסקות 22-21; ההדגשות הוספו – מ"נ).
 
 
  1. הנה כי כן, החוק עצמו קבע מנגנונים שמטרתם להתגבר על הקושי שעשוי להתעורר במקרים חריגים. הוועדה המיוחדת רשאית לחרוג מההסדרים שנקבעו בחוק ושיקול הדעת המוקנה לה, כפי שפורש בפסיקה, רחב ביותר (עניין חוף עזה, עמוד 613; ראו גם: עע"ם 5091/12 ללום נ' הוועדה המיוחדת לפי חוק יישום תכנית ההתנתקות, התשס"ה-2005, פסקות 16-15 לפסק דינו של השופט ע' פוגלמן (17.3.2013); תקנות יישום תכנית ההתנתקות (כללים לאישור בקשה ולקביעת תשלום מיוחד), התשס"ו-2005 (להלן: התקנות); לתיחום מסוים של סמכות הוועדה המיוחדת ראו סעיפים 137(ג) לחוק, תקנה 4 לתקנות). על החלטותיה של הוועדה המיוחדת ניתן להשיג כאמור באמצעות הגשת עתירה לבית המשפט לעניינים מינהליים (סעיף 137(ד)-137(ד1) לחוק).
 
  1. הסדרי הפיצויים שנקבעו בחוק יישום תוכנית ההתנתקות, כפי שפורשו מאז ניתן פסק הדין בעניין חוף עזה על ידי בתי המשפט, נועדו אפוא ליתן הגנה מקיפה להיבט הממוני של הפגיעה בזכויות עקב הפינוי, ובמקום שבו אין די בהסדרי הפיצוי המעוגנים בחוק, קיים פתרון בדמות הוועדה המיוחדת והביקורת השיפוטית עליה. לדעתי בנסיבות אלה אין מקום להכיר בעילת תביעה חוקתית למפונים, הנובעת מהפינוי עצמו. הטלת חבות ללא אשם על המדינה עשויה להיות מוצדקת, אך זאת רק במקרים חריגים, שבהם נדרש למלא חסר מהותי בהגנה על הזכות החוקתית. חסר מהותי זה אינו מתקיים לדעתי כאשר קיימים הסדרי פיצוי סטטוטוריים מקיפים, הכוללים בין היתר ועדת חריגים בעלת שיקול דעת רחב ומערך מקיף של ביקורת שיפוטית כבענייננו. בעניין חוף עזה הסדרי הפיצוי עמדו לבחינתנו לפני שיושמו בפועל, והיה קושי לקבוע מראש כי הסדרים אלה יקנו הגנה מספקת לזכויותיהם החוקתיות של הישראלים המפונים. אולם, במרוצת השנים מאז ניתן פסק הדין פורשו הסדרים אלה בהרחבה, ואף תוקנו על ידי המחוקק עצמו באופן המקנה פיצוי נוסף לבעלי עסקים שהעתיקו את עסקם למקום חדש (תיקון מס' 2 לחוק יישום תוכנית ההתנתקות; תיקון מס' 4 לחוק יישום תוכנית ההתנתקות; עניין כליף, פסקות 26-24). על פני הדברים, מצב נורמטיבי זה אינו מצדיק להכיר בענייננו בעוולה חוקתית ללא אשם. לטענת המערערים, הם זכאים לפיצוי על מלוא נזקם, בדרך של העמדתם בדיוק באותו מצב כלכלי שבו היו עומדים אלמלא הפינוי. אולם, בהקשר זה מקובלת עליי עמדתו של בית המשפט המחוזי בעניין ישועה, שלפיה שאלת גובה הפיצוי היא שאלה המושפעת משיקולי מדיניות, ואין היא מוגבלת אך לבחינת הערך הכלכלי של הזכות הנפגעת. הגם שהערכת שוויה של פגיעה כלכלית בקניינו של הפרט היא לכאורה שאלה שבעובדה, העקרונות הקובעים איזו פגיעה היא בת-פיצוי וכיצד יש להעריך את שוויה הם כללים משפטיים, המושפעים מהצורך לאזן בין שיקולים ואינטרסים שונים. בין השאר, יש לקחת בחשבון כי מתן פיצוי יתר עלול להביא להרתעה של רשויות השלטון מפני ביצוע פעולות שלטוניות לטובת האינטרס הציבורי. בנקודה זו ניתן להשוות לדיני הפיצויים החלים על נטילה או פגיעה שלטונית בקניין. במסגרת דיני הפיצויים בגין הפקעת מקרקעין – אשר עליהם חולש העיקרון המשפטי של השבת המצב לקדמותו – לא תמיד יזכה הנפגע למלוא הפיצוי. כך, למשל, אין מתחשבים בעלייה בשווי המקרקעין לאחר המועד הקובע לשומת הפיצויים בגין הפקעה, שכן התחשבות בה משמעותה החלפת המועד הקובע בחוק לשומת הפיצויים במועד אחר (סעיף 12(ב) לפקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943 (להלן: פקודת הקרקעות); אריה קמר דיני הפקעת מקרקעין כרך שני 701-698 (מהדורה שמינית, 2013)). דוגמה נוספת מצויה בדיני הפיצויים בגין פגיעה במקרקעין: כידוע, על דרך העיקרון יש לפצות בעל מקרקעין בגין פגיעה במקרקעיו עקב תכנית (סעיף 197 לחוק התכנון והבנייה, התשכ"ה-1965 (להלן: חוק התכנון והבנייה)). אולם, על רקע הצורך לאזן בין האינטרסים של בעל הקניין לבין האינטרסים הציבוריים במימוש הפעולה השלטונית, נקבע בחוק התכנון והבנייה פטור מפני תשלום פיצויים במקרים מסוימים (סעיף 200 לחוק התכנון והבנייה; עיינו גם: נמדר, עמודים 383-379). בנסיבות אלה, נכון לומר כי הכלל של השבת המצב לקדמותו הוא העמדת הניזוק, במונחים כספיים, קרוב למצב שבו היה נתון לולא הפגיעה (עניין חוף עזה, עמוד 591).
 
  1. על רקע האמור עד כה, טענתם של המערערים כי ניתן היה לחשב את שיעור הפיצויים בדרך שונה מדרך החישוב שנקבעה בחוק יישום תוכנית ההתנתקות – אינה מספקת. למצער, לצורך גיבושה של עילת תביעה חוקתית, נדרש היה להוכיח כי הסדרי הפיצויים הנוגעים לעסקים בחוק יישום תוכנית ההתנתקות לקויים מיסודם, במובן זה שהם נסמכים על עקרונות יסוד בלתי סבירים או שהם אינם מפצים בגין ראשי נזק שמן הראוי היה לפצות בגינם. זאת, באופן שבו נוצר פער משמעותי בין הפיצוי הניתן מכוח החוק לבין השווי הנטען של העסק (ראו והשוו: פסק דיני בעניין כליף). לטעמי, המערערים כלל לא הרימו נטל זה.
 
  1. לטענת המערערים, מנגנוני הפיצוי שנקבעו בחוק יישום תוכנית ההתנתקות אינם משקפים את הנזק האינדיבידואלי שנגרם להם, ומזכירים הם כי בעניין חוף עזה קבענו כי ייתכן שמנגנוני הפיצוי שנקבעו בחוק עלולים להוביל לפיצוי חסר. אלא מאי? המערערים בשני הערעורים שלפנינו כלל לא מיצו את המסלולים הקבועים בחוק יישום תוכנית ההתנתקות לשם קבלת הפיצוי. המערערים בערעור ישועה נמנעו מלהשיג על החלטת ועדת הזכאות (בדרך של הגשת ערעור לבית משפט השלום לפי סעיף 17 לחוק) וכן נמנעו מלהשיג על החלטת הוועדה המיוחדת בעניינם (בדרך של הגשת עתירה לבית המשפט לעניינים מינהליים לפי סעיפים 137(ד)-137(ד1) לחוק). המערערים בערעור עזרא נמנעו מלהשיג על החלטת ועדת הזכאות וכלל לא פנו לוועדה המיוחדת. משבחרו המערערים שלא למצות את המסלולים הקבועים בחוק יישום תוכנית ההתנתקות, לא ניתן לקבוע כי נפל בעניינם כשל יסודי במנגנוני הפיצוי, המצדיק יצירת עילת תביעה חוקתית. כיצד ניתן להלין על כך שהחוק, על מכלול מנגנוניו, לא מקנה פיצוי נאות, בשעה שמנגנונים אלה כלל לא מוצו על-ידי המערערים? מסקנה זו מתחזקת בהינתן שסמכותה של הוועדה המיוחדת היא ליתן מענה בדיוק לטענות מהסוג שהעלו המערערים, המבקשים לחרוג ממסגרת הפיצויים הקבועה בחוק. בין כך ובין כך, וכפי שנראה, בדיקה מקרוב של טענות המערערים בהנחה שקיימת עילה בדין הכללי מעלה כי יש לדחות את טענותיהם. על כך, בהמשך הדברים.
 
  1. טענתם המרכזית של המערערים היא שבית המשפט הכיר בעילת תביעה חוקתית במסגרת פסק דינו בעניין חוף עזה, ומשכך יש ליישם הלכה זו כפשוטה בעניינם. דין טענה זו להידחות. אמנם, בפסק הדין בעניין חוף עזה צוין כי מלבד הפנייה לוועדה המיוחדת, ניתן לפנות לבית המשפט מכוח עילה בדין הכללי, וכן ציינו כי אפשרות זו "יש בה כדי להקהות את עוקצה של כל טענה אחרת" (עמוד 680; כן ראו: בג"ץ 5991/10 "אומץ" אזרחים למען מנהל תקין וצדק חברתי משפטי נ' מדינת ישראל -כנסת ישראל, פסקאות 9, 11-10 לפסק דיני (27.9.2011)). אולם, אין לקרוא לתוך פסק דיננו בעניין חוף עזה את מה שאין בו. בעניין חוף עזה לא נקבעה הלכה שלפיה קיימת עילת תביעה חוקתית המאפשרת לתבוע נזקים בגין הפינוי עצמו. כל שנקבע הוא שבנסיבות, חסימת הניזוק מלפנות לדין הכללי במסגרת הסדר ייחוד העילה וברירת העילה אינה חוקתית. פסק הדין בעניין חוף עזה ניתן תוך פרק זמן קצר בשים לב לצורך בהכרעה מיידית. הטיעונים נשמעו בפנינו בימים 7.4.2005 ו-3.5.2005 ופסק הדין המקיף, העוסק בסוגיות רבות וסבוכות, ניתן ביום 9.6.2005. קבענו, לעניין פסילת ההוראה בדבר ייחוד העילה, כי וויתור מוחלט על זכויות לפי הדין הכללי הוא פעולה שאין בה בחירה מודעת כנדרש, בשים לב לפרק הזמן הקצר שעמד הלכה למעשה לרשות מי שנדרשו לבחור (עמודים 621-620). דברים אלה נכונים גם לבית המשפט עצמו. לא ניתן היה לקבוע או לטעת מסמרות בשאלה אם יש או אין מקום להכרה בעילת תביעה חוקתית בנסיבות העניין. עדיף היה להשאיר שאלה זו במידת הצורך לבדיקה מקיפה וללא לחץ זמן. על-כן, לא חסמנו דרכם של המערערים ואחרים אל הדין הכללי, אך גם לא קבענו כי בפועל תימצא בדין הכללי תרופה טובה יותר מזו שתימצא במכלול ההסדרים של החוק. 
 
           יודגש: דבריי אלה אינם שוללים את האפשרות לתבוע במקרים מתאימים פיצויים על בסיס עילות אחרות המוכרות בדין הכללי, כדוגמת רשלנות, איסור הפלייה או הפרת חובה חקוקה, בגין נזקים שאינם נובעים מהפינוי עצמו (ראו, למשל: ת"א (שלום י-ם) 11768-08 גולן נ' משרד הביטחון (16.11.2010), שבו הסכימה המדינה לפצות את התובעים בגין גניבת ציוד שהיה בבעלותם בשטח המפונה, והדיון נסב רק על היקף הנזק (מבלי להכריע בשאלת החבות); בש"א (שלום ראשל"צ) 4345/08 מדינת ישראל נ' גוטליב (4.2.2009), שבו נקבע כי המדינה עשויה להיות אחראית לנזקים שגרמה ברשלנות למיטלטלין של מפונים).
 
הערעורים לגבי גובה הפיצוי
 
  1. בבחינת למעלה מן הצורך אתייחס בכל זאת לסוגיות מרכזיות העולות בערעורים לגבי גובה הפיצוי שניתן למערערים מול הפיצוי הראוי לפי טענותיהם. בחינה לגופם של דברים מעלה כי אין לקבל את טענת המערערים בדבר עוול שנגרם להם (השוו: פסק דיני בעניין כליף). המשך הדיון יתבסס על ההנחה שיש למערערים עילה במסגרת הדין הכללי.
 
  1. בעניין חוף עזה, בסיכום פרק הפיצוי בשל עסקים, עמדנו על כך כי ההטבות הגלומות בחוק יישום תוכנית ההתנתקות, הכל כפי שפורט שם, מעמידות אתגר לא פשוט בפני מי שמבקש להסתמך על הדין הכללי לשם קבלת פיצוי (ככל שהדין הכללי מקנה זכות כזו). וכך אמרנו:
 
"הוועדה המיוחדת, הפועלת במסגרת חוק יישום ההתנתקות יכולה, במקרים יוצאי דופן בהם הנוסחאות או המודל גורמים לפיצוי חסר, לתקן את המעוות. דרך זו נראית לכאורה עדיפה על פניה לבתי המשפט הרגילים על פי הדין הכללי. מי שיבקש לחשב את הפיצויים לפי הדין הכללי בבתי המשפט הרגילים יצטרך לעשות לעצמו את חשבון הנפש: להביא בחשבון את המס הרגיל להבדיל מהמס המיוחד שבחוק; את השאלה אם אכן יוכל לקבל את שווי הקרקע על פי הסכומים הקצובים (שנקבעו לפי אזורי ייחוס); מקובל עלינו, כאמור, כי יש לפצות את בעלי העסקים לפי שווי קרקע באזור דומה, שהרי אין אפשרות לתת להם קרקע באזור המפונה. ואולם, כפי שראינו, קביעת אזור הייחוס לא היתה קביעה שמאית מובהקת. ועדת המנכ"לים היא שקבעה לשמאי הממשלתי את הקו הצפוני – קו אשקלון קרית גת. השאלה היא, כאמור, אם במסגרת הדין הכללי ניתן להתחשב דווקא באזורי הייחוס לפיהם חושב הפיצוי בחוק ליישום ההתנתקות. מי שישקול אם לפנות לפי הדין הכללי יצטרך לתת דעתו גם למסלולי הבחירה להערכת שווי עסק שבחוק ליישום ההתנתקות ואת ההטבות השונות הגלומות בו, הכל כפי שפורט. שמרנו בפסק דיננו זה על אפשרות הפניה לבתי המשפט לפי הדין הכללי; בכך לא אמרנו, ורחוקים אנו מלומר, שמי שינקוט בדרך זו יקבל, 'בשורה התחתונה', פיצוי גבוה יותר מהפיצוי שניתן לקבל במסגרת חוק יישום ההתנתקות" (עמוד 679; ההדגשות הוספו – מ"נ).
 
אתגר זה, כפי שציינו בפסק דיננו בעניין חוף עזה, בא לידי ביטוי בין היתר בשאלת שווי הקרקעות בשטח המפונה. לא הכרענו אמנם במסגרת העתירות דשם בשאלת שוויין המדויק של הקרקעות בשטח המפונה, אולם יש לזכור כי המדינה טענה כי השווי קרוב לאפס לפחות באזור התעשייה ארז וכי בכל השטח המפונה שווי הקרקעות נמוך משמעותית משווי הקרקע באזורי הייחוס (שם, עמוד 593). במסגרת בקשה לפיצוי לפי הדין הכללי – ככל שזכות פיצוי כזו אכן קיימת – יש להוכיח כי בשים לב לשווי הנכס המפונה, בנסיבות הביטחוניות ששררו באותה עת באזור, הפיצוי שניתן למבקש מכוח חוק יישום תוכנית ההתנתקות – על כל הוראותיו וזכויות פיצוי היתר שהוא מעניק למפונים – אינו הולם. זהו כאמור רף גבוה מאוד.
 
  1. במסגרת הערעורים שבפנינו, מסקנתי היא שהמערערים לא עמדו ברף זה. אני סבורה כי הפיצוי שעשוי היה להגיע למערערים במסגרת הדין הכללי, לוּ הכרנו לשיטתם בעילת תביעה חוקתית, אינו עולה על הפיצוי ששולם להם מכוח חוק יישום תוכנית ההתנתקות. אדון בכל ערעור בנפרד.
 
             ערעור ישועה
 
  1. בני הזוג ישועה טענו בכתב תביעתם כי השווי הנכון של עסקם הוא 7,849,000 ש"ח. זהו הסכום שהיה מתקבל לטענתם בעסקת קונה מרצון–מוכר מרצון. הם קיבלו, לפי החוק, פיצוי מצטבר של 4,125,117 ש"ח ועל כן העמידו את תביעתם על סך 3,723,883 ש"ח.
 
           בסיכומים בבית המשפט המחוזי שנשמעו על-פה ציין ב"כ ישועה כי קיימות חמש מחלוקות (עמ' 184 שורה 25 לפרוטוקול מיום 11.2.2010). מתוך חמש המחלוקות הכריע בית המשפט המחוזי בשתיים. בשתי המחלוקות, שביטוין הכספי הוא כ-3,000,000 ש"ח, דחה בית המשפט את עמדת ישועה. בשני העניינים הללו אין לדעתי מקום להתערב בקביעות בית המשפט המחוזי. שלושת הנושאים שבהם לא הייתה הכרעה הן: השקעות ופחת; הכנסות פוטנציאליות ממכונת מיון והרחבת שטח העסק.
 
           עיון בסיכומים שלפנינו מעלה כי שלוש סוגיות נוספות אלה לא זכו להתייחסות. לאחר עיון בחומר הראיות כולו אתייחס אליהן בכל זאת בקצרה בהמשך הדברים. אתייחס גם להשפעת המצב הביטחוני באזור על גובה הפיצוי.
 
  1. במוקד המחלוקת בין הצדדים בערעור זה מצויות שתי חוות דעת, אשר בינן נדרש בית המשפט המחוזי להכריע. מצאתי להעיר הערה באשר לחוות הדעת שצורפה מטעם המערערים ונכתבה בידי רואה-חשבון אהד עובד (להלן: רו"ח עובד). לשם כתיבת חוות הדעת, השתמש רו"ח עובד בהנחות. ברגיל, הנחת הנחות סבירות היא עניין מקובל ושכיח בכתיבת חוות דעת, פרקטיקה המבוססת על העדר נתונים מלאים ועל הצורך לחוות דעת על-אף העדרם. אולם, רו"ח עובד ביסס את חוות דעתו, בין היתר, על הנחות הנעדרות אחיזה כלשהי בנתונים הפרטניים של העסק ואף מנוגדות לעובדות. הנחות אלה מבוססות על האפשרות שאירועים מסוימים יתרחשו בעתיד ועל מידת השפעתם על הערכת השווי במועד כתיבת חוות הדעת. בשונה מהנחות רגילות, התבססות על הנחות בלתי סבירות אינה מאפשרת לאמוד באופן סביר את האפשרות – כי הנחות אלה אכן תתממשנה. אציין כי רו"ח עובד עצמו ציין בחוות-דעתו ש"יתכן כי חלק מההנחות לא יתממשו" (סעיף 9.3(ב) בחוות הדעת). כך, למשל, הניח רו"ח עובד כי העסק מושא השומה יתאגד כחברה, ועל כן התבסס על שיעורי מס החברות (הנמוכים משמעותית משיעור המס ליחידים) בחישוב שווי העסק. הנחה זו ממחישה את חוסר הוודאות הטמון בה: הרי אין זה ידוע אם אכן יתאגד העסק כחברה, ואם כן – מתי. זוהי החלטה כלכלית אשר אינה מתקבלת בקלות ראש. מנגד, ידוע כי נכון למועד כתיבת חוות הדעת, העסק שהיה למערערים לא היה מאוגד כחברה אלא היה "עוסק מורשה", שבמסגרתו שילמו המערערים מס שולי של יחידים. משזו עובדה שהייתה ידועה במועד כתיבת חוות הדעת, לא ברור מדוע נדרש כלל רו"ח עובד להניח הנחה, שכאמור אין כלל ודאות שתתממש. רו"ח עובד לא הסתפק בכך, והניח – כהנחה נוספת – כי הרווחים יישארו בחברה (קרי, שהם לא יחולקו כדיבידנד). הנחה זו לא רק שאין ודאות שתתממש, אלא שהיא אף בלתי סבירה – מדוע שיימנעו המערערים מלמשוך כסף מהחברה, בשים לב לכך שמהווה היא את מקור פרנסתם העיקרי.
 
  1. אני סבורה שדי בקיומן של שתי הנחות בלתי סבירות או בלתי מבוססות בחוות הדעת מטעם המערערים – שמשמעותן הכלכלית כאמור אינה מבוטלת – כדי לפגום במהימנותה של חוות הדעת כולה. יש להעיר: חוות הדעת מטעם המדינה איננה הערכה עצמאית של שווי העסק. כפי שמצוין בחוות הדעת, הנתונים בה לא אומתו אלא הסתמכו על הנחות המערערים, תוך תקיפת חלק מהן.
 
                        המחלוקת בעניין שיעור המס
 
  1. המערערים טענו כי מן הראוי לחשב את שווי העסק בהתאם לשיעור המס שננקב בחוק יישום תוכנית ההתנתקות – קרי של 30% – אולם יש להזכיר כי עסקינן בהערכת שווי שאינה מבוססת על עקרונות חוק יישום תוכנית ההתנתקות אלא על הוראות הדין הכללי. לא ניתן, בנשימה אחת, לעבור מהחוק לדין הכללי. לא מצאתי ממש גם בטענתם החילופית שיש לבסס את קביעת שיעור המס על שיעורי המס ששילמו בני הזוג ישועה בפועל בשנים 2005-2000, שעמדו על 22% בממוצע. כפי שהמערערים עצמם הצהירו בסעיף 51.1 בסיכומיהם, "מִשְקָם ... היה בעל אישור 'מפעל מאושר' ממנהלת ההשקעות במשרד החקלאות משנת 2003, אשר זיכה את המערערים בשיעורי מס מוגבלים עד לכדי 30% על פי סעיף 33(ד) לחוק לעידוד השקעות הון בחקלאות, התשמ"א-1980." שיעור המס הנמוך ששילמו נבע אפוא מהטבת המס שקיבלו, והוא אינו משקף את שיעור המס העתידי שישלמו. לפי סעיף 34(1) בחוק לעידוד השקעות בחקלאות, הטבת המס חלה למשך 5 שנים לכל היותר מתחילת השנה שבה נתקבלה ההטבה. המערערים הצהירו כי ההטבה נתקבלה בשנת 2003, כך שהשנים הרלוונטיות היחידות שבהן הם עתידים עוד היו ליהנות מההטבה הן 2006 ו-2007. בשיטת היוון תזרימי המזומנים (שעל-פיה העריכו המומחים מטעם הצדדים את שוויו של העסק) מחושבים תזרימי המזומנים העתידיים לא רק במשך השנתיים הראשונות, אלא לאורך כל תקופת הפעילות הצפויה של העסק. מששיעור המס השולי על יחידים מגיע היום לכדי 50% (סעיף 121 בפקודת מס הכנסה [נוסח חדש], התשכ"א-1961), ברי כי חישוב בהתבסס על 40% בלבד – שבו השתמש המומחה מטעם המדינה, רו"ח שי ונה (להלן: רו"ח ונה) "למען הזהירות בלבד" (סעיף 5.3.2(ד) בחוות דעתו) – מקֵל משמעותית עם המערערים, אף בהתחשב בשנתיים שבהן שיעור המס צפוי היה להיות לטענתם עד 30%, בדומה לשנים הקודמות שבהן שיעור המס הממוצע עמד על 18%- 28%.
 
           מקובלת עלי אפוא מסקנתו של בית המשפט המחוזי, אשר העדיף את עמדתו של רו"ח ונה וקבע כי יש לבסס את הערכת השווי על שיעור המס המתאים לאופי ההתאגדות של המערערים בפועל – קרי, כיחידים.
 
                        המחלוקת בעניין שכר המנכ"ל
 
  1. ומכאן, למחלוקת השנייה שבה הכריע בית המשפט המחוזי בדבר שכר המנכ"ל. בחוות דעתו מטעם המערערים, לא הכליל רו"ח עובד את המרכיב של שכר מנכ"ל – תפקיד שמילא בפועל המערער 1, גיא ישועה, בעצמו. מחומר הראיות עולה כישרונו הרב של גיא ישועה בניהול העסק. המערערים טענו, כזכור, כי לא היה מקום להתחשב במרכיב זה; ומכל מקום, אף אם כן, שהיה צריך להעמידו על סכום נמוך משמעותית מאשר הסך של 32,500 ש"ח שננקב בחוות-דעתו של רו"ח ונה ואשר אומץ על-ידי בית המשפט המחוזי.
 
           רווחיותו של עסק מבוססת על הכנסותיו בניכוי הוצאותיו. אין ספק שלכל עסק דרוש מנהל ולא רק מנהל עבודה כפי שהיה לבני הזוג ישועה. לא אחת את תפקיד הניהול מבצע בעל העסק; אולם או אז יש להעריך את השכר ההוגן שהיה משולם למנהל, אילו היה נשכר מנהל, ולהפחיתו מסך רווחיו של העסק. זאת משום ששכר הוגן זה משקף את התמורה שקיבל בעל העסק בכובעו כמנהל, בגין עבודת הניהול שביצע בעסק, ולא את רווחי העסק. אם לא יבוצע החישוב כאמור, יתקבל עיוות בהערכת רווחיו של העסק (שמהם נגזר שוויו של העסק לפי שיטת היוון תזרים המזומנים), ביחס לעסק דומה אשר ניהולו מבוצע על-ידי מנהל חיצוני. דעתי היא כי אין מקום להבחין בהקשר זה בין עסק שמעסיק מנהל חיצוני לבין עסק שבעליו מתפקד גם כמנהל. יש לבחון באיזה כובע הופקו ההכנסות – כבעל עסק או כמנהל – ולייחסן בהתאם לכובע המתאים. בהתייחסו לכך, קבע בית המשפט המחוזי:
 
"עצם ההשמטה של מרכיב זה, לחלוטין, מחוות דעתו של רו"ח עובד, אינה מאפשרת לקבוע ממצאים על פיה. גם אם ניתן להניח עלות שכר צנועה יותר מזה שהציע רו"ח ונה בחוות דעתו, אין המדובר בתפישה בלתי סבירה ..." (שם, פסקה 44).
 
מקובלת עלי מסקנתו של בית המשפט המחוזי, שאף אם ניתן היה להתבסס על עלות שכר נמוכה יותר, המערערים לא הציגו כל נתון שעליו ניתן לבסס עלות שכר שכזו. זאת, למעט אמירה בעלמא כי ראוי להתחשב בשכר מנכ"ל בגובה 8,000 ש"ח, מבלי לנמק על מה הערכה זו מבוססת. מכל מקום, המערערים לא ביססו את טענתם כי מדובר בהערכה בלתי סבירה. יש לזכור כי המדובר בעסק שהכנסותיו בשנת 2003 היו 2,710,450 ש"ח ובשנת 2004 2,774,703 ש"ח (הנתונים לקוחים מהבקשה שהגישו המערערים לפיצוי בגין עסק לפי חוק יישום תכנית ההתנתקות התשס"ה-2005, עמוד 13; וראו גם סעיף 54.3.2 בסיכומי המערערים). אינני סבורה כי בסדרי גודל כאלה של הכנסות, שכר מנכ"ל בגובה של פחות מ-15% מהכנסות החברה מהווה סכום בלתי סביר. בהקשר זה, אציין כי כעולה מסעיף 5.3.2(ז) בחוות דעתו של המומחה מטעם המדינה, שכר המנכ"ל שנלקח בחשבון על ידו הוא למעשה 25,000 ש"ח בלבד, כשעליו הוספו עלויות מעביד בסך של כ-30%. יש בכך כדי לחזק את מסקנתי בדבר סבירותה של קביעה זו, ועל כן עמדתי כי גם הטענה בעניין שכר המנכ"ל דינה להידחות. 
 
  1. כאמור, המחלוקות בדבר שיעור המס ולגבי הכללת שכר מנכ"ל בהערכת שווי העסק נוגעות לכ-3 מיליון ש"ח, ובכך נותרה מחלוקת באשר לכ-700,000 ש"ח נוספים. בית המשפט המחוזי הגיע לכלל מסקנה כי פער של 700,000 ש"ח הוא פער סביר אשר אינו מצדיק פסיקת פיצוי מכוח הדין הכללי. עם זאת, בית המשפט הוסיף וציין כי רו"ח עובד התקשה במתן "תשובה קוהרנטית לשאלה מהי השפעת גורם הסיכון (לעסק חקלאי או אחר) שהתנהל בגוש קטיף, וכי גם בעובדה זו יש כדי לתמוך במסקנה כי לא עלה בידי המערערים להצביע על כשל יסודי במנגנון שעל-פיו חושבו הפיצויים שקיבלו על-פי החוק" (פסקה 46). אין בדעתי לקבוע מסמרות באשר לגובה הפער בין הפיצוי מכוח חוק יישום תוכנית ההתנתקות לבין הפיצוי מכוח הדין הכללי – בהינתן שיש עילה בדין הכללי – אשר הוא סביר, או לחילופין אשר אינו סביר ולפיכך מצדיק פסיקת פיצוי מכוח הדין הכללי. אני סבורה כי בענייננו לא קיים למעשה כל פער, וזאת לנוכח השפעתו של המצב הביטחוני ששרר באותה עת על הערכת שוויו של העסק. בעניין זה ארחיב מעט יותר משהרחיב בית המשפט המחוזי. למצב הביטחוני הייתה, ללא ספק, השפעה ממשית על שוויים של הנכסים באזור. אחת מבין טענות העותרים בעניין חוף עזה הייתה כי את הפיצוי ראוי לחשב בהתעלם מהמצב הביטחוני. בדחותנו טענה זו, קבענו:
 
העותרים, הנמצאים באזור שנפגע עקב פעולות האיבה, מבקשים פיצוי תוך התעלמות מפעולות כאלה ... הטענה שחזרה ונשנתה, ולפיה יש להתעלם משנות האינתיפאדה, אין בה כדי לשכנע שיש מקום להתערב בקביעת המחוקק בעניין זה. קונה מרצון היפותטי, שבנעליו באה המדינה, לא היה מתעלם מהמצב הביטחוני" (עמוד 658; ההדגשה הוספה – מ"נ).
 
  1. למצב הביטחוני הייתה השפעה ממשית גם על עסקם של המערערים. מחוות הדעת שהגיש רו"ח עובד עולה כי חלק מהיבול שנועד להימכר בארץ, לא נמכר בסופו של דבר אלא נתרם לגופים שונים בשל סיבות ביטחוניות. וכך ציין:
 
"עקב איסור במקרים רבים, מאז פרוץ האינתיפאדה השנייה, להיכנס לחממות עם רדת החשיכה וחסימת צירים, הוחלט שכל עוד ישנה מתיחות ביטחונית, לא כדאי לשווק לשוק המקומי ויש להתמקד בעיקר בייצוא שחלקו נאמד ב-85% מההכנסות.
[...] בעקבות ההחלטה להתמקד בייצוא, בשנים 2003-2005 תרמה משפחת ישועה מדי שנה כ-90 טון לאיגוד מתנדבים 'מוסדות יד עזרה'" (סעיף 7.4(ד)-(ה) בחוות הדעת).
 
למרות זאת, התחשב רו"ח עובד בכל היבול לצורך חישוביו (ראו סעיפים 8.5-8.4 ו-8.10 בחוות דעתו). המומחה מטעם המדינה, רו"ח ונה, ציין לעניין זה:
 
"העסק פעל בגוש קטיף. אזור זה היה בשנים האחרונות לפני הפינוי, אזור בעל סיכון בטחוני גבוה, דבר שיש בו []כדי להשפיע על הפעילות העסקית לרעה. כך למשל, ניתן להבין ממסמכי התביעה כי חברת הזרע ג'נטיקס הפסיקה את פעילות עם העסק בשל מיקומו באזור עזה וכן בחוות הדעת המקורית [של רו"ח עובד – מ.נ.] עצמה (סעיף 7.4), צוין כי בשל בעיות ביטחוניות החליט העסק להתמקד ביצוא ולכן נאלץ לתרום בחלק מהשנים, חלק מהמוצרים (90 טון מדי שנה) (סעיף 5.3.1(י) בחוות הדעת).
 
  1. משעומת רו"ח עובד במסגרת החקירה הנגדית עם ממצאים אלה – וכך ציין בית המשפט המחוזי במפורש בפסק-דינו, כאמור לעיל – הוא "התקשה במתן תשובה קוהרנטית לשאלה של השפעת גורם הסיכון לעסק (חקלאי או אחר) שהתנהל בגוש קטיף" (פסקה 46). בתחילה הוא אישר לבאת-כוח המדינה כי אכן קיים סיכון ביטחוני גבוה יותר באזור גוש קטיף:
 
"ש.  תאשר לי שאם אני לוקחת עסק זהה בגוש קטיף או עסק זהה בגוש דן, אז הסיכון שאני קונה בגוש קטיף הוא יותר גדול. נכון?
  [...]
  ת.  תלוי במה, תלוי באיזה תחום. אם זה בתחום החקלאות אני מניח שבגוש דן יותר גבוה, אני לא מדבר פה על סיבות ביטחון, מכיוון שאין תנאים חקלאיים לגידול כמו שיש בגוש קטיף.
  [...]
  ת.  התשובה היא ברמת הסיכון הביטחוני יש סיכון יותר גבוה באזור הדרום וזה בא לידי ביטוי בשיעור ההיוון שלנו בין השאר [...]"
(עמודים 45-44 בפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי; ההדגשות הוספו – מ"נ).
 
עם זאת, בהמשך טען כי עדיין ישנה באזור זה פעילות עסקית ענפה. מכל מקום, כפי שעולה מחוות הדעת של רו"ח ונה, מקדם ההיוון שבו השתמש רו"ח עובד – 13% – אינו מביא לידי ביטוי את הסיכון הביטחוני. אכן, וכפי שציין בית המשפט המחוזי, והדברים כבר צוטטו:
 
"בית המשפט העליון עמד על [הסיכון באזור – מ"נ] במפורש כאחד מן הנתונים שיהיה בהם כדי להשפיע באופן משמעותי על הערכת גובה הפיצויים להם יהיו זכאים המפונים, במסגרת תביעה על פי הדין הכללי. גם בעובדה זו יש כדי לתמוך במסקנה, כי לא עלה בידי התובעים להצביע על כשל יסודי במנגנון שעל פיו חושבו הפיצויים שקיבלו על פי החוק" (פסקה 46).
 
  1. הנה כי כן, בדומה למסקנתו של המומחה מטעם המדינה, רו"ח ונה, לסיכון הביטחוני צריכה להיות השפעה בהערכת שווי עסקם של המערערים. רו"ח ונה ציין לעניין זה בחוות דעתו:
 
"לא ניתן להשוות את העסק לחברות תעשייתיות ציבוריות, הפועלות מחוץ לאזור גוש קטיף, וכתוצאה מכך, אין אפשרות להסיק משיעורי ההיוון המקובלים אצלן, לגבי העסק [מושא] חוות דעת זו. אוסיף עוד, כי ככלל ניתן להניח, כי לעסקים הפועלים באזור גוש קטיף, שיעורי היוון אמורים בדרך כלל להיות גבוהים יותר משיעורי ההיוון המקובלים בחברות ציבוריות" (סעיף 5.3.1(י) בחוות הדעת).
 
רו"ח ונה לא הכריע באשר למקדם ההיוון הראוי לנוכח השפעתו של המצב הביטחוני. הוא ציין עם זאת בסעיף 5.3.2 (ח) כי שיעור ההיוון של 13% "אינו שמרני מספיק". סביר להניח כי השפעתו של המצב הביטחוני אינה שולית. בענייננו ניתן ללמוד על מידת השפעתו של המצב הביטחוני מ"ניתוח רגישות" שערך רו"ח ונה בסוף חוות דעתו, אשר במסגרתו בחן את השפעתו של שינוי בן שני אחוזים בלבד בין מקדמי ההיוון. כפי שעולה מניתוח זה, ההבדל בהערכת השווי בין מקדם היוון של 12% לבין מקדם היוון של 14% עומד על כ-620,000 ש"ח. לא ניתן לקבוע מסמרות בעניין זה, אך גם לא ניתן לקבל כפשוטו את מקדם ההיוון שעליו הסתמך רו"ח עובד. לכך יש להוסיף את העובדה שהמערערים קיבלו בפועל פיצוי הגבוה בכ-250,000 ש"ח מהערכת השווי הגבוהה ביותר של רו"ח ונה. הגם שלא ניתן לקחת נתונים אלה כפשוטם, יש בהם כדי להקהות את עוקצה של הטענה ולהצביע על כך שהפער הנטען – אינו פער הוא; ולמצער, אין מדובר בפער של 700,000 ש"ח, אלא בפערים זניחים.
 
  1. לא אעשה מלאכתי שלמה אם לא אתייחס, ולוּ בקצרה, לשלוש המחלוקות שבהן לא דן בית המשפט המחוזי. יש להעיר עם זאת בפתח הדברים כי בסיכומים לפנינו המערערים לא התייחסו לשלוש הטענות שלא הוכרעו, אלא העלו בחצי פה טענות באשר לריבית ולהצמדה שראוי היה לפסוק בעניינם. אין בדעתי להרחיב בסוגיה זו שלדעתי אין בה ממש. די היה באי התייחסות לסוגיות בסיכומים כדי שלא נשתית על סוגיות אלה קביעה כי המערערים לא קיבלו את הפיצוי הראוי וההוגן. אתייחס אפוא בקצרה גם לשלוש הסוגיות שהועמדו במחלוקת בבית המשפט המחוזי אשר אליהן אין התייחסות בפסק הדין.
 
                        השקעות ופחת
 
  1. בחוות הדעת מטעם בני הזוג ישועה הוכח כי ההשקעה השנתית בנכסים בעסק בשנים 2009-2005 (100,000 לשנה על פי אותה חוות דעת) צפויה להיות נמוכה מהוצאות הפחת הצפויות לאותן שנים (250,000 לשנה). בעניין זה מקובל עלי הניתוח שנעשה בחוות הדעת של רו"ח ונה, המגיע למסקנה כי הנחה זו היא בלתי סבירה (ראו עמוד 15 פסקה י"ב לחוות דעת של רו"ח ונה).
 
                        הכנסות פוטנציאליות ממכונת מיון
 
  1. בחוות הדעת מטעם בני הזוג ישועה נכללו הכנסות ממיון ירקות עבור אחרים. בשנת 2003 רכשו ישועה מכונה בעלת כושר מיון גבוה בהרבה מכמות הירקות שנהגו לקלוט במִשְקָם. על סמך פריט זה כלל המומחה מטעם בני הזוג ישועה בהערכתו רווח נוסף של כ-120,000 ש"ח לשנה. אכן, יש להביא בחשבון גם פוטנציאל של נכס, ועל כך לא חלקה המדינה. אולם העובדות הן שמאז רכישת המכונה בשנת 2003 לא היה בפועל מיון לטובת עסקים אחרים למעט מיון עבור בן משפחה ללא תמורה. בהערכת שווי לא די בכך שלנכס היה פוטנציאל. מהמצב בפועל עלה שלא היה ביקוש ליכולת המיון הנוספת של המכונה. על כן אין הצדקה להוסיף לשווי העסק הכנסות הנובעות מיכולת המיון העודפת של המכונה.
 
                        הרחבת שטחי העסק
 
  1. בפי המערערים הייתה טענה המכונה "חלופית", שהם קיבלו ביום 26.4.2004 אישור מטעם מרכז ההשקעות לתוספת 5 דונם לגידולי גרניום בהשקעה של 490,000 ש"ח. לטענתם ההשקעה לא הגיעה לכלל מימוש ובוטלה בגלל ההתנתקות. לפי חוות דעתו של רו"ח עובד (סעיף 10), בהנחה של הרחבת שטח הגרניום, שווי המשק היה עולה ל-8,522 מליון ש"ח. טיעון "חלופי" זה הובא בסיכומי המערערים בפני בית המשפט המחוזי כעניין ש"נותר" מעבר לארבע המחלוקות העיקריות שתוארו שם (עמ' 197 לסיכומים בישיבה מיום 11.2.2010). מהראיות עולה כי בסופו של דבר לא ניתן אישור להרחבה, אישור שמי שצריך לתת אותו הוא הישוב (עדות גיא ישועה, עמ' 16 לפרוטוקול בכתב יד מיום 19.11.2009). גם אם אניח כי אלמלא ההתנתקות היו בני הזוג ישועה מגדילים את שטחם, אין בכך די כדי לבסס את התחזית בעניין גידול הרווחים. תשתית לתחזית כזו לא מצאתי לא בחוות הדעת של רו"ח עובד, שאינה כוללת נספחים ואף לא בתצהירים של גיא ישועה. אין מקום להנחה שהגדלת השטח הייתה מביאה לגידול בהכנסות. צריך היה להוכיח, ולא רק לטעון לפוטנציאל מספיק של ביקוש. לא בכדי בנסיבות אלה תפסה "חלופת" ההרחבה מקום זניח בסיכומי המערערים בבית המשפט המחוזי, ובהודעת הערעור ובסכומים לפנינו כאמור הנושא כלל לא זכה להתייחסות.
 
           בסופו של יום, לאחר בחינה מקרוב של ערעורם של בני הזוג ישועה, ובהנחה שיש להם זכות על פי הדין הכללי, לא השתכנעתי כי קיים פער בין מה שקיבלו לפי חוק יישום תוכנית ההתנתקות לבין פיצוי שהוא ראוי והוגן. הנטל בכגון דא מוטל על התובעים-המערערים, כשאין הם נהנים משורת ההנחות המיטיבות שבחוק יישום תוכנית ההתנתקות אשר עליהן עמדנו בעניין חוף עזה. דין הערעור להידחות.
 
             ערעור עזרא
 
  1. כאמור לעיל, שלוש טענות מרכזיות בפי המערערים בהליך זה. טענתם הראשונה היא כי מן הראוי לפסוק להם פיצוי על-פי ערכי כינון. במילים אחרות: יש לפצותם בהתאם לשווי רכישת מבנה דומה בישראל, ולא בהתאם לשווי הנכס שפונה. הם תמכו עמדתם, בין היתר, בכך שלא ניתן דה פקטו לרכוש מבנה חליף באותו מקום שבו היה המבנה הקודם (ברצועת עזה), ועל כן נטען כי יש לפסוק פיצוי אשר יאפשר להם לרכוש מבנה דומה במקום אחר. המערערים מתבססים, לעניין זה, על דבריו של בית משפט זה בעניין חוף עזה, שקבע:
 
"יש להעניק לישראלי המפונה מהשטח המפונה אותו סכום בכסף אשר יאפשר לו לבנות מחוץ לשטח המפונה את ביתו, את עסקיו ואת שאר מערכות יחסיו שנפגעו בשל הפינוי, וזאת בתנאים דומים לתנאים שהיו בשטח המפונה תוך "קיזוז" טובות הנאה שניתנו ושהיו קשורות לטיבו של השטח המפונה" (עמוד 592).
 
בית המשפט המחוזי ציין, בצדק, כי זוהי מטרת הפיצוי לפי חוק יישום תוכנית ההתנתקות (ראו עוד: עניין כליף, פסקה 22), בעוד שתביעה לפיצוי בבית המשפט נסמכת על עילות מכוח הדין הכללי. מכאן שאכן, אין בקביעה של בית משפט זה בעניין חוף עזה כדי להעניק מזור למערערים. בית המשפט המחוזי דחה גם את טענת המערערים גופה וקבע כי לפי עקרונות דיני הפיצויים, די בפסיקת פיצוי סביר, ואין הכרח שהניזוק יקבל פיצוי מלא.
 
  1. אכן, תכלית הפיצוי – כפי שאף עולה מדבריו של בית המשפט בעניין חוף עזה – היא השבת המצב לקדמותו. דא עקא, אין משמעותה של התיבה "השבת המצב לקדמותו" כי זכאי הניזוק לפיצוי לפי ערך כינון, בשיעור עלותו של נכס חליפי. אמת המידה לפיצויים היא צופה פני עבר. הפיצוי הוא בגין שווי הנכס. אמת מידה זו מקובלת בדיני ההפקעה (ראו, למשל: סעיפים 12(א)-(ב) לפקודת הקרקעות) ואף בדיני הנזיקין לעניין עוולת ההיזק למקרקעין (ע"א 9474/03 יורם גדיש תשתית ובנייה (1992) בע"מ נ' מוסא, פסקה 20 (21.11.2006) (להלן: עניין גדיש)). זוהי אמת מידה כללית בדיני הפיצויים במשפט הפרטי (שם, פסקה 8; ע"פ 4466/98 דבש נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3) 73, 99 (2002)).
 
           מקובלת עלי מסקנתו של בית המשפט המחוזי, כי ראוי להחיל אמות מידה אלה גם על המקרה שבפנינו. אכן, "השבת המצב לקדמותו" מהווה עקרון כללי בדיני הפיצויים, ולמעט במקרים שבהם נקבע במפורש כי ישולם הפיצוי בערכי כינון, ישולם הפיצוי בהתאם לשווי הנכס שניזוק, שנלקח או שהופקע (לעניין תשלום בערכי כינון ראו, למשל: סעיף 194 לחוק התכנון והבנייה הקובע כי כאשר מופקעת קרקע המשמשת למגורים, יש לשלם פיצויים שיאפשרו לנפקע לרכוש דיור חלוף; השוו גם לדיני הביטוח, שבמסגרתם ניתן לרכוש פוליסות ביטוח המשלמות ערך כינון בעת קרות מקרה ביטוח). על מהותה של אמת מידה זו עמד השופט י' דנציגר בע"א 10873/06 בכר נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה תל אביב-יפו (22.2.2010) (להלן: עניין בכר), אשר צוטט גם בפסק דינו של בית המשפט המחוזי:
 
"עקרון השבת המצב לקדמותו המדריך את בית המשפט בקביעת שיעור הפיצוי ההולם, מעניק לנפקע את שווי הנכס שהופקע ולא את שוויו של הנכס החלופי. מילים אחרות, לאחר הפיצוי, יועמד הנפקע במצב [ש]בו היה נתון אילו היה מוכר את הנכס מרצונו. זהו "מבחן השוק החופשי... בדרך זו פסעה הפסיקה בכל אותם מקרים [ש]בהם נדרש אומדנו של פיצוי הולם. המבחן... הוא בעיקרו צופה פני עבר. אין הוא נדרש, בכפוף לחריג [של נכס ששימש למגורים – מ"נ] לבחינת האפשרות לרכישת נכס חלופי דומה [...]" (שם, פסקות 26-25; ההדגשות במקור).
 
הענקת ערך כינון מעמידה את הניזוק במצב דברים טוב יותר מאשר זה שבו היה אילו היה מוכר את נכסו בשוק הפתוח (ראו: ע"א 5610/93 זלסקי נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, ראשון לציון, פ"ד נא(1) 68, 83 (1997) (להלן: עניין זלסקי); ע"א 2991/06 מנשה נ' הועדה המקומית לתכנון ולבנייה חולון, פסקה ו' לפסק דינו של חברי השופט א' רובינשטיין (19.11.2007); ע"א 3471/11 דוויק נ' מע"צ, החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ, פסקה 10 (27.1.2014) (להלן: עניין דוויק); עניין גדיש, פסקה 9; אהרן נמדר הפקעת מקרקעין 511 (מהדורה שנייה, 2011)), ועל כן היא אינה מקובלת. בעניין גדיש, עלתה השאלה – ביחס לעוולה של היזק למקרקעין – האם יש לקבוע את הפיצוי בהתאם לעלות התיקון של הנזק, או לפי שיעור ירידת הערך של הנכס. בית המשפט קבע כי הבחירה בין החלופות כפופה לעקרון תום הלב, כשעקרון היסוד הוא השבת המצב לקדמותו מבלי שמצבו של הניזוק יוטב בשל הפיצוי שניתן לו, בהשוואה למצב שבו היה לפני קרות הנזק. נקבע כי "כאשר ישנה הטבה שכזו, על בית המשפט לשקול אפשרות של הפחתת הפיצוי, כדי להעמידו על השבת המצב לקדמותו" (שם, פסקה 21; עניין זלסקי, עמוד 89). בדומה, קבע בית המשפט בעניין זלסקי כי אין להטיל על מזיק לשלם עבור נכס חדש שערכו עולה על שוויו של הנכס שנפגע, שכן יוביל הדבר להתעשרותו של הניזוק (שם, עמוד 83).
 
  1. הגישה כי מן הראוי לפצות את הניזוק בגין שווי הנכס שנלקח ממנו ולא בגין ערך כינון מומחשת היטב בעובדות המקרה של עניין בכר: באותו מקרה, החזיק המערער בזכויות של דייר מוגן בנכס עסקי ביפו. מאחר שלא היו באותו אזור נכסים דומים בדיור מוגן, טען המערער כי יש לפצותו בהתאם לשוויו של נכס דומה בשוק החופשי (קרי בבעלות רגילה ולא בדיור מוגן). אילו הייתה מתקבלת טענתו, הרי שמצבו היה מוטב: חלף זכות לדיור מוגן, היה מקבל זכות בעלות במקרקעין (או את שווייה בעין, ככל שהיה בוחר לא לרכוש נכס חליפי). ראו עוד שם, פסקה 27 והאסמכתאות שם. על כן, דחה בית המשפט טענה זו וקבע כי על הפיצוי לשקף את ערך הנכס שהופקע, ולא מעבר לכך. מסקנה דומה מתבקשת גם בענייננו, שבו הנכס ברצועת עזה שקול – בהשאלה לעובדות עניין בכר – לנכס בדיור מוגן, בעוד שדרישתם של המערערים לנכס חלופי בישראל שקולה, בהתאמה, לנכס בבעלות רגילה.
 
  1. יודגש: עסקינן בערך הנכס שעל-פיו ישולם הפיצוי. אין חולק, כפי שנקבע בעבר, כי יתכן שתצמח זכאות לפיצויים בגין הוצאות נלוות שונות אשר נגרמו לנפקע או לניזוק (ראו: עניין דוויק, פסקות 10, 21 ו-27; ע"א 9396/07 כסלו נ' חברת רכבת ישראל בע"מ, פסקות 26 ו-30 (4.11.2010) (להלן: עניין כסלו)), ובלבד שהיקף ההוצאות סביר (שם, פסקה 21). שאלה זו אינה מתעוררת בענייננו, בשים לב לכך שהמערערים לא טענו כי הם זכאים לפיצויים בגין הוצאות נלוות. עוד אעיר – מבלי להכריע בדבר – כי יתכן שבאפשרותם של המערערים להגיש כיום בקשה למענק מיוחד מכוח תיקון מספר 4 לחוק יישום ההתנתקות, אשר מאפשר לקבל שיפוי מסוים ככל שישנו פער בין הפיצוי ששולם מכוח החוק לבין עלות הקמתו של עסק חילופי (ראו והשוו: עניין כליף, פסקה 24).
 
  1. הטענה השנייה שבפי המערערים נוגעת להפחתת 40% משווי הנכס בשל המצב הביטחוני, אשר הוביל לירידת מחירים ולהעדר עסקאות במועדים הרלוונטיים. אני סבורה כי אין מקום להתערב בעניין זה במסקנתו של בית המשפט המחוזי. אין חולק כי עובר לתוכנית ההתנתקות, כפי שעמדתי על כך לעיל, שרר מצב ביטחוני קשה אשר פגע בבעלי העסקים (ראו גם: עניין חוף עזה, עמוד 677). קשה להלום את טענת המערערים כי אין להתחשב בכך בהערכת השווי של המקרקעין וכי יש להעריכם בהתאם לשוויים במועד שלפני פרוץ האירועים הביטחוניים. כפי שקבע בית משפט זה בעניין חוף עזה, המועד הקובע לחישוב הפיצויים הוא מועד החלטתה של ממשלת ישראל על יישום תוכנית ההתנתקות (יום 6.6.2004), אשר מופיע בחוק יישום תוכנית ההתנתקות. גם במסגרת הדין הכללי אין מקום לקבוע מועד קובע אחר. מועד זה מביא לידי ביטוי את השפעתו של המצב הביטחוני, אשר פגע משמעותית בערך העסקים ובערך המקרקעין שברצועת עזה. כפי שצוין, מטרתו של חוק יישום תוכנית ההתנתקות לא הייתה לפצות את המפונים בשל ירידת הערך שנגרמה כתוצאה מהמצב הביטחוני, אלא לפצותם בשל הפינוי – ובגינו בלבד. בהקשר זה, ראוי לציין כי המומחה מטעם המערערים, דורון ברינקר, העיד במסגרת חקירתו הנגדית בבית המשפט המחוזי כי אילו היה עומד לנגד עיניו פסק הדין בעניין חוף עזה בעת כתיבת חוות הדעת, היה הוא מתייחס ליום 6.6.2004 כיום הקובע (עמוד 20 בפרוטוקול) – וממילא מעריך את שווי המקרקעין המפונים תוך התחשבות בירידת הערך שספגו כתוצאה מהמצב הביטחוני. משזוהי עמדתו, ולאור קביעתו של בית המשפט המחוזי – המקובלת עליי – כי יש להעריך את שווי המקרקעין בהתאם לעסקאות דומות, הרי שמשהעסקאות היחידות שבוצעו באותו אזור נעשו בשנים 2003-2002 לאחר שהמצב הביטחוני הוביל להקפאה בביצוען של עסקאות, היה מקום להפחית ממחירי עסקאות אלה מקדם המשקף את ירידת הערך. כאמור, המומחים מטעם המדינה, מר אייל יצחקי, השמאי הממשלתי הראשי ומר זוהר שלפמן, שמאי מקרקעין מחוזי (להלן: יצחקי ושלפמן), העריכו ירידת ערך זו ב-40%. בית המשפט המחוזי קבע, לעניין זה:
 
"הוכח על ידי [המשיבה] כי משווי הנכסים בעסקאות ההשוואה [ש]על פיהם ביססו השמאים יצחקי ושלפמן את שומתם יש להפחית שיעור ניכר עקב ירידת ערכם של המקרקעין באזור התעשיה ארז בראשית שנת 2004, ולא מצאתי כי יש להתערב בקביעתם [ש]לפיה ההפחתה בערך הנכס הסתכמה בשיעור של 40%... התובעים נמנעו מלהציג נתון אחר ביחס לשיעור ההפחתה בערך הנכס עקב המצב הביטחוני הקשה, וויתרו על זכותם להגיש חוות דעת שמאית משלימה לאחר הגשת חוות הדעת השמאית מטעם [המשיבה]" (פסקה 34).
 
  1. משאלו הנתונים – דעתי היא כי אין מקום להתערב בקביעתו זו של בית המשפט המחוזי.
 
  1. טענתם האחרונה של המערערים עניינה הקביעה כי הם אינם זכאים לפיצוי בשל חלק המבנה שנבנה באופן בלתי חוקי. מדובר, כקביעת בית המשפט המחוזי, בכ-40% משטח המבנה – ששוויים הוערך בכ-15% מערך הנכס – אשר נבנו ללא היתר. מסקנתו של בית המשפט המחוזי גם בעניין זה, מקובלת עלי. בפסיקתו של בית משפט זה נקבע באופן עקבי כי אין לשלם פיצויים בגין מבנים שנבנו באופן בלתי חוקי (ראו, למשל, פסק-דיני בעניין כסלו, פסקה 27; להרחבה, ראו עוד: ע"א 3015/06 מדינת ישראל נ' פינקלשטיין, פסקות 14, 17-16, 22-19 (14.5.2008) (להלן: עניין פינקלשטיין); עיינו גם: ע"א 740/75 דוידוביץ' נ' אתרים בחוף תל-אביב, פ"ד לא(3) 3, 13-12 (1977); ע"א 1188/92 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים נ' ברעלי, פ"ד מט(1) 463, 470 (1995); בר"ם 3903/07 ג'יאן נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה נתניה, פסקות 15-14 לפסק דיני (21.8.2008)), וזאת "לאור חשיבות השמירה על שלטון החוק ו[לשם] מניעת [מתן] תמריץ לפעילות שאינה כדין" (עניין כסלו, פסקה 28; ראו גם: עע"ם 9057/09 איגנר נ' השמורה בע"מ, פסקות 22, 24 לפסק דיני (20.10.2010)). אעיר כי לכלל זה ישנם חריגים, מקום שהחוק ציין זאת במפורש ובכפוף לעקרון תום הלב (ראו: סעיף 190(א)(3) סיפא לחוק התכנון והבנייה; עניין פינקלשטיין, פסקה 24) – אולם אין זה המקרה בענייננו, שכן בחוק יישום תוכנית ההתנתקות לא נקבעו חריגים כאמור לגבי עסקים (לגבי החריג באשר לבית מגורים, ראו הגדרת "שטח הבית" בסעיף 1 לחוק יישום תוכנית ההתנתקות וכן: ע"א (מחוזי י-ם) 7403-01-11 ועדת הזכאות לפי חוק יישום ההתנקות נ' ברוקר, פסקה 5 (23.5.2012); ע"א (מחוזי י-ם) 2252/08 ועדת הזכות לפי חוק יישום ההתנתקות תשס"ה-2005 נ' יחזקאל (20.11.2008)). ערה אני כמובן לפסיקתנו בעניין כליף הנזכר לעיל, שם קבענו כי ניתן ליתן פיצוי גם בגין נכסים אשר לא דווח בגינם בטופס הפחת (שם, פסקה 26). עם זאת, קביעה זו הייתה כי תיתכן זכאות לפיצוי לפי חוק יישום תוכנית ההתנתקות, וכי הסמכות ליתן פיצוי כאמור נתונה לוועדה המיוחדת שהוקמה מכוח החוק ואשר מוסמכת ליתן פיצוי לפנים משורת הדין. התביעה מושא הערעור איננה, כזכור, לפי חוק יישום תוכנית ההתנתקות אלא לפי הדין הכללי, כשהסעד המבוקש הוא פיצוי לפי הדין הכללי ולא פיצוי לפנים משורת הדין.
 
           המערערים טענו אמנם כי הם לא נתבקשו להסדיר את חריגות הבנייה מעולם ואף לא הוצא לנכס שפונה צו הריסה; אולם, כבר נפסק לא אחת כי אין במחדל הרשות באי אכיפה כדי להצדיק המשך הפרת החוק, וכי אין במחדל זה כדי להצדיק מתן פיצויים (רע"א 1054/03 הוועדה המקומית לתכנון ובנייה ירושלים נ' בדיחי, פסקה 4 (8.6.2003); עניין כסלו, פסקה 27). אדגיש כי אין בכך כדי לקבוע מסמרות בשאלה אם היה מחדל בעניין זה. מכאן, שבסיכומם של דברים, בדין קבע בית המשפט המחוזי כי המערערים אינם זכאים לפיצוי בשל בנייה שלא כדין.
 
  1. על יסוד מסקנותיו של בית המשפט המחוזי המקובלות עלי, גם דין ערעורם של עזרא להידחות.
 
סוף דבר
 
  1. מכל כיוון שנסתכל על הדברים, לדעתי דין שני הערעורים להידחות: לדעתי אין מקום להכיר בענייננו, במסגרת הדין הכללי, בעוולה חוקתית המזכה בפיצוי, הכול כפי שבואר בהרחבה; אך גם אם שגיתי במסקנתי זו, בדיקה מקרוב של הפיצוי שניתן למערערים בשני הערעורים בהנחה שיש להם עילה בדין הכללי מעלה כי מדובר בפיצוי ראוי והוגן.
 
           אציע לחבריי לדחות את שני הערעורים. בנסיבות העניין לא ייעשה צו להוצאות.
 
המשנָה לנשיא
 
השופט נ' הנדל:
 
אני מסכים לפסק דינה המקיף והמעניין של המשנה לנשיא מ' נאור. דעתי כדעתה, שאף בהנחה שלמערערים עילה במסגרת הדין הכללי – לא הצליחו הם להוכיח שהפיצוי המגיע להם עולה על זה שנקבע בחוק יישום תכנית ההתנתקות. עיקר הטעם להסכמתי נסוב סביב הקביעה כי לא הוכחה פגיעה בזכות חוקתית המקימה עילה לפיצויים, וזאת לנוכח טיב ההסדר אשר קבע המחוקק.
 
ש ו פ ט
 
השופט ס' ג'ובראן:
 
           אני מסכים לפסק דינה המקיף והיסודי של חברתי המשנָה לנשיא מ' נאור.
 
ש ו פ ט
 
 
השופט א' רובינשטיין:
 
           פסק דינה המופתי של חברתי המשנָה לנשיא השופטת נאור מקובל עלי. אף אני בדעה העולה לכאורה מחוות דעת חברתי, כי במקרים חריגים ניתן להכיר בעוולה חוקתית ללא אשם (פסקה 27). בעיניי יהיו השיקולים העיקריים בכך שיקולי צדק. שיקולים כאלה, שבלתי אפשרי ככלל לקבוע להם מסגרת "כללית" הם כמובן תלויי מקרה, אך מהוים יתד ופינה לפיתוח פסיקתי; ראו בין השאר, אומנם בהקשר אחר, בג"ץ 101/74 בינוי ופיתוח בנגב נ' שר הבטחון, פ"ד כח(2) 449, שאיזכרה חברתי (פסקה 22). אף לדעתי – כדעת המלומדת ברק-ארז ("עוולות חוקתיות בעידן חוקי היסוד" משפט וממשל 103 (תשס"ו) 117 – 118) שציטטה חברתי – יתכנו מקרים חריגים, שבהם פגיעה בפרט בהתנהגות הרשות אף אם זו אינה בלתי חוקית היא עילת פיצוי. אכן, המקרה דנא הוא חלק מפרשה עגומה שהמדינה סברה בשעתה כי היא משיגה בה תכלית מדינית ובטחונית, ואין זה המקום להידרש לתולדותיה; לטעמי, אילולא הסדרת הפיצויים כחוק, אולי היה זה מקרה מתאים לעוולה החוקתית. ואולם המדינה בנתה הסדר חקיקתי מפורט לפיצויים, שגם יושם, ומסכים אני עם חברתי, כי כאשר ישנו הסדר כזה, יש צורך במשנה זהירות בטרם הכרה בעילת פיצוי חוקתית עצמאית, והפרשה דנא אינה עומדת במבחן זה. כאן באה הבדיקה הפרטנית שערכה חברתי בגדרי הדין הכללי, מקרה מקרה לגופו, ומסקנותיה מדברות בעדן. מצטרף אני איפוא אליה.
 
ש ו פ ט
 
 
השופט צ' זילברטל:
 
           אני מצטרף בהסכמה לפסק דינה היסודי והמקיף של חברתי, המשנָה לנשיא מ' נאור. לטעמי, לצורך הכרעה בערעורים הנדונים די בקביעה כי במקרה דנא, מהנימוקים שפירטה חברתי, לא עומדת למערערים עילת תביעה בגין עוולה חוקתית. אותיר לעת מצוא את ההכרעה בשאלה מתי, אם בכלל, יהיה מקום להכיר בעילת פיצוי חוקתית עצמאית בהעדר אשם.
 
 
ש ו פ ט
 
הנשיא א' גרוניס:
 
           אני מסכים לפסק דינה הממצה של חברתי, המשנָה לנשיא מ' נאור.
 
 
 ה נ ש י א
 
השופטת ע' ארבל:
 
           אני מסכימה לפסק דינה של חברתי, המשנה לנשיא מ' נאור, אשר פורש באופן מקיף, בהיר וממצה את הסוגיה על מכלול משמעויותיה. כשלעצמי נוטה אני לעמדתה של חברתי, אשר לא קבעה בה מסמרות, כי בנסיבות מיוחדות ניתן יהיה להעניק פיצוי בגין פגיעה בזכות חוקתית גם במקרים בהם אין אשם. המקרה של מעשה שלטוני המטיל נטל בלתי מידתי על פרט מסוים הוא דוגמא ראויה לכך בעיני. מכל מקום אף אני סבורה כי המקרה שבפנינו אינו מצדיק לפצות בגין עוולה חוקתית ללא אשם וזאת בשל קיומו של סעד אפקטיבי והוגן בדמות פיצוי לפי חוק יישום תוכנית ההתנתקות, התשס"ה-2005 לצד האפשרות להשלמת הפיצוי מכוחה של הוועדה המיוחדת.
 
ש ו פ ט ת
 
           הוחלט כאמור בפסק דינה של המשנָה לנשיא מ' נאור.
 
           ניתן היום, ‏כ' בסיון התשע"ד (‏18.6.2014).
 
 
ה נ ש י א המשנָה לנשיא ש ו פ ט ת
     
ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט
     
ש ו פ ט    
 
 
_________________________
חזרה לפסיקה חינם
 
+ שלח משוב