Hebrew  |  English  |  Russian  |  

להצטרפות לרשימת התפוצה הכנס את כתובת הדואר האלקטרוני שלך:
 



דף הבית >> ע"א 7510/15 רועי ברנדיס נ' בבילון בע"מ ואח'
 
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים  
  ע"א  7510/15
     
 
 
לפני:   כבוד השופטת א' חיות
  כבוד השופטת ד' ברק-ארז
  כבוד השופט מ' מזוז
 
 
המערער: רועי ברנדיס
 
                                          
  נ  ג  ד
 
                                                                                                    
המשיבים: 1. בבילון בע"מ
  2. אלון כרמלי
  3. נועם לניר
  4. רמי אנטין
  5. אפרת טולקובסקי
  6. גיל רוזן
  7. היועץ המשפטי לממשלה
 
                                          
ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מיום 08.09.2015 בת"צ 62018-10-13 שניתן על ידי כבוד השופטת ר' רונן
 
                                          
תאריך הישיבה: י' בסיון התשע"ו       (16.6.2016)
 
 
בשם המערער: עו"ד עמית מנור; עו"ד יוקי שמש
 
 
בשם המשיבים 3-1: עו"ד דוד זילברבוים; עו"ד יפעת מרום
בשם המשיבים 6-4: עו"ד אור נוי; עו"ד לירון ליברמן
בשם היועץ המשפטי לממשלה: עו"ד ליאב וינבאום; עו"ד שלמה כהן
 
 
 
פסק-דין
 
 
השופטת א' חיות:
 
           ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב (השופטת ר' רונן) אשר דחה את בקשת המערער לאישור תובענה ייצוגית נגד המשיבים בטענה כי פרסמו דוחות מידיים ודוחות כספיים חלקיים ולא מלאים ובהם פרטים מטעים במעשה או במחדל בכל הקשור לעסקי המשיבה 1 (להלן: בבילון או החברה) ולהתקשרות שלה עם חברת Yahoo! ועם חברת Yahoo sarl (להלן יחד: יאהו).
 
רקע עובדתי
 
1.             בבילון היא חברה ציבורית הנסחרת בבורסה לניירות ערך בתל-אביב ועיסוקה מתמקד בפיתוח, שיווק ומכירה של תוכנות בתחום החיפוש והתרגום וכן בשיווק באינטרנט. הכנסותיה של בבילון מבוססות על שני מקורות עיקריים. הראשון והעיקרי שבהם הוא חיפוש באינטרנט, שיתוף פעולה עם ספקי חיפוש שונים וחלוקת הכנסות עמם. מקור ההכנסה השני הוא מכירת שטחי פרסום באתרי החברה. מודל ההכנסות מחיפוש מבוסס על שילוב תוצאות ממנוע החיפוש של ספקי החיפוש השונים באתרים ושירותים שמפעילה בבילון. ובמילים אחרות, כאשר משתמש באינטרנט מבצע חיפוש באמצעות שירות של בבילון, תוצאות החיפוש שהוא מקבל מגיעות למעשה ממנוע חיפוש של אחד מהספקים איתם היא משתפת פעולה. תוצאות אלו כוללות תוצאות רגילות ו"תוצאות ממומנות" –היינו תוצאות שמפרסם שילם לספק שירות החיפוש על מנת שיקודמו על ידו. שיטת ההכנסות מ"תוצאות ממומנות" מבוססת על מודל CPC (COST PER CLICK) שמשמעו כי בכל פעם שהגולש מקליק על קישור ונכנס לאתר המפרסם, זכאי ספק החיפוש לתשלום ואם החיפוש נעשה דרך שירות של בבילון זכאית גם היא לחלק מהתמורה שמקבל ספק החיפוש מהמפרסם. הפועל היוצא מכך הוא כי ככל שלבבילון יש יותר משתמשים כך גדלות הכנסותיה ממודל ה-CPC.
 
           על מנת להגיע למספר רב יותר של משתמשים נוקטת בבילון מספר אמצעים ובהם: שינוי "דף הבית" (ה-Home Page) במחשב המשתמש כך שיהיה שלה, הפיכת מנוע החיפוש של בבילון למנוע ברירת המחדל לחיפוש במחשב (כך שכל חיפוש יתבצע דרכה) וכן התקנת "סרגל כלים" בדפדפן בו מוטמע שירות החיפוש באמצעות בבילון. על מנת להשיג כמה שיותר משתמשים אף משתפת בבילון פעולה עם "שותפי הפצה" המשווקים תוכנות שאינן תוכנת בבילון (להלן: התוכנה הנשאית) וכך כאשר גולש ברשת האינטרנט מבקש להוריד למחשבו את התוכנה הנשאית הוא מוריד יחד עמה את תוכנת בבילון (חבילת התוכנות תיקרא להלן: באנדל) ובעת ההתקנה של התוכנה הנשאית מציעה לו התוכנה להתקין גם את בבילון. בשיטת התקנה מסוג זה נהוגות שתי שיטות בעולם התוכנה - האחת היא התקנה של בבילון במחשב המשתמש כברירת מחדל (Opt Out) והשנייה היא התקנה של בבילון רק אם המשתמש יבחר בכך (Opt In). על כל התקנה של באנדל משלמת בבילון לשותף ההפצה סכום מסוים או שהיא מסכימה איתו על חלוקת הכנסות ממודל ה-CPC. במקרים מסוימים אף מוצעת לגולש הטבה כנגד התקנה של בבילון. בחלק מהמקרים משלמת בבילון לאתר ממנו מתבצעות ההורדות עבור הסכמתו שלא לגבות תשלום בגין הורדת הבאנדל ולהשלמת רקע הדברים חשוב לציין כי בהסכם עם שותפי ההפצה קבעה בבילון שפעילות הונאה של שותף הפצה תחשב כהפרת ההסכם ותקנה לבבילון זכות לסיימו וכן לשלול משותף ההפצה זכות לתשלום.
 
2.             ביום 23.4.2013 פרסמה בבילון דיווח מידי לציבור המשקיעים על חתימת הסכם עם יאהו המפעילה מנוע חיפוש באותו שם (להלן: הסכם יאהו או ההסכם) לתקופה של 4 שנים עם אופציות להארכות. הסכם זה נכנס לתוקף עוד ביום 11.4.2013 ולטענת המשיבים נבע הפרסום המאוחר מקבלת החוזה החתום רק ביום הפרסום. ביום 28.4.2013 פרסמה החברה דו"ח משלים ובו ציינה את הפרטים הבאים ביחס להסכם:
 
(א) ההכנסות מהפרסום באינטרנט יתחלקו בין יאהו ובבילון. החלוקה תשתנה לפי מדרגות וחלקה של בבילון יעלה ככל שנפח הפעילות יגדל;
(ב) בבילון התחייבה למינימום נפח פעילות אשר אם לא יושג תהא יאהו רשאית לגבות תשלומים המגיעים לבבילון;
(ג) בבילון קיבלה זכות להציע שירותים משותפים שלה ושל יאהו ללקוחותיה ולשותפיה העסקיים;
(ד) במסגרת המימוש הטכנולוגי של שיתוף הפעולה התחייבה בבילון לעמוד בהגדרות מדיניות יאהו.
 
           באותו יום פרסמה החברה את דוחותיה הכספיים לרבעון הראשון של שנת 2013 וביום 29.7.2013 פורסמו הדוחות הכספיים לרבעון השני של אותה שנה. בדוחות אלה חזרה החברה על עיקרי הדברים אשר פורסמו בדוחות המיידים מיום 23.4.2013 ומיום 28.4.2013.
 
3.             כחצי שנה לאחר מכן, ביום 20.10.2013, פרסמה בבילון דיווח מיידי על מכתב ששלחה לה יאהו (להלן: מכתב ההפרות) אשר בו נטען כי בבילון מפרה את ההסכם, בין היתר, משום שהיא הייתה שותפה לבאנדל שמערכת ההתקנה שלו גורמת להתקנת תוכנה כלשהי על מחשב המשתמש או מחליפה את עמוד הבית שלו ללא הסכמתו. עוד טענה יאהו כי בבילון הפרה הוראות בתחום מסכי ההתקנה וגרמה לשינויים במחשבי המשתמש במהלך ההתקנה וכי היא לא העבירה לאישור יאהו כל שותף הפצה וכל באנדל. כמו כן נטען במכתב ההפרות כי בוצעו "הונאות הקלקה" (Click fraud)– הקלקה ידנית או ממוחשבת שכל מטרתה לגרום למפרסם לשלם עבורה וכי נעשה שימוש שאינו מותר בכלי "השתלת פרסומות" (Ad injection) השותל במחשב המשתמש ללא ידיעתו פרסומות באתרי האינטרנט השונים  לרבות אתרים שלא כוללים פרסומות (למשל ויקיפדיה). בדיווחים המידיים שפרסמה לאחר קבלת המכתב ציינה בבילון כי היא עומדת בקשר עם יאהו ופועלת להסדרת הליקויים וכי מקורן של ההפרות בשותפי ההפצה שלה. עוד דווחה בבילון כי בכוונתה לנטר ליקויים נוספים ולאתרם וכי על מנת לוודא שאין ליקויים מן הסוג שפורט במכתב היא הפחיתה ב-70%% את ההשקעה ברכישת משתמשים חדשים. ביום 11.11.2013 (לאחר הגשת בקשת האישור נושא הערעור דנן) דיווחה בבילון כי בעקבות פעילותה זו יאהו אינה מתכוונת לבטל את ההסכם ביניהן.
 
           למען שלמות התמונה, יצוין כי לבבילון היה בעבר הסכם עם ספקית מנועי החיפוש גוגל, אשר שלחה לה מכתב הפרות בחודש נובמבר 2012 (להלן: מכתב גוגל), ובחודש אוקטובר 2013 הודיעה גוגל לחברה כי היא אינה מתכוונת לחדש את ההסכם ביניהן נוכח מספר רב של תלונות ממשתמשי הדפדפן שלה. בעניין זה מתנהל בבית המשפט המחוזי בתל-אביב הליך אחר אשר בו ניתנה ביום 1.3.2017 החלטה המאשרת הגשת תובענה ייצוגית (ת"צ 33491-06-13).
 
4.             המערער, אשר רכש ביום 28.5.2013 מניות בבילון בסכום כולל של כ-6302 ש"ח, טען כי השלכות אכיפת הציות להסכם יאהו אינן שונות למעשה מהשלכות ביטול ההסכם, שכן הנזק שנגרם לציבור המשקיעים בשני המקרים דומה. עוד טען המערער כי בבילון הפרה את חובת הגילוי והדיווח בהקשר זה וכי הדירקטורים ידעו או היה עליהם לדעת על ההפרות שתוארו במכתב יאהו, וזאת נוכח הפרות קודמות של ההסכם עם גוגל. גילוי ההפרות, כך נטען, הביא לירידה בגיוס משתמשים חדשים וכפועל היוצא מכך לצניחה בהכנסות החברה. המערער הוסיף וטען כי במועד כריתת ההסכם עם יאהו היה על בבילון לדווח כי היא אינה מצייתת למדיניות יאהו וכי הדיווח החלקי על המידע הפוזיטיבי (ההתקשרות בהסכם) לצד הסתרת המידע השלילי (הפרת ההסכם), מהווה הטעייה של המשקיעים. עוד טען המערער כי צניחת המניה בשיעור של 30% לאחר קבלת מכתב ההפרות מלמד כי אין צורך בחוות דעת מומחה לגבי הנזק וכי אין להכביד יתר על המידה בדרישה להוכחת הקשר הסיבתי. עילת התביעה של המערער התבססה על הפרת הוראות שונות בחוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968 (להלן: חוק ניירות ערך) העוסקות בחובת דיווח ופרט מטעה וכן הפרת תקנה 36 לתקנות ניירות ערך (דוחות תקופתיים ומידיים), התש"ל-1970 (להלן: תקנות הדיווח).
 
פסק דינו של בית המשפט המחוזי
 
5.             בית המשפט המחוזי קבע תחילה כי מהותיות מידע החייב בדיווח מיידי לפי תקנה 36 לתקנות הדיווח תיקבע על פי "מבחן התוחלת" המבוסס על שקלול ההסתברות לכך שהאירוע נושא המידע אכן יקרה בעתיד והשפעתו הצפויה על החברה. בהקשר זה, ציין בית המשפט כי ה"רף" של המהותיות ביחס לחובת הדיווח המיידי הוא גבוה מזה הנוגע לאיסור על שימוש במידע פנים, ו"רק כאשר מדובר בעובדות ביחס לאירועים שהסיכוי להתרחשותם הוא גבוה מאוד, ושההשלכה שלהם על עסקי החברה היא ברורה ומשמעותית, תקום חובת דיווח אודותיהם" (פסקה 82 לפסק הדין). לגופו של עניין, דחה בית המשפט המחוזי את טענת המערער בסיכומיו כי היה על בבילון להודיע עוד ביום 23.4.2013 ולמצער ביום 28.4.2013, דהיינו לפני מכתב ההפרות והדיווח המיידי עליו, כי היא לא מצייתת למדיניות יאהו וכן כי בבילון ידעה או כי היה עליה לדעת שהיא מפרה את ההסכם. טענת המערער התמקדה במישור זה בשאלת ההפרה של דרישת יאהו לאישור על ידה בכתב לכל שותף הפצה. בית המשפט לא ראה מקום לקבוע מסמרות בשאלה האם החברה הפרה את הסכם יאהו, וציין כי אף אם יש בסיס לכאורי לטענותיה של יאהו בדבר הפרת ההסכם, קביעה זו אינה מוליכה בהכרח אל המסקנה לפיה החברה הפרה את חובת הדיווח שלה ביחס להפרה הנטענת וזאת נוכח סברתם של המשיבים כי הגיעו להסכמה עם יאהו שדי בהסכמה ובאישור שלה בעל פה לשותפי ההפצה שעבדו עם בבילון. בית המשפט הוסיף וקבע  כי גם אם סברה זו הייתה שגויה "אין מדובר באותן נסיבות חריגות בהן מדובר במידע כה ברור שלחברה קמה חובה לדווח אודותיו". עוד נקבע כי הטלת חובת דיווח היא בעייתית במיוחד כאשר מטילים על חברה לדווח על הפרת הסכם על ידה, וזאת משום שהדבר עלול לחייבה "לעורר דובים מרבצם" ולהודות באופן שגלוי בפני הצד  השני להסכם כי החברה מפרה אותו ולכן, כך נקבע, ככלל כאשר החברה סבורה כי היא אינה מפרה את ההסכם, לא קמה לה חובת גילוי. תמיכה למסקנתו לפיה לא היה על בבילון לדווח על ההפרה, מצא בית המשפט בכך שהסיכון כי ההפרה תשפיע לרעה על החברה קטן מקום שבו החברה קיבלה מיאהו אישור בעל פה לשותפי ההפצה.
 
6.             בית המשפט הוסיף ובחן את השאלה האם היה על החברה לדווח על אודות הסיכון בקיומה של הפרה, במנותק מהשאלה האם הייתה הפרה בפועל. בית המשפט עמד על כך שהחברה לא ציינה בדיווח המשלים מיום 28.4.2013 כי התחייבות החברה "לעמוד בהגדרות מדיניות יאהו" כוללת גם התחייבות כי שותפי ההפצה יעמדו בהגדרות אלה. בית המשפט ציין כי על פי פרט 30 לתוספת הראשונה לתקנות ניירות ערך (פרטי התשקיף וטיוטת תשקיף – מבנה וצורה), התשכ"ט-1969, ככלל, אין תאגיד נדרש לפרט את כל תנאי ההסכם שכרת אלא רק את עיקריו, ואף זאת באופן תמציתי, וקבע כי המערער לא הוכיח כי בנסיבות המקרה דנן התחייבותה של החברה בהסכם יאהו לכך שגם שותפי ההפצה שלה יעמדו בהוראות מדיניות יאהו היא מידע המהווה חלק מעיקרי הסכם יאהו, וככזה חייב בדיווח. לגישת בית המשפט הסיכון של הפרה אפשרית בהקשר זה אינו משמעותי די הצורך כדי להביא למסקנה שהוא חב בדיווח. עוד נקבע כי המערער לא הוכיח שאילו הייתה החברה מדווחת על תנייה זו בהסכם היה בכך כדי להשפיע על החלטות ההשקעה של המשקיע הסביר. בית המשפט הוסיף ודחה את טענת המערער כי לבבילון לא הייתה אפשרות ממשית לקיים את ההסכם כנדרש, שכן המערער לא הוכיח אותה ואף ציין בסיכומיו כי הוא אינו טוען שהחברה התקשרה בהסכם יאהו על מנת שיופר. מטעמים אלו, קבע בית המשפט כי המערער לא הוכיח קיומה של עילת תביעה הנוגעת לאי דיווח על אודות התחייבותה של החברה לכך ששותפי ההפצה שלה יעמדו בדרישות מדיניות יאהו וכי קיים סיכון לכך שהתחייבות זו תופר על ידם.
 
7.             אף שהמערער לא טען בבקשה או בתשובה לתגובה כי היה על המשיבים לדווח על עצם ההפרה של הסכם יאהו על ידי שותפי ההפצה, קבע בית המשפט כי הוכח שהחברה הייתה מחויבת למנוע הפרות של הסכם יאהו גם על ידי שותפי ההפצה שלה, וכי הפרה של שותפי ההפצה נחשבת להפרת הסכם יאהו על ידי החברה. עוד נקבע כי המערער הוכיח נכון לשלב זה, כי לפחות חלק משותפי ההפצה הפרו את מדיניות יאהו, בין היתר, בהינתן העובדה שהחברה אינה חולקת על כך שלאחר שנשלח מכתב ההפרות היא הפסיקה לאלתר את פעילותה עם כל שותפי ההפצה שלה לכל ספקיות החיפוש. עם זאת, קבע בית המשפט כי לא די בכך והשאלה היא "האם לצורך קיומה של חובת גילוי, יש להוכיח כי החברה ונושאי המשרה הרלוונטיים ידעו בפועל את המידע בו מדובר, או שמא די בידיעה בכוח של המידע כדי להקים חובת גילוי לחברה?". בית המשפט קבע כי חובת הדיווח חלה על תאגיד רק כאשר נושאי המשרה המפורטים בתקנה 30 לתקנות הדיווח ידעו בפועל את העובדות הרלוונטיות והוא הוסיף וקבע כי לא קיימת חובת גילוי על אודות מידע שלא היה ידוע להם, אף אם ניתן לקבוע שהחברה הייתה יכולה לגלותו לו הייתה משקיעה בכך מאמצים סבירים. בית המשפט קבע כי המערער לא הוכיח שהחברה הייתה מודעת בפועל להפרות ואף לא טען זאת. טענותיו התייחסו בעיקר לכך שהחברה הייתה צריכה להיות מודעת לכך שהפרות כאלה אפשריות. בית המשפט ציין בהקשר זה כי נוכח הדמיון בין ההפרות שצוינו במכתב גוגל לאלו שצוינו במכתב ההפרות, אין זה מן הנמנע כי החברה הייתה צריכה להיות מודעת לאפשרות שיאהו תטען להפרות דומות המתבצעות על ידי שותפי ההפצה, אך קיומו של סיכון כזה, כך נקבע, אין די בו כדי לקבוע שהחברה הייתה מודעת בפועל לקיומן של ההפרות. אשר לאפשרות לבצע סימולציות כדי לאתר הפרות, קבע בית המשפט כי הוכח שלחברה הייתה יכולת לבצע סימולציות, אך קיומה של יכולת זו לא די בה כדי לקבוע שהפרה את חובת הדיווח שכן היא ביצעה פעולות לניטור פעילות לא תקינה של שותפי ההפצה ובנוסף, לטענת החברה שלא נסתרה, אין די בסימולציה לבדה כדי למנוע כל פעילות מפרה. מכל מקום, כך קבע בית המשפט, גם אם ניתן היה לערוך יותר סימולציות ולהפעיל אמצעי פיקוח מוגברים, זוהי אינה השאלה הטעונה הכרעה ולצורך הכרעה בשאלת הפרת חובת הדיווח, די בכך שהחברה לא ידעה בפועל על אודות ההפרות.
 
8.             בית המשפט הוסיף ודחה טענות שאינן מעניינו של ערעור זה ולכן לא נרחיב לגביהן, ובכללן הטענה כי ההפרות הנטענות הועילו לחברה וכי החברה התקשרה בהסכם יאהו, בין היתר, על מנת להעביר שותפי הפצה "סוררים" מגוגל ליאהו או בשל החמרה במדיניות גוגל. בבחינת למעלה מן הצורך קבע בית המשפט כי המערער אף לא הוכיח קיומו של נזק לחברי הקבוצה הקשור בקשר סיבתי להפרה הנטענת על ידיו. זאת, שכן גם אם נניח לטובת המערער כי המידע שהוסתר על ידי החברה הוא המידע על אודות הסיכון בהפרת ההסכם על ידי שותפי ההפצה, משקיע סביר היה מניח בנסיבות אלו ובהיעדר גילוי אחר כי החברה תעמוד בהוראות ההסכם ובהוראות מדיניות יאהו. המשקיע לא אמור להניח, כך קבע בית המשפט, כי החברה תשתף פעולה עם שותפי הפצה שיפרו את מדיניות יאהו וסביר יותר כי המשקיעים הניחו שהחברה תקיים את מדיניות יאהו. בית המשפט הוסיף כי גם אם המערער סבור שקיום הוראות ההסכם באופן דקדקני הוא "רע" לחברה ולא מאפשר לה להרוויח ממנו, אין מקום להניח שהמשקיעים צפו במועד שבו החברה דיווחה להם על הסכם יאהו כי היא מתכוונת להפר אותו. על כן, נקבע כי אין מקום להניח שהם העריכו במועד הדיווח על ההסכם את פוטנציאל הרווח של החברה מההסכם כנובע מהפרה אפשרית שלו. אדרבה, נקבע כי הנחה הסבירה יותר היא כי הם התייחסו לפוטנציאל הרווח בהנחה שהוראותיו של ההסכם יכובדו. אין זה מן הנמנע, כך נקבע, כי ירידת שווי המניה בעקבות הדיווח על אודות מכתב ההפרות נבעה מחשש שיאהו תבטל את ההסכם, אך מכל מקום המערער לא הוכיח את טענתו ביחס לסיבה לירידת השווי ואת הקשר הסיבתי בינה לבין הדיווח החסר או המטעה לו טען. מטעמים אלו כולם, דחה בית המשפט המחוזי את הבקשה וחייב את המערער בהוצאות המשיבים בסך של 150,000 ש"ח.
 
           מכאן הערעור שבפנינו.
 
תמצית טענות הצדדים
 
9.             המערער טוען כי בית המשפט המחוזי לא הכריע בשאלה האם המידע שלא גולה לציבור היה מידע מהותי ולגישתו היה על בית המשפט ליישם את המבחן המקובל בהקשר זה – "מבחן מכלול האינפורמציה" – ולא את מבחן התוחלת, ולטענתו הצניחה בשער המניה כשלעצמה מעידה על כך שהמידע שהוסתר הוא מהותי. מכל מקום טוען המערער כי הרף שהוצב ליישום מבחן התוחלת הוא גבוה מאוד ובהינתן הרף הגבוה נקבע ממצא לפיו בענייננו המידע שלא גולה אינו עומד באותו הרף. לגישת המערער, הפרות הסכם יאהו וההסתברות לגילוין היו בגדר מידע מהותי לציבור המשקיעים ועל כן, היה מקום לייחס למשיבים אחריות בגין אי גילויו. המערער טוען כי הוא הוכיח ברמה הנדרשת בשלב זה כי לציבור המשקיעים נגרם נזק כתוצאה מההפרות ועל כן, עבר הנטל למשיבים להוכיח כי עומדת להם אחת ההגנות הקבועות בסעיף 52יג לחוק. בהקשר זה טוען המערער כי אי ידיעה אינה פוטרת את התאגיד מאחריות בגין אי דיווח, שכן יש לראות בתאגיד כמי שהפר את חובת הדיווח גם כאשר הוא יכול או צריך היה לדעת על מידע מסוים. אשר לסוגיית הקשר הסיבתי והנזק טוען המערער כי בניגוד לקביעת בית המשפט הוא לא נדרש להוכיח עלייה כלשהי בשער המניה בעקבות הדיווח על כריתת הסכם יאהו אלא להראות כי מחיר המניה ירד בעקבות גילוי האמת לשוק, כפי שקרה בענייננו.
 
10.          המשיבים מצידם סומכים ידיהם על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי ומבקשים לאמצו. לגישתם צדק בית המשפט המחוזי בקביעתו כי רק ידיעה בפועל מקימה חובת דיווח מיידי וכי הידיעה לפי סעיף 52יג(2) לחוק אינה מתייחסת למידע שלא דווח אלא להפרת חובת הדיווח. ובמילים אחרות, אם החברה ידעה כי קיים מידע מהותי ונמנעה מלדווח עליו הופרה חובת הדיווח ואם מי מנושאי המשרה ידע או היה צריך לדעת כי הופרה חובת הדיווח לא עומדת לו הגנת סעיף 52יג(2) לחוק, אך אם נושא המשרה יוכיח כי החברה הסתירה ממנו את המחדל ולא היתה לו דרך לגלות זאת, תקום לו ההגנה שבסעיף 52יג(2) לחוק. לעניין הוכחת הנזק טוענים המשיבים כי אין לקבל את טענת המערער לפיה די בהצבעה על נזק לכאורה כדי לעמוד בתנאי הסף לאישור תובענה ייצוגית, שכן המערער לא הוכיח שנגרם נזק כלשהו לא כל שכן מה היקפו.
 
עמדת היועץ המשפטי לממשלה והדיון בערעור
 
11.          לאחר הגשת הערעור התייצב היועץ המשפטי לממשלה בהליך מכוח סעיף 1 לפקודת סדרי הדין (התייצבות היועץ המשפטי לממשלה) [נוסח חדש]. לטענת היועץ המשפטי לממשלה, אשר הציג את עמדת הרשות לניירות ערך, החלטת בית המשפט קמא עלולה להביא לכך שלא תקום אחריות בגין הפרת חובת הדיווח המיידי באותם המקרים שבהם מועד הדיווח נגזר מתקנה 30(ב) לתקנות הדיווח, אלא אם הייתה לחברה ידיעה בפועל. לדעת היועץ המשפטי לממשלה, פרשנות זו אינה עולה בקנה אחד עם תכלית התקנות והחוק שמכוחו הותקנו, החותרת לקיומו של מידע שווה לכל הגורמים במסחר בניירות ערך ומניעת תמריץ ש"לא לדעת" כדי לא להקים חובת דיווח. לגישתו על מנת שתכליות אלה יושגו יש לקבוע כי הפרת תקנה 30(ב) לתקנות הדיווח תחול גם לגבי אי דיווח מיידי שנובע מעצימת עיניים, בציינו כי חובת הגילוי במסגרת דוח תקופתי (שנתי או רבעוני) אינה מבוססת על ידיעת הגורמים המפורטים בתקנה 30 לתקנות הדיווח וכי גם אם התרשלו הם יחובו בשל אי הגילוי. לגישת היועץ התוצאה אליה הגיע בית המשפט אינה הפרשנות היחידה התואמת את לשון תקנה 30 לתקנות הדיווח, שכן מדובר בתקנה הקובעת מועדי דיווח והשימוש שנעשה בה במונח "ידיעה" אינו לשם קביעת יסוד נפשי אלא כ"עוגן" ברור בציר הזמן המקים את חובת הדיווח. לעמדת היועץ המשפטי לממשלה יש לקבוע, אפוא, כי חובת הגילוי לפי תקנה 30 לתקנות הדיווח קמה גם במצב של עצימת עיניים, כלומר אי ידיעה שאינה בתום לב.
 
           במהלך הדיון בערעור הסכימו המשיבים לאמץ את עמדתו העקרונית של היועץ המשפטי לממשלה לפיה לעניין פרשנות תקנה 30, תיחשב גם עצימת עיניים כידיעה, אך טענו כי אין בכך כדי לשנות מן המסקנות שאליהן הגיע בית המשפט קמא בענייננו. המערער מצידו טוען כי אם תאומץ עמדת היועץ המשפטי לממשלה, יש להשיב את ההליך לדיון בפני בית המשפט המחוזי על מנת שיבחן האם בנסיבות העניין הייתה עצימת עיניים.
 
דיון והכרעה
 
חובת הדיווח של התאגיד
 
12.          המידע הוא "נשמת אפו של שוק ההון" ועל כן מעגן חוק ניירות ערך את חובת גילויו הן בשוק "הראשוני" שבו מגייסות חברות הון מן הציבור באמצעות הנפקה של ניירות ערך והן בהמשך הדרך בשוק ה"משני" שבו מחויב התאגיד בדיווחים תקופתיים ומידיים לציבור המשקיעים (ע"א 218/96 ישקר בע"מ נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ, פסקה 20 (21.8.1997) (להלן: עניין ישקר); לאה פסרמן-יוזפוב דיני ניירות ערך חובת הגילוי 439-405 (2009) (להלן: פסרמן-יוזפוב)). חובה זו המוטלת על התאגיד לגלות מידע נועדה לשרת מספר מטרות: הגנה על המשקיעים, יצירת אמון בשוק ההון, שמירה על יעילותו, וכן שמירה על יעילות הממשל התאגידי ו"הרתעתם של בעלי הכוח בחברות ציבוריות מתרמית ומהתנהגות מניפולטיבית, תוך אפשרות פיקוח על פעולותיהם" (ע"א 5320/90 ברנוביץ נ' רשות ני"ע, פ"ד מו(2) 818, 831-830 (1992) (להלן: עניין ברנוביץ); פסרמן-יוזפובבעמ' 12-10, 102-97; עמיר ליכט "'ובעמום הוא מחפש את הצלול': עמימות, רכות ומהותיות בחובת הגילוי המלא" ספר יוסף גרוס - מחקרים בדיני חברות ומשפט עסקי 107, 111-109 (אהרן ברק, יצחק זמיר ודוד ליבאי עורכים, 2015) (להלן: ליכט)). חובת הדיווח של תאגיד שניירות ערך שלו נסחרים בבורסה מעוגנת בסעיף 36(א) לחוק הקובע כי על התאגיד להגיש דו"חות לבורסה ולרשות לניירות ערך לפי התקנות שנקבעו מכוח סעיף זה על ידי שר האוצר. ככלל, מחויב התאגיד בפרסום דיווחים תקופתיים (שנתיים ורבעוניים, ראו פרקים ב' ו-ד' לתקנות הדיווח), אך  פרק ג' לתקנות מחייב את התאגיד לפרסם גם דו"חות מידיים על אודות אירועים מיוחדים בחיי התאגיד. כך למשל, נדרש התאגיד לדווח על שינוי בהון (תקנה 31 לתקנות הדיווח), שינוי שם (תקנה 31א), שינוי בפרטי התאגיד (תקנה 31ב) ועוד (למקרים נוספים ראו תקנה 31-תקנה 355א לתקנות הדיווח; כן ראו:פסרמן-יוזפוב בעמ' 439-419; עידו באום "בשבחו של מבחן התוחלת: עקרון המהותיות והתמודדות עם חוסר ודאות בדיני ניירות ערך" משפטים מד 477, 482-479 (2014) (להלן: באום); ליכט בעמ' 111-109, 118). פרט לאירועים מוגדרים לגביהם נקבעה חובת דיווח מיידי קבע מחוקק המשנה "תקנת סל" - תקנה 36 לתקנות הדיווח - המטילה על התאגיד לדווח על "כל אירוע או ענין החורגים מעסקי התאגיד הרגילים בשל טיבם, היקפם או תוצאתם האפשרית, ואשר יש להם או עשויה להיות להם השפעה מהותית על התאגיד, וכן בדבר כל אירוע או ענין שיש בהם כדי להשפיע באופן משמעותי על מחיר ניירות הערך של התאגיד".
 
13.          עקרון היסוד העומד בבסיס תקנה 36 הוא מהותיות המידע הטעון גילוי (ליכט, בעמ' 114). אשר לשלב בו תוכרע שאלת המהותיות, נפסק בארצות הברית כי הקביעה האם פרט מידע השנוי במחלוקת הוא מהותי אם לאו היא עניין לבירור עתיר עובדות ("An inherently fact-specific finding"ראו Basic v. Levinson, 485 U.S. 224, 236 (1988) (להלן: עניין בייסיק)) ועל כן, בית המשפט לא יכריע בשאלה זו בשלב מקדמי של הדיון, להוציא מקרים נדירים שבהם לא תיתכן לגבי שאלה זו כל מחלוקת, ובלשונו של בית המשפט לערעורים של ארצות הברית עבור הסבב השני:
 
[A] complaint may not properly be dismissed … on the ground that the alleged misstatements or omissions are not material unless they are so obviously unimportant to a reasonable investor that reasonable minds could not differ on the question of their importance (Ganino v. Citizens Utils. Co., 228 F.3d 154, 162 (2d Cir., 2000)
 
           קביעה זו הגיונה עמה ובית המשפט קמא אף יישם אותה במקרה דנן בדחותו את הבקשה שהגישו המשיבים לסילוק על הסף ובהותירו את בירור שאלת המהותיות לשלב בקשת האישור (לדעה לפיה ככלל אין להכריע בסוגיה זו אף לא בשלב בקשת האישור ראו, ליכט בעמ' 113).
 
14.          המונח "השפעה מהותית" אשר בו נעשה שימוש בתקנה 36 לתקנות הדיווח הוא עמום במידה רבה ועל-כן, נדרשים בתי המשפט לצקת בו תוכן לפי נסיבות כל מקרה ומקרה. סוגיית המהותיות עולה בדיני ניירות ערך בהקשרים שונים. כך למשל, עמדה השופטת א' פרוקצ'יה באחת הפרשות על פרשנות המונח "מידע  מהותי" בהקשר של הכללת פרט מטעה בדיווחים בשוק המשני:
 
"מידע מהותי למשקיע הסביר משמעו – עובדות אשר ידיעתן עשויה להביא לשינוי בתמונת הנתונים הניצבת בפניו, שעל יסודה הוא מקבל את החלטתו בענין נייר הערך; עובדה מהותית לענין זה משמעה עובדה העשויה להוות מרכיב חשוב בנכונותו של אדם לרכוש או למכור נייר ערך; עובדה היא מהותית אם קיים סיכוי של ממש כי להשמטתה תהיה השפעה של ממש, ישירה או עקיפה, על ההחלטה אם לבצע עסקה, אם לאו; לצורך היותו של נתון ענין מהותי החייב בגילוי, אין הכרח כי הוא יהווה נתון מכריע לצורך החלטה בדבר ביצוע עסקה. די בכך שיהווה נתון אחד מתוך מכלול נתונים חשובים רלבנטיים לצורך כך ... מידע מהותי עשוי להיחשב ככזה גם אם הוא נראה שולי וטריביאלי כשהוא עומד לעצמו, ובלבד שבהצטרפו למסכת נתונים כוללת, חשיבותו עשויה להפוך מהותית (פסרמן-יוזפוב בספרה, בעמ' 184)." (רע"פ 11476/04 מדינת ישראל נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ (21.2.2010) (להלן: עניין דסק"ש); ראו לעניין זה גם עניין ברנוביץ, בעמ' 837; אפרים אברמזון "תחזיות ו'מידע רך' בחברה הציבורית – החובה לגלות ועקרונות האחריות המשפטית" משפטים כ"ב 55, 59 (התשנ"ג) (להלן: אברמזון))
 
           על מנת להקל על בחינת השאלה מהו מידע מהותי החב בדיווח, נקבעו בבתי המשפט בארצות הברית מבחני עזר שונים אליהם התייחסה גם הפסיקה בישראל. אחד המבחנים הוא המבחן המכונה על פי רוב מבחן "ההסכמה העקרונית" (פסרמן-יוזפוב, בעמ' 231 בהערת שוליים 42) ולפיו ייחשב מידע על משא ומתן בדבר עסקה עתידית כמידע מהותי כאשר תתגבש הסכמה עקרונית בין הצדדים על מתווה הביצוע של העסקה ועל המחיר שישולם בה (להרחבה ראו באום, בעמ' 489). מבחן אחר שפותח בארצות הברית בהקשר זה הוא "מבחן התוחלת" ועל פיו נקבעת מהותיות המידע בדבר אירוע עתידי על פי שקלול ההסתברות להתממשותו של אותו אירוע עם עוצמתו הצפויה של האירוע ובחינת התוצאה המתקבלת מהשקלול לעומת סף המהותיות שנקבע לאותו תאגיד (באום, בעמ' 490; ליכט, בעמ' 126; פסרמן-יוזפוב, בעמ' 233-231). מבחן זה אומץ לאחרונה על ידי בית משפט זה בכל הנוגע לעבירת השימוש במידע פנים שם נקבע כי:
 
"יש לאמץ את מבחן התוחלת, בכפוף להסתייגות מפני שימוש בו כמבחן מתמטי-טכני גרידא ... משמעות הדבר הינה שבבואנו לבחון אם מידע בדבר אירוע עתידי פוטנציאלי, לרבות מו"מ שמנהלת החברה, ייתפס כ"מידע פנים" – עלינו לבחון את הסבירותלהתממשותו של האירוע וכן את מידת ההשפעה שעשויה להיות לאירוע זה על החברה" (ע"פ 3164/14 פן נ' מדינת ישראל, פסקה 74 לפסק דינו של השופט ח' מלצר (29.6.2015)) (להלן: עניין פן).
 
           כפי שצוין לעיל סבר בית המשפט המחוזי כי יש להחיל גם בענייננו את מבחן התוחלת ובלשונו:
 
למעלה מן הצורך אציין כי מטעמים של הרמוניה חקיקתית וגם מטעמים ענייניים, אני סבורה כי מבחן התוחלת הוא המבחן שיש להחילו ביחס לחובת דיווח של חברה - גם כאשר מדובר בדיווח אודות משא ומתן לקראת התקשרות בהסכם על ידי החברה ... זאת בכפוף לאמור להלן ביחס לאופן החלת המבחן בהתייחס לחובת הדיווח, שהוא שונה מאופן החלתו ביחס לשאלת השימוש במידע פנים. ... אני סבורה כי בהתייחס לחובת דיווח סבירות התרחשותו של האירוע צריכה להיות בעלת דרגה גבוהה מאוד"
 
           גישה זו טעמים טובים לה ואני נוטה לאמצה (ראו גם ליכט, בעמ' 134-127; באום, בעמ' 525-524; אך ראו צבי גבאי ודון סוסונוב "אקרובטיקה משפטית 'בשבחו של מבחן התוחלת' - הערות וביקורת בעקבות עת"מ (כלכלית) 37447-10-13 אפריקה ישראל תעשיות בע"מ נ' רשות ניירות ערך (28.1.2015)" אתר משפט ועסקים (2015)). אולם, סוגיה זו אינה טעונה הכרעה במקרה דנן. זאת, כפי שיבואר בהמשך הדברים, משום שדין הערעור להידחות מטעמים אשר אינם קשורים בה.
 
מהי הידיעה הנדרשת לשם הקמת חובת דיווח לפי תקנה 36 לתקנות הדיווח?
 
15.          השאלה העיקרית הטעונה הכרעה במקרה דנן היא מתי מוחזק התאגיד כמפר את חובת הדיווח המיידי? לגישת בית המשפט קמא נדרשת ידיעה בפועל של התאגיד על אודות המידע הטעון דיווח שלא דווח. מנגד, לגישת המערער משטר האחריות לגבי פרסום דו"חות מידיים הוא מסוג רשלנות, דהיינו כי התאגיד מוחזק כמי שהפר את חובת הדיווח אם יכול היה וצריך היה לדעת על המידע הטעון דיווח, אך לא דיווח עליו בדו"ח מיידי. גישת ביניים מציע, כאמור, היועץ המשפטי לממשלה הסבור כי לגבי דיווח מיידי גם "עצימת עיניים" ולא רק ידיעה בפועל, תקים חובת דיווח. כפי שצוין, לגישה אחרונה זו, הסכימו המשיבים במהלך הדיון.
 
16.      היועץ המשפטי לממשלה עמד על כך שהפרת חובת הגילוי החלה לגבי דוח תקופתי (שנתי או רבעוני) מבוססת על משטר אחריות של רשלנות. ובמילים אחרות, השאלה שיש לשאול לגבי דיווחים אלה היא האם הגורמים הרלוונטיים בתאגיד לא ידעו על ההפרה, לא היה עליהם לדעת עליה ולא היה באפשרותם לדעת עליה. משטר אחריות זה נלמד מהסייגים הקבועים לאחריות האזרחית החלה על מנפיק בשל הפרת הוראות החוק או התקנות שהותקנו לפיו, כמפורט בסעיף 52יא(א) לחוק. על פי סייגים אלו הקבועים בסעיף 52יג לחוק, האחריות לאי הדיווח לא תקום אם הגורמים האחראיים יוכיחו כי נקטו ב"כל האמצעים הנאותים כדי למנוע את ההפרה" (סעיף 52יג(1) לחוק) או אם יוכיחו כי לא ידעו את דבר ההפרה ולא היה עליהם לדעת או לא היו יכולים לדעת אודותיה (סעיף 52יג(2) לחוק) (לדוגמאות נוספות למשטר אחריות זה ראו סעיף 33 לחוק העוסק בפרט מטעה בתשקיף וסעיף 38ב לחוק המחיל את סעיפים 34-31 לחוק בשינויים המחויבים על בעל ענין או על נושא משרה בכירה שהגישו דו"ח או הודעה לפי סעיפים 36, 36א או 37; להרחבה ראו פסרמן-יוזפוב בעמ' 541-525; כן ראו דו"ח הועדה לבחינה מחודשת של מודל הדיווח על עסקי החברה בתשקיף ובנגזרותיו (מרס 2001) בעמ' 85-81; רע"א 979/13 לנדמארק גרופ בע"מ נ' הראל פיא קרנות נאמנות בע"מ, פסקה 7 (25.6.2015); ע"א 345/03 רייכרט נ' יורשי המנוח משה שמש ז"ל, פ''ד סב(2) 437, פסקה 14 לחוות דעתה של הנשיאה ד' ביניש (2007)).
 
17.          האם יש מקום להבחנה בין משטר האחריות בדיווחים השונים בשוק המשני עצמו קרי – דיווחים תקופתיים (רשלנות) ודיווחים מידיים (ידיעה בפועל)? לגישתי יש לאמץ בסוגיה זו את עמדת היועץ המשפטי לממשלה ולפיה ככל שהדבר נוגע לדיווחים מידיים בשוק המשני, משטר האחריות הוא של ידיעה בפועל או עצימת עיניים ולא של רשלנות כטענת המערער, אף לא של ידיעה בפועל כקביעת בית המשפט המחוזי.
 
           בית המשפט המחוזי קבע כי "חובת הדיווח חלה על תאגיד רק כאשר הוא ידע בפועל את העובדות הרלוונטיות, ולא ניתן לקבוע כי חובת הדיווח (בניגוד אולי לחובות אחרות) הופרה, אם התאגיד – או נושאי המשרה בו – לא דיווחו אודות מידע שלא היה ידוע להם" (פסקה 107 לפסק הדין). עוד נקבע כי גם אם ניתן היה לגלות את המידע "במאמצים סבירים" גם אז לא קיימת חובת גילוי על אודות המידע בדו"ח מיידי (פסקה 109 לפסק הדין). תימוכין למסקנה זו נמצאו לו לבית המשפט המחוזי בלשונה של תקנה 30 לתקנות הקובעת כך:
 
פרק ג': דו"חות מיידיים – מועד הגשתם ופרטיהם
30.  (א)     תאגיד יגיש דו"חות מיידיים על האירועים המפורטים בפרק זה.
       (ב)     המועד להגשת דו"ח מיידי – אם לא נקבע אחרת בתקנות אלה – הוא:
(1)   משנודע לתאגיד לראשונה על אירוע לאחר השעה 9.30 ולפני השעה 17.00 ביום מסחר כלשהו – לא יאוחר משעה 9.30 ביום המסחר שלאחריו;
(2)   משנודע לתאגיד לראשונה על אירוע –
(א)   לאחר השעה 17.00 ביום מסחר כלשהו – לא יאוחר משעה 13.00 ביום המסחר שלאחריו;
(ב)   עד השעה 9.30 ביום מסחר כלשהו – לא יאוחר מהשעה 13.00 באותו יום מסחר;
(ג)   ביום שאינו יום מסחר – לא יאוחר משעה 13.00 ביום המסחר הקרוב.
(3)   בתקנה זו –
"יום מסחר" – (נמחקה);
"נודע לתאגיד לראשונה על אירוע" – נודע לראשונה על התרחשות האירוע לאחד מאלה: יושב-ראש הדירקטוריון של התאגיד, המנהל הכללי שלו, מנהל העסקים הראשי שלו, נושא המשרה הבכיר ביותר בתחום הכספים בתאגיד, מזכיר התאגיד, או ממלא תפקיד כאמור בתאגיד אף אם תואר משרתו שונה.
       (ג)      (בוטלה).
       (ד)     בדו"ח יצויינו היום והשעה שבהם התרחש האירוע והיום והשעה שבהם נודע לתאגיד לראשונה על התרחשותו, והפרטים המפורטים להלן בפרק זה.
       (ה)     ...
 
           בית המשפט המחוזי נסמך על התיבה בתקנה הקובעת כי המועד להגשת דו"ח מיידי הוא "משנודע לתאגיד לראשונה על אירוע ..." ונוסח זה מלמד לגישתו כי "לשון התקנה מכוונת [אם כן] למסקנה לפיה כדי להקים חובת דיווח נדרשת ידיעה ממש של התאגיד באמצעות אחד האורגאנים שלו". בית המשפט היה ער אמנם לחשיבות שבהמרצת נושאי משרה לבחון ולאתר מידע משמעותי ואף קבע כי הימנעות מלעשות כן יכול ותיחשב להפרת חובה אחרת של אותו נושא משרה, אך לא הפרה של חובת הדיווח המיידי (סעיף 109 לפסק הדין).
 
18.          דעתי שונה. להשקפתי, כאמור, אין ללמוד מלשון תקנה 30 לתקנות הדיווח כי תקום לתאגיד אחריות אזרחית בגין הפרת חובת הגילוי רק מקום שבו הייתה לגורמים המפורטים בתקנה 30(3) ידיעה בפועל.
 
           תקנה 30 פותחת את פרק ג' לתקנות העוסק בפרסום דו"חות מידיים וקובעת את חובתו של התאגיד לפרסם דו"חות מידיים על האירועים המפורטים באותו הפרק. תקנה 30(ב), עליה נסמך בית המשפט המחוזי, קובעת מהו המועד להגשת דו"ח מיידי. הוראותיה חולשות על כל הוראות הפרק הקובע מהם האירועים שעליהם יש לפרסם דו"ח מיידי (תקנות 37-31 לתקנות), והיא מגדירה ב"רחל בתך הקטנה" את המושג "נודע לתאגיד לראשונה על האירוע" כידיעה של "אחד מאלה: יושב-ראש הדירקטוריון של התאגיד, המנהל הכללי שלו, מנהל העסקים הראשי שלו, נושא המשרה הבכיר ביותר בתחום הכספים בתאגיד, מזכיר התאגיד, או ממלא תפקיד כאמור בתאגיד אף אם תואר משרתו שונה". פרשנות הסעיף על פי פשוטו של מקרא מלמדת, אפוא, כי מחוקק המשנה קבע כי לעניין פרסום דיווח מיידי נדרשת ידיעה של נושאי המשרה המוגדרים בתקנה 30(ב)(33).
 
           עם זאת, בכך לא תמה בעיניי בחינת ההוראה, ויש להוסיף ולבחון האם בהינתן תכלית החובה, לשון התקנה "סובלת" את הפירוש לפיו המושג "ידיעה" מחיל עצמו גם על מצב של "עצימת עיניים" מצד נושאי המשרה הנ"ל. כידוע, בדין הפלילי שקולה עצימת עיניים לידיעה ממש. כך קובע סעיף 20(ג)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין( כי "רואים אדם שחשד בדבר טיב ההתנהגות או בדבר אפשרות קיום הנסיבות כמי שהיה מודע להם, אם נמנע מלבררם". כלל זה אומץ גם בדין האזרחי, תוך הפנייה להוראות סעיף 20(ג)(1) לחוק העונשין והדברים הם בבחינת קל וחומר. כך למשל נפסק כי המונח "ביודעין" בסעיף 62 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] כולל "עצימת עיניים" (ע"א 8810/08 ‏ברוש נ' יעקב פריצקר ושות' חברה לבנין חיפה בע"מ, פסקה כ"ה (7.11.2010)), וכך גם בכל הנוגע לפרשנות סעיף 10 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (ע"א 4609/99‏ בעלי מקצוע נכסים (1997) בע"מ נ' סונדרס, פ''ד נו(6) 832, 852 (2002); לפרשנות המונח בדין הפלילי ראו: ע"פ 5529/12 אוהב ציון נ' מדינת ישראל, פסקאות 23-21 לפסק דיני (9.11.2014)).
 
           על משמעות המונח "עצימת עיניים" בדין האזרחי עמד השופט י' אנגלרד באחת הפרשות בציינו:
 
"מבחינה רעיונית, 'עצימת עיניים' מצויה בין ידיעה בפועל לבין אי ידיעה רשלנית. כלומר, כשאדם עצם את עיניו מלראות או אטם את אוזניו מלשמוע, הוא נחשב כיודע את אשר לא חפץ לדעת בשל חששו לדעת ... אין הדבר כך, שעה שאדם לא ידע דבר ולא חשש מלדעתו, אך היה יכול לדעת את הדבר לו נהג כאדם סביר. ... עם זאת הגבול בין הדרגה הנמוכה של 'עצימת עיניים' לבין הדרגה העליונה של אי-ידיעה רשלנית הוא דק מאוד, ואין פלא כי במקרי גבול עשויים להיווצר חילוקי-הדעות בדבר סיווגה של התנהגות ספציפית של אדם. ... הקושי בתיחום בין שני המצבים נעוץ גם בכך שלרוב יש להסיק את קיומה של 'עצימת העיניים' מן הנסיבות החיצוניות, היינו, בין היתר, מסבירותה של ההתנהגות".  
(ע"א 7785/99 ארוך נ' פאריינטי, פ"ד נה(3) 85, 95 (2001) והאסמכתאות שם)
 
           ובענייננו – דומה כי נוכח התכליות שאותן מיועדת חובת הדיווח המיידי להגשים קרי – הגנה על המשקיעים, שמירה על יעילות שוק ההון והממשל התאגידי והצורך למנוע התנהגות מניפולטיבית של נושאי המשרה בתאגיד, מן הראוי לאמץ גם לעניין ידיעת התאגיד המקימה חובת דיווח מיידי את הפירוש לפיו "ידיעה" – גם "עצימת עיניים" של מי מנושאי המשרה במשמע. תוצאה אחרת חוטאת בעיניי לתכליתו של הדיווח המיידי וחמור מכך – יש בה כדי לכרסם במהימנות הדיווחים, משום שהיא משלימה עם העדר פעולה לבירור עובדות מהותיות על מנת לחמוק מגילוי, גם במצבים שבהם העדר הפעולה מתאפיינת בעצימת עיניים ואטימת אוזניים בשל החשש לדעת.
 
           אחד הנימוקים שאותם ציין בית המשפט המחוזי בקובעו כי יש להסתפק בידיעה בפועל הוא הנימוק כי דיווח על הפרת הסכם הוא בעייתי ובלשונו "מובן שחברה אינה מעוניינת בדרך כלל 'להעיר דובים מרבצם', ולהודיע – באופן שגלוי גם לצד השני להסכם – כי היא מפרה את ההסכם. דיווח אודות הפרה אפשרית של הסכם עלול להזיק לחברה – אם לאחר מכן הצד השני להסכם 'ירים את הכפפה'". נימוק זה אין בו כדי להצדיק לטעמי שלילת אחריות מקום שבו חטא מי מנושאי המשרה בעצימת עיניים. זאת, משום חובתה של חברה ציבורית לדווח על הפרות של הסכם שבו היא קשורה גם אם הדבר עלול "להעיר דובים מרבצם", ככל שהפרות אלה עלולות לפגוע בה וכפועל היוצא מכך בציבור המשקיעים במניותיה. על הדילמה הקיימת בהקשר זה עמד פרופסור ליכט בציינו:
 
משהתברר לחברה שהיא מפרה חוזה מהותי שלה, הדין מקנה לה ברירה – לגלות זאת בדיווח מיידי, ובכך אכן "להעיר דובים מרבצם", כפי שציינה השופטת רונן, או לנקוט צעדים לתיקון המצב – למשל, לבוא בדברים עם הצד השני לחוזה ליישוב הבעיה, ובכך לקנות לעצמה פטור מחובת דיווח מיידי כל עוד יש תוחלת למגעים אלה. אכן דילמה חדת-קרניים, אולם נושאי המשרה אינם רשאים לעצום עיניים או לגלות אדישות למצב האסור בתיקווה 'שיהיה בסדר' (עמיר ליכט "Ich bin ein Berliner – כמה מהויות למהותיות?"נקודה בסוף משפט (ספטמבר 2015) (https://amirlicht.wordpress.com
 
19.          לעומת זאת, אין בידי לקבל את עמדתו של המערער הטוען כי סטנדרט האחריות שיש להחיל על דיווחים מיידיים בשוק המשני הוא של רשלנות. ראשית, לא ניתן להתעלם מהבדלי הנוסח הברורים הקיימים בתקנות הדיווח הנוגעות לדוחות התקופתיים הקובעים מפורשות סטנדרט של רשלנות (ראו פרק ב' לתקנות) לעומת נוסחה של תקנה 30 הנוגעת לדיווח מיידי. כמבואר לעיל, ניתן לצקת למושג ה"ידיעה" הנזכר באותה תקנה גם עצימת עיניים מן הטעמים שפירטתי, אך דומה כי טענת המערער לפיה ניתן לצקת למושג זה גם משטר של רשלנות דהיינו, כי אף שהתאגיד לא ידע בפועל הוא "יכול היה וצריך היה לדעת", מותחת את מושג הידיעה אל מעבר לגבולות שמציבה לנו לשון התקנה. זאת ועוד, גם מבחינת תכליתה של התקנה דומה כי לא הייתה כוונה להרחיב את חובת הדיווח המיידי למחוזות אלה, בהינתן העובדה כי מדובר בדיווח מיידי אשר המועדים שנקצבו לפרסומו הם קצרים מאוד וכן בהינתן העובדה כי הדיווח המיידי אין לו תבניות מובנות הנסמכות על שיקול דעת מקצועי של רואי חשבון, דוגמת התבניות הקיימות בהקשר זה לגבי הדוחות התקופתיים. מסקנה אחרת עלולה לגזור על מקבלי ההחלטות בתאגיד גזירה שלא יוכלו לעמוד בה, להביא לעלייה בעלויות הגילוי לתאגידים וכפועל היוצא מכך למשקיעים, וזאת הן במישור רכישת המידע, הן בעיבודו והן באימותו (לעלויות הגילוי ראו פסרמן-יוזפוב, בעמ' 179-178). זאת ועוד, ההתמודדות עם השאלה האם לפרסם דו"ח מיידי אם לאו הינה מורכבת דיה ובמסגרתה על נושאי המשרה להחליט האם מדובר במידע מהותי הטעון דיווח כאמור. החלת סטנדרט של רשלנות בהקשר זה עשויה להעצים את אי הוודאות הכרוכה בכך ולהוליך להרתעת יתר ולהצפת השוק במידע חסר ערך שיפגע ביעילותו (השוו: ע"פ 2103/07 הורוביץ נ' מדינת ישראל, פסקה 38 (31.12.2008)). לבסוף, עמדת הרשות לניירות ערך כמי שאמונה על האכיפה ועל שמירת האינטרסים של ציבור המשקיעים לפיה משטר האחריות לעניין פרסום דו"חות מיידיים הוא של ידיעה בפועל או אי ידיעה שאיננה בתום לב (עצימת עיניים) אך לא של רשלנות, נושאת אף היא משקל ממשי וזאת לצד הנימוק לפיו פרשנות זו מתיישבת הן עם לשונה והן עם תכליתה של תקנה 30 לתקנות.
 
           סיכומם של דברים, משטר האחריות החל על פרסום דו"חות מיידיים בשוק המשני הוא של ידיעה בפועל או עצימת עיניים, אך לא של רשלנות.
 
מן הכלל אל הפרט – האם הוכחה "עצימת עיניים" של התאגיד ומקבלי ההחלטות במקרה דנן
 
20.          בחינת פעולותיהם של המשיבים על פי המסקנה שאליה הגענו לעיל באשר למשטר האחריות לעניין פרסום דוחות מיידיים, מובילה אל המסקנה לפיה המשיבים לא הפרו את חובת הדיווח המוטלת עליהם ומשכך אין מקום להתערב בתוצאה שאליה הגיע בית המשפט המחוזי אם כי לא מאותם הטעמים.
 
           בסיכומיו תחם המערער את ההפרה הנטענת של החברה לעניין הדוחות המידיים וטען כי המידע המהותי שלא פורסם לציבור נוגע ל"הפרת הסכם יאהו והסיכון שיאהו תגלה את הפרת ההסכם". ביתר פירוט טען המערער כי החברה לא גילתה לציבור המשקיעים "את העובדה שהן אופן התקשרות עם שותפי הפצה, הן גיוס המשתמשים והן אופן הפקת ההכנסות נעשים באמצעות אי ציות להסכם יאהו" (פסקה 41 לסיכומים). בסיכומיו בבית המשפט המחוזי הוסיף המערער ופירט פסקת גילוי אשר לדעתו הייתה מעבירה כנדרש את המידע המהותי למשקיעים וזו נוסחה על ידו כך:
 
"האופן שבו החברה מיישמת את מדיניות יאהו עלול להתפרש על ידי יאהו כאי ציות למדיניות, אכיפת ציות על ידי יאהו עשויה לפגוע באופן משמעותי ביכולת בבילון לגייס משתמשים חדשים, ולהפיק הכנסות ממשתמשים קיימים ולהוביל לירידה משמעותית בהכנסות החברה" (פסקה 82 לסיכומי המערער בבית המשפט קמא).
 
           מן הטעמים שיפורטו להלן טענות אלו דינן להידחות, ובאשר לפסקת הגילוי שניסח המערער ייאמר מייד כי מנוסח הפסקה עולה למעשה דיווח על התקשרות בהסכם לשם הפרתו וזאת בניגוד לעמדה שהציג המערער עצמו ולפיה אין הוא טוען כי החברה התקשרה בהסכם יאהו על מנת להפר אותו.
 
21.          כפי שנפסק לא אחת, על המבקש אישור תובענה כייצוגית "להציג בטיעונים ובראיות לכאוריות בסיס ממשי – עובדתי ומשפטי – התומך בתביעתו" (ע"א 5378/11 פרנק נ' אולסייל, פסקה 3 לפסק דיני (22.9.2014)). בענייננו, כפי שקבע בית המשפט המחוזי, המערער לא הציג ראיות מהן ניתן ללמוד כי החברה ידעה שהיא מפרה את הסכם יאהו ולא דיווחה על כך. עוד לא עמד המערער בנטל להציב תשתית עובדתית ממשית המבססת ולו לכאורה את המסקנה לפיה המשיבים ידעו או שעצמו עיניהם מלראות את ההפרות שביצעו שותפי ההפצה, בוודאי לא במועדים שבהם לשיטת המערער היה על החברה לדווח על הפרות אלו. משכך, בדין קבע בית המשפט המחוזי כי לא היה מידע שהוסתר ולא הייתה הפרה של חובת הדיווח במקרה דנן.
 
22.          אשר להפרות בפועל - ההפרה היחידה לגביה הוכיח המערער לכאורה ידיעה בפועל של המשיבים היא אי מתן אישור בכתב לשותפי ההפצה על ידי יאהו. עם זאת, גם אם נניח לטובת המערער כי זהו מידע מהותי הטעון גילוי, המשיבים טענו וטענתם זו לא נסתרה, כי אין מדובר בהפרה שכן על אף האמור בהסכם סוכם בין החברה ובין יאהו כי די באישור בעל-פה של יאהו באשר לשותפי ההפצה. מנכ"ל החברה העיד בהקשר זה כי הדבר הובהר בפגישה עם אנשי יאהו אשר במהלכה "אותם האנשים שיושבים באותה ישיבה מהנהנים בראש במבוכה וגמר אירוע. זה הכל. כל האירוע נגמר בטיסה לקליפורניה חצי שעה וחזרה לארץ. אגב התנצלות" (חקירתו הנגדית של כרמלי, מנכ"ל החברה, בעמ' 81 לפרוטוקול). די בכך על מנת לקבוע כי לא נדרש דיווח על הפרה לכאורה זו לציבור המשקיעים, שכן לא מתקיימת במקרה זה אי ידיעה שאינה בתום לב או ידיעה בפועל על הפרה שלא הייתה.
 
23.          טענה נוספת שהעלה המערער היא כי המשיבים ידעו או עצמו עיניהם מלדעת על ההפרות של הסכם יאהו על ידי שותפי ההפצה. בהיבט זה, כמו גם בהיבטים אחרים, שמר המערער על עמימות ולא פירט מהן בדיוק אותן ההפרות שהוא מייחס למשיבים (לבד מאמירה כללית בפסקה 41 לסיכומיו). על כן אתייחס אל הטענות בדבר הפרות שעליהן עמד בית המשפט המחוזי בהקשר זה. ההפרה הנטענת הראשונה עוסקת באי דיווח על התחייבות החברה בהסכם כי שותפי ההפצה שלה יעמדו בהוראות מדיניות יאהו. בהקשר זה מקובלת עליי מסקנתו של בית המשפט המחוזי לפיה מדובר באחת מההתחייבויות במסגרת ההסכם והחברה לא הייתה אמורה לדווח על אודות כל אחת ואחת מהן. המערער אף לא הוכיח כי התחייבות זו כשלעצמה הייתה טעונה גילוי נפרד ומפורט במסגרת הדיווח על אודות ההסכם, בפרט בהינתן העובדה שהוא אינו טוען כי החברה התקשרה בהסכם יאהו על מנת להפר אותו.
 
           ההפרה השנייה והמרכזית שטען לה המערער היא ידיעה של החברה על אודות הפרות הסכם יאהו על ידי שותפי ההפצה. בהקשר זה קבע בית המשפט כי המשיבים לא ידעו בפועל על אודות הפרות אלו ולכן לא היו צריכים לדווח עליהן. אין מחלוקת בין הצדדים כי מידע לפיו שותפי ההפצה מפרים את הסכם יאהו הוא מידע מהותי, ועל פי אמות המידה שנקבעו לעיל יש לבחון, אפוא, לא רק האם המשיבים ידעו על ההפרות הללו, אלא האם עצמו עיניהם מלראותן. אלא שגם על פי אמת מידה זו, לא מצאתי ממש ולו לכאורה בטענת המערער כי יש לייחס למשיבים עצימת עיניים באשר להפרת הסכם יאהו מצד שותפי ההפצה. עיקר טענות המערער בהקשר זה נסמכות על מכתב גוגל מנובמבר 2012, ולגישתו הדמיון בין ההפרות שנזכרו במכתב גוגל ובין ההפרות שנזכרו במכתב יאהו היה צריך "להאיר נורות אדומות מהבהבות" בנוגע לאופן יישום ההסכם על ידי יאהו. אך כפי שקבע בית המשפט המחוזי, גם אם היה סיכון שיאהו תעלה טענות דומות בהמשך, נקודת המוצא היא כי החברה לא התקשרה בהסכם יאהו על מנת להפר אותו והמשיבים טענו בהקשר זה, וטענתם לא נסתרה, כי החברה הזימה את טענותיה של גוגל ביחס לטענות על הפרות מצידה (ראו חקירתו הנגדית של המנכ"ל כרמלי, בעמ' 85). עוד טענו המשיבים כי מבחינתם כשחקנים בשוק מנועי החיפוש, לא ניתן להשוות בין מדיניות גוגל למדיניות יאהו בזמנים הרלוונטיים, שכן יאהו היא "שחקן" קטן בהרבה מגוגל, אשר ביקש לכבוש נתחי שוק. על כן, הייתה יאהו נכונה למדיניות ליברלית ומתירנית בהנחיותיה לעומת המדיניות האגרסיבית והנוקשה של גוגל (סעיף 128 לתשובה המשלימה לבקשה). מנגד העלה המערער ספקולציות בלבד, לא תמך את טענותיו בחוות דעת של מומחה בתחום, ומחקירתו הנגדית התברר כי הוא אינו מכיר את ההבדלים בין מדיניות גוגל למדיניות יאהו ואינו מודע להם (עמ' 36-33 לחקירתו הנגדית מיום 15.4.2015).
 
24.          המערער הוסיף וטען בהקשר זה כי היה על החברה לערוך סימולציות על מנת לבחון הפרות של שותפי ההפצה, אך המשיבים טענו וטענתם לא נסתרה, כי לא די בסימולציה בלבד על מנת למנוע באופן הרמטי כל פעילות מפרה של כל אחד משותפי ההפצה של החברה בכל רגע נתון. המשיבים אף הוסיפו וטענו כי החברה מבצעת באופן תדיר את אותן סימולציות שהציע המערער לשם ניטור פעולות מפרות של שותפי הפצה, ולשם כך היא משקיעה משאבים רבים ומפעילה צוותים האמונים על ביקורת ופיקוח בכל הנוגע לפעילות שותפי ההפצה השונים (סעיפים 94-91 לתגובת המשיבים 3-1 לבקשה, מע/3). עוד נטען כי החברה אף מסיימת פעילות עם מפיצים שלא ראויים לעבוד איתה (עמ' 90 לפרוטוקול). לא זו אף זו, לפי עדות כרמלי שלא נסתרה, החברה היא שניטרה את פעילות ה-Click Fraud ודיווחה עליה ליאהו, וזאת עוד בטרם קבלת מכתב ההפרות (עמ' 98  לפרוטוקול הדיון).
 
           לעומת זאת טענות המערער בהקשר זה  נסמכו על הערכה בלתי מבוססת בלבד ועל "המלצות" שלא נתמכו בתשתית עובדתית מתאימה:
 
ש- בסעיפים 113 ו-114 לתצהיר השני, אתה מספר על האפשרות שהייתה לבבילון לאתר הפרות של שותפי הפצה על ידי סימולציה. אתה ניסית לעשות סימולציה כזאת ?
ת- לא. אתה יודע מה? חוויתי תוכנות שכאלה, בנדלים כאלה שהעבירו למחשב שלי כל מיני תוכנות,
השופטת רונן – ניסית לעשות סימולציה ?
ת- במקרה הספציפי הזה לא. לא בטוח שהשתמשתי בתוכנה באותו יום.
ש – אז אתה אומר שבאמצעות סימולציה יכלו לגלות את ההפרה זו רק הערכה שלך. נכון ?
ת- אני בטוח בזה.
ש- על סמך מה אתה בטוח ?
ת- שעובד יפתח מחשב, עשינו הסכם עם החברה שיוריד את התוכנה של החברה,
ש- אתה לא בטוח לא על סמך ניסיון שעשית, לא על סמך חוות דעת מומחה שקראת. נכון? זה נראה לך הגיוני.
ת- כן.
ש- אז זה נקרא הערכה. שנדבר על שפה משותפת.
ת- זה המלצה שלי. אז זה כמו הערכה.
...
ש- אז אתה מסכים איתי שגם אם יעשו סימולציה לשותף הפצה מסוים ברגע נתון והסימולציה תעבור בסדר, אם נראה שאין שום תוכנה בעייתית, למחרת הוא יכול להכניס תוכנה בעייתית. נכון?
ת- יכול להיות שזה כבר יהיה באחריות YAHOO אם היא תאשר אותו. ואם יש לה את תו התקן ה-trustee.
השופטת רונן – הפעולה הזאת יכולה להתייחס רק לרגע נתון. זה יכול להשתנות אחרי. הלאה.
 
             אכן, כפי שציין בית המשפט המחוזי נוכח הדמיון בין ההפרות שנמנו במכתב גוגל ובין ההפרות שנמנו במכתב יאהו, ייתכן כי החברה חשדה לפגם בפעילות שותפי ההפצה, אך למשיבים היה כאמור מענה מספק לטענות שהועלו נגדם בהקשר זה ומנגד טענות המערער על ידיעה בדבר ההפרות או על עצימת עיניים לגביהן, נסמכו במידה לא מבוטלת על השערות וספקולציות ללא תשתית עובדתית מספקת. בכך אין די כדי לבסס ולו לכאורה אפשרות סבירה כי התביעה הייצוגית שמבקש המערער להגיש תוכרע לטובת הקבוצה.
 
25.          לבסוף ובכל הנוגע לטענות שהעלה המערער לעניין חיובו בהוצאות, לאחר שבחנתי את טענותיו בהקשר זה לא מצאתי כי מדובר באחד מאותם מקרים חריגים ויוצאי דופן המצדיקים התערבות בסוגיה זו (רע"א 5188/16 אי. די. בי. חברה לפתוח בע"מ נ' יעל כבירי שמיע, פסקה 10 (13.10.2016) והאסמכתאות שם).
 
           בשל כל הטעמים המפורטים לעיל, אציע לחבריי לדחות את הערעור. עוד אציע לחבריי לחייב את המערער בהוצאות המשיבים ובשכר טרחת עורך דין בערעור בסך 15,000 ש"ח. בקביעת סכום זה הבאתי בחשבון את סכום ההוצאות הנכבד שבו חויב המערער בבית המשפט קמא וכן את העובדה שהייתה הצדקה להגשת הערעור אף שנדחה, בהינתן הנמקתו השגויה של בית המשפט קמא.
 
 
 
                                                                                      ש ו פ ט ת
 
 
 
 
השופטת ד' ברק-ארז:
 
 
           אני מסכימה.
 
 
                                                                                      ש ו פ ט ת
 
 
השופט מ' מזוז:
 
          
           אני מסכים.
 
                                                                                      ש ו פ ט
 
           הוחלט כאמור בפסק-דינה של השופטת א' חיות.
 
           ניתן היום, ‏י"ז באדר התשע"ז (‏15.3.2017).
 
 
ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת ש ו פ ט
 
_________________________
פסיקה חינם
 
+ שלח משוב