Hebrew  |  English  |  Russian  |  

להצטרפות לרשימת התפוצה הכנס את כתובת הדואר האלקטרוני שלך:
 



דף הבית >> ע"א 7456/11 מוריס בר נוי ואח' נגד מלחי אמנון
 
 
 
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים
 
 
ע"א  7456/11
 
 
לפני:   כבוד המשנָה לנשיא מ' נאור
  כבוד השופט י' דנציגר
  כבוד השופט נ' סולברג
 
 
המערערים: 1. מוריס בר נוי
  2. יעל בר נוי
 
                                          
  נ  ג  ד
 
                                                                                                    
המשיבים: 1. מלחי אמנון
  2. דואני דורון
 
                                          
 
ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב מיום 21.08.2011 בת"א  22010-01-10 שניתן על ידי כבוד השופט א' בכר
 
                                          
 
תאריך הישיבה: כ"ג בניסן תשע"ג       (3.4.13)
 
 
בשם המערערים: עו"ד אברהם זאדה- הרפז
 
 
בשם המשיב 1: עו"ד יעקב שקלאר
בשם המשיב 2: עו"ד משה גוטסמן
 
 
 
 
                                                                                    פסק-דין
 
 
השופט י' דנציגר:
 
           ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כבוד השופט א' בכר) מיום 21.8.2011 בת"א 22010-01-10 במסגרתו נקבע כי העיקול שהטיל המשיב 2 על הנכס נשוא המחלוקת קדם למועד רכישת הנכס על ידי המערערים, ומשכך גובר על זכותם.
 
 
העובדות לפי בית המשפט המחוזי וההליכים לפניו
 
1.       המערערים התקשרו בהסכם לרכישת נכס מקרקעין מידי המשיב 1, אמנון מלחי, שהינו קבלן בנין במקצועו (להלן: הקבלן). דא עקא, שעל הנכס הוטל עיקול על ידי המשיב 2, דורון דואני (להלן: דואני), מכוח זכייתו בתביעה שהגיש נגד הקבלן בשל נזקי גוף שנגרמו לו. ביום 4.7.1999 ניתן צו עיקול זמני בסכום של 2,469,000 ש"ח על הנכס לטובת דואני וביום 5.8.1999 נרשם העיקול בלשכת רשם המקרקעין. המחלוקת בין הצדדים נסבה סביב השאלה באיזה יום נערך הסכם המכר בין המערערים לבין הקבלן והאם זכותם בנכס השתכללה בטרם נרשם העיקול. לכן, ביום 8.5.2000, הגישו המערערים את התביעה מושא ערעור זה נגד הקבלן ובה עתרו לסעד הצהרתי שיכריז כי רכשו את הזכויות בנכס ביום 1.8.1999 ולכן זכותם גוברת על העיקול שהוטל מאוחר יותר. לאחר מכן תוקן כתב התביעה וצורף גם דואני כנתבע. ביום 18.11.2007, במסגרת ת"א (מחוזי ת"א) 1792/00, ניתן פסק דין בתביעה שקבע כי הזכות החוזית שרכשו המערערים לא יכולה לגבור על העיקול כיוון שהתגבשה מאוחר יותר. על פסק הדין הוגש ערעור לבית משפט זה במסגרת ע"א 335/08, ובפסק דין מיום 25.11.2009 ביטל בית משפט זה את פסק הדין של בית המשפט המחוזי והחזיר אליו את הדיון לצורך בירור עובדתי מעמיק תוך הנחיה לפיה ניתן יהיה להסתמך על הראיות שהוצגו בהליך הראשון וכן על ראיות חדשות.
 
2.       המערערים טענו לפני בית המשפט המחוזי כי רכשו את הנכס ביום 1.8.1999 וכי שילמו את מלוא התמורה כך שהוסרה משכנתא ללא הגבלת סכום שרבצה עליו, שלוּ מומשה לא היה יכול דואני לעקל דבר. כדי להוכיח שהסכם המכר נחתם לפני רישום העיקול הציגו המערערים לפני בית המשפט המחוזי מספר מסמכים, אשר חלקם נחתמו לטענתם ואושרו לפני נוטריון (להלן: הנוטריון), וביניהם: הסכם הרכישה הנושא את התאריך 1.8.1999; ייפוי כוח בלתי חוזר בחתימת המערערים מיום 1.8.1999; ייפוי כוח בלתי חוזר בחתימת הקבלן מיום 1.8.1999; בקשה לרישום הערת אזהרה מיום 1.8.1999; טופס דיווח לשלטונות המס המאשר כי נחתם ביום 1.8.1999; אישור מרשם המקרקעין שהערת האזהרה נרשמה לפי ייפוי כוח מיום 1.8.1999; נסח רישום בטאבו המעיד על כך שעל הנכס נרשמה משכנתא ללא הגבלת סכום, וכן מסמכים המעידים על הסרת המשכנתא ותשלום מלוא התמורה בגין הנכס. המערערים הפנו אף לפסק הדין בהליך הראשון לפיו נקבע לטענתם שהסכם המכר נחתם ביום 1.8.1999. כן טענו המערערים כי נאלצו לשלם את מלוא התמורה בהוראת בית המשפט המחוזי במסגרת הליך אחר בו נטען כי פלשו לנכס. המערערים טענו גם כי כל קביעה אחרת תהווה ממצא חמור ביחס לנוטריון, שכן הוא העיד שהסכם המכר אכן נערך ביום 1.8.1999 בנוכחותו. המערערים גם נתנו הסברים לטענות דואני לפיהן קיים מכתב שכתבו התובעים לפיו תאריך הרכישה הוא 31.8.1999 וכי שער הדולר הוצמד בחוזה המכר ליום 1.9.1999. לפי הסברים אלו, התאריך על גבי אותו מסמך מקורו בטעות וההצמדה לדולר התייחסה לתאריך פירעון התשלום המשמעותי לצורך הסרת המשכנתא. עוד טענו המערערים כי בשל טענותיו של דואני למרמה, יש להפוך את נטל ההוכחה. הקבלן הצטרף בטענותיו לטענות המערערים.
 
3.       דואני טען כי התאריך אותו נושא הסכם המכר אינו משקף את המציאות וכי משלל הראיות שהביאו המערערים עולה כי הסכם המכר נחתם רק לקראת סוף חודש אוגוסט 1999. ראשית, טוען דואני כי בכתב התביעה עצמו הודו המערערים שהזכות אותה הם רוכשים כפופה לעיקול שהטיל דואני עליו ומשכך אין הם יכולים לטעון כי זכותם גוברת על העיקול. עוד הפנה דואני למכתב ששלחו המערערים לקבלן בו מצוין כי מועד הרכישה הוא 31.8.1999. עוד טען דואני כי בייפוי הכוח הנושא את התאריך 1.8.1999 ניתנה הוראה לרשום הערת אזהרה על שני נכסים אחרים של הקבלן כבטוחה למקרה שלא יצליח להסיר את העיקול שנרשם על הנכס שבמחלוקת. דואני הציב תהייה בהקשר זה, הכיצד במסמך שנערך ביום 1.8.1999 צוין העיקול שנרשם רק ביום 5.8.1999? הערת אזהרה כאמור אכן נרשמה לגבי נכסים אחרים של הקבלן, ולטענתו של דואני מדובר בנכסים שהקבלן העביר עוד קודם לכן לבִתו במטרה שנושים אחרים לרבות דואני לא יוכלו לשים עליהם את ידם, וזאת תוך שיתוף פעולה עם המערערים. עוד טען דואני שהמערערים כלל לא הוציאו את נסח רישום הנכס בטאבו עובר ליום 17.8.1999 ובכך יש להעיד על כך שהעסקה לא נערכה לפני כן. דואני הוסיף כי ביום 1.8.1999 כלל לא ניתן אישור של הבנק למשכנתאות לגבי גובה המשכנתא שרבצה על הנכס וכי לא ייתכן שהנכס נרכש והתמורה שולמה מבלי שניתן אישור לגבי המשכנתא. כך, האישור היחיד של הבנק למשכנתאות שהוצג הוא מיום 31.8.1999. טענות נוספות של דואני לתמוך בטענתו כי הסכם המכר נחתם רק בסוף חודש אוגוסט 1999 הן: הצמדת סכום הרכישה לשער הדולר של יום 1.9.1999; התשלום העיקרי בגין הנכס על סך 160,000$ נמסר בשיק שתאריכו 31.8.1999; הסכום שנטען כי שולם ביום 8.9.1999 מעולם לא הוכח ולא הוצג השיק או פנקס השיקים ממנו יצא; הסכום בסך 400$ שנטען כי שולם ביום 13.8.1999 לא הוכח כיוון שאין תצהיר שמתייחס לקבלה שהוצגה לבית המשפט בגין סכום זה, וכיוון שעל הקבלה לא מופיע שם ולא צורף פנקס הקבלות ממנו הוצאה כדי לאמת את התאריך; שכר טרחת הנוטריון שערך את ההסכם שולם ביום 31.8.1999 ולא ביום 1.8.1999; הערת האזהרה לגבי הנכס נרשמה רק ביום 14.9.1999 וההכנות לכך החלו רק ביום 5.9.1999; וכן כי נטען שבשלב כלשהו לפני עריכת הסכם המכר נערך זיכרון דברים, מה שיכול להסביר מסמכים שנערכו עוד לפני יום 31.8.1999.
 
פסק דינו של בית המשפט המחוזי
 
4.       בית המשפט המחוזי סקר בהרחבה את הראיות שהוצגו לו ואת הטענות שהועלו לפניו. בית המשפט קבע כי כיוון שהסעד המבוקש בתביעה הוא סעד הצהרתי שיצהיר כי המערערים רכשו את הנכס ביום 1.8.1999, הרי שנטל ההוכחה במקרה זה רובץ לפתחם וכי טענות ההגנה של דואני אשר מרמזות על מרמה אין בהן כדי להפוך נטל זה. בית המשפט הזהיר עצמו אמנם כי במקרה זה רובן המכריע של הראיות הן מסמכים וכי דואני לא הציג מסמכים משלו להפריך את הרישום המופיע במסמכי המערערים, אך עם זאת קבע כי דואני יכול לסתור את האמור במסמכים גם מתוך חומר הראיות שהגישו המערערים עצמם. בית המשפט קיבל את טענותיו של דואני לפיהן משלל המסמכים שהגישו המערערים עולה כי אין זה סביר שהסכם המכר נחתם ביום 1.8.1999. מסקנה זו הסיק בית המשפט בשל יפויי הכוח המזכירים את הטלת העיקול על הנכס, שנרשם כאמור ביום 5.8.1999, אך נושאים את התאריך 1.8.1999, בשל העובדה שעד ליום 31.8.1999 לא נערך בירור בדבר המשכנתא שרובצת על הנכס וכן בשל העובדה שלא הוצג מסמך המוכיח את בירור מצב הזכויות בנכס לפני יום 17.8.1999. גם במכתב המערערים לקבלן מיום 21.2.2000, המציין כי ההסכם נחתם ביום 31.8.1999, מצא בית המשפט חיזוק לכך שייתכן וזהו תאריך העסקה האמיתי.
 
5.       גם העברת התשלום העיקרי בגין הנכס ותשלום שכר טרחת הנוטריון שהתבצעו שניהם ביום 31.8.1999 מעידים למסקנת בית המשפט המחוזי כי סביר יותר שהעסקה נערכה ביום זה או בסמוך לו. הראיות מטעם המערערים המעידות על קיומו של זכרון דברים שקדם להסכם מסבירות את הסכומים הנמוכים שנטען כי שולמו במהלך חודש אוגוסט 1999. בית המשפט עמד גם על עדותו של הקבלן לפיה אכן העביר את הזכויות בנכסיו האחרים עליהם רשמו המערערים הערת אזהרה לבִתו, וזאת כדי שהיא תדאג לבריאותו בעתיד וכדי שהנושים שלו לא יוכלו להיפרע מהם. על אף שלא קבע ממצא בדבר, העיר בית המשפט כי הוא נוטה להאמין שהסעיף בכתב התביעה של המערערים אליו הפנה דואני, ממנו ניתן להבין כי המערערים ידעו אודות העיקול בעת עריכת העסקה, מעיד על כך שהמערערים ידעו שזכותם כפופה לעיקול שהטיל דואני על הנכס.
 
6.       בשל כל האמור לעיל קבע בית המשפט המחוזי כי המערערים לא הצליחו להוכיח שעסקת המכר נערכה ביום 1.8.1999 וכי סביר יותר שעסקת המכר נערכה לקראת סוף חודש אוגוסט 1999. בכל מקרה, קבע בית המשפט כי העסקה נערכה אחרי הטלת העיקול מיום 5.8.1999, ולכן כי העיקול גובר על העברת הזכויות על פי הלכות בית משפט זה. בית המשפט לא נדרש לשאלת תום הלב של דואני בכך שרשם עיקול רק על נכסי הקבלן ולא על נכסי החייב הנוסף שכן לדעתו לא לשם כך הוחזר הדיון אליו מבית משפט זה. גם בעניין "השבחת" הנכס על ידי הסרת המשכנתא שרבצה עליו, לה טענו המערערים, לא דן בית המשפט שכן קבע כי הצדדים לא טענו ולא הוכיחו דבר לעניין שיעור הניכוי הראוי ממחיר מימוש הנכס בשל אותה השבחה, ואף הותירו את הנושא הכספי מחוץ למחלוקת שביניהם כפי שבא לידי ביטוי בהחלטת בית המשפט המחוזי מיום 27.12.2006.
 
          מכאן הערעור שלפנינו.
 
תמצית נימוקי הערעור
 
7.       המערערים טוענים כי הממצאים אליהם הגיע בית המשפט המחוזי סותרים את הממצא שנקבע בפסק הדין בהליך הקודם לפיו הסכם הרכישה נחתם ביום 1.8.1999. עוד חוזרים המערערים על טענתם כי העיקול נרשם על הנכס כאשר רבצה עליו משכנתא ולכן העיקול לא תפס דבר, שכן לטענתם עיקול תופס את הנכס במצבו ביום הטלת העיקול, ורק בשל העובדה כי הם שילמו את התמורה בגין הנכס הוסרה המשכנתא כך שהמעקל יכול היה להיפרע מהנכס. המערערים מדגישים את חוסר תום ליבו של דואני בכך שרשם את העיקול רק ביום 5.8.1999, למרות שצו העיקול ניתן ביום 4.7.1999, וכן בכך שהטיל עיקול רק על נכס זה ולא על נכסים אחרים של החייבים לו. המערערים טוענים ששגה בית המשפט המחוזי עת שקבע כי המסמכים שנחתמו לפני הנוטריון ואושרו על ידיו גם בעדותו אינם משקפים נכונה את מצב הדברים, ובכך למעשה "הרשיע" בית המשפט המחוזי את הנוטריון בזיוף המסמכים על סמך מאזן הסתברויות. עוד טוענים המערערים כי קביעתו העובדתית של בית המשפט המחוזי בהליך הקודם באה לאחר שמיעת עדויות בסמוך לקרות האירוע ואילו במסגרת פסק הדין מושא ערעור זה שמע בית המשפט המחוזי את ההוכחות כ-11 שנים לאחר קרות המקרה. בכך, לטענתם, ישב בית המשפט המחוזי כערכאת ערעור על פסק דינו שלו. לטענת המערערים, שגה בית המשפט המחוזי כאשר קבע שגרסתם העובדתית לפיה חוזה המכר נערך ביום 1.8.1999 אינה נכונה רק על בסיס סתירות עובדתיות מינוריות בין המסמכים שהציגו לבין עדותו של הנוטריון שאף היה נתבע בשלב מסוים של ההליך.
 
          עוד טוענים המערערים כי בניגוד להנחייתו של בית משפט זה, שעה שהחזיר את התיק לבירור בבית המשפט המחוזי, לפיה ייערך בירור עובדתי ומשפטי כנדרש, ערך בית המשפט המחוזי בירור עובדתי בלבד. כך, לטענתם, בית המשפט המחוזי לא התייחס לחוסר תום ליבו של דואני במיוחד לנוכח העובדה שהטיל עיקול על כל חשבונות הבנק של הקבלן למעט החשבון בבנק דיסקונט כך שניתן יהיה להסיר את המשכנתא מהנכס. בית המשפט המחוזי גם לא התייחס, לטענתם, לעניין עשיית העושר ולא במשפט של המעקל כתוצאה מהסרת המשכנתא מהנכס. המערערים משיגים גם על החלטות הביניים של בית המשפט המחוזי וביניהן ההחלטה שלא להפוך את נטל השכנוע בשל טענות המרמה אותן העלה דואני, וזאת בניגוד להלכות בית משפט זה בעניין היפוך נטל ההוכחה שעה שמועלות טענות מרמה וקנוניה. עוד טוענים המערערים כי פסק דינו של בית המשפט המחוזי הינו פסק דין חלקי שכן לא ניתנה כל הוראה ביחס לניכוי "השבחת" הנכס שביצעו ממימוש הנכס בגין העיקול.
 
8.       מעבר לטענות הנוגעות להליך זה, מוסיפים המערערים וטוענים כי דואני התנהל בחוסר תום לב בהליך בו הטיל את העיקול על הנכס וכי לא היה מקום להיעתר לבקשתו, וכן טוענים הם כי דואני הוא זה שפועל במרמה וקנוניה כשלטענתם הוא רימה את בית המשפט בהליך שניהל נגד הקבלן בשל נזקי גוף שנגרמו לו וכך זכה לפיצוי משמעותי מהביטוח הלאומי וכן באפשרות לממש את הנכס שבמחלוקת.
 
תמצית תגובת דואני
 
9.       דואני חוזר על כל הטענות שהעלה לפני בית המשפט המחוזי באשר למסקנה הנובעת מהמסמכים שהגישו המערערים בהליך, ואשר בית המשפט המחוזי אימץ. לטענת דואני ערעורם של המערערים הוא עובדתי בלבד, כזה שהלכה היא כי ערכאת הערעור אינה נוטה לקבל. לעניין נטל ההוכחה, טוען דואני כי הפסיקה אליה הפנו המערערים הינה מגמתית שכן היא מתייחסת למקרים בהם התובע טוען למרמה או לקיומו של חוזה למראית עין ולכן נטל ההוכחה רובץ לפתחו. במקרה דנא, הלכה היא שעל העותר לסעד הצהרתי בדבר מועד קיומה של עסקה הנטל להוכיח טענותיו. עוד טוען דואני כי פסק דינו של בית המשפט המחוזי הינו פסק דין סופי ואין כל אפשרות לתת במסגרתו פסק דין משלים. לעניין הסרת המשכנתא שרבצה על הנכס, טוען דואני כי בעניין זה מתנהל הליך אחר במסגרת ת"א 14334-04-10. מכל מקום, טוען דואני כי המערערים לא פרעו את המשכנתא שרבצה על הנכס כי אם שילמו תמורה לקבלן שהסיר אותה בעצמו. לכן, לא ביצעו המערערים כל "השבחה" ביחס לדואני אלא הטיבו אך ורק עם הקבלן ועניין זה צריך להתברר בגדרי מערכת היחסים שבין המערערים לקבלן וממילא לא קמה עילת עשיית עושר כלפי דואני בהקשר זה. דואני טוען גם, לעניין תום ליבו, כי אכן ביקש לרשום עיקול על חשבון הבנק של הקבלן בו נלקחה במשכנתא, אך חשבון זה היה ביתרת חוב כלפי הבנק ולכן לא ניתן היה לעקלו. לבסוף, למען הזהירות, טוען דואני כי גם אם הסכם המכר נחתם לפני רישום העיקול, הרי שהעיקול עדיין גובר על זכותם של המערערים משלא רשמו הערת אזהרה בטרם נרשם העיקול על אף שהיו יכולים לעשות כן.
 
דיון והכרעה
 
10.       את טענות המערערים ניתן לחלק לכמה חלקים: טענות המשיגות על ממצאיו העובדתיים של בית המשפט המחוזי; טענות הנוגעות לקביעת נטל השכנוע במקרה בו מועלית טענת מרמה; טענות בדבר עשיית עושר ולא במשפט הנובעת מ"השבחת" הנכס כתוצאה מהסרת המשכנתא; וטענות הנוגעות לחוסר תום ליבו של דואני בהתבסס על הליכים אחרים.
 
11.       ראשית, לעניין טענות המערערים בכל הנוגע להתעשרות שלא כדין כתוצאה מהסרת המשכנתא, הרי שבדיון לפנינו התברר כי טענות אלה לא נכללו בכתב התביעה שהיה לפני בית המשפט המחוזי בתיק מושא ערעור זה, וכך גם עולה מעיון בכתב התביעה המתוקן. גם בית משפט זה, במסגרת ע"א 335/08 בר נוי נ' מלחי (לא פורסם, 25.11.2009), שעה שהחזיר את התיק לבירור נוסף לפני בית המשפט המחוזי, קבע כי נדרש בירור עובדתי מעמיק ביחס לשאלת מועד כניסתה לתוקף של עסקת המכר, ולא פתח את ההליך מחדש לדיון בטענות שלא הועלו בכתב התביעה. הלכה היא כי ערכאת הערעור לא תידרש לטענה שנטענה לראשונה לפניה והסוטה מהחזית שהותוותה בערכאה הדיונית [ראו: ע"א 810/81 לוי נ' מזרחי, פ"ד לט(1) 477, 493 (1985); חמי בן נון וטל חבקין הערעור האזרחי 329 (מהדורה שלישית, 2012) (להלן: בן נון וחבקין)]. אכן, בית המשפט רשאי לסטות מכלל זה ולפסוק לבעל דין סעד שלא נתבקש בכתב התביעה, אך לשם כך יש לעמוד בשלושה מבחנים מצטברים לפיהם: הצדק או הצורך ללבן את השאלות שבמחלוקת מחייבים את מתן הסעד; מדובר בסעד הנובע ישירות מהסעד שהתבקש; וכל העובדות הדרושות להענקת הסעד בוררו די הצורך כך שאין מקום לקיום התדיינות נוספת [ראו: ע"א 69/98 מחאג'נה נ' מחאג'נה (8.6.2005), פסקה 12; בן נון וחבקין, בעמ' 345]. מקרה זה אינו מן המקרים המצדיקים סטייה מהכלל האמור, ומשכך אינני מוצא לנכון להידרש לטענות הנוגעות לעניין המשכנתא ולעשיית עושר ולא במשפט. אין בקביעתי זו כדי להביע עמדה בשאלה האם יכולים המערערים לעורר עניין זה בהליך אחר, ובייחוד לנוכח העובדה כי בדיון שלפנינו התברר שהתביעה בת"א 14334-04-10 נמחקה. כך גם אינני מוצא לנכון לדון בטענות המערערים הנוגעות להתנהלותו של דואני בהליכים אחרים שאינם נוגעים למחלוקת במקרה דנא.
 
12.       אין בידי לקבל גם את טענות המערערים ככל שהן נוגעות לממצאים העובדתיים שקבע בית המשפט המחוזי. כידוע, הלכה היא כי ערכאת הערעור אינה נוטה להתערב בממצאים עובדתיים ואינה מעמידה עצמה בדרך כלל בנעליה של הערכאה הדיונית בבחינת הראיות והעדויות, ועל אחת כמה וכמה כאשר מדובר בהערכת מהימנותם של עדים. התערבות שכזו מצידה של ערכאת הערעור שמורה למקרים חריגים וקיצוניים, בהם נפל פגם היורד לשורשו של עניין או כשהדברים אינם מבוססים על פניהם [ראו, למשל: ע"א 292/88 פופוביץ נ' סלון עצמאות בע"מ, פ"ד מד(2) 837, 840 (1990); ע"א 3601/96 בראשי נ' עזבון המנוח בראשי ז"ל, פ"ד נב(2) 582, 594 (1998); ע"א 8320/09 אלחדד נ' שמיר (29.3.2011), פסקה 28; אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 668 (מהדורה עשירית, 2009)]. אינני מוצא כי המקרה דנא  נמנה על אותם מקרים חריגים המצדיקים התערבות בממצאי העובדה של הערכאה הדיונית. בית המשפט המחוזי התייחס בפירוט רב לראיות השונות בתיק לרבות המסמכים שהגישו המערערים ועדויות העדים שהביאו. לאחר שהזהיר את עצמו, לנוכח התוצאות הכלכליות הקשות שיכולות להיות להחלטתו, ולאחר שבחן בקפידה את טענותיו של דואני בהתייחס לאותן ראיות, קבע בית המשפט המחוזי כי המערערים לא הצליחו להוכיח במאזן הסתברויות שעסקת המכר נערכה בתאריך 1.8.1999. לאחר עיון בפסק דינו המפורט והמנומק של בית המשפט המחוזי, אינני מתרשם כי נפל פגם באופן בחינת חומר הראיות על ידיו או כי קביעותיו וממצאיו אינם מבוססים.
 
13.       יוצא מהאמור עד כה כי הטענה היחידה של המערערים המצדיקה בירור מעמיק הינה טענתם כי שגה בית המשפט המחוזי בקובעו כי טענתו של דואני למרמה באשר למועד קיום עסקת המכר אינה מניחה את נטל השכנוע לפתחו. לדיון בטענה זו אפנה כעת.
 
נטל השכנוע, חובת הראיה וטענת מרמה כטענת הגנה
 
14.     על צד המבקש להוכיח את טענתו במשפט אזרחי לעמוד בחובת ההוכחה המורכבת משני יסודות – נטל השכנוע ו-חובת הבאת הראיה – כאשר נטל השכנוע מבטא את החובה העיקרית המוטלת על בעל דין להוכיח את טענותיו כלפי יריבו במידת ההוכחה הנדרשת בהליך אזרחי, הייינו, מאזן ההסתברויות, ואילו משמעות חובת הבאת הראיות היא שעליו להביא ראיות מספיקות על מנת לעמוד בנטל השכנוע. נטל השכנוע, ככלל, נשאר קבוע עד לסוף הדיון ואילו חובת הבאת הראיה היא דינאמית, ועשויה לעבור מבעל דין אחד למשנהו. כאשר בעל הדין שנטל השכנוע רובץ לפתחו עמד בחובת הראיה, על בעל הדין השני להביא ראיות מטעמו כדי לשמוט את הבסיס מתחת לראיות חברו מקום שאינו יכול לעשות כן באמצעות הראיות שכבר הוגשו [ראו: ע"א 78/04 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' שלום גרשון הובלות בע"מ (5.10.2006), פסקה 11 (להלן: עניין גרשון הובלות); ע"א 6160/99 דרוקמן נ' בית החולים לניאדו, פ"ד נה(3) 117, 124 (2001); יעקב קדמי על הראיות חלק רביעי 1722-1719 (מהדורה מעודכנת ומשולבת, 2009) (להלן: קדמי)]. כדי לקבוע מי נושא בנטל השכנוע, יש ללכת על-פי הדין המהותי, וכך, נטל השכנוע להוכחת טענה מסוימת מוטל על הצד שהטענה מקדמת את עניינו במשפט כאשר הכלל הבסיסי הינו "המוציא מחברו – עליו הראיה". כך, בדרך כלל, על התובע הנטל להוכיח את הטענות בבסיס עילת תביעתו ועל הנתבע להוכיח את העובדות שבבסיס טענות הגנתו (עניין גרשון הובלות, בפסקה 13; קדמי, בעמ' 1724-1723, 1733-1732). הפסיקה קבעה כי כאשר תובע מבקש סעד הצהרתי בדבר תוקפה של עסקת מקרקעין שערך, מוטל נטל השכנוע עליו [ראו: ע"א 3147/07 חנאי נ' חנאי (4.1.2009), פסקה 8; ע"א 1516/99 לוי נ' חיג'אזי, פ"ד נה(4) 730, 753 (2001) (להלן: עניין חיג'אזי)].
 
15.     כאשר אחד הצדדים להליך מעלה טענת מרמה או זיוף, מוטל עליו נטל השכנוע להוכחת טענתו, בין אם מדובר בתובע או בנתבע. הגם שהנטל הוא של מאזן הסתברויות, כמקובל במשפט האזרחי, הרי שכמות הראיות ורף הראיות הנדרש לגבי טענת מרמה, אשר לה גוון מעין פלילי, הם גבוהים יותר ועל בית המשפט לבחון את הראיות בזהירות ובקפדנות [ראו למשל: ע"א 3546/10 מישאלי נ' קליין (18.4.2012), פסקה 14; ע"א 3725/08 חזן נ' חזן (3.2.2011), פסקה 31; ע"א 475/81 זיקרי נ' "כלל" חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מ(1) 589, 594 (1986) (להלן: עניין זיקרי)]. נשאלת השאלה מה דינה של טענת הגנה המבקשת לקעקע את גרסת התובע באשר לטענה שעליו להוכיח ובה בעת רומזת למעשה מרמה שביצע התובע? על פניו, נראה כי יוטל על הנתבע להוכיח את טענת המרמה העומדת לו כטענת הגנה, תוך עמידה ברף הראיות הגבוה שנקבע בפסיקה, שאם לא כן תתקבל גרסתו העובדתית של התובע. ואולם אין זאת בהכרח כך.
 
16.     טענת הגנה המבקשת לשמוט את הבסיס מתחת לטענותיו העובדתיות של התובע תוך הצעת עובדות המלמדות על מעשה מרמה של התובע עשויה "לחבוש" שני כובעים. בכובעה האחד, מתפקדת היא כטענת מרמה, טענה עובדתית שכדי שייקבע בה ממצא עובדתי על ידי בית המשפט על הנתבע לעמוד בנטל השכנוע הרובץ לפתחו כפי שצוין לעיל. בכובעה השני, ייתכן ומדובר בניסיון לעמוד בחובת הראיה הרובצת לפתחו של הנתבע לאחר שהתובע ביסס ראיות לכאורה לצורך עמידה בנטל השכנוע המוטל עליו. במסגרת ניסיון זה, יכול הנתבע להביא ראיות מטעמו או לעשות שימוש בראיות שהגיש התובע לצורך הפרכת גרסתו העובדתית של התובע תוך הצעת היפותזה של מרמה, וכך לגרום לתובע להיכשל בעמידה בנטל השכנוע הרובץ לפתחו. יפים לעניין זה דבריו של השופט בך בעניין זיקרי:
 
"בע"א 292/64 [3] היה המדובר בתביעה כספית, המבוססת על טענת תרמית ומעילה, ובעמ' 416 של פסק הדין נאמר מפי השופט ברנזון:
 
'טענת תרמית או מעילה היא טענה רצינית בעלת גוון הפוגעת בשמו הטוב של אדם שנגדו היא מכוונת. לפיכך, טבעי הדבר, שבית-המשפט הנתקל בטענה כזאת ידרוש מידת הוכחה יותר גדולה וודאית מאשר בסוגי משפטים אחרים בעלי אופי פחות חמור'.
 
באותה רוח נפסק במשפטים, שנושאם תרמית והונאה...
 
אמנם, בחלק מאותם פסקי-דין מנוסח הכלל בנוסח גורף, היינו, שחל הוא על כל משפט אזרחי שבו 'צד מעלה כלפי צד שכנגד טענת מרמה'...
 
אולם, הלכה למעשה יושם הכלל אך ורק במקרים, התואמים את העקרונות המתוארים לעיל, היינו, כאשר נטל ההוכחה רבץ על הצד אשר טען אותה טענה.
זאת, להבדיל מהמקרה שלפנינו, שבו, כאמור, נטענה טענת המירמה על-מנת למוטט את תשתית תביעתו של התובע לגופה." (עמ' 603) (ההדגשה הוספה – י. ד.).
 
 
           כך, בהחלט ייתכנו מקרים בהם נתבע טוען טענת הגנה הכוללת טענת מרמה ואינו מצליח לעמוד בנטל השכנוע לצורך קביעת המרמה כממצא עובדתי, אך בה בעת מצליח לערער את הבסיס הראייתי שהציב התובע לביסוס טענותיו הוא ובכך להביא לדחיית התביעה [והשוו: ע"א 10199/09 אוריון נ' המגן חברה לביטוח בע"מ (1.4.2012), פסקה 16 לפסק דינה של השופטת ארבל ("יש להבחין לטעמי בין העדר הוכחה לעובדה מסוימת לבין כוונת מרמה באשר לאותה עובדה")].
 
מן הכלל אל הפרט
 
17.     במקרה דנא התייחס בית המשפט המחוזי לטענות ההגנה של דואני כאל טענות הכוללות ייחוס כוונת מרמה למערערים. בשל כך, הנחה את עצמו בית המשפט המחוזי לבחון בקפידה יתרה את טענותיו של דואני בהתאם להלכה שהובאה לעיל, ובפרט לנוכח העובדה שדואני לא הביא ראיות מטעמו. עם זאת, בית המשפט המחוזי התייחס לטענותיו של דואני גם כחלק מחובת הבאת הראיה שלו לצורך עריכת מאזן הסתברויות בשאלה שסביבה נסבה התביעה כולה – האם ניתן לקבוע כי עסקת המכר נערכה ביום 1.8.1999? בית המשפט המחוזי בחן לעומק את המסמכים שהגישו המערערים וכן התרשם מהתצהירים שהגישו עדי המערערים כמו גם מחקירתם הנגדית על ידי דואני. על סמך מכלול הראיות והטענות שהונחו לפניו היה על בית המשפט המחוזי לערוך מאזן הסתברויות ולקבוע האם הצליחו המערערים להטותו לטובתם כך שיוענק להם הסעד לו עתרו. לאחר בחינה קפדנית זו, התרשם בית המשפט המחוזי כי על אף שהמערערים הציגו מסמכים המצביעים על כך שתאריך עסקת המכר הוא 1.8.1999, הרי שלנוכח סתירות של ממש העולות מאותם מסמכים כמו גם מחקירותיהם הנגדיות של עדיהם, כפי שפורט לעיל, אין הוא יכול לקבוע לפי מאזן הסתברויות כי זהו אכן תאריך העסקה. לכן, קבע בית המשפט המחוזי כי המערערים לא עמדו בנטל השכנוע המוטל עליהם להוכיח כי מועד עריכת עסקת המכר היה ביום 1.8.1999. עם זאת, נזהר בית המשפט המחוזי בהחלטתו ולא קבע כי התקיים מעשה מרמה מטעם המערערים. דעתי היא כי בדין קבע בית המשפט המחוזי את אשר קבע. מקרים מסוג זה, בהם מתקיים מעין "תיקו ראייתי", מדגישים את חשיבות הקביעה לפתחו של מי מהצדדים רובץ נטל ההוכחה, שכן ברגיל, כאשר בית המשפט קובע שראיותיו של צד אחד עדיפות אין כל משמעות אמיתית לשאלת נטל השכנוע (ראו: עניין גרשון הובלות, בפסקה 12). משעה שהצליח דואני לערער את התשתית הראייתית שהציגו המערערים לפני בית המשפט המחוזי, ואין זה משנה אם עשה זאת תוך שימוש בראיות המערערים בלבד, לא נותר אלא לקבוע כי המערערים לא הרימו את נטל השכנוע ולכן דין תביעתם להדחות (וראו לעניין זה גם את עניין חיג'אזי, בעמ' 756-755). זאת, גם אם לא עמד דואני בנטל השכנוע להוכיח את טענת המרמה שטען.
 
18.     לאור כל האמור לעיל, אציע לחבריי לדחות את הערעור ולחייב את המערערים בהוצאות המשיב 2 בסך 40,000 ש"ח.
 
 
 
 
                                                                                      ש ו פ ט
 
 
 
 
המשנָה לנשיא מ' נאור:
 
            אני מסכימה.
 
                                                                                      המשנָה לנשיא
 
השופט נ' סולברג:
 
            אני מסכים.
 
                                                                                      ש ו פ ט
 
          הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' דנציגר.
 
          ניתן היום, א' באייר תשע"ג (11.4.2013).
 
           
            המשנָה לנשיא                          ש ו פ ט                           ש ו פ ט
 
 
 
_________________________
חזרה ל פסיקה חינם