Hebrew  |  English  |  Russian  |  

להצטרפות לרשימת התפוצה הכנס את כתובת הדואר האלקטרוני שלך:
 



דף הבית >>  ע"א 7453/12 פארס אלחבאין נ. כריסי אברהם
 
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים  
  ע"א  7453/12
  וערעור שכנגד
     
 
 
לפני:   כבוד המשנָה לנשיא מ' נאור
  כבוד השופט א' רובינשטיין
  כבוד השופט ס' ג'ובראן
  כבוד השופט י' עמית
  כבוד השופט צ' זילברטל
 
 
המערערים והמשיבים 1. פארס אלחבאנין
בערעור שכנגד: 2. פריד אלחבאנין
 
 
  נ  ג  ד
 
 
המשיבים והמערערים 1. כריסי אברהם
בערעור שכנגד: 2. מנורה חברה לביטוח
  3. המוסד לביטוח לאומי
 
 
ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בת"א 2070/08 שניתן ביום 05.09.2012 על ידי כבוד השופטת א' אפעל-גבאי
 
 
בשם המערערים
והמשיבים בערעור שכנגד:
 
עו"ד רון פסקא
   
בשם המשיבים 2-1
והמערערים בערעור שכנגד:
 
עו"ד עוזי לוי ועו"ד מחמוד דחלה
   
בשם המשיב 3: עו"ד אלי זהר
 
 
 
פסק-דין
 
השופט י' עמית:
 
           בערעור שלפנינו, שָבָה ומונחת לפתחנו שאלת מעמדה של ההלכה שנקבעה בע"א 6935/99 קרנית נ' אבו-סרייה, פ"ד נה(3) 599 (2001) (להלן: הלכת אבו-סרייה), אשר עניינה שיעור תגמולי המל"ל שיש לנכות מסך הפיצוי הנפסק לניזוק בנסיבות בהן נקבע כי נתקצרה תוחלת חייו.
 
רקע עובדתי ונורמטיבי
 
1.        המערער 1 (להלן: המערער), יליד 1987, נפגע קשה בתאונת דרכים בהיותו כבן 20. המערער 2 הוא אפוטרופסו. המשיב 1 הוא האדם שנהג ברכב אשר פגע במערער, והמשיבה 2, מנורה חברה לביטוח בע"מ (להלן: המשיבה או המבטחת), היא חברת הביטוח אשר ביטחה את הרכב הפוגע.
 
           בית משפט קמא קבע כי למערער נגרמה נכות צמיתה בשיעור של 100%, ובהתאם לחוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט נקבע לו קיצור תוחלת חיים עד לשנת 2036, קרי עד הגיעו לגיל 49. בית משפט קמא פסק למערער פיצוי כולל בסך 6,621,308 ₪, ממנו הורה לנכות את מלוא תגמולי המל"ל – אלה ששולמו ואלה העתידים להיות משולמים על פי תוחלת חיים "רגילה" – בסך 2,397,519 ₪. הנתבעים-המזיקים חויבו אפוא בתשלום פיצוי למערער בסך של 4,223,789 ₪. 
          
2.        הסוגיה הניצבת לפתחנו עוסקת בשיעור תגמולי המל"ל שיש לנכות מסכום הפיצוי הכולל שנפסק לחובת המזיק בנסיבות של קיצור תוחלת חיים. סוגיה זו משליכה במישרין על סכום הפיצוי הסופי שעל המזיק לשאת בו לטובת הניזוק, אולם הלכה למעשה היא מערבת את שלוש הצלעות המרכיבות את משולש היחסים שבין מזיק (חברת ביטוח) – ניזוק – מל"ל. לשם הבהירות, אפתח במילות הקדמה ספורות לתיאור הדברים. 
 
           ככלל, כאשר נפסק לניזוק פיצוי בגין נזקיו, מנוכים מסך הפיצוי מלוא תגמולי המל"ל אשר שולמו לניזוק ואשר עתידים להיות משולמים לו בגין הפגיעה מושא התביעה. הניזוק מקבל אפוא את מלוא הפיצוי שנפסק לו, אולם פיצוי זה ניתן לו בשני חלקים המשלימים זה את זה לכדי סכום הפיצוי הכולל: חלק אחד באמצעות תגמולי המל"ל אשר שולמו וישולמו לו, והחלק השני - המהווה את יתרת סכום הפיצוי - משולם על ידי המזיק. בכך נשמר עקרון היסוד של פיצוי הניזוק על מלוא נזקיו, ובה בעת נמנע מצב בו הניזוק יזכה בפיצוי יתר, שאילו תגמולי המל"ל היו משולמים לניזוק בנוסף למלוא הפיצוי אשר נפסק לו בבית המשפט, היה שיעור הפיצוי והתגמולים עולה על שיעור הנזק. המל"ל, מצדו, זכאי לחזור על המזיק בתביעה לפיצוי בגין התגמולים שנאלץ וייאלץ לשלם לניזוק עקב הפגיעה מושא התביעה, זכות המעוגנת בסעיף 328 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה-1995 (להלן: חוק הביטוח הלאומי או החוק). בכך נשמר העקרון לפיו על המזיק לשאת במלוא הנזק שגרם. אלא שכשם שהניזוק מקבל את הפיצוי בשני חלקים, כך המזיק משלם את הפיצוי בשני חלקים: חלק אחד ישירות לניזוק, והחלק השני למל"ל (ראו, בין היתר: ע"א 9946/01 אררט חברה לביטוח בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי, פ"ד נח(1) 103, 114-113, פסקה 2 לפסק דינה של השופטת חיות (2003) (להלן: ע"א אררט); אליעזר ריבלין תאונת הדרכים – תחולת החוק, סדרי דין וחישוב הפיצויים 987-985 (מהדורה רביעית, 2012) (להלן: ריבלין – תאונת הדרכים)).
 
3.        שיעור תגמולי המל"ל המנוכה מהפיצוי שנפסק לניזוק, ושיעור הפיצוי שזכאי המל"ל לתבוע מהמזיק לפי סעיף 328 לחוק, מחושבים על פי תקנות הביטוח הלאומי (היוון), התשל"ח-1978 (להלן: תקנות ההיוון). באופן עקרוני, שיעורם של השניים אמור להיות זהה. כך, לשם הדוגמה, אם נגרם לניזוק נזק בשיעור כולל של 100, ותגמולי המל"ל (המהוונים) להם זכאי הניזוק מסתכמים ב-30, אזי הניזוק יקבל 70 מהמזיק ו-30 מהמל"ל, ואילו המל"ל יחזור בתביעה על המזיק להשבת ה-30 ששולמו וישולמו על ידי המל"ל לניזוק. כך נמצא הניזוק מקבל את מלוא נזקו (100), המזיק נושא במלוא הנזק (100), ואילו המל"ל נותר מאוזן (משלם 30 לניזוק ומקבל 30 מהמזיק).
                   ניזוק [הנזק = 100]
 
30

                          מזיק                                             מל"ל
 
[הערה: נגד מעביד אין המל"ל זכאי לחזור בתביעת שיבוב (סעיף 82(ג) לפקודת הנזיקין), כך שהסוגיה אינה מתעוררת בתביעת נזיקין כאשר המזיק הוא המעביד. כאשר המזיק הוא צד שלישי שאינו המעביד, השרטוט דלעיל אינו מדוייק בסיטואציה מסוימת - על פי סעיף 330 לחוק הביטוח הלאומי, למל"ל זכות שיפוי מהצד השלישי כדי 75% מהפיצויים, כך שבדרך זו עשוי הנפגע "להתעשר" עד 25% מסכום הפיצויים "שנבלעו" בגימלאות המל"ל ולהיות מפוצה בשיעור של עד 125% מסכום הנזק (ראו, לדוגמה, רע"א 686/97 מנורה חברה לביטוח בע"מ נ' עיזבון המנוח משה תמר ז"ל, פ"ד נג(5) 145). לצורך הדיון לא התייחסנו לסיטואציה זו].
 
           הקושי מתעורר בנסיבות בהן נקבע על ידי בית המשפט כי נתקצרה תוחלת חייו של הניזוק (כאמור, בערעור דנן נקבע כי תוחלת החיים הצפויה של הניזוק היא עד גיל 49). על פי הלכת אבו-סרייה, במצבים אלו, חרף קיצור תוחלת החיים, מנוכים מסך הפיצוי מלוא תגמולי המל"ל אשר שולמו ועתידים להיות משולמים לניזוק בהתאם לחישוב הנערך על פי תקנות ההיוון. הקושי נעוץ בעובדה שתקנות ההיוון אינן מתחשבות בקיצור תוחלת החיים של הניזוק כפי שנפסקה על ידי בית המשפט, אלא מתבססות על לוחות סטטיסטיים המשקפים את הממוצע. נוצר מצב, שבו אף שנפסק כי הניזוק  עתיד לחיות עד גיל 49, מנוכים מהפיצוי תגמולי המל"ל העתידים להיות משולמים לו עד גיל מאוחר יותר. ככל שהניזוק אכן יחיה עד גיל 49 (ובכל מצב בו יחיה למשך תקופה הקצרה מזו המחושבת על פי תקנות ההיוון), הרי שנוכו מסכום הפיצוי תגמולי מל"ל בשיעור הגבוה משיעור התגמולים שיקבל בפועל, ונמצא הניזוק מפוצה בחסר. מצדו השני של המטבע, במישור היחסים מל"ל-מזיק, אזי בהנחה שהמל"ל תבע מהמזיק את מלוא התגמולים שנוכו מסך הפיצוי, נמצא המל"ל מפוצה ביתר, שכן הוא קיבל מהמזיק סכום הגבוה מסכום התגמולים ששולמו וישולמו לניזוק בפועל (לתיאור מצב זה נשוב בהמשך ביתר פירוט).
 
           יש לציין כי בפרקטיקה, בסמוך לאחר חקיקת חוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, התשל"ה-1975 (להלן: חוק הפלת"ד), התקשרו המל"ל וחברות הביטוח (הנכנסות בנעליהם של המזיקים) בהסכם אשר נועד לחסוך התדיינויות עתידיות ביניהם, בו הוסכם כי חברות הביטוח תפצנה את המל"ל בסכומים מופחתים בגין הגימלאות שישלם המל"ל לנפגעי תאונות דרכים (55% מהסכום כאשר הנפגע הוא הנהג; 62.5% כאשר הנפגע אינו הנהג). פרשנותו של הסכם זה ושאלת שיעור השיפוי שעל המבטחות לשפות בו את המל"ל בנסיבות של קיצור תוחלת חיים, עמדו במוקד הדיון בע"א אררטובדיון הנוסף שבא בעקבותיו (דנ"א 10114/03 המוסד לביטוח לאומי נ' "אררט" חברה לביטוח בע"מ, פ"ד ס(4) 132 (2006) (להלן: דנ"א אררט)). כפי שניווכח להלן, אף שפסקי הדין בעניין אררט עסקו במישור היחסים שבין המזיק (חברת הביטוח) למיטיב (המל"ל), אין הם נטולי נפקות לסוגיה שלפנינו. מכל מקום, נכון להיום ההסכמים בין המל"ל לחברות הביטוח אינם עומדים בתוקפם לאחר שבוטלו בשנים 2010-2009, ובין הצדדים מתקיימים מגעים לחידושם.
 
4.        הנה כי כן, על פי הלכת אבו-סרייה השולטת בכיפה מזה כשלוש-עשרה שנה, תקנות ההיוון מחייבות את המל"ל בתביעתו מהמזיק לפי סעיף 328 לחוק הביטוח הלאומי, ולמזיק-המבטח עומדת הזכות לנכות מסכום הפיצויים המגיעים לניזוק את הסכום המתקבל על פי תקנות אלה. זאת, אף בנסיבות בהן אין תקנות ההיוון קולעות למטרה בשל קיצור תוחלת החיים של הניזוק, באשר "הן קובעות את המגיע לניזוק בהסתמך על לוחות סטטיסטיים והן משקפות את הממוצע. על כן יש לקבלן כמו שהן מבלי להיגרר לניסיונות להוכיח שלמקרה הנדון ראויה דרך חישוב אחרת" (הלכת אבו סריה, בעמ' 602).
 
           שאלת מעמדה של הלכת אבו-סרייה – אשר התעוררה בבתי המשפט לא אחת מאז כינונה – היא העומדת לדיון מחדש בערעור שלפנינו. על פי החלטת הנשיא גרוניס מיום 9.8.2013, צורף המל"ל כמשיב נוסף בערעור וניתנה לצדדים הזדמנות לשטוח טענותיהם לעניין מעמדה של הלכה זו.
 
           ואלו, בתמצית, עיקרי טענותיהם. 
 
עיקרי טענות הצדדים
 
5.        המל"ל – טענתו הראשונה של המל"ל היא כי שינוי הלכת אבו-סרייה משליך אך על מישור היחסים שבין המזיק לניזוק. זאת, שכן אין בשינוי ההלכה כדי לגרוע מזכותו של המל"ל מכוח סעיף 328 לחוק הביטוח הלאומי, המקנה לו זכות לקבל מן המזיק את כל הקצבאות ששולמו וישולמו לניזוק. לטענת המל"ל, לא ייתכן כי הכרעה ביריבות בין המזיק לניזוק תשליך על זכויות המל"ל לקבל שיפוי מבלי שיוכל להביא את עמדתו בהליך הקונקרטי. עוד טוען המל"ל כי ביטול הלכת אבו-סרייה יערער את מערכת היחסים שבין המל"ל לחברות הביטוח, המבוססת בעיקרה על הסכמי שיפוי, מה שעלול להביא להתדיינויות מרובות בין כלל הצדדים ולהכביד על המל"ל באופן משמעותי.
 
           לעניין הפגיעה בניזוק כתוצאה מהלכת אבו-סרייה, המל"ל טוען כי אין מדובר בהכרח בפגיעה בעקרון השבת המצב לקדמותו, וזאת ממספר סיבות: ראשית – ייתכן שהניזוק יאריך ימים מעבר לתוחלת החיים המקוצרת, ואף ייתכן כי הניזוק יבחר להוון את קצבאותיו לפי סעיף 113 לחוק הביטוח הלאומי. בשני המקרים, המל"ל עשוי לשלם את קצבאות הניזוק לפי תוחלת חיים ארוכה יותר מתוחלת החיים המקוצרת שנקבעה על ידי בית המשפט, מבלי שיתאפשר למל"ל לקבל מהמזיק שיפוי בגין ההפרש; שנית – ייתכן שנכותו של הניזוק תוחמר והמל"ל הוא שיצטרך לשאת בתשלום הגימלאות המוגדלות, מה גם שקיצור תוחלת החיים עשוי להביא להקדמת תשלום קצבאות התלויים והשאירים שלא שוקללו בסך הניכוי והשיפוי; שלישית – פגיעתו של הניזוק מתאזנת לאור זכאותו לפיצוי בגין השנים האבודות; ורביעית – עבור השנים האבודות הניזוק מקבל פיצוי בגין אובדן השתכרות, אך זאת מבלי לשלם דמי ביטוח לאומי בגין השתכרות פוטנציאלית זו (דמי ביטוח שהיה עליו לשלם אלמלא התרחש האירוע המזיק). לטענת המל"ל, אי תשלום דמי הביטוח הלאומי עומד כנגד ניכוי התגמולים והקצבאות על פי הלכת אבו-סרייה, והשניים מאזנים זה את זה. 
 
           לבסוף, מפנה המל"ל לתכליתו הסוציאלית של הביטוח הלאומי, ולכך שבחלוף השנים צפויה הקרן העומדת לרשות הביטוח הלאומי לקטון ואף להתרוקן כליל. לטענת המל"ל, ביטול הלכת אבו-סרייה עלול להטיל על המל"ל נטל תקציבי אשר ישפיע על כלל המבוטחים ויפגע באוכלוסיות מוחלשות. עוד טוען המל"ל כי תקנות ההיוון - המשקפות חישובי תוחלת סטטיסטיים - מבוססות על השערות וממוצעים, והן משקפות תוחלת חיים קצרה יותר מהרגיל. סטיה מתקנות אלה לצורך חישוב סטטיסטי "מותאם אישית", יפגע בשוויון בין המבוטחים ויטיל על המל"ל נטל ביורוקראטי כבד.
 
           לטענת המל"ל, יש להותיר למחוקק את המלאכה להכריע מי ישא בסיכון לפיצוי יתר ולשיפוי חסר. לחלופין, ככל שבית המשפט יסבור כי אין הצדקה להטיל "נטל עודף" על כתפי הניזוק וייקבע כי יש להפוך את הלכת אבו-סרייה, הרי שיש להטיל נטל זה על כתפי המזיק הנדרש לשאת במלוא הנזק שגרם, ולא על כתפי המל"ל. לחלופי חלופין, ככל שייקבע כי תגמולי המל"ל ינוכו בהתאם לתוחלת החיים המקוצרת, יש לנכות את קצבאות השאירים או התלויים שתשולמנה על ידי המל"ל, שכן בשל אירוע הנזק הוקדם מותו של הניזוק, באופן המביא להקדמת תגמולים אלה ותשלומם על פני תקופה ארוכה יותר.
 
6.        המשיבה-המבטחת – בדומה למל"ל, גם המשיבה סבורה כי אין לשנות את הלכת אבו-סרייה, לא במישור היחסים מזיק-ניזוק, ולא במישור היחסים מזיק-מל"ל. מכל מקום, לטענת המשיבה, שיעור התגמולים המנוכים מתביעת הנפגע ושיעור התשלומים שהמבטחת חייבת לשלם למל"ל, צריכים להיות זהים. לטענת המשיבה, כל שינוי בהקשר זה צריך להיעשות בדרך של חקיקה.
 
           לחלופין, ככל שתשונה הלכת אבו-סרייה, ובהעדר הסכם בין חברות הביטוח למל"ל, המשיבה טוענת כי קביעתו של בית המשפט הדן בתביעת הניזוק בשאלת  קיצור תוחלת החיים צריכה להיות הקביעה המחייבת, שבהתאם לה ינוכו תגמולי המל"ל על פי שיעור השיפוי לו יהיה זכאי המל"ל לתבוע מהמבטחת. לטענת המשיבה, לא ייתכן שהמל"ל יהיה זכאי לתבוע מהמבטחת סכום הגבוה מהסכום אשר נוכה מסך הפיצוי. 
 
7.        המערער – מטבע הדברים, המערער קורא לביטול הלכת אבו-סרייה, העומדת לדבריו בסתירה לעקרון השבת המצב לקדמותו ובאה על חשבון הניזוק. המערער טוען כי במישור היחסים מזיק-ניזוק, יש לנכות את תגמולי המל"ל בהתאם לקביעות המומחים שמונו מטעם הערכאה הדיונית, שאם לא כן יימצא הניזוק מקבל פיצוי חסר.
 
דיון והכרעה
 
8.        בטרם נפנה לדון בהלכת אבו-סרייה והפסיקה שבאה בעקבותיה, נציב נגד עינינו את סעיף 328 לחוק הביטוח הלאומי, המעגן את זכותו של המל"ל לחזור בתביעה נגד המזיק בגין הגמלאות ששילם וישלם לניזוק:
 
זכות לתביעה
328. (א) היה המקרה שחייב את המוסד לשלם גמלה לפי חוק זה משמש עילה גם לחייב צד שלישי לשלם פיצויים לאותו זכאי לפי פקודת הנזיקין, או לפי חוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, תשל"ה-1975, רשאי המוסד או מעביד שאושר לכך לפי סעיף 343 לתבוע מאותו צד שלישי פיצוי על הגמלה ששילמו או שהם עתידים לשלמה. החזיר מעביד למוסד את הסכום ששילם המוסד לפי הוראות סעיף 94, או שילם מעביד לעובד דמי פגיעה בעד תקופת הזכאות הראשונה לפי הוראות אותו סעיף, רשאי המוסד או המעביד, לתבוע מאותו צד שלישי פיצוי בעד הסכום שהוחזר למוסד או ששולם לעובד בידי המעביד כאמור.
 
 
           כמתואר לעיל, סעיף זה הוא העומד בבסיס משולש היחסים מזיק-ניזוק-מל"ל: הניזוק סובל נזק; התרופה לחלק מן הנזק ניתנת באמצעות גימלאות המשולמות לניזוק על ידי המל"ל; והמל"ל זכאי לחזור על המזיק בתביעה לפיצוי בגין התגמולים ששילם וישלם לניזוק עקב הפגיעה מושא התביעה. אציין כי למרות שהמחוקק נוקט לשון פיצוי, הפסיקה סווגה את תביעת המל"ל כלפי המזיק כתביעת שיפוי או תחלוף (סוברוגציה).
 
9.        הלכת אבו-סרייה, אשר ניתנה כאמור בשנת 2001, היא הלכה קצרה ותמציתית האוחזת פסקאות ספורות בלבד. ואלה עיקריה, במילותיו של השופט אור:
 
"תקנות ההיוון מחייבות את המוסד בתביעתו מהמזיק על-פי סעיף 328 לחוק הביטוח הלאומי מתשנ"ה. על המערערת [קרנית – י.ע.], ככל מזיק ('צד שלישי' בלשון סעיף 328) האחראי לפיצוי הניזוק, לשלם למוסד את סכום התגמולים שהמוסד שילם לניזוק וכן את התגמולים שישולמו לניזוק על-ידי המוסד בעתיד, כשהם מהוונים על-פי תקנות ההיוון. תקנות אלה הן התקנות המחייבות בנושא זה, אפילו שבמקרה זה או אחר – אם משום קיצור תוחלת חיים ואם מסיבה אחרת – אין הן קולעות למטרה. הן קובעות את המגיע לניזוק בהסתמך על לוחות סטטיסטיים והן משקפות את הממוצע. על-כן יש לקבלן כמו שהן בלי להיגרר לניסיונות להוכיח שלמקרה הנדון ראויה דרך חישוב אחרת (ראו ע"א 19/88 פילו נ' עמוס, בפיסקה 15 של פסק-הדין).
 
משכך, עומדת למערערת הזכות לנכות מסכום הפיצויים המגיעים למשיב את הסכום המתקבל מהיוון תגמולי המוסד בעתיד על-פי תקנות ההיוון. אם ינוכה סכום קטן יותר, המערערת צפויה לשאת בתשלום כולל – למשיב ולמוסד – העולה על גובה הנזק שנגרם למשיב. בכך ייפגע הכלל שעל-פיו אין המזיק חייב לשאת בתשלום העולה על גובה הנזקים שנגרמו לניזוק. אכן, כבר נקבע לא אחת על-ידי בית-משפט זה, שסכום תגמולי המוסד שראוי לנכותו מתביעת הניזוק מהמזיק הוא אותו סכום שהמוסד רשאי לתובעו מהמזיק מכוח הוראות סעיף 328 לחוק הביטוח הלאומי מתשנ"ה" (שם, עמ' 603-602, הדגשה הוספה – י.ע.).
 
 
           שני טעמים עמדו אפוא בבסיס הלכת אבו-סרייה: הטעם האחד נעוץ בשיקולי יעילות. תקנות ההיוון משקפות ממוצע, וכדברי השופט אור, אין להיגרר אחר נסיונות להוכיח במקרים קונקרטיים כי אין הן "קולעות למטרה"; הסיבה השניה מבוססת על שיקולי מהות, ובפרט העקרון היסודי בדיני הנזיקין לפיו אין להשית על המזיק יותר מכפי הנזק שגרם. לדברי השופט אור, אילו ינוכו תגמולי המל"ל בהתאם לתוחלת החיים המקוצרת, יימצא המזיק משלם יותר מכפי הנזק שגרם.
 
           אציין כי השופט אור לא הסביר בפסק דינו את הסיבה בגינה עתיד המזיק (שהמבטחת בנעליו) לשלם יותר מכפי הנזק שגרם. יש להניח כי אילו המל"ל היה חוזר בתביעה כנגד המזיק, מן הסתם בית המשפט היה מאפשר למזיק להתגונן בטענה כי המל"ל אינו רשאי לתבוע ממנו שיפוי לכל תוחלת החיים של הניזוק, משנקבע על ידי בית המשפט כי תוחלת החיים של הניזוק התקצרה. למיצער, יש להניח כי בית המשפט היה מאפשר למזיק להתגונן ולהביא ראיות לגבי קיצור תוחלת החיים של הניזוק, לצורך קביעת הנזק שנגרם בפועל לניזוק. מכאן, שספק אם ההנחה שעומדת בבסיס הלכת אבו-סרייה אכן יכולה לעמוד. כפי שנראה בהמשך, השופט אור התייחס לכך גם במסגרת פסק דינו בע"א אררט.
 
10.      הקושי המתעורר בעקבות הלכת אבו-סרייה אינו קושי תיאורטי, כי אם קושי מעשי אשר הונח לפתחם של בתי המשפט פעם אחר פעם. כפי שיפורט להלן, לא אחת גילו בתי המשפט חוסר נחת מהתוצאה המתקבלת מיישומה של ההלכה, לעתים תוך קריאה לשינוייה, לעתים תוך נקיטת פרשנות יצירתית אשר נועדה "לעקוף" את הקשיים המתעוררים בעקבותיה. להדגמת הדברים והבהרתם, אקדיש את חלקו הבא של פסק הדין לסקירה המתחקה אחר שורה של פסקי דין שבאו בעקבות הלכת אבו-סרייה. את הסקירה אפתח בהתייחסות לפרשת אררט על שני גלגוליה בבית המשפט העליון.
 
ע"א אררט
 
10.      כשנתיים לאחר שבאה לעולם הלכת אבו-סרייה, שב השופט אור והתייחס אליה, הפעם במסגרת ע"א אררט. פרשת אררט, הן בשלב הערעור והן בדיון הנוסף, עסקה במישור היחסים מזיק-מל"ל, אולם שזורות בה אמירות המשליכות על משולש היחסים מזיק-ניזוק-מל"ל הרלוונטי לסוגיה שלפנינו. כפי שנראה בהמשך, כבר בע"א אררט אנו מוצאים הסתייגות של השופט אור עצמו מהלכת אבו-סרייה וכבר שם נטמן המפתח לביטולה של הלכה זו.
 
           השאלה שעמדה במוקד הדיון בפרשת אררט נסבה על היקף השיפוי שעל חברת הביטוח לשלם למל"ל בנסיבות בהן נקבע קיצור תוחלת חיים לניזוק. הדיון בפסק הדין נערך על רקע ההסכמים בהם התקשרו המל"ל וחברות הביטוח, בהם נקבע כי חברות הביטוח תשלמנה למל"ל סכומים מופחתים מסך התגמולים המהוון לפי תקנות ההיוון. תכליתה של ההסכמה בין חברות הביטוח למל"ל, כפי שפורטה בהסכם עצמו, הייתה להגיע להסכמה מראש הפותרת מחלוקות עתידיות, כדי לחסוך התדיינויות נפרדות בכל תביעה ותביעה (ע"א אררט, עמ' 109).
 
           חשוב לציין כי בפרשת אררט, בשלב הדיון בשאלת הנזק בערכאה הדיונית, הגיעו המל"ל וחברת הביטוח להסכמה דיונית בה אימצו את חוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט, אשר קבע לניזוק נכות מלאה בשיעור של 100% ותוחלת חיים מקוצרת של עשר שנים. המחלוקת בין הצדדים התעוררה עקב תביעתו של המל"ל כלפי חברת הביטוח כי זו תפצה אותו ב-55% מסך התגמולים שהוא שילם ועתיד לשלם לפי תוחלת החיים המקובלת (הממוצעת) על פי תקנות ההיוון, ובהתעלם מתוחלת החיים המקוצרת שנקבעה בבית המשפט המחוזי ושהוסכם לאמצה. השאלה שעמדה אפוא על הפרק הייתה כיצד יש לפרש את הוראות ההסכם בין חברת הביטוח למל"ל: האם על חברת הביטוח לשפות את המל"ל בהתאם לסכום ששולם וישולם לנפגע בפועל לפי תוחלת החיים המקוצרת, או שמא עליה לשפותו בהתאם לסכום המתקבל על פי תקנות ההיוון, המתעלמות מתוחלת החיים המקוצרת שנקבעה בבית המשפט המחוזי והייתה מוסכמת גם על המל"ל.
 
11.      בפסק דינו עמד השופט אור על מהותו של סעיף 328 לחוק, המקנה למל"ל זכות תחלוף (סוברגציה). לדברי השופט אור, לו היתה תביעת המל"ל מושתתת על הוראות החוק, "היה הבסיס לתביעה סכום הגימלאות ששילם ועתיד המל"ל לשלם בפועל בהתאם לתוחלת חייו של הניזוק" (שם, בעמ' 109; ההדגשה הוספה – י.ע.). אלא שבין חברת הביטוח למל"ל חלות הוראות ההסכם, והשאלה הייתה אפוא אם יש בהוראותיו של ההסכם כדי לשנות מהתוצאה המתקבלת על-פי החוק.
 
           בנתחו את לשון ההסכם, קבע השופט אור כי פרשנותו מביאה למסקנה כי המל"ל זכאי לקבל מהמבטח שיעור מתוך הסכום שהמל"ל שילם ועתיד לשלם בפועל, ולא מתוך סכום תיאורטי הנגזר מתוחלת חיים קבועה. זאת, כמו סעיף 328 לחוק, העוסק בתשלום בפועל "ולא בנוסחה לתשלום אשר אינה עשויה להתממש בשל קיצור תוחלת חייו של הנפגע" (שם, בעמ' 110). תוצאה זו, הוסיף השופט אור, היא אף צודקת וראויה:
 
"פירוש הסעיף כמבואר לעיל גם מביא לתוצאה הצודקת והראויה. מה ההצדקה שהמל"ל ייהנה משיפוי על כספים שאין הוא עתיד לשלמם? יהיה נכון לומר שהן ההסדר המשפטי בין המזיק לניזוק, שעל-פיו יש לנכות את גימלאות המל"ל מהפיצויים המשולמים לניזוק, הן ההסדר בין המל"ל לבין המזיק, שעל-פיו על האחרון לשפות את המל"ל בגין הגימלאות המשולמות לנפגע, דנים בגימלאות אמת, גימלאות אשר בפועל שולמו, או עתידות להשתלם, על-ידי המל"ל לניזוק" (שם, בעמ' 111).
 
 
           הנה כי כן, לשיטת השופט אור, גם ההסדר המשפטי בין המזיק לניזוק, שעל פיו מנוכים תגמולי המל"ל מסך הפיצוי הכולל, מבוסס על ניכוי גמלאות אמת אשר שולמו וישולמו בפועל.
 
           בשורה התחתונה, קבע השופט אור כי הסכום המגיע למל"ל מחברת הביטוח הוא 55% מסכום הגימלאות ששולמו וישולמו על פי תקנות ההיוון, "אולם תוך ההתאמה הנדרשת כך שבמקום תוחלת החיים הרגילה תבוא תוחלת החיים הצפויה לנפגע, שהינה עשר שנים מיום מתן חוות דעתו של [המומחה]".
 
12.      הקושי ליישב בין דבריו אלו לבין קביעתו בהלכת אבו-סרייה לא נעלם מעיניו של השופט אור:
 
"עיינתי בדבריי באותו פסק-דין [הלכת אבו-סרייה – י.ע.] ושקלתי אותם שוב והגעתי למסקנה שראוי לסייגם לעובדות המקרה שם. המל"ל לא היה צד לאותם הליכים, וקיצור תוחלת החיים בשיעור 15% שנקבע שם לא היה בו כדי לחייבו, לפיכך התוצאה המעשית הייתה עלולה להיות שמסכום הפיצויים היה מופחת סכום גימלאות מוקטן (בהתחשב בקיצור תוחלת החיים), ואילו בתביעת המל"ל מהמבטחת הייתה המבטחת נדרשת לשלם למל"ל, על-פי סעיף 328 לחוק, על-פי נתון של היעדר קיצור תוחלת חיים. בענייננו שונים פני הדברים. לא רק שהוכח קיצור תוחלת החיים, אלא שהמל"ל מסכים לכך שתוחלת חייו של הניזוק קוצרה כאמור בחוות-דעתו של [המומחה]" (שם, עמ' 112, הדגשות הוספו – י.ע.).
 
 
           השופט אור סייג אפוא את הלכת אבו-סרייה לנסיבותיה הקונקרטיות, והעמיד את הרציונל שלה על בסיס צר – העובדה שהמל"ל לא היה צד להליך, כך שהקביעה בדבר קיצור תוחלת החיים לא הייתה תקפה לגביו. ואולם, משעה שבעניין אררט הוכח קיצור תוחלת החיים, והמל"ל אף הסכים לקביעתו של המומחה בעניין זה, הרי שקביעה זו מחייבת אותו.
 
           יתרה מזו. לדברי השופט אור, לו היה בית המשפט בהלכת אבו-סרייה מתחשב בקיצור תוחלת החיים, היה המזיק נמצא משלם יותר מכפי הנזק שגרם, שכן הפיצוי בו היה המזיק מתחייב לשלם לניזוק היה בהתאם לתוחלת החיים המקוצרת. ודוק: מדברים אלה עולה כי השופט אור סבר כי הלכת אבו-סרייה, אינה פוגעת בניזוק אלא במזיק, באשר מהפיצוי של הניזוק מנוכים תגמולי מל"ל בסכום מוקטן בהתאם לתוחלת החיים המקוצרת, בעוד שהמזיק נאלץ לשלם למל"ל את מלוא התגמולים בהתאם לתוחלת החיים המקובלת לפי סעיף 328 לחוק. כאמור, על הנחה זו עליה מבוססת הלכת אבו-סרייה ניתן לחלוק (ראו דברינו בפסקה 9 סיפא). מכל מקום, בתי המשפט יישמו במהלך השנים את הלכת אבו-סרייה באופן שפגע בניזוק, בכך שמהפיצוי של הניזוק נוכו מלוא תגמולי המל"ל על פי תוחלת חיים ממוצעת ולא על פי תוחלת החיים המקוצרת. ספק בעיני אם השופט אור עצמו היה תומך בתוצאה קשה זו, שהרי לשיטתו, המזיק הוא שהיה אמור להיפגע עקב כך. 
 
           על כך אנו למדים גם מדברי השופט אור בהמשך. בהכירו בכך שתוצאה זו עלולה לפתוח פתח להתדיינויות מרובות בין המל"ל לבין חברת הביטוח (המזיק) בשאלת קיצור תוחלת החיים, השיב השופט אור בשתיים:
 
"ראשית, משנקבע שבהסכם בין הצדדים לא מצא ביטוי הנתון של קיצור תוחלת חיים, אין זה ראוי שזכויות מהותיות תקופחנה בשם הרצון להתייעל. שנית, הצדדים להסכם רשאים כמובן לתקנו ולקבוע בו הסדר בתנאים שימצאו לנכון, הסדר אשר יחול על המקרים שקיים בהם קיצור תוחלת חיים אצל הניזוק. הסדר כזה ייתר את הדיון בין המל"ל למבטחת גם במקרים אלה" (שם, עמ' 113, הדגשה הוספה – י.ע.).
 
 
13.      השופטת חיות, אשר הצטרפה לתוצאה אליה הגיע השופט אור, עמדה תחילה על הרציונאל הניצב בבסיס הסדר השיפוי הסטטוטורי הקבוע בסעיף 328 לחוק, אשר נועד למנוע כפל פיצוי, הן מבחינת הסכום שמקבל הניזוק הן מבחינת הסכום שמחויב בו המזיק. השופטת חיות שבה והזכירה כי ההסדר מבוסס על ההנחה כי על פי עקרונות הסוברוגציה, "קיימת חפיפה בין סכום הגימלאות שקיבל ומקבל הניזוק מידי המל"ל, ובין סכום השיפוי שזכאי זכאי לו המל"ל מידי המזיק" (שם, עמ' 116; הדגשה הוספה – י.ע.). אלא שההסדר החוזי בין המל"ל לחברות הביטוח "סוטה מהסימטריה האמורה" ומאפשר לחברות הביטוח לשלם למל"ל שיעור מופחת. זאת, כמובן, מבלי לגרוע מחלקו של הניזוק המקבל את מלוא הנזק, חלקו מידי המזיק וחלקו באמצעות תגמולי המל"ל. ודוק: גם השופטת חיות יוצאת מנקודת הנחה כי תוחלת חיים מקוצרת אינה מקפחת את הניזוק.
 
           סופו של דבר, שהשופטת חיות סברה גם היא שקביעה בדבר קיצור תוחלת חייו של הניזוק משליכה במישרין על היקף השיפוי שחבה חברת הביטוח כלפי המל"ל, אך הדבר אינו נובע מהסדר השיפוי הסטטוטרי (ממנו סטה ההסכם), ואף לא מההליך המתקיים בין המזיק לניזוק (ככל שהמל"ל אינו צד לו), כי אם מההסדר החוזי עצמו. הסדר זה יש לפרש באופן שאינו מקנה למל"ל זכות לתבוע שיפוי מהמזיק בגין התקופה בה לא תשולמנה הגימלאות, ולעניין זה "תוחלת חייו של הניזוק היא אחד מנתוני היסוד שעליהם מבוסס תשלום הגימלאות", בפרט שעה שהמל"ל לא חלק על הקביעה בדבר קיצור תוחלת חייו של הניזוק (שם, עמ' 118). לבסוף, הביעה השופטת חיות תקווה כי גם בעניין קביעת תוחלת חיים ישכילו המל"ל וחברות הביטוח לקבוע ביניהם מנגנונים מוסכמים להכרעה, אשר ייתרו את הצורך בהתדיינות לגבי קיצור תוחלת חייו של ניזוק ספציפי.
 
           השופטת דורנר הצטרפה לדעתו של השופט אור ולהערותיה של השופטת חיות.
 
דנ"א אררט
 
14.      על פסק הדין בע"א אררט הוגשה בקשה לדיון נוסף, וזו נתקבלה. יצויין כי השופטת חיות הייתה היחידה מבין שלושת שופטי ההרכב בע"א אררט שישבה גם בדיון הנוסף, לאחר שבין מועד מתן פסק הדין בערעור לבין מועד הדיון הנוסף פרשו השופט אור והשופטת דורנר מכס השיפוט.
 
           פסק הדין העיקרי נכתב על ידי השופט ריבלין. את פסק דינו פתח השופט ריבלין בתיאור הסדר השיפוי הסטטוטורי הקבוע בסעיף 328 לחוק. השופט ריבלין שב וקבע כי זכותו של המל"ל לפי סעיף 328 נגזרת מעקרונות הסוברוגציה, בהדגישו כי זכותו של המל"ל כלפי המזיק היא זכותו של הניזוק עצמו, כך שהמל"ל "לא יוכל להיפרע מן המזיק מעבר לחבותו של המזיק כלפי הניזוק" (שם, בעמ' 143, בציטוט מע"א 1577/97 המוסד לביטוח לאומי נ' עמית, פ"ד נז(4) 433, 437 (2001)).
 
           אלא שכאמור, השאלה בפרשת אררט לא נסבה על פרשנותו של סעיף 328 לחוק, אלא על פרשנות לשון ההסכם בין חברות הביטוח למל"ל ותכליתו. ואכן, השופט ריבלין הדגיש כי "ההסכם אמנם נולד מתוך סעיף 328 לחוק הביטוח לאומי, אולם משיצא לאוויר העולם – יש לו חיים משלו". בדומה לדבריה של השופטת חיות בע"א אררט, גם השופט ריבלין הבהיר כי ההסכם סוטה מהוראותיו של סעיף 328 לחוק, והוא משקף את רצונם המשותף של הצדדים לוותר על בדיקה פרטנית של כל מקרה ומקרה, מתוך הבנה שייתכנו מקרים בהם ההסכם לא יתאם באופן מלא את הנסיבות הפרטניות. כך, כשם שלעתים יצא המל"ל נשכר מההסדר החוזי, ישנם מקרים בהם ההסדר החוזי ייטיב עם חברות הביטוח, ויש להניח כי הצדדים גילמו סיכון זה בבואם לקבוע את אחוז השיפוי המופחת שהמל"ל זכאי לו לפי ההסכם.
 
15.      בהתייחסו לסוגיית קיצור תוחלת החיים, העיר השופט ריבלין כי מאחר שברגיל המל"ל אינו צד להליך המשפטי בו נקבע לנפגע קיצור תוחלת חיים (שהרי הליך זה מתנהל בין חברת הביטוח לבין הנפגע), הרי שאין המל"ל כבול לקביעה האמורה, ולפיכך, ככל שיש לקיצור תוחלת החיים נפקות בנוגע להיקף השיפוי (קרי, במישור היחסים מבטחת-מל"ל), אזי צריך לקיים הליך משפטי בעניין זה בין חברת הביטוח לבין המל"ל. ואולם, ההסכם בין המל"ל לבין חברות הביטוח אינו מתווה הליך שכזה, ואילו קיום הליך שיפוטי בעניין זה "שומט את הקרקע מתחת לתכלית הבסיסית של ההסכם, לאמור מניעת התדיינויות" (שם, עמ' 148).
 
           בנקודה זו נפרדה דרכו של השופט ריבלין מדרכיהם של השופטים אור וחיות. לגישתו, לאור תכליתו של ההסכם אין מניעה להביא בגדר מנגנון השיפוי מראש שנקבע  בו, גם מקרה שבו נטען לקיצור תוחלת חייו של הניזוק. לדבריו, ההסכם ביקש להגשים מטרות של יעילות וודאות על פני הכרעה פרטנית בכל מקרה ומקרה, ובבסיסו עומדת ההנחה כי לעתים הפיצוי שישולם עלול לעלות על התגמולים שישולמו בפועל, כאשר מנגד נקבע בו שיעור שיפוי מופחת ממנו נהנות חברות הביטוח. אמנם, השופט ריבלין הסכים כי במקרה בו מוסכם בין חברת הביטוח לבין המל"ל על קיצור תוחלת החיים של הניזוק, היה מקום לסבור כי הדבר ישליך על היקף השיפוי, אולם לדבריו, מקרה שכזה "יש להניח כי הוא יחיד ומיוחד", ואין להסיק ממנו לגבי אומד דעת הצדדים בנוגע לשאלה המהותית בדבר נפקות קיצור תוחלת החיים על היקף השיפוי (שם, עמ' 151).
 
           השופט ריבלין הוסיף כי לטעמו, מסקנתו של בית המשפט בע"א אררט אינה עולה בקנה אחד עם הלכת אבו-סרייה. לדבריו, אם בהלכת אבו-סרייה שיקולי היעילות יושמו ביחסים שבין המזיק לניזוק בהעדר הסכם בין השניים, קל וחומר שיש להפעילם ביחסים שבין המל"ל לחברות הביטוח מקום בו שיקולי היעילות עוגנו בהסכם ביניהם. יצויין, עם זאת, כי השופט ריבלין הביע הסתייגות-מה מהתוצאה של הלכת אבו-סרייה ככל שיש בה להשפיע על הניזוק, בציינו כי "אפילו אם אין הצדקה לניכוי כאמור ביחסים שבין המזיק לניזוק, שונה הדבר בעת שבאים ליישם הסכם שבין המזיק למיטיב, שהגיונו אחר" (שם, עמ' 152, ההדגשה הוספה – י.ע.).
 
16.      אל דעתו של השופט ריבלין הצטרפו חמישה משופטי המותב, ואילו השופטת חיות דבקה בעמדתה שהובעה בע"א אררט, ונותרה אפוא בדעת מיעוט. בכך התהפך פסק הדין שניתן בע"א אררט.
 
           עם זאת, אחזור ואדגיש כי כל השופטים שדנו בפרשת אררט, הן בערעור והן בדיון הנוסף, הגיעו לתוצאה אליה הגיעו נוכח הסכמתם של המל"ל וחברות הביטוח לסטות ממנגנון השיפוי הקבוע בסעיף 328 לחוק. כפי שציין השופט ריבלין בדעת הרוב בדיון הנוסף, "לנוכח אי-התלות של ההסדר החוזי הכולל במאפיינים הפרטניים של כל מקרה ומקרה, קיים קושי לייחד עניין מסוים – קיצור תוחלת חיים – שבו, דווקא בו, תתחדש הזיקה" (שם, עמ' 147). עולה מהדברים כי  בהעדר הסכם בין המל"ל לחברות הביטוח, הליך השיפוי שב ויונק את חיותו מההסדר הקבוע בסעיף 328 לחוק. זה, בתורו, נגזר מעקרונות הסוברוגציה, ולפיו מוענקת למל"ל "היכולת לתבוע פיצויים ששולמו או ישולמו על-ידיו לניזוק בפועל בלבד", באופן השומר על "תאימות והקבלה במשולש היחסים מזיק-ניזוק-מיטיב" (דברי השופט אור והשופטת חיות בע"א אררט בעמ' 109 ו-113, המצוטטים על ידי השופט ריבלין בדנ"א אררט בעמ' 143 (ההדגשות הוספו – י.ע.). ובמילים אחרות: בהעדר הסכם הקובע אחרת, חוזרים הצדדים לנקודת המוצא העומדת בבסיס הוראת סעיף 328 לחוק, המחייבת שמירה על "התאימות וההקבלה" במערכת היחסים מזיק-ניזוק-מל"ל, מתוך הבנה כי זכותו של המל"ל כלפי המזיק היא במהותה "זכותו של הניזוק עצמו", כך שהמל"ל לא יוכל להיפרע מן המזיק מעבר לחבותו של המזיק כלפי הניזוק (שם). נעמיד דברים אלה נגד עינינו בהמשך הדברים.  
 
           לבסוף, אפנה להערתו של השופט רובינשטיין בדנ"א אררט, אשר הצטרף כאמור לפסק דינו של השופט ריבלין. השופט רובינשטיין העיר כי "אולי היו פני הדברים בעניין התיק שונים אילו היה מדובר בסופו של יום בפגיעה אפשרית מצד הרשות בניזוק עצמו" (שם, עמ' 160; ההדגשה הוספה – י.ע.). אולם בעיה זו לא התעוררה בפרשת אררט, משעה שלא היתה מחלוקת כי הניזוק עצמו, שכלל לא היה צד לתיק, בא על פיצויו. אל גישתו של השופט רובינשטיין ביחס ליישום הדברים כלפי הניזוק והסתייגותו מהלכת אבו-סרייה, כפי שהובעו על ידו במפורש בהמשך הדרך, נתייחס להלן.
 
[הערה: שאלות הקשורות בביטול ההסכם שבו והתעוררו בבתי המשפט. כך, למשל, ברע"א 8354/11 המוסד לביטוח לאומי נ' חנין (19.4.2012) נדחתה טענת המל"ל כי תחולת הביטול היא מיידית, ונקבע כי הוראות ההסכם מוסיפות לחול על תאונות שאירעו עובר לביטולו. סוגיות נוספות הקשורות לשיעור הריבית שעל חברות הביטוח לשלם למל"ל לאחר ביטול ההסכם – אם ריבית הסכמית או ריבית כחוק, התעוררו אף הן (ראו, בין היתר: ת.א. (מחוזי י-ם) 41305-03-11 המוסד לביטוח לאומי נ' כהן (5.12.2012); ת.א. (שלום קריות) 1948-12-09 המוסד לביטוח לאומי נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ (25.11.2012); ת.א. (שלום י-ם) 37629-07-10 המוסד לביטוח לאומי נ' יחזקאל (19.11.2012)). סוגיות אלה חורגות מענייננו, אך דומה כי הן ממחישות את יתרונותיו של הסכם השיפוי אשר חסך התדיינויות בשאלות רבות].
 
הלכת אבו-סרייה מכה שורשים ומעוררת קשיים
 
17.      הלכת אבו-סרייה הלְכה ונתבססה תוך שבתי המשפט מיישמים אותה באופן שהניזוק נמצא לוקה בפיצוי חסר, ולא מבלי שבתי המשפט שבו והביעו את הסתייגותם מהקושי המתעורר בעקבותיה. כך, בע"א 9040/03 היימן נ' "מגדל" חברה לביטוח בע"מ (1.6.2006) (להלן: עניין היימן), נדון ערעורו של אדם שנקבעה לו נכות בשיעור של 100% וקיצור תוחלת חיים של 11 שנה. בפסק דינו ציין השופט ריבלין כי הצדדים לא התייחסו בסיכומיהם להלכת אבו-סרייה כך שלא נמצאה עילה מספקת לסטות ממנה, אולם בהתייחסותו להלכת אבו-סרייה העיר השופט ריבלין כי "הגיונה – אך גם קשייה – עמה" (פסקה 6 לפסק דינו).
 
           דברים אלה זכו לאזכורים חוזרים ונשנים בפסיקה מאוחרת. כך, בע"א 9499/07 פלאס נ' כלל חברה לביטוח בע"מ (8.12.2009) (להלן: עניין פלאס), בו נדון ערעורה של ניזוקה אשר נקבע לה קיצור תוחלת חיים של 15%, עמד השופט רובינשטיין על הקושי שמעוררת הלכת אבו-סרייה:
 
"אכן, הלכת אבו סרייה עשויה לעורר קשיים, בפרט כאשר נוכח קביעה בדבר קיצור תוחלת חיים 'צפוי' הניזוק - ומובן כי אין בית המשפט 'חותך חיים לכל חי', ותקוותו תדיר כי יאריך ימים - ללכת לעולמו שנים רבות לפני הגיל הממוצע לפיו מחושב ההיוון לפי תקנות הביטוח הלאומי (היוון), תשל"ח - 1978. לדוגמה, עלול להיות מקרה בו עקב קביעה בגין קיצור תוחלת חיים צפוי ניזוק להגיע לגיל 30, אך לפי תקנות ההיוון יחושב ניכוי תשלומי המוסד לביטוח לאומי עד גיל 50. בנסיבות אלה, יישום הלכת אבו סרייה עלול להביא למצב בו סכום הפיצוי ינוכה במלואו, וכבר נאמר כי מדובר בהלכה 'שהגיונה - אך גם קשייה – עמה' (שם, פסקה כ"ו).
 
 
           עם זאת, השופט רובינשטיין קבע כי מאחר שלא הוצגו נתונים לגבי אופן חישוב תגמולי המל"ל, ובהתחשב בכך שלא הוברר אם התחשיב לפי תקנות ההיוון מבוסס על גיל מבוגר יותר מתוחלת החיים הצפויה למערערת לאחר קיצורה, אזי "אין בסיס להתערבות שיפוטית המחייבת עיון מחדש בהלכת אבו סרייה" (שם, סעיף כ"ז).  להתייחסות נוספת של השופט רובינשטיין לקושי בהלכת אבו-סרייה, ראו ע"א 5884/08 כפר ויתקין מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית נ' המוסד לביטוח לאומי, סעיף ט"ז לפסק דינו (26.8.2010) (להלן: עניין כפר ויתקין). פסק הדין עסק בתאונת עבודה ודן אך במישור היחסים מזיק-מל"ל. השופט רובינשטיין אבחן את הנסיבות שם מאלו של הלכת אבו-סרייה, וקבע כי מאחר שלא נוהל הליך בין המזיק לניזוק בו נקבע שיעור הנזק ה"אמיתי" - שכן הדיון בין המזיק לניזוק הסתיים בהסכם פשרה - אזי יש להתחשב בתוחלת החיים המקוצרתבמישור תביעת המל"ל מהמזיק. זאת, לבל יימצא המזיק נושא ביותר משיעור הנזק שגרם, ולאור העקרון לפיו אין למל"ל יותר מכפי שיש לניזוק (באותו מקרה לא דובר בתאונת דרכים, ועל כן לא היתה תחולה להסכם שנכרת בין המל"ל לחברות הביטוח).
 
18.      בע"א 6738/06 סהר ציון חברה לביטוח בע"מ נ' אבו עאבד (15.3.2009) (להלן: עניין אבו עאבד) נדון מקרה של ניזוק, שנקבעה לו נכות בשיעור של 100% ותוחלת חייו נתקצרה ונאמדה ב-10 שנים מיום מתן פסק הדין, עד הגיעו לגיל 32. בניגוד להלכת אבו-סרייה, בית המשפט המחוזי סבר כי אין מקום להורות על ניכוי תגמולי המל"ל מהפיצוי המגיע לניזוק באופן המתעלם מקיצור תוחלת החיים, ונתקבלה הצעת חברת הביטוח להגיש חוות דעת אקטואריות מעודכנות המתחשבות בקיצור תוחלת חייו של המשיב. בפסק הדין בערעור שב השופט ריבלין וקבע כי לפי הלכת אבו-סרייהאין להתחשב בתוחלת החיים המקוצרת, ובהפנותו לפרשת אררט אשר עסקה ביחסי מל"ל-מבטחת, ציין כי התוצאה בפרשת אררט אכן "מעוררת פחות קושי מאשר ההלכה הנוגעת למישור היחסים הראשון (מזיק-ניזוק)" (פסקה 6 לפסק דינו; ההדגשה הוספה – י.ע.). אף על פי כן, השופט ריבלין לא מצא לנכון להתערב בקביעתו של בית המשפט המחוזי, בקבעו כי המתווה בו הלך בית המשפט המחוזי בוסס על מעין "הסכמה דיונית" בין הצדדים. בהקשר זה העיר השופט ריבלין כי "ככלל, אין לשלול אפשרות כי הצדדים עצמם, למשל על מנת לקדם את פתרון הסכסוך, יסכימו לניכוי התגמולים באופן המתחשב בקיצור תוחלת החיים של הניזוק, וודאי כך כאשר הקיצור הוא כה ניכר כפי שהדבר בענייננו" (שם).
 
           ביסוס נוסף להלכת אבו-סרייה ניתן בפסק הדין בע"א 4772/02 סהר חברה לביטוח בע"מ נ' צ'יבוטארו (25.11.2009) (להלן: עניין צ'יבוטארו), אשר שב ואישר את הלכת אבו-סרייה תוך הפניה לעניין אבו עאבד הנ"ל. יצויין כי בקשה לקיים דיון נוסף על פסק הדין בעניין צ'יבוטארו נדחתה בהחלטת הנשיאה ביניש, בקבעה כי אין בפסק הדין משום חידוש הלכתי (דנ"א 9917/09 צ'יבוטארו נ' סהר חברה ישראלית לביטוח בע"מ (2.5.2010)).
 
19.      הסתייגות מפורשת, שמא נוקבת, מתוצאותיה של הלכת אבו-סרייה, אנו מוצאים בדבריו של השופט רובינשטיין בע"א 9984/07 ה.ב. נ' הדר חברה לביטוח בע"מ (19.12.2010) (להלן: עניין ה.ב.). פסק הדין העיקרי נכתב על ידי השופט ריבלין, אשר לא מצא לנכון לסטות מהלכת אבו-סרייה, אך שב וחזר על האמירה כי "הגיונה – אך גם קשייה – עמה". השופט ריבלין הוסיף כי מענה חלקי לקושי העולה מההלכה עשוי להימצא בכך שתקנות ההיוון מתייחסות ממילא לתוחלת חיים ממוצעת של זכאים לקצבת נכות כללית, כך שכלול בהן קיצור סטטיסטי מסוים של תוחלת החיים.
 
           השופט רובינשטיין הסכים לתוצאה אליה הגיע השופט ריבלין, אך הוסיף את הדברים הבאים:
 
"אדרש להיוון, שהזכיר חברי לגביו את ההלכה הנוהגת בעניין זה – הלכת אבו סריה (2001). אכן, במקרה דנא – כחברי – איני רואה מקום להתערבות ערעורית, ואולם, ישנם מקרים בהקשר ההיוון שבהם נותרים אנו בתחושה של אי צדק, עם כל הטעמים שביסוד ההלכה הנוהגת, ולכך ניתן ביטוי עדין בפרשת היימן, כפי שהזכיר חברי. נחמה פורתא שישנה, כפי שצוין, בכך שתקנות ההיוון משקפות קיצור סטטיסטי של תוחלת החיים, משקפת הקלה חלקית בלבד בתחושת הפגיעה בצדק. תוהה אני, אם כתום קרוב לעשור להלכת אבו סריה, אין מקום לשוב ולהידרש אליה כדי למנוע, במקרים הרלבנטיים, את אי הנחת המובנית. בע"א 5884/08 כפר ויתקין נ' המוסד לביטוח לאומי שהפנה אליו המערער אכן ניתן היה לטפל באופן נקודתי, שכן לא נוהל הליך בין הניזק למזיק. אך האם אין דרך להרחיב יריעה זו, כגון על-ידי מחשבה בדבר תיקון תקנות ההיוון? אותיר את הדברים בסימן שאלה, אך אני מקוה שתם ולא נשלם" (הדגשה הוספה – י.ע.).
 
 
           כפי שיתואר להלן, חוסר הנחת מתוצאותיה של הלכת אבו-סרייה לא נעלם מעיניהן של הערכאות הדיוניות, אשר לא אחת מצאו דרכים לסטות מההלכה בניסיון "לרפא" את פגמיה ולעיתים אף סטו הימנה בריש גלי. אמנה מספר דוגמאות לכך.
 
20.      בת.א. (מחוזי י-ם) 7009/06 גבאי נ' שירותי בריאות כללית (6.1.2010) (להלן: עניין גבאי) נפסק לתובע קיצור תוחלת חיים של 14 שנה. בפסק דינו הבהיר בית המשפט המחוזי (כב' השופט מ' רביד) כי הוא ער להלכת אבו-סרייה ולפסקי הדין המאוחרים של בית המשפט העליון אשר פסקו לפיה. אף על פי כן, נפסק כי משעה שהונחה תשתית ראייתית לגבי אופן חישוב תשלומי המל"ל, והתברר כי התחשיב לפי תקנות ההיוון מבוסס על גיל מבוגר יותר מתוחלת החיים של התובע-הניזוק, אזי יש לחשב את שיעור הקצבה לה יהא זכאי התובע בעתיד לפי תקנות ההיוון בהתאמה לתוחלת החיים המקוצרת (פסקה 66 לפסק הדין). יצויין כי ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי נמחק בהסכמה לאחר שהצדדים הגיעו להסכמה בנוגע לשיעור ניכויי המל"ל (ע"א 926/10 שירותי בריאות כללית נ' גבאי, החלטות מיום 23.1.2012 ומיום 12.2.2012).
 
21.      בת.א. (מחוזי חי') 10879-05-09 פלוני נ' שרעבי (10.2.2013) (להלן: עניין פלוני) מצא בית המשפט המחוזי (כב' הנשיאה ב' גילאור) דרך יצירתית "לעקוף" את הקושי המתעורר בעקבות הלכת אבו-סרייה. בפסק הדין נדונה תביעתו של ניזוק אשר נפגע בתאונת דרכים בהיותו כבן 25 ונקבע כי תוחלת חייו עומדת על כ-12 שנה (הניזוק טען כי תוחלת חייו התקצרה ב-8 עד 15 שנה בלבד, בעוד שהנתבעים טענו כי תוחלת חייו היא כ-10.5 שנים, קרי עד הגיעו לגיל 35).
 
           בית המשפט התייחס בדבריו להלכת אבו-סרייה, בציינו כי בנסיבות המקרה "נגלים קשייה של הלכת אבו סרייה במלוא עוצמתם", שכן לנוכח שיעור הקיצור בתחולת חיי הניזוק, קיים חשש כי לא תושג המטרה של השבת מצב הניזוק לקדמותו. בית המשפט ציין כי אף שלא הוצג נתון ספציפי לגבי גובה הניכוי המתקבל בהתאם לקיצור תוחלת חיי הניזוק, הרי שדי בסכום הניכוי על פי חוות הדעת האקטואריות (כ-3.9 מיליון ₪) כדי ללמד על התוצאה המתקבלת. תוצאה זו, לדברי הנשיאה גילאור, "טומנת בחובה אי צדק כלפי הניזוק ולא אוכל להשלים עמה" (פסקה 82 לפסק הדין). הפתרון שמצא בית המשפט כדי להתגבר על אי הצדק המתואר היה פסיקת כל הפיצויים לעתיד בדרך של תשלומים עיתיים. בית המשפט ציין כי באופן זה תישמר הסימטריה שבין הפיצוי לניכוי, שכן תשלום עיתי גורר בתורו ניכוי עיתי, כך שהפיצוי משתלם בעוד הניכוי מנוכה כל עוד הניזוק חי. אציין כי ערעור וערעור שכנגד שהוגשו על פסק דינו של בית המשפט המחוזי, נסתיימו בהסכם פשרה בין הצדדים (ע"א 2140/13 פלוני נ' שרעבי (1.9.2013)).
 
22.      פיתרון בעל קווי דמיון לפתרון של תשלום עתי נקט בית המשפט המחוזי בחיפה (כב' השופטת י' וילנר) אך לאחרונה בת.א. (מחוזי חי') 207-07 ח.ע. נ' מדינת ישראל - משרד הבריאות (30.4.2014) (להלן: עניין ח.ע.). באותו מקרה נדונה תביעתה של קטינה בעילה של "חיים בעוולה" וגם שם נתגלעה מחלוקת של ממש לגבי לתוחלת החיים הצפויה של הקטינה – מומחי הנתבעים העריכו את תוחלת החיים של הקטינה עד גיל 40, והמומחה מטעם הקטינה העריך קיצור תוחלת חיים של 10% בלבד. בפסק דינו עמד בית המשפט על הקושי הטמון בהלכת אבו-סרייה, אך בראותו את עצמוכבול להלכה זו, ובהתחשב בקושי לקבוע ממצא ברור בדבר תוחלת חייה הצפויה של הקטינה, פסק פיצוי חד פעמי עד הגיע הקטינה לגיל 40 (גיל עליו שררה הסכמה בין כל הצדדים), ופיצוי עיתי מיום הגיע הקטינה לגיל 40.
 
23.      בפסק הדין בת.א. (מחוזי ת"א) 1483/09 א' נ', קטין נ' "מנורה" חברה לביטוח בע"מ (1.8.2013) (להלן: עניין א' נ') סטה בית המשפט בגלוי מהלכת אבו-סרייה. באותו מקרה נדונה תביעתו של קטין אשר נפגע בתאונת דרכים בעודו עובר ברחם אמו. לקטין נקבעה נכות בשיעור של 100% וקיצור תוחלת חיים עד הגיעו לגיל 30. בית המשפט המחוזי (כב' השופטת ד' גנות) הפנה לתחושת אי הצדק אשר הובעה בפסיקה לגבי תוצאותיה של הלכת אבו-סרייה, הן מצד בית המשפט העליון הן מצד בתי המשפט המחוזיים, וראה בכך "כרסום מתמשך בצידקתה", בעיקר בנסיבות בהן מדובר בקיצור תוחלת חיים משמעותי מוכח. בית המשפט הסתמך על דברים אלה בקבעו כי "הגיעה העת לשוב ולדרוש בצדקת ההלכה, תוך התאמתה למציאות" (עמ' 7-6 לפסק הדין).
 
           לגופו של עניין, בית המשפט קבע כי אף שהמל"ל לא היה צד להליך שלפניו, הרי משעה שבית המשפט אימץ את חוות דעת המומחה מטעמו לעניין קיצור תוחלת החיים, מדובר ב"עובדה מוגמרת שאין עליה עוררין, וכשם שאין מתעלמים ממנה בעת קביעת הפיצוי לו זכאי התובע, כך לא ניתן להתעלם ממנה בעת קביעת שיעור ניכויי תגמולי המל"ל" (עמ' 5 לפסק הדין). לפיכך, נפסק כי יש לנכות את תגמולי המל"ל לפי תוחלת החיים המקוצרת של הנפגע, באשר אין לקבל מצב בו ייגרע סכום הפיצוי של הניזוק על מנת למנוע נזק כספי אפשרי מהמעוול או מהמל"ל. לדברי בית המשפט, "כל תוצאה אחרת תהווה פגיעה חמורה בחוש הצדק ובשכל הישר" (עמ' 9-8 לפסק הדין). אציין כי על פסק דינו של בית המשפט המחוזי הוגשו ערעורים לבית משפט זה אשר תלויים ועומדים (ע"א 5963/13, ע"א 7288/13).
 
24.      בת.א. (מחוזי נצ') 783-09 אלהאדי נ' עדנאן (2.10.2013) נדונה תביעתו של ניזוק שנכותו הועמדה על 100% ונקבעה תוחלת חיים של 21 שנה, עד הגיעו לגיל 65. בפסק דינו סקר בית המשפט (כב' השופט א' קולה) את ההסתייגויות שהובעו בפסיקה מהלכת אבו-סרייה, ומצא לאבחנה מהנסיבות שלפניו. בית המשפט ציין כי בדומה לנסיבות שהתקיימו בעניין גבאי, גם במקרה שלפניו הוצגה חוות דעת אקטוארית הקובעת את שיעור הניכוי בהתחשב בתוחלת חייו של הניזוק, כך שבידי בית המשפט נמצאו כל הנתונים הדרושים כדי לקבוע כמה בפועל אמור הניזוק לקבל מהמל"ל.בית המשפט מצא כי בנסיבות המקרה, בהתחשב בהסכם השיפוי שבין חברת הביטוח למל"ל (לפיו על חברת הביטוח לשלם למל"ל 55%), חברת הביטוח לא תשלם יותר מכפי הנזק שנגרם לנפגע, כך שהרציונאל העומד בבסיס הלכת אבו-סרייה לא תקף. בשורה התחתונה, בית המשפט פסק כי יש לנכות מסך הפיצוי את תגמולי המל"ל בהתחשב בתוחלת החיים המקוצרת, תוך סטיה מהלכת אבו-סרייה. אציין כי גם על פסק דין זה של בית המשפט המחוזי הוגשו ערעורים התלויים ועומדים (ע"א 7345/13, ע"א 7757/13).
 
25.      סטייה גלויה נוספת מהלכת אבו-סרייה אנו מוצאים בפסק הדין שניתן זה לא מכבר בת.א. (מחוזי ב"ש) 3021/09 דדון נ' כלל חברה לביטוח בע"מ (22.4.2014). בפסק הדין נדונה תביעתו של קטין כבן 17 אשר נפגע בתאונת דרכים, ונקבעה לו נכות בשיעור של 100% ותוחלת חיים של 11.5 שנה מיום קרות התאונה. בית המשפט (כב' השופט ש' פרידלנדר) ציין כי ניכוי תגמולי המל"ל לפי תקנות ההיוון בהתעלם מתוחלת החיים המקוצרת, אינו מגשים את תכלית הניכוי, אשר נועד להבטיח כי הניזוק יפוצה לפי נזקו, לא בחסר ולא ביתר. ניכוי המתחשב בקיצור תוחלת החיים עלול אמנם לחשוף את המבטח לחבות יתר (בשל חיובו לשפות את המל"ל לפי הסדר משפטי שונה), אולם שיקולי "הרווחה המצרפית" ויכולתו של המבטח לפזר את הנזק בצורה יעילה, מטים את מאזן הנוחות לטובת הניזוק. בית המשפט המחוזי היה ער לכך שקביעתו אינה מתיישבת עם הלכת אבו-סרייה, אולם הוסיף כי לטעמו, מסקנתו עולה בקנה אחד עם פסק הדין בע"א אררט, וכי היפוך התוצאה בדנ"א אררט לא שלל את הגישה שהובעה בע"א אררט לעניין מערכת היחסים שבין מזיק-ניזוק. תימוכין לגישתו מצא בית המשפט בפסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב בעניין א' נ' המוזכר לעיל, ולדבריו, "בכפוף להכרעה אחרת של בית-המשפט העליון, כגון בערעור על פסק-הדין הנזכר – אצעד בדרך זו גם אני". בית המשפט הורה אפוא על ניכוי תגמולי המל"ל בהתחשב בתוחלת החיים המקוצרת, בניגוד להלכת אבו-סרייה.
 
26.      הנה כי כן, התמונה המתקבלת מהסקירה דלעיל היא כי הפסיקה לא "רוותה נחת" מהלכת אבו-סרייה, אשר שבה ועוררה קושי ותחושת אי צדק במקרים קונקרטיים שהתגלגלו לפתחם של בתי המשפט. יש שבתי המשפט הכפיפו עצמם בפניה בלית ברירה והורו על ניכוי מלוא תגמולי המל"ל בהתעלם מתוחלת החיים המקוצרת. אף אני, כשנה לאחר לידתה של הלכת אבו-סרייה, הבעתי את הדעה כי הביקורת שנמתחה עליה היא כבדת משקל אך לא ראיתי מקום להרהר אחר הלכתו המחייבת של בית המשפט העליון (ת.א. (מחוזי חי') 1373/99 שחוק נ' מדינת ישראל-משרד הבריאות, פסקה 18 (12.8.2002), שם הפניתי לביקורתו הנוקבת של השופט חנוך אריאל "קיצור תוחלת החיים – הקטנת הפיצוי לנכה תוך ניכוי מלא של גמלאות המל"ל" דין ואומר 12 (2002) (להלן: אריאל)). כפי שנוכחנו לדעת, בשנים האחרונות גברה הנטיה בערכאות הדיוניות לסטות מהלכת אבו-סרייה, אם בדרכים עקלקלות ובאמצעות פרשנות יצירתית, ואם במופגן מתוך קריאת תגר על הגיונה של ההלכה וצדקתה.
 
           לא למותר לומר כי מציאות משפטית זו אינה תקינה. על רקע זה, ולנוכח רוחות הביקורת המנשבות, דומה כי הגיעה השעה להיענות לקריאתו של חברי השופט רובינשטיין בעניין ה.ב. ולשוב ולהידרש אל נכונותה של הלכת אבו-סרייה.
 
על תאימות והקבלה ב"שילוש הקדוש" (ניזוק-מזיק-מל"ל) ועל השבת מצב הניזוק לקדמותו
 
27.      בבואנו לבחון את סוגיית ניכוי תגמולי המל"ל בנסיבות של קיצור תוחלת חיים, עלינו להבחין בין שני מישורים. המישור האחד הוא המישור המהותי, קרי הזכויות והחובות המהותיות של כל אחת משלוש הצלעות המרכיבות את משולש היחסים מזיק-ניזוק-מל"ל האחת כלפי השניה: זכותושל הניזוק כלפי המזיק והמל"ל; חובתו של המזיק כלפי הניזוק והמל"ל; וחובתו של המל"ל כלפי הניזוק וזכותו לסוברוגציה כלפי המזיק.
          
           המישור השני הוא המישור הדיוני-פרוצדוראלי, הנוגע לאופן יישום ההסדר החוקי. מטבע הדברים, בגדרו של מישור זה מסתופפים גם שיקולי יעילות. כפי שנוכחנו לדעת, בנסיבות של קיצור תוחלת חיים בא לידי ביטוי המתח הקיים בין שני מישורים אלה, ודומה כי בהלכת אבו-סרייהניתנה הבכורה להיבטי יעילות על פני היבטים של מהות. אל המישור הדיוני נשוב בהמשך הדברים.
 
28.      פתחנו את פסק הדין בתיאור "השילוש הקדוש" מזיק-ניזוק-מל"ל. עמדנו על כך שלאחר קביעת הערכאה הדיונית את גובה הפיצוי הכולל שמגיע לנפגע, יש לחשב את סך תגמולי המל"ל אשר שולמו ואשר עתידים להיות משולמים לניזוק, ולנכותם מסך הפיצוי הכולל. הניזוק מקבל אפוא את הפיצוי בשני חלקים המשלימים זה את זה: חלק אחד ישירות מן המזיק, והחלק השני באמצעות תגמולי המל"ל. המל"ל, בתורו, זכאי לחזור על המזיק בתביעה לפי סעיף 328 לחוק.
 
           באמצעות הסדר חוקי זה נשמרת התאימות וההקבלה בין שלוש צלעות המשולש, וישנה "ערובה" לכך שמצד אחד - הניזוק יקבל פיצוי בגין מלוא נזקו (חלקו מידי המזיק וחלקו מידי המל"ל); מצד שני – המזיק לא ישלם יותר מכפי הנזק שגרם; ומצד שלישי – המל"ל יהא זכאי לתבוע מידי המזיק שיפוי בגין התגמולים ששילם ושעתיד לשלם לניזוק בהתאם להוראת סעיף 328 לחוק. כך נמצא המזיק נושא במלוא הנזק, לא פחות ולא יותר (ע"א 5557/95 סהר חברה לביטוח בע"מ נ' אלחדד, פ"ד נא(2) 724, 749 (1997) (להלן: עניין אלחדד); ריבלין – תאונת הדרכים, עמ' 581-580, 986-985, 1019).
 
29.      ההכרה בצורך לשמר את "התאימות וההקבלה" בין שלוש צלעות המשולש, היא בעלת חשיבות רבה לענייננו. הנחת היסוד הניצבת בבסיסה היא כי הניזוק מפוצה במלוא נזקו, וכי המזיק לא נושא ביותר מכפי הנזק שגרם. דא עקא, והבהרנו את הדברים לעיל (פסקה 3), על פי הלכת אבו-סרייה, בנסיבות בהן נתקצרה תוחלת חייו של הניזוק, ובד בבד מנוכים מהפיצוי מלוא תגמולי המל"ל בהתאם לתקנות ההיוון ובהתעלם מתוחלת החיים המקוצרת, נוצר מצב בו הניזוק אינו מפוצה בגין מלוא הנזק.
 
           נשוב לדוגמא שהבאנו בתחילת דברינו: נניח ששיעור הנזק הוא 100, ושיעורם של מלוא תגמולי המל"ל בהתאם לתקנות ההיוון הוא 30. במצב הדברים הרגיל, הניזוק אמור לקבל 70 מהמזיק ו-30 מהמל"ל. המל"ל, בתורו, יחזור בתביעה על המזיק מכוח סעיף 328 לחוק ויקבל ממנו 30 (זאת בהעדר הסכם שיפוי בין הצדדים הקובע אחרת). כך נשמרות התאימות וההקבלה כנדרש. הניזוק מקבל פיצוי בגין מלוא נזקו, המזיק נושא במלוא הנזק, והמל"ל מקבל בחזרה את סך הגימלאות שהוא שילם ועתיד לשלם לניזוק.
 
           כעת נוסיף למשוואה נתון בדמות קיצור משמעותי של תוחלת החיים. נניח ששיעור הנזק של הניזוק ירד ל-50 עקב קיצור תוחלת החיים, ואילו שיעורם של תגמולי המל"ל ששולמו וישתלמו לניזוק בפועל ירד ל-10 (שהרי, כאמור, חייו של הניזוק התקצרו משמעותית, וחלק ניכר מגמלאות המל"ל ישולם לו עד יומו האחרון, ולא מעבר לכך). לו היינו נותרים נאמנים לעקרון המחייב שמירה על "תאימות והקבלה" וסימטריה בין צלעות המשולש, היה המזיק משלם לניזוק 40, הניזוק היה מקבל 10 מהמל"ל, ואילו המל"ל היה חוזר על המזיק בתביעה לפי סעיף 328 לחוק ומקבל בחזרה 10. ואולם, כזכור, לפי הלכת אבו-סרייה כפי שיושמה בפסיקה, בעת ניכוי תגמולי המל"ל משיעור הפיצוי שחייב המזיק לשלם לניזוק, יש להתעלם מתוחלת החיים המקוצרת. לפיכך, בהתאם לדוגמא לעיל, המזיק ישלם לניזוק 20 (פיצוי כולל בסך 50 בניכוי מלוא תגמולי המל"ל לפי תקנות ההיוון בסך 30); הניזוק יקבל מהמל"ל 10; ואילו המל"ל יחזור על המזיק ויקבל 30.

 
               ניזוק [נזק = 50]
 
30

                       מזיק                                       מל"ל
 
           יוצא אפוא, שלא זו בלבד שהניזוק לא יקבל בפועל פיצוי בגין מלוא נזקו (מקבל 30 במקום 50), אלא שהמל"ל יקבל מהמזיק יותר מכפי שהניזוק מקבל ויקבל בפועל מהמל"ל (30 במקום 10), ובכך נמצא המל"ל מתעשר על חשבונו של הניזוק. מובן, כי ככל שפגיעתו של הניזוק קשה יותר ותוחלת חייו נתקצרה באופן משמעותי יותר, כך מתחזק קיפוחו של הניזוק וגדלה התעשרותו של המל"ל. תיאורטית, אף ייתכנו מצבים בהם קיצור תוחלת החיים הוא כה משמעותי, שתגמולי המל"ל על פי תוחלת חיים רגילה אף "יבלעו" את מלוא הפיצוי מצד המזיק. כך, אם בדוגמא דלעיל תגמולי המל"ל על פי תקנות ההיוון עומדים על 60, אזי למרות שתגמולי המל"ל ששולמו וישתלמו לניזוק בפועל עומדים על 10, הניזוק לא יקבל מאומה מהמזיק.
 
           תוצאה זו, לא רק שעומדת בניגוד לעקרון השבת המצב לקדמותו. היא נוגדת גם את תחושת הצדק, באשר דווקא הניזוק, שהוא הצד החלש במשולש דלעיל, יוצא וידיו על ראשו (שהרי המזיק היה צריך לשלם 50 בכל מקרה). תוצאה קשה זו, עומדת בניגוד גמור לפסיקה, שבמקרים קשים העדיפה כי בכל מקרה בו מתעורר חשש שהניזוק "יפול בין הכסאות", לא הניזוק הוא שצריך לשאת בכך (השוו פסק דיני בנושא חוק ההתייעלות הכלכלית (תיקוני חקיקה ליישום התוכנית הכלכלית לשנים 2009 ו-2010), התשס"ט-2009, אשר דן במשולש ניזוק-מזיק-קופות החולים – ע"א 7325/12 הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ נ' מכבי שירותי בריאות, בפסקה 13 (12.11.2013) (להלן: עניין הפניקס)).
 
           ומזוית נוספת: הפסיקה שבה וקבעה כי זכותו של המל"ל כלפי המזיק אינה אלא זכותו של הניזוק כלפי המזיק, המועברת למל"ל מתוקף עקרונות הסוברוגציה. המל"ל נכנס בנעליו של הניזוק, כך "שזכותו של הניזוק כלפי המזיק גודרת את זכותו של המוסד לביטוח לאומי. הוא לא יוכל להיפרע מן המזיק מעבר לחבותו של המזיק כלפי הניזוק"; "אין למוסד לביטוח לאומי יותר משהיה לניזוק עצמו" (עניין אלחדד, עמ' 750-749 (1997) (להלן: עניין אלחדד); יצחק אנגלרד, אהרן ברק ומישאל חשין דיני הנזיקין – תורת הנזיקין הכללית 651 (ג' טדסקי עורך, תשל"ז); דוד קצירפיצויים בשל נזקי גוף כרך ב 1492-1491, 1504-1503 והאסמכתאות שם (מהדורה חמישית, 2003); ריבלין – תאונת הדרכים, עמ' 581). לכך השלכה ישירה על ענייננו – אם אין לניזוק זכות לקבל פיצוי בגין ראשי נזק מסויימים בשנים האבודות (כמו קצבאות שר"מ וניידות), ממילא המל"ל, כמי שנכנס בנעלי הניזוק, אינו זכאי לחזור על המזיק בגין תגמולים שממילא לא ישלם בפועל בשנים בהן התקצרו חיי הניזוק. 
 
30.      התוצאה המתוארת לעיל – בה הניזוק אינו מקבל פיצוי בגין מלוא נזקו, ואילו המל"ל משופה בסכום הגבוה מכפי שיעור התגמולים ששילם וישלם בפועל – חוטאת לעקרון השבת המצב לקדמותו וחותרת תחת הצורך לשמור על תאימות והקבלה בין שלוש צלעות משולש היחסים מזיק-ניזוק-מל"ל. תוצאה זו אינה צודקת ואינה עולה עם מושכלות יסוד בדיני הנזיקין, וככזו אינה יכולה לעמוד. יתרה מכך, אף הראינו לעיל כי ספק אם היא עולה בקנה אחד עם דבריו של השופט אור עצמו ביחס להלכת אבו-סרייה. כזכור, בע"א אררט הבהיר השופט אור כי התוצאה המעשית של הלכת אבו-סרייה היא ניכוי סכום גימלאות מוקטן מסכום הפיצויים, בעוד שבפועל בתי המשפט יישמו את הלכת אבו-סרייה בדרך של ניכוי מלוא תגמולי המל"ל על פי תוחלת חיים ממוצעת רגילה. השופט אור אף סייג את מסקנתו בהלכת אבו-סרייה לנסיבות המקרה שם, בהן המל"ל לא היה צד להליך בו נקבע קיצור תוחלת החיים, וזאת כדי למנוע מצב בו יימצא המזיק משלם למל"ל את מלוא תגמולי המל"ל בהתעלם מתוחלת החיים המקוצרת (הנחה שכאמור ניתן לחלוק עליה – ראו גם אריאל בעמ' 14). בנוסף, בהתייחסו לחשש מפני ריבוי התדיינויות בין חברות הביטוח למל"ל בשאלת קיצור תוחלת החיים, הדגיש השופט אור כי בהעדר הסכמה בין הצדדים בסוגיית קיצור תוחלת החיים, "אין זה ראוי שזכויות מהותיות תקופחנה בשם הרצון להתייעל" (ע"א אררט, עמ' 113). השופטת חיות הבהירה בתורה כי ההסדר בין חברות הביטוח למל"ל – הסוטה מהסימטריה המצריכה חפיפה בין סכום הגימלאות שקיבל ומקבל הניזוק מהמל"ל לבין סכום השיפוי שזכאי לו המל"ל מידי המזיק – נעשה מבלי לגרוע מחלקו של הניזוק המקבל את מלוא הנזק (שם, עמ' 116).
 
           משתמע מהדברים, כי הן השופט אור הן השופטת חיות יצאו מנקודת הנחה לפיה הניזוק צריך לקבל את מלוא נזקו, ואין בהסדר השיפוי בין המל"ל למזיק כדי לשנות מכך. אם אין לקפח את זכויותיו המהותיות של המזיק כלפי המל"ל בשם הרצון להתייעל בנסיבות בהן נקשרו השניים בהסכם, פשיטא שאין לקפח את זכויותיו של הניזוק כלפי המל"ל בשם אותו רצון ובהעדר כל הסכם, והדברים הם בבחינת קל וחומר.
 
31.      אכן, פסק הדין בע"א אררט התהפך בדיון הנוסף שבא בעקבותיו. ברם, עיון מדוקדק בדנ"א אררט מעלה כי אין בו כדי לבצר את מעמדה של הלכת אבו-סרייה. כזכור, בפסק דינו הביע השופט ריבלין הסתייגות מהתוצאה של הלכת אבו-סרייה, בציינו כי "אפילו אם אין הצדקה לניכוי כאמור ביחסים שבין המזיק לניזוק, שונה הדבר בעת שבאים ליישם הסכם שבין המזיק למיטיב, שהגיונו אחר" (דנ"א אררט, עמ' 152, ההדגשה הוספה – י.ע.). ואולם, כפי שציינו לעיל, בהעדר הסכם בין המל"ל לחברות הביטוח, הליך השיפוי שב ויונק את חיותו מההסדר הקבוע בסעיף 328 לחוק, הנגזר בתורו מעקרונות הסוברוגציה. זכותו של המל"ל לתבוע פיצויים מוגבלת לפיצויים "ששולמו או ישולמו על-ידיו לניזוק בפועל בלבד", באופן השומר על "תאימות והקבלה במשולש היחסים מזיק-ניזוק-מיטיב" (דברי השופט אור והשופטת חיות בע"א אררט בעמ' 114-113, המצוטטים על ידי השופט ריבלין בדנ"א אררט, עמ' 143).
 
           מכאן, שתוצאות הלכת אבו-סרייה – ולפיה המל"ל נפרע מהמזיק יותר מכפי זכותו של הניזוק כלפי המל"ל, תוך שהניזוק יוצא נפגע בשל כך - לא מתיישבות עם העקרונות אשר שימשו בסיס להלכה שנקבעה בפרשת אררט. מסקנה זו אף מתיישבת עם הערתו של השופט רובינשטיין שם, לפיה "אולי היו פני הדברים בעניין התיק שונים אילו היה מדובר בסופו של יום בפגיעה אפשרית מצד הרשות בניזוק עצמו. אך אין מחלוקת כי הניזוק עצמו בא על פיצויו ואינו צד לתיק דנא" (דנ"א אררט, עמ' 160).
 
           הערה: יכול הטוען לטעון כי הלכת אבו-סרייה היא בבחינת מצוות המחוקק אשר אין לסטות ממנה, זאת לאור הוראת סעיף 333 לחוק הקובעת כי "לענין סימן זה רשאי השר לקבוע הוראות בדבר היוון קצבאות". מאחר שהוראה זו חלה על סעיף 328 לחוק, יכולה להישמע הטענה כי דרך החישוב הבלעדית היא לפי תקנות ההיוון, ועל כן בעת חישוב שיעור תגמולי המל"ל אין מנוס מהתעלמות מקיצור תוחלת החיים.
 
           אלא שטענה זו לוקה בהנחת יסוד מוטעית, לפיה תקנות ההיוון מחייבות התעלמות מתוחלת החיים המקוצרת, ולא היא. תקנות ההיוון אינן קובעות מהי תוחלת החיים, אלא מהו שיעור הפיצוי בהתאם לתוחלת החיים הרלוונטית. הקושי בהלכת אבו-סרייה אינו נובע אפוא מתקנות ההיוון עצמן, אלא מאופן יישומן והתאמתן לנסיבות של קיצור תוחלת חיים, ומשעה שקבע בית המשפט ממצא בדבר קיצור תוחלת חייו של הניזוק, אין כל מניעה ליישם את תקנות ההיוון בהתאם. הדברים אף עולים בבירור מדבריו של השופט אור בע"א אררט, בקבעו כי המל"ל זכאי לתבוע מחברת הביטוח "שיעור מסוים מסכום הגימלאות ששולמו והיוון הגימלאות שישולמו בעתיד לפי טבלאות ההיוון שנקבעו בתקנות הביטוח הלאומי (היוון), אולם תוך ההתאמה הנדרשת כך שבמקום תוחלת החיים הרגילה תבוא תוחלת החיים הצפויה לנפגע" (שם, בעמ' 112; ההדגשות הוספו – י.ע.). ובקיצור, ההוראה כי יש לחשב את שיעור תגמולי המל"ל לפי תקנות ההיוון, אין בה כשלעצמה כדי להעלות או להוריד לעניין סוגיית ההתחשבות בקיצור תוחלת החיים של הניזוק.
 
טענות נוספות של המל"ל
 
32.      הדוגמא המספרית שהבאנו לעיל מדגימה מדוע ניכוי מלוא תגמולי המל"ל, בהתעלם מתוחלת החיים המקוצרת, אינו עולה בקנה אחד עם עקרון השבת מצב הניזוק לקדמותו ומקפחת את הניזוק.
 
           לא מצאתי ממש בטענות שהעלה המל"ל כנגד מסקנה זו. טענת המל"ל כי הניזוק עשוי להאריך ימים מעבר לתוחלת החיים המקוצרת כפי שהוערכה על ידי בית המשפט שאז יימצא המל"ל משלם תגמולים בשיעור הגבוה משיעור התגמולים המופחתים שנוכו מסך הפיצוי, משקפת אך את צדו האחד של המטבע. בה במידה, שנות חייו של הניזוק עלולות להיות קצרות מכפי שנאמדו על ידי בית המשפט, ונמצא כי הסכום שנוכה גבוה מהסכום שקיבל הניזוק בפועל. הדברים יפים גם לטענת המל"ל כי ייתכנו מצבים בהם נכותו של הניזוק תוחמר בעתיד ושיעור הגימלאות יעלה בהתאם, שהרי ייתכנו גם מקרים בהם תתרחש הטבה במצבו של הניזוק. רוצה לומר, כי כשם שייתכנו מקרים בהם המל"ל עשוי לשלם בפועל גמלאות בשיעור הגבוה מהשיעור התגמולים שנוכו מסך הפיצוי, כך ייתכנו מקרים בהם המל"ל עשוי לשלם פחות. מכל מקום, אין בטענה זו כדי להצדיק קיפוח זכותו של הניזוק ואי התחשבות בתוחלת חייו המקוצרת לצורך שיעור ניכוי תגמולי המל"ל. 
 
           אף אין ממש בטענה כי הניזוק יכול לבחור להוון את קצבאותיו לפי סעיף 113 לחוק, ובכך לקבל את מלוא התגמולים במנותק מתוחלת החיים המקוצרת. סעיף 113, אשר כותרתו "מענק במקום קצבה", קובע כי "נכה עבודה שדרגת נכותו אינה פחותה מ- 20%, ולדעת המוסד יש לו הכנסה קבועה המספיקה לפרנסתו או סיכוי מבוסס להכנסה כאמור, רשאי המוסד, בהסכמת נכה העבודה, לשלם לו מענק במקום קצבה". ראשית, סעיף זה מתייחס אך לנכה עבודה, כך שאינו מכסה את כלל המקרים בהם מתעוררת הלכת אבו-סרייה (כגון נפגעי תאונות דרכים או רשלנות רפואית). שנית, לניזוק אין זכות מוקנית לקבל מענק במקום קצבה והדבר כפוף לשיקול דעתו של המל"ל, אלא שסמכותו של המל"ל מוגבלת לנסיבות בהן שוכנע כי יש לניזוק הכנסה קבועה המספיקה לפרנסתו או כאשר קיים סיכוי מבוסס לכך, זאת לנוכח התכלית הסוציאלית הניצבת בבסיס הביטוח הלאומי (ראו, בין היתר, עב"ל (ארצי) 361/97 המוסד לביטוח לאומי נ' באשה, פד"ע לד 433, 441-440 והאסמכתאות שם (1999); עב"ל (ארצי) 88/98 המוסד לביטוח לאומי נ' נאמן, עמ' 6-5 (11.5.2006)). ואולם, הקושי של הלכת אבו-סרייה מתעורר במלוא עוצמתו במקרים בהם נקבע קיצור תוחלת חיים משמעותי, וכפי שמלמד ניסיון החיים, מקרים אלו עוסקים בנפגעים הסובלים נכות קשה אשר ממילא אין בידם להמשיך לעבוד לפרנסתם, ופסקי הדין אשר נסקרו לעיל אך יוכיחו. ובקיצור, אין רלוונטיות לסעיף 113 לחוק, ודין טענת המל"ל לעניין זה להידחות.
 
           משהזכרנו את סעיף 113 לחוק, איני יכול שלא לתמוה אם המל"ל היה מהוון את הקצבה לצורך מענק על פי סעיף זה, לנכה שסובל מקיצור תוחלת חיים, כאילו יחיה על פי תוחלת חיים רגילה. יש להניח שהתשובה לכך שלילית, מה שאך ממחיש את חוסר הצדק בניכוי תגמולי מל"ל על פי תוחלת חיים רגילה, לניזוק שסובל מקיצור תוחלת חיים.
 
33.      עמדנו על כך שהעיקרון של "תאימות והקבלה" בין שלוש צלעות המשולש, מחייב את בית המשפט להתחשב בתוחלת החיים המקוצרת בבואו להורות על ניכוי תגמולי המל"ל, שאם לא כן, נמצאנו מקפחים את הניזוק ונמצא המל"ל מתעשר על חשבונו. בה בעת, יש ליתן את הדעת על כך שאחת ההשלכות של התחשבות בקיצור תוחלת החיים היא הגדלת שיעורם של תגמולים מסוימים המשולמים על ידי המל"ל, ובתגמולים אלה יש להתחשב לצורך הניכוי מהפיצוי לניזוק. נסביר.
 
           ההתחשבות בקיצור תוחלת החיים משליכה על תגמולי המל"ל בשני אופנים. מחד גיסא, עם מותו של הניזוק חדל המל"ל לשלם את הקצבאות אשר נועדו לרפא את נזקיו הישירים של הניזוק, כמו קצבאות שר"ם וניידות. קצבאות אלה מפסיק המל"ל לשלם עם מות הניזוק, ולעיתים מדובר בסכומים נכבדים. לכן, התחשבות בתוחלת החיים המקוצרת מפחיתה את תגמולי המל"ל המנוכים בעת מתן פסק הדין, באופן המגדיל את שיעור הפיצוי המשולם לניזוק ישירות על ידי המזיק. כפי שפירטנו בהרחבה לעיל, ניכוי תגמולים אלה, שנוכח תוחלת החיים המקוצרת אינם אמורים להשתלם בפועל על ידי המל"ל, מקפח את הניזוק ופוגע בעקרון השבת המצב לקדמותו.
 
           מאידך גיסא, עם מותו של הניזוק נושא המל"ל בתשלום גימלאות אשר נועדו להיטיב את מצבם של השאירים והתלויים. ככל שתוחלת חייו של הניזוק קצרה יותר ובית המשפט פוסק לזכותו פיצוי בשנים האבודות, כך נקודת הזמן בה יחל המל"ל לשלם קצבת שאירים ותלויים מוקדמת יותר. לכן, ניכוי תגמולי המל"ל תוך התחשבות בתוחלת החיים המקוצרת, מחייב להתחשב גם בהקדמת נקודת הזמן בה יתחיל המל"ל לשלם את קצבאות השאירים והתלויים. בכך תישמר הסימטריה בין שלוש צלעות המשולש, כך שהניזוק יקבל את מלוא נזקו, המזיק ישא במלוא הנזק (לא פחות אך גם לא יותר), והמל"ל יוכל לחזור על המזיק ולקבל חזרה את התגמולים שהוא שילם ועתיד לשלם בפועל (לא פחות ולא יותר). משעה שתוחלת החיים המקוצרת מגדילה את שיעורן של קצבאות השאירים והתלויים בהן עתיד לשאת המל"ל, עקב הקדמת נקודת הזמן בה יתחיל המל"ל לשלם קצבאות אלה,  יש לשקללן בעת קביעת שיעור התגמולים שיש לנכות מסך הפיצוי הכולל, ולאפשר למל"ל לחזור על המזיק בתביעה לקבלם מכוח סעיף 328 לחוק. לשם כך, יהא על חוות הדעת האקטואריות להתחשב בשורה של נתונים, כגון גילם של השאירים והתלויים ושיעורן המותאם של הקצבאות.
 
34.      האמור לעיל הוא רק במצב בו יש שארים ותלויים, ובניגוד לטענתו של המל"ל, פיצוי בגין השנים האבודות לא מרפא בהכרח את פגיעתה של הלכת אבו-סרייה. כאשר ברווק ללא תלויים ושארים עסקינן, שיעור הפיצוי הוא 30% מאובדן ההשתכרות בשנים האבודות (ע"א 10990/05 פינץ נ' הראל חברה לביטוח בע"מ (11.4.2006)). דא עקא, שהפיצוי בגין שנים אלה משולם במלואו על ידי המזיק, מבלי שיש בו כדי להטיל חבות כלשהי על המל"ל כלפי הניזוק, ומה אפוא הרבותא בכך שהניזוק מקבל פיצוי בראש נזק זה? פסיקת פיצוי בגין השנים האבודות, בד בבד עם ניכוי תגמולי המל"ל בהתאם לתוחלת החיים המקוצרת, אינם מעניקים לניזוק פיצוי יתר, אינם משיתים על המזיק חיוב יתר, ומאחר שאין המל"ל משלם בגין השנים האבודות מאומה, ממילא אין הוא נדרש לחזור על המזיק להחזר נוסף כלשהו ואין הוא מקופח כלל. בכך נשמרת הסימטריה בין שלוש צלעות המשולש מבלי שאחת הצלעות התעשרה על חשבון חברתה.
 
           בדומה, קצבת הזיקנה אשר הניזוק צפוי להפסיד עקב קיצור תוחלת חייו מהווה גם היא נזק בר פיצוי, בהיותה חלק ממקור הכנסתו של אדם לאחר יציאתו לגמלאות (ראו אצל ריבלין – תאונת הדרכים, עמ' 1018; ע"א 9209/03 עזבון המנוח יניב ניסן ז"ל נ' הכשרת הישוב חב' לביטוח בע"מ, פסקאות 12-11 (16.11.2008)). ואולם, חיוב המזיק בפיצוי בגין אובדן קיצבת הזיקנה, אינו משית על המל"ל חבות כלשהי ואינו מגדיל את שיעור התגמולים שהוא עתיד לשלם. ממילא, אין בכך כדי להשליך על שיעור תגמולי המל"ל שיש לנכות מסך הפיצוי הכולל.
 
 35.     סיכום ביניים: דין הלכת אבו-סרייה כפי שיושמה ופורשה בפסיקה, להתבטל מהטעמים הבאים, כולם במצטבר וכל אחד לחוד:
 
           א.      הבסיס להלכת אבו-סרייה, הוא ההנחה שהמזיק עלול להיפגע בכך שישלם למל"ל יותר מהנזק. על הנחה זו ניתן לחלוק, באשר יש להניח כי היה בידי המזיק להתגונן מפני תביעה של המל"ל המבוססת על תוחלת חיים רגילה.
 
           ב.      הלכת אבו-סרייה, כפי שנתפרשה זמן קצר לאחר מכן על ידי השופט אור בע"א אררט, לא נועדה מלכתחילה לפגוע בניזוק והיא נועדה במקור להגן על המזיק  (כאמור, ללא צורך ממשי).  
 
           ג.      כל השופטים שדנו בשני הגלגולים בעניין אררט הסכימו כי יש לפרש את סעיף 328 לחוק הביטוח הלאומי לפיו זכאי המל"ל לקבל שיפוי "על הגמלה ששילמו או שהם עתידים לשלמה", כדן בגימלאות אמת, תשלומים ששולמו או ישולמו בפועל על ידי המל"ל.
 
           ד.      זכותו של המל"ל היא מכוח תחלוף (סוברוגציה) כך שאין למל"ל יותר ממה שיש לניזוק. אם אין לניזוק זכות לקבל פיצוי בגין ראשי נזק מסויימים בשנים האבודות (כמו  קצבאות שר"מ וניידות) ממילא המל"ל אינו זכאי לכך כמי שנכנס בנעלי הניזוק.
 
           ה.      הלכת אבו-סרייה יוצרת חוסר סימטריה והיעדר תאימות והקבלה במשולש היחסים ניזוק-מזיק-מל"ל.
 
           ו.       הלכת אבו-סרייה נוגדת את עקרון השבת מצב הניזוק לקדמותו.
 
           ז.       הלכת אבו-סרייה אינה צודקת בעליל, באשר היא בוחרת בניזוק, הצד החלש במשולש ניזוק-מזיק-מל"ל, כמי שנושא על גבו את חוסר התאימות במקרים של קיצור תוחלת חיים.

 
צירוף המל"ל כצד להליך?
 
36.      עמדנו על כך שסוגיית ניכוי תגמולי המל"ל בנסיבות של קיצור תוחלת חיים מעוררת שאלות בשני מישורים. המישור האחד הוא המישור העקרוני-מהותי בו דנו לעיל, העוסק בזכויות והחובות המהותיות ואשר מחייב "תאימות והקבלה" בכל אחת מצלעות המשולש כלפי חברתה. המישור השני, אליו נפנה עתה, הוא המישור הדיוני-פרוצדוראלי הנוגע לאופן יישום ההסדר החוקי.
 
37.      כפי שהזכרנו, בע"א אררט התייחס השופט אור להלכת אבו-סרייה, בציינו כי יש לסייגה לנסיבותיה הקונקרטיות, באשר בעניין אבו-סרייה המל"ל לא היה צד להליך בו נקבע הממצא בדבר קיצור תוחלת החיים, ולכן לא היה בכך כדי לחייבו (זאת, להבדיל מנסיבותיה של פרשת אררט, בה הסכים המל"ל לקביעתו של המומחה לעניין זה).
 
           הנה כי כן, הלכת אבו-סרייה לא הייתה באה לעולם אילו המל"ל היה צד להליך, או אילו נקבע בחוק או נפסק על ידי בית המשפט כי קביעת בית המשפט לגבי תוחלת חיי הניזוק, בהליך המתנהל בין הניזוק למזיק, מחייבת גם את המל"ל.
 
           משהגענו למסקנה כי יש להתחשב בניכוי תגמולי המל"ל בתוחלת החיים המקוצרת, ולנכות אך את תגמולי המל"ל ששולמו ואמורים להשתלם בפועל, ברי כי יש לכך השפעה על זכויותיו של המל"ל, שכן תביעתו מהמזיק לפי סעיף 328 לחוק נגזרת מתגמולי המל"ל שנוכו. לפיכך, יכול המל"ל לטעון כי בהעדר הסכם שיפוי בין הצדדים – כפי שנדון בפרשת אררט – יש לאפשר למל"ל להצטרף כצד להליך בערכאה הדיונית ולהגיש חוות דעת מטעמו לעניין קיצור תוחלת החיים, למען יתאפשר לו להראות כי תוחלת החיים של הניזוק ארוכה יותר.
 
38.      ניתן להעלות מספר פתרונות לבעיה זו.
 
           א.        צירוף המל"ל: פתרון קצה אחד הוא צירוף המל"ל כצד להליך בכל מקרה בו מעלה המזיק טענה בדבר קיצור תוחלת חיים. פתרון זה מבטיח כי דברו של המל"ל יובא בפני בית המשפט, ובכך תישמר לו זכות הטיעון לעניין תוחלת החיים הצפויה. פתרון זה עולה בקנה אחד עם דבריו של השופט אור בע"א אררט, אשר סייג את הלכת אבו-סרייה לנסיבותיה בהן המל"ל לא היה צד להליך. אף השופט ריבלין התייחס לסוגיית צירופו של המל"ל כצד להליך, בהעירו כי ככל שיש לקיצור תוחלת החיים נפקות בנוגע להיקף השיפוי, יש לקיים הליך משפטי בעניין זה בין חברת הביטוח לבין המל"ל (דנ"א אררט, עמ' 148).
 
           הקושי בפתרון זה טמון בריבוי ההתדיינויות שהוא עלול לגרור. צירוף המל"ל כצד בכל מקרה בו עולה טענה לקיצור תוחלת חיים, צפוי לסרבל את ההליך ולהאריכו, יש בו כדי להשית עלויות נוספות על כל הצדדים ולהקשות על המזיק והניזוק להגיע לפשרה. קושי זה לא נעלם מעיניו של השופט אור, אשר ציין כי הוא ער לכך שקביעה זו "עלולה לפתוח פתח להתדיינויות בין המל"ל לאררט בנושא קיצור תוחלת החיים, שראוי למנוע אותן". חרף זאת, הטעים השופט אור כי "אין זה ראוי שזכויות מהותיות תקופחנה בשם הרצון להתייעל", בהוסיפו כי הצדדים רשאים להגיע ביניהם להסדר מוסכם אשר ייתר את הדיון בין המל"ל לבין חברות הביטוח בסוגיית קיצור תוחלת החיים (ע"א אררט, עמ' 113-112).
 
           ב.      אי צירוף המל"ל: פתרון הקצה השני הוא אי צירוף המל"ל וקביעת שיעור ניכוי תגמולי המל"ל על פי קביעתו של בית המשפט בדבר קיצור תוחלת חייו של הניזוק. בפתרון זה נקט בית המשפט המחוזי בעניין א' נ', בציינו כי "משעה שבית המשפט 'אימץ' את חוות דעתו של המומחה מטעמו... הרי ששאלת קיצור תוחלת החיים של התובע אינה נתונה עוד בספק, ומדובר בעובדה מוגמרת, שאין עליה עוררין" (שם, עמ' 5).
 
           אין לכחד כי פתרון זה מסבר את האוזן, וככל שבשיקולי יעילות עסקינן, יש בו כדי לתרום לקיצור ההליך ופישוטו ולפתור את בעיית ריבוי ההתדיינויות הנובעת מפתרון הקצה הראשון. מנגד, אי מתן אפשרות למל"ל להביא את עמדתו בפני בית המשפט בסוגיית קיצור תוחלת החיים, עלול לכאורה לקפח את זכותו של המל"ל שעשוי למצוא עצמו משלם גמלאות בפועל בשיעור גבוה יותר מהערכת בית המשפט, ללא אפשרות לחזור על מלוא הסכום בתביעתו נגד המזיק לפי סעיף 328 לחוק.
 
           ג.        מתן הודעה למל"ל: זהו פתרון ביניים המותיר בידי המל"ל את הבחירה אם להצטרף להליך. כך, מקום בו הגיש הניזוק תביעה נגד המזיק, והמזיק טוען לקיצור תוחלת חיים, ימסור על כך הניזוק או המזיק הודעה למל"ל, וזה בתורו ישקול אם ברצונו להצטרף להליך אם לאו. פתרון מעין זה יאפשר למל"ל לכלכל את צעדיו ולבחון אם הצטרפותו להליך היא כדאית. ניתן לשער כי ככל שנזקו של הניזוק קטן והקיצור בתוחלת חייו צפוי להיות קטן, אם בכלל, המל"ל יעדיף לחסוך מעצמו את העלויות הכרוכות בהצטרפות להליך. ולהיפך – ככל שנזקו של הניזוק גדול והקיצור בתוחלת חייו צפוי להיות משמעותי, כך יגבר האינטרס של המל"ל להצטרף כצד להליך.
 
           ד.        צירוף המל"ל במקרים קשים: פתרון זה דומה במהותו לפתרון דלעיל, אולם הוא מותיר בידי בית המשפט את שיקול הדעת אם לצרף את המל"ל כצד להליך. כפי שצוין, המקרים בהם סובלים הניזוקים מקיצור משמעותי של תוחלת חיים, הם המקרים של נכויות קשות, ובגדרם צפויה המחלוקת בין המל"ל לבין חברות הביטוח להתעורר ביתר שאת. דומה כי לפתרון מעין זה כיוונה השופטת חיות בדבריה בע"א אררט, בציינה כי "מקום שקיימת בו אינדיקציה ברורה לקיצור תוחלת חייו של הניזוק בעקבות הפגיעה בתאונת הדרכים או כתוצאה מסיבות אחרות, כגון מחלת לב או מחלת סרטן שהוא לוקה בהן, ללא קשר לתאונה, יהיה צורך לקבוע את תוחלת חייו המקוצרת, במערך היחסים שבין המל"ל לבין המזיק, בטרם יהיה ניתן לקבוע מהו סכום השיפוי שעל המזיק לשלם למל"ל מכוח ההסדר החוזי" (שם, עמ' 119-118, ההדגשות הוספו – י.ע.).
 
           ה.        תשלום עתי או פיצוי חד פעמי חלקי + תשלום עיתי: לצד הפתרונות הדיוניים שהוצעו לעיל, ניתן לנקוט גם בפתרונות המהותיים שנסקרו לעיל - תשלום עיתי לכל אורך הדרך או תשלום עיתי החל מתום תוחלת החיים (ליתרונות והחסרונות הטמונים בשיטת הפיצוי החד פעמי ובשיטת התשלום העיתי, ראו רע"א 6680/08 מדינת ישראל - משרד הבריאות נ' סלים סעיד, פסקאות 22-18 והאסמכתאות שם (6.2.2012) (להלן: עניין סעיד)).
 
           בדרכים אלה נקטו בתי המשפט על מנת להתגבר על קשייה של הלכת אבו-סרייה, אך יש טעם לעשות שימוש במכשירים אלה במקרים בהם קיים קושי של ממש לקבוע את תוחלת חייו של הניזוק. הפתרון של תשלום עיתי מבטיח כי הניזוק יקבל את מלוא נזקו, וכי המזיק לא ישא ביותר מכפי הנזק שגרם. כפי שציינו, בדרך זו של פסיקת פיצויים עתיים נקט בית המשפט המחוזי בעניין פלוני. מנגד, החסרונות בשיטה זו ברורים, והם תמונת ראי ליתרונות של שיטת הפיצוי החד פעמי, ובפרט החשש מפני התדיינויות חוזרות ונשנות לשינוי גובה התשלום העיתי (עניין סעיד, שם).
 
           דרך ביניים היא פיצוי חד פעמי חלקי + תשלום עיתי, תוך ניכוי תגמולי המל"ל בהתאם לתוחלת החיים המקוצרת. עם הגיע הניזוק לגיל המשקף את תוחלת החיים המקוצרת, יקבל הניזוק תשלומים עיתיים, מהם ינוכו תגמולי המל"ל באופן עיתי. דרך זו מעניקה לניזוק פיצוי חד פעמי, ובד בבד מבטיחה כי הוא לא יצא נפסד והמזיק לא ישא ביותר מכפי הנזק שגרם (בהנחה שהניזוק לא ילך לעולמו בטרם הגיעו לתוחלת החיים המקוצרת). כאמור, בדרך זו נקט בית המשפט המחוזי בעניין ח.ע. (לפסיקה בדרך זו ראו גם ע"א 8629/07 בן ארי נ' קליידרמן (25.2.2009); וכן אצל ריבלין – תאונת הדרכים, עמ' 853-852, המכנה דרך פיצוי זו בתור "תשלומים עיתיים חלקיים-מפוצלים").
 
39.      הגיעה אפוא העת להכריע בדרך בה ראוי להנחות את הערכאה הדיונית כיצד לנהוג.
 
           כשלעצמי, אני סבור כי יש הגיון רב באי צירוף המל"ל להליך. גם כאשר המל"ל אינו צד לדיון בין המזיק לניזוק, אין מדובר במצב בו עמדתו של המל"ל לא מובאת כלל בפני בית המשפט. זאת, מן הטעם הפשוט, שבכל הקשור לתוחלת חיים, הניזוק טוען לתוחלת חיים ארוכה והמזיק טוען לתוחלת חיים קצרה. מכאן, שלמעשה הניזוק הוא שעושה את מלאכתו של המל"ל ורב את ריבו, כמי שיש לו אינטרס מובהק בנושא, אף אם אינטרס שונה מהמל"ל.
 
           ובכלל, האפשרות כי הליך המתנהל בין שני צדדים ישפיע על צד שלישי שלא היה צד להליך, אינה זרה לדיני הנזיקין. כך, לדוגמה, נכות הנקבעת על פי דין מחייבת את המזיק על פי סעיף 6ב לחוק הפלת"ד. המדובר בקביעה שיש לה השלכה רבתי על המזיק, באשר הנכות הרפואית היא הנדבך המרכזי בתביעות נזקי גוף. למרות זאת, המזיק אינו צד להליכים שמתנהלים בין הניזוק למל"ל בועדות הרפואיות ובבית הדין לעבודה לצורך קביעת אחוזי נכות, לדוגמה, בתאונת עבודה שהיא גם תאונת דרכים. במקרים כאמור, לעיתים הניזוק אף מצטייד לקראת הדיון בועדות הרפואיות או בבית הדין, בחוות דעת פרטית מטעמו (לביקורת על סעיף 6ב לחוק הפיצויים מזוויות אחרות, ראו מאמרו של השופט ג'מיל נאסר "נכותו של סעיף 6ב לפלת"ד" עלי משפט ה 142 (2005)). לא נעלם מעיני, כי כך נקבע במפורש על ידי המחוקק בסעיף 6ב לחוק הפיצויים מטעמי יעילות, אך איני רואה מניעה להקיש מכך על ענייננו. כפי שהמל"ל הוא בעל אינטרס להתגונן מפני תביעות להכרה בנכויות, ובכך הוא נמצא באותו צד של המתרס עם המזיק, כך הניזוק הוא בעל אינטרס להתגונן מפני טענה לקיצור תוחלת חיים, ובכך הוא נמצא באותו צד של המתרס עם המל"ל. אף יש שיאמרו כי הדברים נכונים בדרך של קל וחומר, באשר הועדות הרפואיות של המל"ל הן עצמאיות, ואינן אמורות לשרת את אינטרס המל"ל, מה עוד שחוק הביטוח הלאומי הוא חוק סוציאלי. למרות זאת, אנו מוצאים כי למזיק אין כל מעמד בהליכים בפני הועדות הרפואיות או בית הדין לעבודה, למרות שלתוצאות הליכים אלה עלולה להיות השלכה של ממש על היקף חבותו.
 
           המזיק אף אינו שותף להליכים המתנהלים בין הניזוק למל"ל בשאלה אם התאונה הייתה גם תאונת עבודה. קביעה של בית הדין לעבודה בסוגיה זו אמנם אינה מחייבת ביחסי מזיק-ניזוק, אך בפועל יש לה השפעה, מקום בו בית הדין לעבודה קובע בפסק דין מפורט כי אין מדובר בתאונת עבודה. המזיק אף מושפע מהתדיינות הניזוק מול קופת החולים בבית הדין לעבודה, למרות שאינו צד להליך ולמרות שלניזוק אין תמריץ לשתף פעולה עם חברת הביטוח בתביעה אפשרית נגד קופת החולים (וראו פסק דיני בעניין הפניקס, בפסקה 13). לא כך בכל הקשור לסוגיית קיצור תוחלת חיים, שלניזוק יש אינטרס להוכיח תוחלת חיים ארוכה, ובכך לשמור בעקיפין גם על האינטרס של המל"ל.
 
           לכך יש להוסיף, כי קביעת בית המשפט לגבי קיצור תוחלת חיים אינה קביעה בעלמא. כאשר מדובר בתביעה על פי חוק הפלת"ד, בית המשפט ממנה מומחה מטעמו, כך שגם אם המל"ל היה מצורף כצד, ממילא לא היה מתאפשר לו להגיש חוות דעת מטעמו. בכל תביעת נזיקין אחרת, אמנם רשאים הצדדים להגיש חוות דעת מטעמם, אך בכל הקשור לקביעת תוחלת חיים, פעמים רבות בית המשפט ממנה מומחה מטעמו, על המשקל שיש לחוות דעת מומחה מטעם בית המשפט (וראו תקנה 130(ג) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984). גם כאשר בית המשפט אינו ממנה מומחה מטעמו, שאלת קיצור תוחלת חיי הניזוק זוכה ממילא לליבון ולדיון לגופו. כאמור, מאחר שלניזוק אינטרס מובהק כי בית המשפט יקבע שתוחלת חייו ארוכה, הרי שעמדת המל"ל מוצגת למעשה בפני בית המשפט.
 
           לאור כל האמור לעיל, איני סבור כי הפגיעה הדיונית במל"ל, כמי שאינו צד להליך בין המזיק לניזוק, משקפת פגיעה של ממש באינטרס של המל"ל. מכאן, שיש טעם טוב שלא לצרף את המל"ל להליכים.
 
40.      למרות זאת, ולא בלי התלבטות, מצאתי לבחור בדרך של מתן הודעה למל"ל. זאת, באשר המחוקק עצמו סבר בסעיף 330 לחוק הביטוח הלאומי כי ראוי שתביעת הניזוק ותביעת המל"ל תתבררנה במאוחד ואף קבע תמריצים לכך:
 
"התנאי, העובר כחוט השני לכל מרכיביו של סעיף זה, הוא, שהתביעות של הזכאי ושל המוסד תתבררנה יחדיו או שיוכלו להתברר ביחד, משום שאחד מהשניים, שכבר הגיש את תביעתו - הכול פי המקרה - הודיע לאחר, תוך זמן סביר, על כך שתביעתו שלו כבר הוגשה. מטרת ההודעה היא, שתינתן לאחר שהות מספקת בעוד מועד, לשקול ולהחליט, אם להגיש תביעה, ואם כן - להצטרף לתביעתו של האחר, כדי שהתביעות תתבררנה ביחד.
 
[ ] ... הוראות אלו באות ללמדנו, לענייננו, כי חייבת לבוא הודעה ברורה, ישירה ומפורשת למוסד לביטוח לאומי ככזה, על דבר הגשת תביעת הנפגע, כדי שהאחראים במוסד לנושא האמור יוכלו לשקול צעדיהם מבעוד זמן (ע"א 502/84 קרנית נ' הורוביץ, פ"ד מא(1) 542, 549-548 ((1987)).
 
(וכן ראו ע"א 487/82 נדלר נ' שדה, פ"ד לח(4) 21 , 28-27 (1984); עניין כפר ויתקין בפסקה י"א).
 
41.      על פי סעיף 330 לחוק, הניזוק הוא שצריך להודיע למל"ל. לטעמי, במקרים של נכויות קשות, וכאשר לקיצור תוחלת החיים עשויה להיות משמעות כספית נכבדה, ראוי כי בית המשפט יורה גם למזיק לשלוח הודעה למל"ל אודות ההליכים המתנהלים ועל האפשרות שלו להצטרף כצד להליך (ייתכן כי המל"ל יעדיף להסתפק בהנחייה לניזוק או בסיוע לניזוק "מאחורי הקלעים" בסוגיה של קיצור תוחלת חיים, מבלי להצטרף כצד).
 
           בנקודה זו ארשום "הערת אזהרה" בפני בית המשפט. חברות הביטוח מעלות בכתב ההגנה, כדבר שבשגרה, טענה לקיצור תוחלת חיים, ולא סגי בעצם העלאת הטענה כדי להורות על משלוח הודעה למל"ל. זאת ועוד. בשנים האחרונות הלכה והתפתחה פרקטיקה של חברות הביטוח לדרוש מינוי מומחה פנימאי-קרדיולוג בטענה לקיצור תוחלת חיים שאינה נובעת מהתאונה, בטענה שהמבוטח סובל מיתר לחץ דם/עבר צינתור/מעשן/כבד משקל וכיו"ב טענות. כשלעצמי, ומבלי לקבוע מסמרות, אני סבור כי יש להישמר מטענות אלה, שאף ניתן להרחיבן כדבר שבשגרה כלפי כל ניזוק בטענה שיש לבחון גם את הגנטיקה המשפחתית לשם הערכת סיכויי תוחלת חיים. מכל מקום, לא כל אימת שמועלית טענה כגון דא, יש להזדרז ולהורות למזיק לשלוח הודעה למל"ל.
 
           מנגד, יש לזכור כי במקרים של נכויות קשות, גם לקיצור תוחלת חיים של  שנים בודדות, עשויה להיות נפקות כספית נכבדה מבחינת ניכויי המל"ל, כגון במקרים של תשלומי שר"מ וניידות בסכומים גבוהים. במצב דברים זה, ראוי כי גם המזיק ישלח הודעה למל"ל.
 
42.      מכל מקום, אבהיר כי גם אם בסופו של יום המל"ל לא קיבל הודעה אודות ההליך, אין בכך כדי לשנות ממסקנתנו לפיה יש לנכות מהפיצוי אך ורק תגמולי מל"ל ששולמו או ישולמו בפועל, על פי קביעת בית המשפט לגבי קיצור תוחלת חיי הניזוק. ככל שהמל"ל יחזור בתביעה נפרדת כנגד המזיק, יהיה המזיק רשאי להתגונן ולטעון לקיצור תוחלת חיי הניזוק, אם בהתאם לקביעת בית המשפט ואם בהתאם לראיות אחרות שיובאו.
 
סיכום וסוף דבר
 
43.      אציע לחבריי לקבוע כי הלכת אבו-סרייה כפי שיושמה בפסיקה לאורך שנים – דינה להתבטל.
 
           במישור העיוני – משמעות הדבר שעל בית המשפט לשמור על הסימטריה והתאימות במשולש ניזוק-מזיק-מל"ל, ולנכות מהפיצוי המגיע לניזוק אך את תגמולי המל"ל שקיבל ויקבל הניזוק מהמל"ל בפועל, על פי קביעת בית המשפט את תוחלת חיי הניזוק.
 
           במישור המעשי – על בית המשפט לקבל חוות דעת אקטואריות שתיקחנה בחשבון את תשלומי המל"ל לעתיד בפועל מקום בו ניתן פיצוי בגין השנים האבודות עקב קיצור תוחלת חיי הניזוק. חוות הדעת צריכות להתייחס גם לתשלומי תלויים ושארים של המל"ל בעקבות קיצור תוחלת חיי הניזוק.
 
           במקרים של נכויות קשות, וכאשר ברי כי לקיצור תוחלת החיים תהא נפקות כספית נכבדה מבחינת ניכויי המל"ל, על בית המשפט להורות לצדדים להודיע למל"ל על ההליך המתנהל וליתן למל"ל הזדמנות להצטרף כצד לדיון.
 
42.      בשולי הדברים אביע תקוותי כי המל"ל וחברות הביטוח ישכילו להגיע להסכם ביניהם שיחסוך התדיינות בין המזיק למל"ל, ואשר ישקלל מקרים של קיצור תוחלת חיים, כפי שהיה בעבר.
 
           בכך תם אך לא נשלם עניינו של הערעור שבפנינו, והמזכירות תקבע את הערעור לישיבת קדם ערעור לצורך הערעור גופו, ולאחר מכן, ככל שיהיה צורך, ייקבע בפני הרכב שלושה.
ש ו פ ט
 
המשנָה לנשיא מ' נאור:
 
1.        אני מסכימה לקביעה בפסק דינו המקיף של חברי השופט י' עמית כי יש לבטל את הלכת אבו-סרייה. הלכה זו גורמת לעתים עוול לחוליה החלשה שהיא הניזוק במשולש היחסים: הניזוק-המזיק-המוסד לביטוח לאומי (להלן: המל"ל). לכל אחד משלושת קודקודי המשולש טענה טובה: הניזוק מבקש את מלוא הנזק שנגרם לו; המזיק מבקש לשלם עבור הנזק שגרם, אך לא מעבר לכך; הביטוח הלאומי מבקש לקבל שיפוי מלא על הגמלה ששילם ושהוא עתיד לשלם לניזוק. לעת שמיעת הטענות עלתה בזכרוני הבדיחה הידועה על הרב שאמר למתדיין אחד שהוא צודק, וכך אמר גם למתדיין שכנגד, לאחר ששמע את טענותיו. כשהעירה אשת הרב לרב כי לא יתכן ששניהם יהיו צודקים השיב לה הרב: גם את צודקת.
 
           כשלעצמי אינני משוכנעת כי תמיד ניתן יהיה להגיע לצדק מדוייק בין כל קודקודי המשולש. אך בבחירה בין פגיעה בלתי צודקת בניזוק לבין פגיעה בלתי צודקת במל"ל או במבטח של המזיק, אעדיף, כעניין שבמדיניות, שלא לפגוע בניזוק. טעם הדבר הוא זה: אצל הניזוק מדובר בדרך כלל, באירוע בודד בחייו, אירוע שטרף לגביו את כל הקלפים. חברות הביטוח של המזיקים והמל"ל, לעומת זאת, הם שחקנים חוזרים. אין להתבונן על הכללים לגבי השחקנים החוזרים באספקלריה של הליך משפטי אחד בלבד. כך, למשל, במקרה שבו קבע בית המשפט תוחלת חיים מקוצרת, בפועל יכולים חייו של הניזוק להיות ארוכים יותר ממה שנקבע (ואם כך הדבר, על המל"ל להמשיך לשלם לו תגמולים) או קצרים יותר ממה שנקבע (ואז המל"ל יפסיק מוקדם יותר לשלם את התגמולים, אך אפשר שישלם קצבת שארים ככל שישנם כאלה). יש להניח כי הסטיות פחות או יותר תתקזזנה גם אם לא בדייקנות, לאורך שנים בעוד שלניזוק הבודד יכול להיגרם נזק רב.
 
2.        אף שמסכימה אני עם חברי השופט י' עמית כי יש מקום לביטול הלכת אבו-סרייה הייתי מציעה כי תימסר למוסד לביטוח לאומי הודעה מתאימה בכל מקרה של טענה בדבר קיצור תוחלת חיים. את הנטל להגיש את ההודעה יש להטיל על מי שטוען לקיצור תוחלת חיים, דהיינו, על המזיק ומבטחו. המוסד לביטוח לאומי יכול גם להודיע על כך שהוא מבקש לקבל הודעה רק במקרים מסויימים (כגון, וזו דוגמא בלבד, כאשר הקיצור הנטען עולה על מספר שנים מסוים). הבחירה אם להתייצב בהליך או לסמוך על חברת הביטוח תהיה באופן זה בידי המוסד.
 
           כמו חברי השופט י' עמית, אני מקווה שהמל"ל וחברות הביטוח יגיעו, כבעבר, להסכם שיחסוך התדיינויות מיותרות, הסכם שישקלל בין השאר את נושא קיצור תוחלת החיים.
 
           בשורה תחתונה גם לדעתי יש לבטל את הלכת אבו-סרייה, אולם לדעתי יש ליתן למל"ל הודעה בכל מקרה שבו מתעוררת טענה בעניין קיצור תוחלת חיים, אלא אם יוותר המוסד על כך. על המוסד לפעול כהבנתו.
 
המשנָה לנשיא
 
 
השופט א' רובינשטיין:
 
א.             מסכים אני לחוות דעתו הסדורה, דבר דבור על אפניו, של חברי השופט עמית, בנתון להערות הקצרות דלהלן.
 
ב.             שאלות תוחלת החיים הן מן הקשות בדיני הנזיקין, שכן אין בית המשפט "חותם חיים לכל חי" (ע"א 9499/07 פלאס נ' כלל (2009) שציטט חברי בפסקה 17 (וראו שם, כ"ו)). השאיפה להחזרת המצב לקדמותו כעקרון-על בדיני הנזיקין היא – בתחומים מסוימים של עולם הנזיקין – משימה מתעתעת ועמומה, שכן היא מבוססת על הערכות סטטיסטיות, ולעתים אומדנות, שלעולם לא יהיו מדויקות. תוחלת החיים היא אחד התחומים קשי-ההערכה הללו. אין כמובן ספק, כי כוונת המכוון בע"א 6935/99 קרנית נ' אבו סרייה פ"ד נה(3) 599 (2001) לא היתה חלילה לגרום לאי צדק לניזוקים; אך התוצאה בעייתית, כפי שתיאר חברי, גם מתוך הנחה שאציע לקבל, כי בעולם של אי ודאות מי שהכף תיטה לעברו, כעניין של הגינות, לא כל שכן כאשר בצד שכנגד עומד מוסד ממוסדות המדינה – יהא הניזוק. המוסד לביטוח לאומי הוא רשות ציבורית, שההגינות נר לרגליה; והחשש שהביע פן ייפגע המוסד עד כדי הקטנת הקרן שלרשותו עד לריקונה ר"ל, נראה לי – בכל הכבוד – רחוק באמת. אכן, האומדנה היא יצור שבבחינת הכרח לא יגונה (וראו במשפט העברי בין השאר הרב אברהם דוד כ"ץ, "האומדן בדיני הראיות", משפטי ארץ ב' – טענות וראיות (תשס"ה) 107), וכמובן, שומה עלינו – בתי המשפט – להיות מודעים ל"חולות נודדים" מסוימים.
 
 
ג.              אשר לפתרונות – כשלעצמי סבורני כי נושא התשלום העתי כפתרון אינו פשוט, בעיקר מן החשש שמא יארע דבר לחברת הביטוח והניזוק ייצא וידיו על ראשו. כשלעצמי הייתי מעדיף על פי רוב את דרך המלך, של התשלום ה"רגיל".
 
ד.             ולבסוף, בעניין צירוף המל"ל לתיקים, דעתי היא כי במקום של ספק ראוי לצרף, בודאי (כפי שציין חברי) בתיקים גדולים, והשכל הישר הוא יועץ טוב אף בכך; וערנות של בעלי הדין ובתי המשפט לנושא זה, בעקבות פסק דיננו זה במיוחד, היא במקומה.
 
ש ו פ ט
 
השופט ס' ג'ובראן:
 
           אני מסכים לפסק דינו המקיף והיסודי של חברי השופט י' עמית. על בית משפט זה להיות קשוב להתפתחות הלכותיו ולהיות ער למצבים בהם הלכתו מובילה בסופו של יום לתוצאות בלתי צודקות, ולהעמיד דבר על תיקונו. כך במקרה שלפנינו. הלכת אבו-סרייה גורמת לתוצאה לא צודקת לפיה הניזוק מפוצה בשיעור נמוך יותר מהנזק אשר נגרם לו. תוצאה כזאת בוודאי שאינה מתיישבת עם עקרון היסוד בדיני הנזיקין של השבת מצבו של הניזוק לקדמותו. מקובלת עליי מסקנתו של חברי כי יש לבטל הלכה זו, ולקבוע הלכה חדשה לפיה יש לנכות מהפיצוי המגיע לניזוק רק את התגמולים מהמוסד לביטוח לאומי (להלן: המל"ל) אשר קיבל ויקבל הניזוק מהמל"ל בפועל, על פי קביעת בית המשפט את תוחלת חיי הניזוק.
 
           אין להמעיט בחשיבות ההבדל בין הניזוק לבין המזיק-מבטח והמל"ל. בעוד שהניזוק הוא אדם פרטי אשר לרוב בעל משאבים מוגבלים וזוהי תביעתו המשפטית המרכזית וככל הנראה היחידה בחייו, המזיק בדמות המבטח והמל"ל הם גופים מוסדיים בעלי משאבים רבים, שחקנים חוזרים בתביעות מסוג זה ובעלי יכולת פיזור נזק יעילה. על כן, יש לבכר הלכה המבטחת את האינטרסים של הניזוק על פני האינטרסים של המזיק-מבטח והמל"ל.
 
           ההבדל האמור בין הגופים מוביל אותי גם למסקנה בדבר צירוף המל"ל כצד להליך. אפשרות של צירוף של המל"ל כצד בכל מקרה בו עולה טענה לקיצור תוחלת חיי הניזוק, תפגע בסופו של דבר בניזוק משום שיושתו עליו עלויות התדיינות נוספות, ועל כן איני רואה לנכון לקבלה ואני סבור כי עדיפה אפשרות לפיה ברירת המחדל היא כי המל"ל לא יצורף כצד להליך. זאת במיוחד לאור כך שכבר ישנו צד – הניזוק – אשר נמצא באותו צד של המתרס של המל"ל הטוען לקביעת תוחלת חיים ארוכה, ועל כן מייצג מבחינה מהותית את עמדתו של המל"ל בפני בית המשפט. ואולם, אני מכיר במקרים החריגים אשר עשויים להטיל נטל כספי כבד על המל"ל ובכך גם על הקופה הציבורית, ולפיכך אני מצטרף לפתרון אשר הוצע על ידי חברי השופט עמית לפיו תינתן הודעה למל"ל במקרים של נכויות קשות וכאשר ברור כי לקיצור החיים תהא נפקות כספית נכבדת מבחינת המל"ל. 
 
           אני שותף גם לקריאת העידוד להסכם בין המל"ל לחברות הביטוח אשר ישקלל בין היתר את קיצור תוחלת החיים של הניזוק ובכך יתייעלו ההליכים.
 
           על כן, על כל האמור, אני מצטרף לפסק דינו של חברי השופט עמית.
 
ש ו פ ט
 
 
השופט צ' זילברטל:
 
           אני מסכים עם מסקנתו של חברי השופט י' עמית, כי ראוי לבטל את הלכת אבו-סרייה בשל העוול שהיא עלולה לגרום לניזוקים.      
 
           הקושי שניצב לנגד עיני בית המשפט כאשר נפסקה ההלכה האמורה, נוצר עקב הצורך במיזוג שתי מערכות דינים בעלות עקרונות יסוד שונים. מצד אחד כללי הפיצויים במסגרת דיני הנזיקין, המנתבים את מרבית המקרים לפיצוי חד פעמי, על פי הנתונים שנקבעים במועד מתן פסק הדין – הן באשר לשיעור הנכות של הניזוק והן באשר לתוחלת חייו – אף כי ברור לכל כי בעתיד יתכנו שינויים, לכאן או לכאן. מחד גיסא, מצבו של הניזוק יכול להחמיר ותוחלת חייו יכולה להתארך (לעומת הממצאים שנקבעו בפסק הדין) והוא יימצא מפוצה בחסר. מאידך גיסא, הניזוק יכול להיות מפוצה ביתר אם נכותו תפחת או שתוחלת חייו תתקצר. המשפט "משלים" עם תוצאות אלה נוכח היתרונות שבקביעת פיצוי חד פעמי ועשיית סוף להתדיינות. לעומת זאת – במסגרת דיני הביטחון הסוציאלי אין "מקדשים" את סופיות ההליכים. נהפוך הוא, בגדר עקרונותיהם של דינים אלה שינוי במצבו של הניזוק גורר אחריו גם שינוי בתגמולים להם הוא יהיה זכאי. במובן זה, המוסד לביטוח לאומי (להלן: המל"ל) אינו יכול לסיים את מערכת יחסיו עם הניזוק במועד מתן פסק הדין, כפי שהמזיק יכול בדרך כלל (אלא אם כן מחליט בית המשפט על מתן פיצויי עיתי). המזיק "יוצא מהתמונה" לכל דבר ועניין לאחר ששילם פיצוי לניזוק ושיפה את המל"ל, ואילו המל"ל נותר "בודד במערכה" מול הניזוק הזכאי לתגמולים, וחובתו היא לשלם לניזוק על פי מצבו האמיתי כפי שיהיה מעת לעת. במצב זה יתכן שהשיפוי שיקבל המל"ל מהמזיק יעלה על ההוצאות שיהיו למל"ל בפועל בקשר עם אותו ניזוק, או יפחת ממנו.
 
           בשל סימני השאלה שבהכרח יתקיימו לגבי העתיד, המל"ל מעדיף כי הנתון בדבר סך כל התגמולים ששילם וישלם לניזוק ייגזר מנתונים סטטיסטיים ולא מנתונים קונקרטיים הנכונים לנקודת זמן מסוימת, ולעיתים אקראית. כך תקטן האפשרות שהמל"ל יימצא בגירעון לעומת סך כל הגמלאות ששילם ושבגינן הוא זכאי לשיפוי מהמזיק. מצב זה עלול לפגוע בניזוק ולהיטיב עם המל"ל, דהיינו – עם האינטרס החברתי הכללי שהמל"ל מייצג. עם זאת, המל"ל מדגיש כי בצד פגיעה אפשרית זו בניזוק זה או אחר, התגמולים הנכונים, המשקפים את מצבו, ימשיכו להשתלם לניזוק כל עוד יימצא זכאי לכך (מה שאין כן לגבי הפיצוי אותו משלם המזיק).
 
           נשאלת השאלה איזה אינטרס עלינו להעדיף? זה של הניזוק, שגם אם יימצא מפוצה בחסר עקב ניכוי גמלאות שסכומם המהוון יחושב על-יסוד לוחות כלליים ולא על פי הנתונים הקונקרטיים בדבר תוחלת חייו הצפויה, המל"ל מבטיח לו גמלה שתשתנה ותתעדכן על פי מצבו לאשורו ותשולם לו כל עוד הוא בחיים; או זה של המל"ל, שעלול לקבל לידו שיפוי חסר לעומת הסכומים שיוצאו על ידו בפועל (במקרה שיסתבר שתוחלת חייו של הניזוק התארכה מעבר למה שהוערך). כמו חבריי, אף אני סבור, שבהעדר הסדר חקיקתי בסוגיה, ראוי שבית המשפט יעדיף את הניזוק על-פני המל"ל (המייצג את הציבור בכללותו). מניעת פגיעה ביחיד הנכה עדיפה על-פני פגיעה בקופה הציבורית, שהיא בגדר "מפזר נזק" טוב יותר. לא זו אף זו – בהנחה שהממצא בדבר הקיצור הצפוי בתוחלת החיים של הניזוק מבוסס על הערכות מושכלות שנעשו על-ידי מומחים לדבר, נדמה שהסיכוי שהניזוק ייפגע מניכוי שנעשה על יסוד נתוני תוחלת חיים סטטיסטיים גדול מהסיכוי שהמל"ל יינזק במקרה שיתברר שהערכת תוחלת החיים היתה פסימית לעומת המציאות.
 
           לעניין יידוע המל"ל על קיומה של טענה בדבר קיצור תוחלת חייו של הניזוק, אני מצטרף לאמור בפסק דינה של המשנָה לנשיא מ' נאור.
 
 
ש ו פ ט
 
 
 
           הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עמית.
 
 
           ניתן היום, י"ד באלול התשע"ד (9.9.2014).
 
 
 
המשנָה לנשיא                             ש ו פ ט
 
 
 
ש ו פ ט                                ש ו פ ט                                ש ו פ ט
 
 
 
 
_________________________
פסיקה חינם
 
 
+ שלח משוב