Hebrew  |  English  |  Russian  |  

להצטרפות לרשימת התפוצה הכנס את כתובת הדואר האלקטרוני שלך:
 



דף הבית >> ע"א 624/13 אסתר מורדכיוב ואח' נגד שלמה מינץ ואח'
 
 
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים
 
 
ע"א 624/13
 
 
לפני:   כבוד השופט א' רובינשטיין
  כבוד השופט ח' מלצר
  כבוד השופט א' שהם
 
 
המערערות: 1. אסתר מורדכיוב
  2. שושנה קזייב
 
                                          
  נ ג ד
 
                                                                                                 
המשיבים: 1. שלמה מינץ
  2. מרדכי בוהדנה
 
                                          
ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מיום 6.12.12 בת"א 2650/06 שניתן על ידי כבוד סגנית הנשיאה ד"ר ד' פלפל
 
 
תאריך הישיבה: כ"ו בחשון התשע"ד       (30.10.2013)
 
 
בשם המערערות: עו"ד סמיון סחרוב; עו"ד איתי גרוניך
 
 
בשם המשיב 1: עו"ד גדעון קורן; עו"ד יחזקאל ביניש; עו"ד דוד אמיתי
 
 
בשם המשיב 2: בעצמו
 
 
פסק-דין
 
 
השופט א' רובינשטיין:
                 
  1. ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב – יפו (סגנית הנשיאה ד"ר ד' פלפל) בת"א 2650/06 מיום 6.12.12, בגדרו נעתר בית המשפט לבקשתו של המשיב 1 והורה על השבת הרישום בדירת המגורים שבמחלוקת על שמו. הפרשה עניינה מכירת דירתו של המשיב 1 על-ידי מתחזה למשיב 2, שמכר אותה כעבור זמן קצר למערערת 2 ובעלה המנוח (המערערת 1 היא בתה של המערערת 2). הערעור, רובו ככולו, מסב עצמו על קביעת בית המשפט קמא כי המערערות אינן זכאיות להגנתה של תקנת השוק במקרקעין המעוגנת בסעיף 10 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן תקנת השוק או התקנה).
 
עיקרי העובדות והנפשות הפועלות
 
  1. במוקד המחלוקת, עומדת דירת מגורים ברחוב אילת מספר 40 בעיר חולון (גוש 7132, חלקה 64 תת חלקה 6) (להלן הדירה או הנכס). ביום 27.1.99 נרשם המשיב 1 בלשכת רישום המקרקעין בעיר חולון כבעל הדירה לאחר שזכויותיה של אמו בדירה הועברו לו על-ידיה ללא תמורה. המשיב 1 נעדר רוב ימי השנה מדירתו עקב עיסוקיו, אך לאורך השנים נמנע מהשכרתה לאחרים, בשל ערכה הרגשי בעבורו כדירת הוריו.
 
  1. ביום 18.1.04 הגיעו למשרדו של עו"ד יוסף סלטון אדם אשר נחזה להיות שלמה מינץ, קרי המשיב 1 (להלן המתחזה) ומרדכי בוהדנה (להלן בוהדנה), המשיב 2, בבקשה שיערוך ביניהם חוזה, אשר עניינו מכירת הדירה לבוהדנה בתמורה ל-87,000 דולר. הואיל ובמעמד החתימה הציג המתחזה תעודת זהות בלויה, ביקש עו"ד סלטון כי תוצג בפניו תעודה חדשה טרם תושלם העסקה; המתחזה יצא מן המשרד וחזר כעבור מספר שעות ובידו רשיון נהיגה. עו"ד סלטון מילא עוד באותו יום בקשה לרישום הערת אזהרה, וביום 22.1.04 נרשמה הערת אזהרה לטובת בוהדנה במרשם המקרקעין (להלן העסקה הראשונה).
 
  1. ביום 28.1.04 שלח עו"ד סלטון מכתב לבוהדנה בבקשה להסדרת תשלום שכר הטרחה; ביום 26.2.04 שלח עו"ד סלטון מכתב נוסף בנושא זה לבוהדנה, וכן מכתב לשלמה מינץ. משלא נענה, פנה עו"ד סלטון, ביום 1.3.04, למשרד הפנים בבקשה לקבל את כתובתו המעודכנת של שלמה מינץ. בתשובת משרד הפנים, מיום 28.3.04, נמסר כי הכתובת של שלמה מינץ היא רחוב אילת 40 בעיר חולון. נוכח תשובה זו, פנה עו"ד סלטון בשנית למשרד הפנים ביום 29.3.04 בבקשה לקבל כתובת חלופית של שלמה מינץ ולחלופין ככל שנפטר ר"ל, תעודת פטירה.
 
  1. חודש בלבד לאחר כריתת העסקה הראשונה, ביום 20.2.04, נחתם הסכם תיווך בלעדי בין בוהדנה למתווך הנדל"ן בורה שמאסיאב (להלן המתווך) למכירת הדירה. ביום 29.3.04 הציג המתווך למרדכי איסחקוב ושושנה קזייב (להלן הרוכשים) את הדירה; עוד באותו היום חתמו הרוכשים ובוהדנה על הסכם "זכרון דברים"; התמורה המוסכמת הועמדה על 97,500 דולר, ואף נקבע כי 50,000 דולר ישולמו במעמד החתימה על החוזה.
 
           ביום 30.3.04 הגיעו בוהדנה והרוכשים, בעצת המתווך, למשרדו של עו"ד מוטי בן חיל כדי לערוך חוזה מכירה. משנודע לעו"ד בן חיל כי לטובת בוהדנה רשומה הערת אזהרה בלבד במרשם, המליץ לרוכשים לשלם את התמורה לבוהדנה בתשלומים ולא כפי שהוסכם יום קודם לכן. הצדדים הסכימו ונקבעה פריסת התשלומים הבאה: 10,000 דולר ישולמו במעמד החתימה על החוזה, 20,000 דולר ישולמו לאחר שבוהדנה ישלים את רישום זכויות הבעלות על-שמו, יתרת הסכום (67,5000 דולר) תשולם לאחר שתימסר החזקה בדירה ויוצגו כלל האישורים והמסמכים הדרושים (להלן העסקה השניה). במעמד הצדדים התקשר עו"ד בן חיל לעו"ד סלטון, וזה הבטיח לו כי רישום הבעלות יושלם בשבועות הקרובים.
 
           ביום 1.4.04, לאחר השיחה עם עו"ד בן חיל, שלח עו"ד סלטון מכתב שלישי לבוהדנה בבקשה לזמן את המוכר עם תעודה זהות תקפה, וזאת כדי לקדם את העברת רישום הבעלות בדירה על שם בוהדנה. ביום 15.4.04 הגיעו בוהדנה והמתחזה למשרדו של עו"ד סלטון, המתחזה הציג תעודת זהות חדשה שהוצאה יום קודם לכן, ועו"ד סלטון חתם על שטר המכר של העסקה הראשונה; ביום 18.4.04 הושלם רישומו של בוהדנה כבעל הדירה במרשם המקרקעין.
 
           ביום 19.4.04, לאחר שנרשמה הערת אזהרה במרשם לטובת הרוכשים, הועבר לבוהדנה – בניגוד לפריסת התשלומים המוסכמת בחוזה – סך של 87,500 דולר (מתוכם 9,000 דולר הופקדו בנאמנות אצל עו"ד בן חיל). ביום 13.5.04, כנגד הצגת אישורי תשלומי המסים, שולם לבוהדנה סך של 5,000 דולר מכספי הנאמנות. ביום 10.6.04 נרשמו הרוכשים כבעלי הדירה. המערערת 1 היא בתו של מרדכי איסחקוב, אשר נכנסה לנעליו ביום 17.8.08 מכוח צו ירושה.
 
  1. כחמישה חודשים לאחר שהושלמה העסקה השניה, הגיע חברו של המשיב 1, אבשלום ויינשטיין, לדירה וגילה את הכיתוב "משפחת איסחקוב" על תיבת הדואר וכי המנעול הוחלף; לבקשת המשיב 1, הגיש ביום 30.11.04 תלונה במשטרה בגין פלישה לדירה.
 
           ביום 17.12.06 הגיש המשיב 1 תביעה לסעד הצהרתי, לסילוק יד ולפיצוי כספי (ת"א 2650/06) כנגד בוהדנה והמערערות (משיבים 3-1) וכנגד עו"ד סלטון, עו"ד בן חיל, עו"ד בווינוב (עובדת לשעבר במשרדו של עו"ד בן חיל), לשכת רישום מקרקעין בחולון וגב' מזמר מאגף מיסוי מקרקעין מרכז (משיבים 8-4). ביום 20.2.11, נמחקה לבקשת המשיב 1 ובהמלצת בית המשפט (הרשם (כתארו אז) ח' ברנר),  התביעה לסעד כספי. בהמשך, ביום 7.4.11 נמחקו משיבים 8-4, בנימוק שאין מקום להגשת תביעה לסעד הצהרתי כנגד גורמים שאינם בעלי זכויות בנכס. ההליך שלפנינו עניינו איפוא הסעד ההצהרתי והתביעה לסילוק יד.
 
פסק דינו של בית המשפט קמא
 
  1. בפסק דינו דחה בית המשפט קמא את טענת השיהוי בהגשת התביעה. נקבע, כי הגשת התביעה שנתיים לאחר הגשת התלונה למשטרה אינה עולה כדי שיהוי המצדיק סילוק על הסף. הוטעם, כי טענת שיהוי תתקבל רק בנסיבות חריגות שאינן מתקיימות בפרשה דנא.
 
  1. סוגית הבעלות בדירה חולקה לשלוש שאלות משנה: ראשית, האם עמדה העסקה הראשונה בין המתחזה לבוהדנה בתנאי תקנת השוק; שנית, האם עמדה העסקה השניה בתנאי תקנת השוק; שלישית, האם יש להחיל את תקנת השוק בנסיבות הענין.
 
           ביחס לעסקה הראשונה נקבע, כי חרף אי ההתאמות שנמצאו בגרסאות בוהדנה ביחס למקורות המימון, שולמה התמורה המלאה למתחזה במשרדו של עו"ד סלטון. נקבע, כי בוהדנה הסתמך על המרשם שהעיד על בעלותו הרשומה של המשיב 1, וכי תעודת הזיהוי המזויפת של המתחזה שימשה רק כאמצעי זיהוי של המוכר. נקבע, כי בוהדנה לא לקח חלק בתרמית, וכי מעשיו אינם נגועים בחוסר תום לב. עוד נקבע, כי תנאי תקנת השוק, בהתעלם מסוגיית המסמכים המזויפים, התקיימו ביחס לעסקה הראשונה.
 
           ביחס לעסקה השניה נקבע, כי המערערות הוכיחו ששולמה תמורה מלאה לבוהדנה. נקבע, כי חרף העובדה שלטובת בוהדנה היתה רשומה הערת אזהרה בלבד במועד הרכישה, פעלו הרוכשים בתום לב, וכן כי "היתה כאן מעבר להסתמכות על הרישום, היתה כאן פניה למי שאמור להשפיע על הרישום של זכות הבעלות הרשומה" (עמ' 16 לפסק דינו של בית המשפט המחוזי).
 
           עם זאת, חרף הקביעה כי התקיימו תנאי תקנת השוק ביחס לעסקה השניה, נפסק, כי החלת תקנת השוק אינה אפשרית בנסיבות העניין, שכן התרמית שביצע המתחזה באמצעות מסמכים מזויפים, מנעה הקניית זכויות קנייניות בדירה. נקבע, כי עסקה שאיננה חוקית, ולמצער נעדרת גמירות דעת, היא בטלה (Non Est Factum) מכוח סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973. עוד נקבע, כי "סעיף 10 לחוק המקרקעין בכלל אינו חל בסיטואציה מעין זו ... הרישום היה נכון, והזייפן (שנעלם כמובן) התאים את המסמכים המזויפים שלו לרישום .. הזיוף הוא במסמכי המוכר ולא ברישום עצמו" (עמ' 20 לפסק דינו של בית המשפט המחוזי). נקבע, כי הצטברות המחדלים שאירעו, מחייבת החלת סעיף 30 לחוק החוזים על הנסיבות.
 
           מכוח סעיף 31 לחוק החוזים הורה בית המשפט, מטעמי צדק, על השבה חלקית בסך 35,000 ₪ למערערים בגין השיפוצים שנערכו בדירה. נקבע, כי המשיב 1 הוא בעל הזכויות הבלעדיות בדירה, וכי הדירה תפונה תוך 12 חודשים מיום מתן פסק הדין; עוד הורה בית המשפט על ביטול שתי העסקאות והחזרת הרישום על-שם המשיב 1. בשולי הדברים העיר בית המשפט, כי: "היה זה מאוד צודק אם זה יתוקן ברמה כזו או אחרת במקרה הנוכחי ע"י הצד הזוכה" (עמ' 21 לפסק דינו של בית המשפט המחוזי; ההדגשות הוספו – א"ר).
 
טענות הצדדים בערעור
 
  1. במרכז הערעור שלפנינו עומדת קביעת בית המשפט בדבר אי תחולתה של תקנת השוק על הנסיבות. נטען, כי אי-החלת תקנת השוק על העסקה השניה, מרוקנת את התקנה מתוכן, וזאת באמצעות החלת מאטריה חוזית על הנסיבות, לאחר שבית המשפט קבע כי התקיימו תנאי תקנת השוק ביחס לעסקה זו. עוד נטען, כי משלא ניתן משקל לרציונל של סופיות מרשם המקרקעין וביצור אמינותו בעיני הציבור, עתיד פסק הדין לזרוע חוסר ודאות בשוק הנדל"ן.
 
           בנוסף, חזרו המערערות על טענתן, כי משעמדו בכלל תנאיה של תקנת השוק, הן זכאיות להגנתה. על בסיס הפסיקה נטען, כי צד שלישי אשר הסתמך על המרשם בתום לב זכאי להגנת תקנת השוק, גם בנסיבות בהן הרישום השגוי על שם המוכר במרשם נוצר עקב זיוף, תרמית או טעות.
 
           עוד נטען, כי משפט צדק מחייב העדפת המערערות, נוכח הפגיעה הכלכלית הכבדה אשר תיגרם להן אם לא יזכו בהגנת תקנת השוק. נטען, כי שיהויו של המשיב בהגשת תביעתו מצטרף לעמידת המערערות בתנאי תקנת השוק, ומצדיק הטיית הכף לטובתן במרוץ הזכויות שבין הצדדים.
 
  1. המשיב 1, בסיכומי התשובה, סמך ידיו על התוצאה שיצאה מתחת ידו של בית משפט קמא, וזאת חרף המסקנה המשפטית השגויה, לשיטתו, שלפיה התקיימו תנאי תקנת השוק ביחס לעסקאות.
 
           ביחס לעסקה הראשונה נטען, כי התנהגות בוהדנה לוקה בחוסר תום לב, וכי לא הוכח ששולמה תמורה. עוד נטען, כי הסתמכות על מסמך מזויף שהוא חיצוני למרשם, אינה מקיימת את דרישת ההסתמכות על המרשם. ביחס לעסקה השניה נטען, כי רכישת נכס בהסתמך על הערת אזהרה אינה מאפשרת לרוכשים ליהנות מתקנת השוק, שכן הערת אזהרה אינה מקיימת את תנאי ההסתמכות על המרשם. עוד נטען, כי תשלום התמורה לא הוכח, וכי נשלל תום ליבן של המערערות, נוכח נורות האזהרה שנדלקו ביחס לעסקה הראשונה בשל הזמן הקצר שעבר בין עריכת העסקה הראשונה לשניה. עוד נטען כי לא נערכה בדיקה מספקת של העסקה הראשונה.
 
  1. בסיכומי התשובה של המערערות נטען, כי המשיב משיג על ממצאי העובדה של בית משפט קמא, בלא שיתן טעם המצדיק התערבותה של ערכאת הערעור בקביעותיה העובדתיות של הערכאה הדיונית.
 
הדיון ולאחריו
 
  1. במסגרת הדיון בפנינו, ביום 30.10.13, הצענו לצדדים הצעת פשרה ראשונה שעניינה תשלום סך שוה ערך ל-40,000 דולר על-ידי המשיב 1 ופינוי הדירה על-ידי המערערות; הצעה זו נדחתה על ידי המערערות. ביום 7.11.13 הצענו הצעת פשרה שניה, שעיקרה העברת הבעלות בדירה על שמו של המשיב 1 מיידית, תוך הותרת החזקה בידי מערערת 2 עד תום אריכות ימיה, כנגד תשלום חודשי של 1,500 ש"ח; הצעה זו נדחתה על-ידי המשיב 1. הצעות אלה הועלו מתוך תחושתנו, בדומה לזו של בית המשפט המחוזי, כי משיקולי צדק, ראוי שהתוצאה הקוטבית האפשרית תרוכך בנסיבות המקרה.
 
  1. ביום 29.11.13 הגישו המערערות בקשה לעיכוב ביצועו של פסק הדין וכן בקשה למתן צו עיכוב ארעי. לבקשה זו התנגד המשיב, ולחלופין ביקש כי יינתן עיכוב ביצוע חלקי, אשר יחול על הליכי הפינוי אך לא יחול על הליכי הרישום או על חיוב המערערות בתשלום שכר דירה. בהחלטה מיום 8.12.13 עוכב ביצוע פסק הדין. משנסיונות הפשרה לא נשאו פרי כאמור, למרבה הצער, באה העת להכריע במחלוקת לגופה.
 
הכרעה
 
ההסדר המשפטי החל על הנסיבות
 
  1. כידוע, ערעור אין משמעו שמיעה מחודשת של התיק בדומה לאשר נעשה בערכאה הדיונית. אמנם תקנה 462 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984 מקנה לערכאה הערעורית סמכות רחבה, אך לא בנקל תתערב ערכאת הערעור בממצאי העובדה והמהימנות שקבעה הערכאה הדיונית (ע"א 3601/96 בראשי נ' עיזבון המנוח זלמן בראשי ז"ל, פ"ד נב(2) 582 (1998)), והדברים ידועים ומושתתים על יתרונה הברור, ככלל, של הערכאה הדיונית בשל שמיעת העדים והתרשמות מהם. התערבות במסקנות המשפטיות הנגזרות מן הממצאים שכיחה יותר (ע"א 1064/03 אליהו חברה לביטוח בע"מ נ' עיזבון המנוחה רחל שחר פיאמנטה ז"ל, פ"ד ס(4) 375 (2006)). בחירת בית המשפט קמא להחיל על הנסיבות מאטריה חוזית, היא מסקנה משפטית המחייבת עיון.
 
  1. בפסק דינו החל בית המשפט קמא בבחינת נסיבות המקרה ב"משקפיים קנייניות", אך בהמשך שינה טעמו ופנה לניתוח משפטי של הנסיבות על פי דיני החוזים. כשלעצמי, חרף הסכמתי – כפי שיובהר – לתוצאה המשפטית הבסיסית אליה הגיע בית המשפט קמא, סבורני כי משעסקינן בתביעה לזכויות קנייניות, במקרה של תחרות בין שני צדדים שנרשמו כבעלים בפנקסי המקרקעין, יש להחיל על הנסיבות בראש וראשונה את ההסדר הספציפי המתייחס לנסיבות מעין אלה, המעוגן בסעיף 10 לחוק המקרקעין:
 
רכישה בתום לב
 
10.  מי שרכש זכות במקרקעין מוסדרים בתמורה ובהסתמך בתום לב על הרישום, יהא כוחה של זכותו יפה אף אם הרישום לא היה נכון.
 
           דומני, כי דרך המלך בה ראוי לילך היא ההסדר המעוגן בסעיף 10 ופיתוחו בפסיקה (Lex Specialis לעומת Lex Generalis). יוטעם, כי בחירת בית המשפט קמא לנתב את הפרשה למחוזות חוזיים מובנת על רקע רצונו להרחיב את מתחם שיקול הדעת השיפוטי ולאפשר יצירת איזונים צודקים בין הבעלים המקורי לבין הקונה (ראו עופר גרוסקופף "יחסי קונה מוכר וזכויות הבעלים המקורי" המשפט ד 202 (1999)), וזאת נוכח העקרון הבינרי הנוקשה המאפיין את דיני התחרות הקנייניים ככלל ואת תקנת השוק בפרט. אכן, גישתי העקרונית מחפשת פשרה ודרך מיצוע, שכן לא מעט מן הנסיבות האנושיות קוראות לכך. מכל מקום, את הסכסוך שבפנינו, נוכח הנסיבות הקנייניות המובהקות של הפרשה, יש לנתח בעיקר על פי ההסדר החקוק בחוק המקרקעין והפסיקה שלצידו:
 
"משקבע המחוקק את אשר קבע, שומה עלינו לכוף ראשנו ולקבל את הכרעתו בהכנעה. עקרוני-יסוד יכולים, אמנם, שיביאונו לגזום את הדוקטרינה בשוליה ... ואולם הדרך הראשה פרושה לפנינו כדבר-החוק" (ע"א 189/95 בנק אוצר החייל בע"מ נ' אהרונוב, פ"ד נג(4) 199, 265 מפי השופט (כתארו אז) מ' חשין (1999)) (להלן עניין אהרונוב) (הדגשה הוספה – א"ר).
 
  1. אין חולק, כי בנידון דידן הושלמו שתי העסקאות ברישום וזכות הבעלות נרשמה בסופו של יום על-שם הרוכשים; השאלה במחלוקת היא האם התקיימו תנאי סעיף 10 לחוק המקרקעין, אשר בלעדיהם אין תקומה לתקנת השוק. בית המשפט קמא קבע, כי הן בעסקה הראשונה והן בעסקה השנייה התקיימו תנאי התקנה. האם קביעותיו אלו הן קביעות משפטיות – או שמא עובדתיות?
 
"ההבחנה בין חוק לעובדה קשה ליישום ברוב המקרים בשל קשרי הגומלין ביניהם. שאלות משפטיות ושאלות עובדתיות שלובות לרוב יחדיו בהליך המשפטי, שהרי יצירת כלל משפטי אינה נעשית בחלל הריק: הכלל המשפטי חל על עובדות, ולכן הוא פושט ולובש צורה לפי עובדות המקרה שלפני בית המשפט. טענות משפטיות וטענות עובדתיות נסמכות זו על זו, שלובות זו בזו ומשפיעות זו על זו, ולפיכך למעשה לא מדובר בשאלה משפטית טהורה או בשאלה עובדתית טהורה, אלא בשאלה המערבת רכיבים משפטיים ועובדתיים יחד" (עמנואל גרוס "חקר האמת והביקורת השיפוטית – התערבות של ערכאת ערעור בממצאי עובדה: עיון נוסף" ספר גבריאל בך 225, 229-228 (2011)).
 
           חרף קשיי הסיווג, נראה, כי לענין החלתה של תקנת השוק במקרקעין, קביעות בדבר התקיימות או אי-התקיימות תנאיה המביאות להחלתה או – מנגד – לשלילתה מן הקונה, הן מסקנות משפטיות המושתתות על רכיבים עובדתיים; בפסק הדין קמא נקבעו קביעות עובדתיות הנדרשות לנו לשם הכרעה בשאלות המשפטיות שמעלה הערעור שבפנינו.
 
 
תקנת השוק – כללי
 
  1. זכתה תקנת השוק במקרקעין שנשתברו קולמוסים רבים בגינה, ומשכך נקצר אנו הילוכנו בהלכותיה – אך תורה היא וכל "הרוצה ליטול, יבוא ויטול" (אבות דרבי נתן מא, א). תקנות השוק השונות, המעוגנות בחקיקה (סעיף 10 לחוק המקרקעין וסעיף 34 לחוק המכר, התשכ"ח - 1968), הן חריג לכלל הקובע כי אין אדם יכול להקנות לזולתו יותר מאשר יש בידו (Nemo Dat Quod Nom Habet). התוצאה של תקנת השוק – הפקעת זכות מן הבעלים המקורי – מכתיבה הקפדה יתירה על תנאיה ודקדוקיה כפי שנקבעו בחוק ופורשו בפסיקה (ע"א 4609/00 בעלי מקצוע נכסים (1977) בע"מ נ' סונדרס, פ"ד נו(6) 832, 848-847 (2002) (להלן עניין סונדרס); ע"א 599/77 קורצפלד נ' אדלר, פ"ד לד(2) 29, 33 (1979) (להלן עניין קורצפלד)). המבקש ליהנות מתקנת השוק במקרקעין נדרש להוכיח, כי הסתמך בתום לב על רישום לא נכון בפנקסים ברכשו זכות במקרקעין מוסדרים בתמורה; תנאי 'יציר הפסיקה' להחלת תקנת השוק במקרקעין הוא השלמת העסקה, בתום-לב, ברישום (רע"א 2297/95 בא-כוח היועץ המשפטי לממשלה במשרד האפוטרופוס הכללי נ' הרטפלד, פ"ד מט(3) 854 (1995) (להלן עניין הרטפלד). יוער, כי כמות שכתב השופט טירקל בעניין סונדרס (עמ' 849), תקנת השוק ככזאת – ונזכיר כי היא יסוד מוסד במשפט העברי, שהמונח "תקנת שוק" בא ממנו – אינה חלה בעולם ההלכה על מקרקעין. הגמרא (בבלי סוכה ל', ב') אומרת "וקרקע אינה נגזלת", ונוסיף כדברי רש"י במקום "כלומר: אינה קנויה לגזלן בשום יאוש, ולעולם בחזקת בעליה היא"; ומסביר הרב שטיינזלץ בפירושו, כי "... הבעלות על הקרקע שונה מן הבעלות בדברים אחרים. שבדברים אחרים החזקת החפץ בתוך תחומו של בעליו והעברתו ממקום למקום היא הצד הממשי של הקניין. ואילו הקרקע, הבעלות (שלא כעצם השימוש בקנין) היא ביסודה מושג מופשט, ולכן אין לו ביטול גם אם השימוש בחפץ נעשה על-ידי אחרים". ואומר הרמב"ם (גזילה ואבידה ג', י"ד) כמובא על-ידי השופט טירקל, כי "הקרקע אינה נקנית לגזלן לעולם, אלא ברשות בעליה עומדת. ואפילו נמכרה לאלף זה אחר זה ונתיאשו הבעלים, הרי זו חוזרת לנגזל בלא דמים"; וכדברי ערוך השולחן (ר' יחיאל מיכל אפשטיין, רוסיה, המאות הי"ט-הכ'), הלכות גניבה שנ"א, ה' "וקרקע לא שייך תקנת השוק"; ראו גם נ' רקובר, המסחר במשפט העברי, תשמ"ח-1987, 57, המציין כי הגם שקרקע אינה נגזלת, יש להשיב ללוקח את הוצאותיו (שו"ת ריב"ש – ר' יצחק בר ששת, ספרד המאות הי"ד-הט"ו סימן ר"צ); כן ראו רקובר שם, 62. מעניין לציין כי בית המשפט המחוזי, בענייננו, פסק לרוכשים את הוצאותיהם, וכיון בכך לדעת חכמי המשפט העברי.  
 
 
הערה מקדמית על יחסי שליחות
 
  1. קונה יכול לקיים את תנאי ההסתמכות על הרישום גם מקום שלא הוא עצמו עיין בפנקסי המקרקעין, וזאת מכוח סעיף 2 לחוק השליחות, תשכ"ה-1965 (עניין קורצפלד, בעמ' 34-33; חנוך דגן קניין על פרשת דרכים 279-278 (2005) (להלן דגן); ע"א 767/11 להיגי נ' עזורי, פסקה 19 (2013) (להלן עניין להיגי)). בבואו לרכוש דירה, עסקה מרכזית ולא תדירה בחייו של אדם מן הישוב, שהרי לעתים זהו נכס המקרקעין היחיד שירכוש, והוא ביתו, מעונו ו"פוליסת ביטוח" רכושית לעת זקנה – סביר כי ייעזר הקונה בעורך דין, שמומחיותו נחוצה לניהול העסקה ורישומה על פי כללי הדין. בטענת הרוכשים כי קיימו את יסוד ההסתמכות, שכן פעלו על פי עצות שקיבלו מן הגורמים המקצועיים, עורכי הדין שטיפלו בעסקה, אין די; הקונה, המבקש ליהנות מתקנת השוק, להראות כי בא כוחו – "שלוחו של אדם כמותו" (משנה, ברכות ה', ה') – קיים בפועל את דרישת ההסתמכות על המרשם בתום לב:
 
"בנשאם נטל אחריות זאת צריכים עורכי הדין ולקוחותיהם לשנן היטב כי רשלנות של עורך דין לא תפטור את לקוחותיהם מתוצאותיה הקנייניים ומאבדן הזכויות במקרקעין" (חיים זנדברג "הסתמכות על מרשם זכויות – חזון למול מציאות" עלי משפט ב 273, 289 (2002) (להלן זנדברג (הסתמכות))).
 
 
האם חלה תקנת שוק ביחס לעסקה הראשונה?
 
  1. תקנת השוק במקרקעין מקנה הגנה רק לקונה אשר הסתמך על המרשם והוטעה בגין שגגה פנימית שנפלה בו לגבי מיהות בעל הזכויות במקרקעין, אך אין בכוחה להעניק מזור לקונה אשר הסתמך על פגמים חיצוניים למרשם (ע"א 2680/90 ס.מ יצירה השקעות ופיתוח בע"מ נ' מוזאפאר, פ"ד מט(1) 649, 659 (1995) (להלן עניין יצירה השקעות); יהושע ויסמן דיני קניין – חלק כללי 315-312 (1993) (להלן ויסמן); זנדברג (הסתמכות), בעמ' 289-285); תכליתה של תקנת השוק – ביצור אמינותו של מרשם המקרקעין – היא המצדיקה את ההגנה הניתנת בעטיה (ראו ויסמן, בעמ' 320-319; מיגל דויטש קנין ד, 239-235 (2007) (להלן דויטש [ד])).
 
           קונה הרוכש זכות במקרקעין על בסיס מסמכים – דרכונים; תעודות זהות; יפויי כוח – שהם מזויפים, אינו זכאי להגנת תקנת השוק, אף אם השלים בתום לב את העסקה ברישום. תקנת השוק אינה מוחלת במקרים של "פגמים בזיהוי" בשל היות הפגם חיצוני למרשם, והיות הקונה "מונע הנזק" המיטבי בנסיבות, אילו נזהר כראוי:
 
"לעיתים קרובות קל יחסית לרוכש לברר ולוודא את זהות הצד שניצב מולו ואת האותנטיות של ייפוי-הכוח, שכן מטבע הדברים, עסקה לרכישת מקרקעין מחייבת ברגיל – הן לנוכח היקפה הכלכלי הנכבד והן לנוכח ריבוי הפרטים שיש להסדיר במסגרתה – קשר אינטנסיבי בין רוכש למוכר. קשר זה הופך את הרוכש למונע הטיפוסי הזול ביותר של תאונות משפטיות ביחס לסיכונים מהסוג הנידון כאן, בפרט אם נשווה את יכולת המניעה שלו לזו של העובדים בלשכת רישום המקרקעין. לכן הדין מטיל על הקונה – ולא על המדינה – את נטל הבדיקה ואת התוצאות של אי-עמידה נאותה בו" (דגן, בעמ' 278; הדגשות הוספו – א"ר)).
 
           בנידון דידן, במהלך העסקה הראשונה, ייצג המרשם מהימנה את מערך הזכויות בדירה, בהצביעו על מינץ כבעליה. בוהדנה רכש את הדירה מן המתחזה על סמך תעודת הזהות ורישיון הנהיגה המזויפים שהוצגו לו ולעו"ד סלטון. על הסתמכות מעין זו לא באה תקנת השוק במקרקעין להגן. הגם שדי בקביעתנו כי לא התקיים יסוד ההסתמכות על המרשם ביחס לעסקה הראשונה, כדי לשלול את תחולתה של תקנת השוק, נבחן את הכרעתו של בית המשפט קמא, לעניין התקיימותן של יתר דרישות התקנה, ואומר כבר עתה כי סבורני שנפלה שגגה בקביעתו באשר להתקיימותו של יסוד תום הלב ככל משפטו וחוקתו, הן של בוהדנה הן של הרוכשים (בעסקה השניה). ייאמר כבר כאן, כי ככל שהדברים אמורים ברוכשים, באמרי כאן תום לב, אין כוונתי להטיל בהם דופי של אי הגינות, אלא עסקינן ב"תום לב קונקרטי", באשר לבדיקה הראויה של זכויות המוכר.
 
  1. בפסיקה נקבעו פעם אחר פעם גדרי תום הלב הנדרש לצורך החלת סעיף 10 לחוק המקרקעין:
 
"תום הלב בהקשר הסובייקטיבי הוא מצב נפשי. משמעותו יושר הלב. בהקשר של סעיף 10 לחוק המקרקעין משמעותו אמונה, הלכה למעשה, של הקונה כי המוכר הוא בעל זכות במקרקעין כאמור במרשם, וכי הוא רשאי להעביר את זכותו זו נקייה מכל זכות של אדם אחר. אמונה כזו אינה קיימת אם הקונה יודע שלמוכר אין זכות במקרקעין או שזכותו מוטלת בספק. כמו כן אמונה זו אינה קיימת אם הקונה לא ידע שלמוכר אין זכות במקרקעין או שזכותו מוטלת בספק, אך הוא חשד באשר לזכותו של המוכר ובמודע נמנע מלברר הדבר. זהו מצב של עצימת עיניים. הוא שקול כנגד ידיעה והוא שולל תום-לב. לעומת זאת אמונתו של הקונה אינה נפגעת אם הוא לא ידע כי למוכר אין זכות במקרקעין או אם הוא לא חשד בזכותו זו, אך היה יודע או היה חושד אילו נקט אמצעים שקונה סביר היה נוקט. במצב דברים זה הקונה התרשל – ולהתרשלותו עשויות להיות תוצאות משפטיות אך אין בהתרשלותו כדי לשלול את תום-לבו. 'רשלנות ותום לב יכולים לדור בכפיפה אחת'" (דברי הנשיא ברק עניין סונדרס, פסקה 3 בעמ' 852; הדגשות הוספו– א"ר).
 
           הקונה אינו מתבקש לנהוג על-פי "מידת חסידות" (ע"א 842/79 נס נ' גולדה, פ"ד לו(1) 204, 213 (1981) (להלן עניין נס)), אך ההקפדה היתירה על תנאי התקנה לשם החלתה מחייבת, כי מקום בו מתעורר ספק כלשהו, יערוך הקונה בדיקה ראויה של מצב הזכויות בטרם יקדם את העסקה (עניין סונדרס, בעמ' 840).
 
           על בסיס הראיות שהוצגו לבית המשפט קמא, אמנם לא ניתן לקבוע כי לבוהדנה חלק פעיל בתרמית שבוצעה על-ידי המתחזה. עם זאת, עיון בעדויותיהם של בוהדנה ועו"ד סלטון מגלה כי חרף החשד שהתעורר ביחס לזהות המוכר – המתחזה, לא נערכו בדיקות מעמיקות שנועדו להבטיח כי המתחזה הוא מי שהוא מתיימר להיות. כך בעדותו מיום 20.12.11 סיפר בוהדנה:
 
"עו"ד סלטון באיזשהו מקום לא האמין בו ושלח אותו להביא רשיון נהיגה, חוץ מתעודת הזהות. לעו"ד סלטון היה ספק לגבי שלמה מינץ. אני נשארתי במשרד של סלטון ושלמה מינץ הלך והביא רשיון נהיגה" (עמ' 31-30 לפרוטוקול).
 
           מעדותו של עו"ד סלטון מיום 27.2.12 עולה כי התעורר אצלו חשד כלשהו בבואו לערוך את העסקה:
 
"חשדתי שהם הביאו לי, כפי שאמרתי, תעודת זיהוי בלויה ואמרתי שאני רוצה לראות תעודת זיהוי כמו שצריך" (עמ' 81 לפרוטוקול).
 
           כך עולה גם מהודעתו של עו"ד סלטון במשטרה מיום 9.12.04:
 
"באחת הפגישות מינץ הראה לי תעודת זהות שלו, שהוצאה לפני כ-20 שנה בערך ואז אמרתי לו שזה לא מספק אותי ואני לא משחרר את החוזה לפני שאני מקבל תעודת זיהוי חדשה ומעודכנת. הוא המציא לי תעודת זהות חדשה ורשיון נהיגה, צילמתי אותם והם בתיק" (נספח ח לנ/5 גליון 2 שורות 16-13).
 
           יצוין, כי כשנשאל עו"ד סלטון במשטרה מדוע המשיך לקדם את העסקה חרף החשד, הכחיש קיומו של חשד באמרו "לא חשדתי. היו לי מקרים שהיה לי חשד ולא ביצעתי את העסקה" (נספח ח לנ/5 גליון 3 שורות 56-55). שאלה היא אם הצהרתו זו עולה בקנה אחד עם דרישתו שתוצג בפניו תעודה חדשה במקום התעודה הבלויה שהוצגה, ואף עם פנייתו אל משרד הפנים בניסיון לברר כתובתו העדכנית של המשיב 1; ואם לא היה מקום לחקור לעומק את החשדות בדבר זהותו של המוכר, ולשתף בתחושותיו את הקונים בעסקה השניה. לא נאריך בכך שכן עו"ד סלטון אינו צד בתיק.
 
  1. באשר לתשלום התמורה, משלא הוצגו ראיות מספקות מצד המשיב 1 כדי לסתור התקיימותה, חרף הסתירות בין גרסאותיו של בוהדנה ביחס לתשלומה אין מקום להתערב בקביעתו של בית המשפט קמא בדבר התקיימותו של יסוד התמורה (ראו עניין להיגי, פסקה 25).
 
  1. מצינו איפוא כי תקנת השוק אינה חלה ביחס לעסקה הראשונה נוכח אי התקיימותם של שניים מארבעת היסודות הדרושים לשם החלתה, דהיינו יסוד ההסתמכות על המרשם ויסוד תום הלב, הקונקרטי במקרה דנא.
 
האם חלה תקנת השוק ביחס לעסקה השניה?
 
  1. לא היה בכוחה של תקנת השוק לרפא את הפגמים שנפלו בעסקה הראשונה ובכך להכשיר ישירות את העסקה השניה; משכך נדרשות המערערות, להוכיח כי זכותן עדיפה על זכותו של הבעלים המקורי, באמצעות עמידה מצדן בתנאיה של תקנת השוק במקרקעין.
 
           נקדים ונאמר, המערערות אינן יכולות להשליך יהבן על נכונותו של רשם המקרקעין בחולון לרשום את הרוכשים כבעלים ביום 10.6.04, בבחינת – להבדיל – "הַשְׁלֵךְ עַל ה' יְהָבְךָ וְהוּא יְכַלְכְּלֶךָ" (תהלים נה, 23), לשם שכלול יסוד ההסתמכות. רישום הזכות בפנקס המקרקעין אינו מקנה "שריון מיידי" לזכותו הרשומה של הקונה; עצם ההצלחה להירשם כבעל הזכות אינה מקנה לקונה הגנה אוטומטית של תקנת השוק (ויסמן, בעמ' 314-310; חיים זנדברג הסדר זכויות במקרקעין בארץ-ישראל ובמדינת ישראל 301-300; 331-330 (תשס"א) (להלן זנדברג (הסדר)).
 
  1. משנדרשים אנו להכריע בין זכות הרוכשים לזכותו של המשיב 1 בדירה – מתחייבת הכרעה בסוגיה משפטית, אשר נותרה עד כה בצריך עיון בפסיקה, אך נדרשת לנסיבות שבפנינו – האם ניתן לקיים את דרישת ההסתמכות על המרשם מקום בו מוכר הזכות אינו רשום כבעלים בעת ההתקשרות החוזית.
 
  1. אכן, התקשרות עם מי שאינו רשום כבעל הזכות הקניינית, בשעת כריתת החוזה, היא פרקטיקה מקובלת בשוק הנדל"ן. אמנם בפסיקה נקבע כי על הקונה לשכלל את רכישתו ברישום (עניין הרטפלד, בעמ' 863), ועל כן במהלך חיי העסקה נחוץ שלב בו יירשם המוכר במרשם כבעל הזכות, וזאת כדי שיוכל להעביר את הזכויות הרשומות על-שמו לקונה; השאלה המשפטית המתעוררת, אם כן היא, האם נשללת מעיקרא החלתה של תקנת השוק במקרים בהם הקונה רוכש את הזכות הקניינית ממוכר שאינו הבעלים הרשום בעת ההתקשרות בחוזה המכר.
 
  1. מתכליתה של תקנת השוק במקרקעין – ביצור אמינות הרישום בפנקסים הציבוריים – מתבקש כי לא תינתן הגנתה של התקנה להערת אזהרה אשר איננה מהוה "רישום" מן הסוג עליו מתיימר המרשם להגן:
 
"תהליך הרישום של ההערה, ופגיעותה האינהרנטית של הזכות החוזית שמאחוריה, אינם מצדיקים החלה של סעיף 10 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 באשר לתהליך הרישום, הצורך ברישום מהיר ויעיל של הערות אזהרה אינו מאפשר בדיקה מספקת של אמינות הזכויות החוזיות אשר בגינן מתבקש רישום ההערה. תקנות המרשם משקפות היטב פער זה באופן הבדיקה. לא קיימת ערובה מספקת, אפוא, לאמינות המרשם בנידון. בנוסף, כאמור הערת אזהרה היא זכות נלוית לזכות המהותית, והיא חשופה לטענות שונות שיסודן במישור היחסים בין הנושה לבין החייב. עם התמוטטות הזכות המהותית, תתבטל הערת האזהרה" (דויטש, בעמ' 264; הדגשה הוספה – א"ר).
          
           בהצעת חוק דיני ממונות, הצעות חוק הממשלה – תשע"א, 908 הנוסח לעניין תקנת השוק במקרקעין אינו רחוק מהנוסח דהאידנא וזו לשונו (סעיף 508(ב)): "רכש אדם זכות בנכס שהיא מקרקעין מוסדרים בתום לב, בתמורה ובהסתמך על הרישום בפנקסי המקרקעין, יהיה כוחה של זכותו יפה אף אם הרישום לא היה נכון...". עינינו הרואות, כי הדגש הוא רישום בפנקסי המקרקעין.
 
  1. אכן, בפסיקה קיימת התייחסות ענפה לסיווגה של הערת אזהרה כזכות אובליגטורית בלבד; אומנם, הערת אזהרה היא רכיב משמעותי בטיפול בעסקאות במקרקעין, אך מעיקרא אינה כשלעצמה זכות חפצית; ראו דברי השופט (כתארו אז) לנדוי בע"א 68/76 אטיאס נ' הממונה על המרשם, פ"ד ל(3) 527, 532-531 (1976), כי "אין הערת האזהרה בבחינת זכות במקרקעין, כי כל עיקרה אינו אלא שיטת מחסום בפני רישום עסקות במקרקעין למען שמור על כוחו של החיוב החוזי ... ואין היא, כשלעצמה, יוצרת זכות בעלת תוכן קנייני למאן דהוא". לעניין מעמדה של הערת האזהרה במשפט העברי ראו הרב ס' לוי "מעמדה ההלכתי של הערת אזהרה", משפטי ארץ ג' (קניין ומסחר) 272, 279 (תש"ע) המסווג אותה בגדרי דינא דמלכותא, ומכל מקום "נראה שאין להגדיר את המצב בו נרשמה הערת אזהרה כמצב של רכישת זכות קניינית בנכס, בשל העובדה שלזכות זו אין תוכן חיובי..."; לשיטתו, זכות זו נועדה למנוע רישום סותר, תקנה מינהלית, ואין המדובר בזכות קניינית.  
          
           עוד ראו ע"א 205/83 חובני נ' דיקלה חברה לבנין והשקעות בע"מ, פ"ד מא(3) 96 (1987); ע"א 552/86 קניני נ' נאסר, פ"ד מג(2) 102 (1989); ע"א 1235/90 הרבסט נ' חברת מ. אריאן, פ"ד מו(4) 661 (1992)). אמנם, בע"א 2643/97 גנז נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ, פ"ד נז(2) 385 (2003) הוער כי הערת אזהרה מהוה 'יצור כלאיים', אשר סיווגה כזכות קניינית תלוי בנסיבות העניין; אך באשר לתחולת תקנת השוק, תסווג הערת אזהרה כזכות אובליגטורית בלבד – "אכן, זה 'רישום' וזה 'רישום', ואולם לא הרי רישום כהרי רישום" (עניין אהרונוב, בעמ' 270 מפי השופט (כתארו אז) מ' חשין). ברי, כי רישום הערת אזהרה אינו מקנה כשלעצמו למוטבה זכות קניין בנכס.
 
  1. הצדקה נוספת לאי-החלתה של תקנת השוק בגין הערת אזהרה נשענת על פשטות ההליך הטכני של רישומה של ההערה בפנקסי המקרקעין בהשוואה להליך המקביל הנלוה לרישומה של זכות קניינית המסיימת עסקה במקרקעין (הפער הטכני בין שני הרישומים עולה מהשוואה בין תקנות 16-9 לתקנות המקרקעין (ניהול ורישום), התשע"ב – 2012 (להלן תקנות המקרקעין) לתקנה 21 לתקנות המקרקעין). עם זאת, לחשיבות רישומה של הערת אזהרה כשלעצמה ראו ע"א 7113/11 עזבון המנוח עפיף מוחמד ביאד נ' עזבון המנוח חוסני אחמד לחאם ז"ל, פסקה ג' (27.2.14).
 
  1. בערכאות הדיוניות ניתנו, במהלך השנים, תשובות סותרות לשאלת זכאות הקונה ממוכר בעל הערת אזהרה להגנת תקנת השוק (למקרים בהם לא ניתנה הגנה ראו: ה"פ (מחוזי ת"א) 875/84 מיכאלי נ' גמליאל, פ"מ תשמ"ז(1) 241 (1986); ת"א (מחוזי חי') 556/03 עזבון המנוח מנשס נ' קולגה (2006) ת"א (מחוזי ת"א) לזרוביץ נ' זאב (2003); ה"פ (מחוזי ת"א) 673/04 סובן נ' ארביבי (2007); ת"א (מחוזי ת"א) 2088-05 להיגי נ' אלבז (2010); ת"א (מחוזי מרכז) 981-07-10 בינסון נ' סמוילאנסקי (2012); למקרים בהם ניתנה הגנה ראו: תמ"ש (טב') 10916-02-10 עזבון המנוח ח. נ' ח. (2011); ת"א (מחוזי ת"א) 1275/06 ליויאם נ' דיל (2011); ת"א (מחוזי ת"א) 42149-11-11 פרייברגר נ' ברוידה (2012)). גם בכך יש כדי להמריצנו ליתן מענה לשאלה משפטית זו.
 
רכישה ממוכר שאינו בעל זכות קניינית
 
  1. בעניין סונדרס, עלתה אגב אורחא הסוגיה של רכישה ממוכר בעל הערת אזהרה; הקונה התקשרה עם מוכר אשר במועד ההתקשרות לא היה רשום כבעל הזכות ומשלא השלימה את רישום הזכות, נשללה החלתה של תקנת השוק. בגדרי פסק הדין נדונה משמעות ההתקשרות עם מוכר שאינו בעל זכות רשומה כהלכתה, והשופט אנגלרד הציע, כי הסתמכות על המרשם אינה מתקיימת מקום בו נרכשה הזכות ממוכר שאינו בעל הקניין:
 
"בשולי הדברים ברצוני להעיר הערה בעניין טענתה של הקונָה כי יש לבחון את תום-הלב בעת עריכת עיסקת המכר ... נמצא כי לעת ההיא הקונָה לא יכלה להסתמך כלל על הרישום בתום-לב, כנדרש על-פי סעיף 10 לחוק, כי הרי על-פי הרישום, הזכויות בדירה היו שייכות לבעלים המקורי ולא למוכר. עובדה זו עשויה להיות נימוק נוסף להעדפת הבעלים המקורי ולשלילת ההגנה על הרוכש, אולם מאחר שטענה זו לא הועלתה לפני בית-המשפט, אינני רואה צורך להידרש לה" (בעמ' 843; הדגשה הוספה – א"ר).
 
           השופט טירקל הציג עמדה שונה:
 
"בשעה שחתמה הקונה על החוזה עם המוכר ... היו הזכויות בדירה רשומות על שם הבעלים ... לכאורה הייתה עובדה זאת כשלעצמה צריכה לעורר את חשדה של הקונה ולגרום לה לבדוק ולדרוש כיצד באו זכויותיו של הבעלים לידי המוכר, אולם לא די בכך כדי לקבוע שלא פעלה בתום-לב בשעת החתימה, שכן לפי הפרקטיקה המשפטית הנהוגה בעיסקאות מקרקעין מציינים לא אחת בחוזה המכר כי הזכויות נושא החוזה אינן רשומות על שם המוכר, אלא עתידות הן להירשם על שמו במועד מסוים שאחריו מתחייב הוא לרשום אותן על שם הקונה ... אין לומר אפוא כי בשל הרישום שהיה בשעת ההתקשרות יש לראות בקונה כמי שפעלה שלא בתום-לב בשעת ההתקשרות" (בעמ' 850; הדגשות הוספו – א"ר).
 
           אכן, יתכן שבמקרים מסוימים, ודומה שיהיו נדירים – ניתן, בכל הכבוד, להחיל דעה אחרונה זו בנסיבות מיוחדות, אך מכל מקום, לטעמי הכלל יהיה, על פי כל האמור, כי הערת אזהרה כשלעצמה אינה שוללת יסוד להסתמכות, אולם אין די בה. נזכור, כי למרבית הבריות הנכס המשמעותי היחיד הוא דירתן, ומכאן הצורך בשמירה מכל משמר. על דרך ההיקש ניתן להזכיר את הקושי בריכוכה של דרישת הכתב שבסעיף 8 לחוק המקרקעין, על פי "תורת הריכוך"; ראו ע"א 8234/09 שם טוב נ' פרץ (2011) בפסק דינה של השופטת חיות, ובהערותי שם שהביעו את החשש פן יטו בתי-המשפט להקל ראש בדרישת הכתב. העצה דשם היתה, כי "ייטיבו עושי עסקה ... כי יעלוה על הכתב כדרישת המחוקק".
 
  1. הדרישה להוספת יסוד שעניינו "בדיקה ראויה" מוצדקת גם מטעמי יעילות. הקונה, במיוחד באמצעות עורך דינו, הוא "מונע הנזק" הזול ביותר בשלב ההתקשרות החוזית; הכיסוי ה"ביטוחי" המוענק לקונה מכוח תקנת השוק במקרקעין, מוגבל לעסקאות שהסתיימו ברישום, שבהן המדינה מחזיקה, כגורם "מעין מבטח", הן ביתרון מניעתי והן ביכולת כיסוי עדיפה (דגן, בעמ' 267-263; 280-277). הערת אזהרה מגלה לקונה כי האדם שלזכותו נזקפת הערת אזהרה איננו בעל הזכות הקניינית אותה הוא מתיימר למכור. ויוטעם – בפסיקה נקבע לא פעם, כי גם הקונה ממוכר שהוא בעל זכות הקניין, נדרש להביט אל מעבר ל"מסך הרישום", שכן אין המרשם מחסן מפני כלל הסיכונים העשויים להתממש בעסקאות מקרקעין (עניין יצירה והשקעות, בעמ' 659; זנדברג (הסתמכות), בעמ' 286-285); לא כל שכן רכישה ממוכר בעל הערת אזהרה. ועוד, נוכח קיומה של הערת אזהרה, בדיקה ראויה של מערך הזכויות בנכס, מהוה ניהול סיכונים נבון המתחייב גם מכוח השכל הישר.
 
  1. אכן, בעניין להיגי, ניתנה תשובה חלקית לשאלה שהצגנו מעלה באשר לעצם האפשרות להחיל את תקנת השוק על קונה הרוכש זכות ממוכר שאיננו בעל זכות הקניין בעת ההתקשרות; נקבע, כי רכישה ממוכר אשר אינו רשום כבעל זכות הקניין במועד ההתקשרות אינה שוללת כשלעצמה התקיימות יסוד ההסתמכות על המרשם, כל עוד הסיכון שהתממש הוא רישום שגוי של בעל הזכות הקניינית; דהיינו, רכישה ממוכר אשר לטובתו הערת אזהרה מתוקף עסקה במקרקעין שנערכה למול בעל זכות קניינית שברישומה נפלה שגגה, עשויה לזכות את הקונה בהגנת תקנת השוק בהתקיים שאר תנאי התקנה (עניין להיגי, פסקה 16). הרציונל מאחורי קביעה זו הוא בכך, שההסתמכות על רישום "לא נכון" של זכות קניינית הוא סוג ההסתמכות אותו מבקשת תקנת השוק לעודד את הפועלים בשוק הנדל"ן לבצע. הסתמכות הקונה אשר מזכה בהגנת תקנת השוק, מוגבלת לזכות הבעלות הרשומה האחרונה, מעבר אליה, נדרש הקונה לבחון את העסקאות שהתקיימו לאחר רישומה. בדיקה זו הכרחית שכן העסקאות המאוחרות אשר טרם נסתיימו ברישום, אינן מצויות בתוך "מתחם האחריות" של המרשם, והקונה יכול להסתמך רק על היות הגורם הרשום כבעל הזכות בעליה באמת.
 
  1. בעניין להיגי הותירה השופטת חיות בצריך עיון את השאלה "האם דרישת ההסתמכות מתקיימת באותם המקרים בהם הרישום השגוי על שם המוכר נעשה רק לאחר כריתת הסכם המכר והרוכש הסתמך על רישום זה" (עניין להיגי, פסקה 18; הדגשה הוספה – א"ר). שאלה זו משמעותית וקונקרטית עד מאוד בענייננו, שכן בשעה שהרוכשים התקשרו עם בוהדנה לשם רכישת הדירה, עמדה לטובתו הערת אזהרה בלבד, וברישומו של מינץ כבעלים לא נפלה כל שגגה. רישומו השגוי של בוהדנה כבעלים אירע רק לאחר ההתקשרות. אין מנוס בענייננו מתשובה לשאלה שהובאה בפסקה כ"ד לעיל, קרי – האם די בהסתמכות על הערת אזהרה לטובת המוכר לצורך עמידה ביסוד "ההסתמכות על הרישום" שבסעיף 10 לחוק המקרקעין, ובעיניי – כאמור – אין התשובה חיובית.
 
האם פריסת תשלומי התמורה יכולה להשלים את יסוד ההסתמכות על הרישום?
 
  1. ברי, כי כאשר השיבוש שנפל במרשם מאוחר להתקשרות, יקשה על הקונה להוכיח כי הסתמך על המרשם לשם רכישת הזכות. הקונה נדרש להוכיח קיומו של קשר סיבתי בין הרכישה לבין הרישום המאוחר והשגוי של זכות הבעלות של המוכר במרשם. תיתכן הדעה הבאה:
 
"אימתי על המרשם להיות משובש? האם בעת כריתת החוזה עם הצד השלישי, או שמא די בכך שהשיבוש נוצר מאוחר יותר? ... על התשובה להיגזר, כמובן מתכליתה הכללית של תקנת השוק במקרקעין. אם הרעיון הגלום בתקנת שוק זו הוא ההגנה על יכולת ההסתמכות על המירשם, יש לנתח את העסקה בהתאם לכך. אם התקדמות ביצוע התשלום על ידי הרוכש הותנתה בחוזה בכך שהמוכר יירשם כבעל הזכות (כאשר בדיעבד מתברר כי הרישום היה שלא כדין), ניתן לומר שהרכישה הייתה בהסתמך על השיבוש במרשם, אף אם בעת הכריתה של חוזה המכר הרישום עדיין לא היה משובש. ב"הסתמכות" על המרשם די בכך שהיתה הסתמכות מהותית, דהיינו שינוי מצב לרעה בהסתמך על הנחת התקינות של המרשם ... נראה כי די בכך שהייתה הסתמכות על הרישום, בעיקר במובן זה שחלק ניכר מהתמורה שולם רק לאחר שבוצע רישום בפנקסים על שמו של המוכר ומתוך זיקת סיבתיות לקיומו של הרישום; משמע כי תשלום חלק מהותי מהתמורה הותנה בביצוע רישום כזה. באופן מעשי, הדבר ינבע מכך שהרוכש יסרב להסכים לתשלום בשיעור גבוה, טרם רישום הערת אזהרה על שמו. רישום הערה אינו אפשרי טרם רישום הנכס על שם המוכר" (דויטש, בעמ' 269-268; הדגשות הוספו – א"ר).
 
           לשיטתו של המלומד מ' דויטש, יצליח איפוא קונה להוכיח כי הסתמך על המרשם, באמצעות פריסת תשלומי התמורה בהתאם לרישומה של הזכות הקניינית בפנקסי המקרקעין; התניית התשלומים מהוה איפוא אינדיקציה לכך שהקונה כילכל צעדיו, כדי שינוי מצבו לרעה, על בסיס הנעשה במרשם.
 
           ניטול לדוגמה את שאירע בעניין סונדרס: הקונה הפקידה בנאמנות את התמורה הראשונית עד לרישום הבעלות על שם המוכר; סכום בשיעור מצומצם בלבד הועבר למוכר טרם רישומו (20%); סכום נוסף הועבר עם רישום הערת אזהרה על שם הקונה (33%); והיתרה ניתנה בעת חתימת שטר ההעברה (47%), טרם השלמת רישומה של הקונה כבעלים במרשם (שם, בעמ' 835). לשיטתו של דויטש פעולותיה אלו של הקונה מבטאות "הסתמכות הולמת על המרשם ה'נקי' לכאורה מזכויות קודמות, כנדרש בסעיף 10 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969" (מיגל דויטש, קניין ג 197 (להלן דויטש [ג]).
 
  1. בע"א 2046/06 אלג'אבר נ' חליל (2013) שילמה הקונה, אשר רכשה ממוכר זכות טרם רישומו כבעלים, חלק הארי מן התמורה (80%) רק לאחר שהושלם הרישום, אשר התברר בדיעבד כשגוי. אומנם בנסיבות, שם לא הוחלה תקנת השוק, נוכח עצימת עיניים שיוחסה לקונה, אך השופטת חיות הותירה פתח לאפשרות כי "התנהלות כזו ... עשויה במקרים מסויימים לרצות את דרישת ההסתמכות בתום-לב על פי סעיף 10 לחוק המקרקעין" (שם, פסקה 15). ההצדקה להחיל את תקנת השוק, במקרים בהם התאים הקונה את תשלומי התמורה אל התקדמות הרישום, מתבססת על כך שיצירת קשר הדוק בין ביצוע העסקה לבין הפעילות בפנקס המקרקעין מהוה, הלכה למעשה, פעילות בשוק הנדל"ן על בסיס הפנקסים הפומביים, והיא היא המטרה החברתית שמבקשת תקנת השוק במקרקעין לקדם.
 
  1. ואולם, בהתאמתם של תשלומי התמורה להתקדמות רישומה של זכות הבעלות על-שם המוכר בפנקסי המקרקעין, אין די. גם בעסקאות מקרקעין "רגילות" – רכישת זכות ממוכר בעל זכות קניינית רשומה – נהוגה פריסת תשלומי התמורה בהתאם לקצב התקדמות העסקה; ורוב התמורה משולמת לאחר רישומה של הערת אזהרה לטובת הקונה, ויתרתה משולמת לאחר שמוצגים אישורים על תשלומי המיסים השונים. פריסת תשלומים נתפסת "בשוק העסקאות כדרך סבירה לניהול סיכוני העסקה, בהתחשב בצורך להשביע את רצונו של המוכר לקבלת תמורה תוך זמן סביר. בדרך כלל יקשה על הרוכש לשכנע את המוכר כי עליו להמתין ביחס לתשלום עד לשכלול המלא" (דויטש [ג], בעמ' 198-197).
 
בדיקה ראויה
 
  1. הואיל ופריסת תשלומי התמורה מקובלת גם בעסקאות מול מוכר בעל זכות קניינית, אין ניתן להסתפק בהשהיית חלק מן התמורה מצד הקונה עד לרישום הבעלות על-שם המוכר, כפעולה המקימה כשלעצמה את דרישת ההסתמכות בתום לב על המרשם, מקום שיתכן כי מרחפים סימני שאלה על העסקה ועל תולדותיה. למעלה מכך, תשלום יתרת התמורה עם רישומו של המוכר כבעלים, אינו מקיים בכגון דא את דרישת ההסתמכות על המרשם בתום לב עד לשכלול הזכות ברישום בפנקסים. להתאמת תשלומי התמורה לפעולות הרישום בפנקס, נדרש לצרף "בדיקה ראויה" של עסקת היסוד מטעם הקונה, כדי לקיים את דרישת ההסתמכות. בהיעדר בדיקה ראויה, מלמדת השהיית התמורה רק כי הקונה נתן דעתו לכך שהוא רוכש נכס ממי שאינו בעל הזכות הקניינית, הא ותו לא. ונשוה תדיר לנגד עינינו, כי לשון סעיף 10 נשוא ענייננו היא "בתמורה ובהסתמך בתום לב על הרישום", וכשעסקינן בתשלום חלקי אל מול רישום הערת אזהרה עסקינן בכרסום כפול, ברכיב התמורה וברכיב הרישום: כרסום באשר לתמורה – שלא שולמה במלואה, וכרסום באשר לרישום – שלא הושלם במלואו. שני חסרים אלה, המשליכים מטבעם גם על תום הלב, מצריכים זהירות כפולה ומכופלת.
 
  1. בדיקה ראויה של עסקת היסוד, מהוה איפוא תנאי מצטבר להשהיית התמורה, שכן אכן לא ניתן לדרוש מקונה שלא לשלם דבר מן התמורה עד לשכלול זכותו ברישום; סביר כי מוכרי הנכסים לא יסכימו לתנאי כזה, והגיונם עמם. עצם קיומה של הערת אזהרה לטובת המוכר אינו מקנה לכשעצמו הגנה אוטומטית לקונה מצד תקנת השוק; להסתמכות על הערת אזהרה יש על כן לצרף בדיקתה של עסקת היסוד על-ידי הקונה; הבדיקה הראויה משלימה את השהיית התמורה, ובכך עשויה לקיים את יסוד ההסתמכות בתום הלב הנדרש מן הקונה. קונה המשהה את התקשרותו עם מוכר שידוע לו כי אינו רשום כבעלים וזאת עד לרישומו ככזה, אף אם ישנה הערת אזהרה, עלול להיחשד כחסר תום לב – שכן התנהגותו זו עלולה להשמיע התחמקות מחובת בדיקתה של עסקת היסוד בין הבעלים הרשום בפנקסים למוכר שעמו מבקש הקונה להתקשר.
 
  1. יוטעם, כי הדרישה לערוך בדיקה ראויה משמיעה סטנדרט אובייקטיבי, בעוד שבפסיקה הוצבה אמת מידה סובייקטיבית בלבד לבחינת תום לב, כדי שלא לפגוע "בחיי המסחר השוטפים" באמצעות זריעת חשש בלב הקונים שמא לא עמדו בבדיקותיהם ברף הנדרש (עניין נס, בעמ' 213). עמדה שונה לענין מידת תום הלב הנדרשת הביע המלומד מ' דויטש, בהצעתו להשית על הקונה סטנדרט אובייקטיבי המחייב בדיקות סבירות של מצב הזכויות, מעבר לבדיקת המרשם גופו:
 
"תקנת השוק זו (במקרקעין – א"ר) אינה באה להגן על יעילותו ומהירותו של המסחר, שכן אינה מוגבלת למכירה על-ידי עוסק. היא נועדה להקטין סיכונים בעריכת עסקאות במקרקעין. עסקאות מעין אלו הן איטיות במהלכן, הן מלוות בייעוץ משפטי, והנוהג בעולם וציפיות הצדדים – הוא כי לאור עלותן הגבוהה של עסקאות אלו, הרוכש יבצע בדיקות סבירות" (דויטש [ד], בעמ' 269; הדגשה הוספה – א"ר).
 
           כשלעצמי תומך אני בהצעתו של דויטש, המבקשת לחייב את הקונה לנהוג על פי סטנדרט אובייקטיבי – עריכת בדיקות ראויות בדיני התחרות בכלל, ובתקנת השוק במקרקעין בפרט (דויטש [ד], בעמ' 270). אך בכל מקרה ניתן להצדיק הטלת דרישה בעלת מאפיינים אובייקטיביים בנסיבות כגון ענייננו, בהן מתקשר קונה עם מוכר שבעלותו טרם נרשמה. חשש פגימה קדומה שנפל על פניו כלפי העסקה – ובנידון דידן רכישה ממוכר שטרם נרשם כבעל זכות הקניין, והמוכר את הנכס תקופה קצרה ביותר לאחר שרכש אותו – מצדיק דרישה מן הקונה לבחון באופן ראוי את עסקת היסוד שהובילה לרישומו של המוכר כבעל הערת אזהרה. דרישה דומה של בדיקת מסמכי היסוד העומדים בבסיס הרישום במרשם החברות הוטלה בע"א 790/85 רשות שדות התעופה בישראל נ' גרוס, פ"ד מד(3) 185 (1990), נוכח רצונו של הקונה לזכות בהגנת תקנת השוק במשכון מכוח סעיף 5 לחוק המשכון, התשכ"ז-1967 (ראו גם ע"א 2070/06 תשתית ציוד ובינוי בע"מ נ' עו"ד יעקב גרינוולד - כונס נכסים, פסקה 27 לפסק דינה של השופטת ברלינר (2008)).
 
  1. בדיקת תכני ההתחייבות, קרי העסקה העומדת בבסיס רישומה של הערת אזהרה לטובת המוכר, היא חיונית, שכן הערת אזהרה – כשמה כפשוטו – נועדה לשמש כ"תמרור אזהרה" המורה לקונה על קיומה של עסקה במקרקעין שלא הושלמה, אך אינה מסַפֶּקת למעיין בה מידע נוסף מעבר לעצם היקרותה. על קונה המבקש לקבל עדיפות על פני בעליה המקוריים של הזכות, מוטלת החובה לעבות את המידע הראשוני המצוי ברשותו; הקונה נדרש לערוך בדיקות מהן ניתן יהיה ללמוד על העסקה גופה. קונה אשר לא הפעיל אמצעים סבירים וזמינים לאיתור המידע, והסתפק בהערת אזהרה, גם אם פרס חלק מן התשלומים לא יוכל לטעון כי הסתמך בתום לב על המרשם, ואין לו להלין אלא על עצמו (או על עורך דינו). ככל שהקונה נמנע מבדיקת עסקת היסוד, אין מקום לאפשר לו להתגבר, באמצעות תקנת השוק, על זכותו הקניינית של הבעלים המקורי שלא חטא; זאת בשונה מקונה אשר השקיע כל מאמץ הנדרש ממנו, אשר לגביו מוצדק להחיל את התקנה (ראו ברק מדינה "העדפת הקונה בתמורה ובתום לב במצבי תחרות מול הבעלים המקורי, לשם עידוד השקעה בהשגת מידע" המשפט ה 117 (2000)).
 
  1. זאת ועוד, ניתן להצדיק הצבת דרישה לבדיקת עסקת היסוד, גם מבלי להידרש בהכרח להחלת סטנדרט בדיקה אובייקטיבי על הנסיבות, וזאת באמצעות החובה המוטלת על הקונה, במסגרת תום הלב הסובייקטיבי, שלא לעצום עיניו למול נורות האזהרה הנקרות בדרכו:
 
"ברגע שנדלקת 'נורה אדומה' בראשו של הרוכש עקב נסיבות הענין או פרטים שונים שהוא מגלה במהלך בדיקתו, הוא לא ייחשב תם לב בלא בדיקה ראויה של מצב הזכויות של המוכר. כעוצמת צלצולי פעמון האזהרה כן עוצמת הבדיקה הנדרשת" (עניין סונדרס, בעמ' 840; הדגשה הוספה – א"ר).
 
           "נורה אדומה" אינה בשמים ובדיקתה אינה טעונה חכמת שלמה או גאונות אלברט איינשטיין; נסיבות הצריכות לעורר חשד בעיני אדם מן היישוב, כגון קיומה של הערת אזהרה בלבד ללא רישום לנכס שנמכר זה עתה, שלא כדרך נכסים מסוג זה בנסיבות כתיקונן, עלול להסיר את הגנת ההסתמכות. מנגד, במקרים של התקשרות עם מוכר בעל זכות בעלות רשומה כהלכתה, נדרשת בדיקה דומה רק אם מתעורר בפועל חשד סובייקטיבי אצל הקונה, כדי שלא ייחשב כמי שעצם עיניו ועל כן פגם בתום לב. ההתקשרות עם מוכר שזכותו טרם נרשמה במרשם מהוה כשלעצמה "נורת אזהרה", והערת אזהרה שאינה בעלות תומכת בכך; די בזאת לעורר את הצורך לערוך בדיקה של מצב הזכויות, כדי לעמוד בדרישה להסתמכות תמת-לב על המרשם. איני מתעלם מכך, שהעמדתה של רכישה ממוכר שטרם נרשם כנסיבה המהוה "נורת אזהרה" אשר מחייבת עיון ובדיקה מצד הקונה, עלולה להיראות כאילו אינה עולה בקנה אחד עם אמירתו של השופט טירקל בעניין סונדרס, שהובאה מעלה (פיסקה ל'), לפיה אין בנסיבות אלה כדי לעורר חשד לכשעצמן; ואולם, בעיניי אין בכך סתירה, ושוב – תלוי הדבר בנסיבות. ועוד, השופט טירקל – כך דומה – דיבר בפרקטיקה בה פרוס המצב בפני הצדדים, לרבות הטעם שבשלו עדיין אין רישום בעלות על שם המוכר. לא הרי מקרה שבו הבעלים הרשום הוא גוף כמו מינהל (כיום רשות) מקרקעי ישראל, או חברות משכנות גדולות, שבהשתלשלות ההיסטורית לא יכלו לרשום עסקאות במירשם, כפי שאירע לא אחת – כהרי מי שרוכש ממוכר שקנה לכאורה מבעלים פרטי, ועל כן לא היתה מניעה לבדוק כראוי.
 
בדיקה ראויה – מהי?
 
  1. כללית ניתן לומר, כי האחריות לבדיקת המידע מוטלת באופן מעשי, רובה ככולה, לפתחם המקצועי של עורכי הדין המייצגים את הצדדים בעסקת מקרקעין, והדברים נאמרים על דרך הכלל, בלא נטיעת מסמרות בענייננו, שכן עורכי הדין שעסקו בתיק דנא אינם עוד צד להתדיינות שלפנינו:
 
"המשמעות המעשית של הטלת הנטל על הקונה היא העברתו לעורך הדין של הקונה שלא בדק כדבעי או לנוטריון שאישר את יפוי-הכוח, והם עתידים להיתבע על ידי הקונה כאשר זה ימצא עצמו וידיו על ראשו. תוצאות אלה רצויות, שכן עורך-הדין והנוטריון הינם אנשי-מקצוע האמורים להיות בעלי כישורים ראויים במניעת תאונות משפטיות כגון דא ואשר ברגיל הם אף מבוטחים כנגדן" (דגן, בעמ' 279; הדגשות הוספו – א"ר).
 
           אחריות עורך הדין המייצג את הצדדים לעסקה, או למצער אחד מהם, אינה מסתכמת רק בזיהוי הצדדים לעסקה (תקנה 16 לתקנות המקרקעין); אימות חתימותיהם (תקנה 14(א) לתקנות המקרקעין); וצירוף כלל המסמכים הדרושים לבקשה לרישום העסקה והגשתם לרשם (תקנה 9(ג) ותקנה 14(ג) לתקנות המקרקעין). עורכי הדין נדרשים לפעול "גם בשלבים המוקדמים יותר של עסקאות, שבהם ניתן למנוע מראש הסיכונים שעשויים להיווצר" (זנדברג (הסתמכות), 289; הדבר עולה גם מתקנה 14(ב) לתקנות המקרקעין). מלאכת הבדיקה, בשלבים אלה, מורכבת ודורשת מומחיות:
 
"גם אם כל המידע על חוליות בשרשרת זמין לכל דכפין, הרי שאין די במידע זה כדי להבטיח זכות טובה למי שמסתמך עליו. כדי להבטיח זאת, יש לנתח את שרשרת הזכויות ולהפיק ממנה שורה תחתונה משפטית. יש להבטיח כי לא הוחמצה כל חוליה, כי כל החוליות תקפות, רציפות, בלתי סותרות כשירות על פי הדין להשיג את היעד המצוין בהן. הסקת מסקנה משפטית נכונה תלויה במידת היכולת לצמצם את הספק המלווה את פירוש העובדות והמסמכים שנאספו, את הספק בדבר שלמותם ומספיקותם ואת הספק בדבר תחולתו ופירושו של הדין" (זנדברג (הסדר), בעמ' 44; הדגשות הוספו – א"ר).
 
           זו מלאכתם. וזו מומחיותם של עורכי הדין, המייצגים צדדים שעל פי רוב אינם מוצאים ידיהם ורגליהם בסבכי הפורמליות המשפטית והרישומית.
 
  1. מלאכת הבדיקה אינה מתמצה, איפוא, בקיומה הפורמלי; עורך הדין הפועל בשם הקונה נדרש ליצוק לבדיקה תוכן שיקיים את דרישת ההסתמכות בתום לב. כאמור, אף משקונה הרוכש זכות ממוכר שזכותו רשומה, לעתים ראוי שלא יתן אמון עיור במרשם בבחינת "כזה ראה וקדש", בנסיבות העלולות לעורר חשד; קל וחומר שקונה ממוכר שאינו בעל זכות רשומה, אלא הערת אזהרה בלבד, נדרש לדרוש ולחקור. תוכן הבדיקות הנחוצות נקבע על פי הנסיבות המשתנות בין מקרה למקרה, בין עסקה לעסקה.
 
  1. בעריכת הבדיקות מתבקש לעתים הצורך ליצור מטעם הקונה קשר ישיר עם בעל הזכות הרשומה, שכן בשלב בו זכותו של המוכר טרם נרשמה, הבעלים הרשום עודנו מצוי ב"סביבת העסקה", שכן מעורבותו חיונית להעברת הבעלות על שם המוכר. משנוצר קשר עם הבעלים הרשום, על הקונה לבקש מן הבעלים פרטים אשר במהות עשויים להיות חיוניים לגביו (זנדברג (הסתמכות), בעמ' 287). האמור אינו ממצה, וראוי שינחה את הקונה ובא כוחו בבדיקותיהם צו השכל הישר, ויפה גישת בית שמאי, בחינת אם יש ספק – בִּדְקוּ. מה שאין ספק לגביו הוא, כי קונה ממוכר שאינו רשום, נדרש לגלות מודעות לסיכונים הכרוכים בנסיבות ההתקשרות, בראש וראשונה לשם בטחונו שלו, אך ככל שעסקינן בתקנת השוק – כדי שיוכל לצלוח את משוכת ההסתמכות בתום לב.
 
  1. יוער, כי נוהל רישומן של הערות אזהרה הוסדר בעבר לקונית בתקנה 25 לתקנות המקרקעין (ניהול ורישום), התש"ל-1969
 
. קונה שביקש לרשום הערת אזהרה נדרש היה להגיש בקשה, אליה צירף מסמכים המלמדים על ההתחייבות החוזית. משנרשמה הערה, העיד תוכנה רק על דבר קיומה של התחייבות לערוך עסקה. לקונה אשר התקשר עם מוכר שזכותו טרם נרשמה, לא ניתנה האפשרות לרשום הערת אזהרה בגין ההתחייבות קודם לרישום הזכות על שם המוכר.  
          
 
           בינואר 2005, פירסם האגף לרישום והסדר מקרקעין במשרד המשפטים נוהל המאפשר רישומה של "הערת אזהרה מפורטת" בהסכמת כל הצדדים המעורבים לעסקה, וזאת לצד המסלול הקיים של רישום הערת אזהרה על פי בקשת צד אחד. הנוהל נוצר כדי לאפשר למעיין במרשם לקבל מידע מפורט יותר בדבר הנכס, וההתחייבות שהובילה לרישום הערת אזהרה בגינה. הנוהל איפשר רישום הערת אזהרה במקרים בהם הבעלים הרשום אינו צד ישיר לעסקה, וזאת בכפוף למתן הסכמתו. נוהל זה עוגן בתקנה 21 לתקנות המקרקעין אשר נכנסו לתוקף ביום 1.1.12. הטופס לרישום הערת אזהרה בהסכמת כל הצדדים מפורסם באתר משרד המשפטים, ולהלן לשונו:
 
רישום הערת אזהרה
 
21(א) רישום הערת אזהרה לפי סעיף 126 לחוק יהיה על פי בקשה חתומה על ידי המתחייב או הזכאי, המאומתת בידי עורך דין או רשם, בדרך שמאמתים שטר עסקה; הבקשה תוגש לרישום בלשכה שרשומים בה המקרקעין שלגביהם מבוקש רישום ההערה.
 
(ב)    לבקשה יצורפו מסמכים אלה:
 
(1) התחייבות בכתב כמשמעותה בסעיף 126 לחוק; הוגשה הבקשה בידי המתחייב והזכאי יחד, רשאי הממונה לפטור את המבקשים מן החובה לצרף התחייבות כאמור בפסקה זו, בתנאים שקבע;
(2) אין המתחייב בעל הזכות הרשומה – כתב הסכמה לרישום ההערה, בחתימת בעל הזכות הרשומה, המאומת בידי עורך דין או רשם;
(3) מסמכים המוכיחים את זהות כל מי שחתם על ההתחייבות, לרבות מסמכי תאגיד כאמור בתקנה 10, לפי העניין. (הדגשות הוספו – א"ר)
 
           רישום הערת אזהרה בהסכמת כל הצדדים, כפי שעוגן בתקנה, מעניק אפשרות, שלא היתה בנמצא בעבור הרוכשים בפרשה דנא, לרשום הערה בגין התחייבויות שערך מוכר שזכותו טרם נרשמה. קונה הפועל לרישומה של הערת אזהרה בגין העסקה נדרש ליצור קשר ישיר עם בעל הזכות הרשומה, לשם קבלת הסכמתו וחתימתו. אין בכך כדי לומר כי קונה אשר יפעל לרישומה של הערת אזהרה בהסכמת הצדדים יקבל אוטומטית (כמובן לאחר שיירשם כבעלים) את הגנתה של תקנת השוק, אך כיום כך נדמה, אי רישומה של "הערת אזהרה מפורטת" בעסקה עם מוכר שאינו הבעלים הרשום, עלול להיזקף לחובתו של הקונה בגדרי בחינת הסתמכותו על המרשם.
 
 
 
מן הכלל אל הפרט
 
  1. לשכת המקרקעין בחולון רשמה את בוהדנה כבעל הדירה, כאמור, ביום 18.4.04 – שבועות אחדים לאחר ההתקשרות בעסקה השניה, שראשיתה בזכרון דברים אשר נחתם ביום 29.3.04. אילו התקשרו הצדדים לעסקה השניה רק לאחר רישומו של בוהדנה כבעלים, מצבם של הרוכשים היה שונה באופן ניכר לעניין תחולת תקנת השוק על הנסיבות. כאמור, רכישה ממוכר שאינו בעל זכות קניינית, אינה שוללת מכל וכל החלתה של תקנת השוק במקרקעין, גם במקרה שהשגגה אשר נפלה במרשם מאוחרת להתקשרות החוזית; אך לצורך השתכללותו של יסוד ההסתמכות, על הקונה להראות ולהוכיח כי בדק ובחן כראוי את עסקת היסוד (בין הבעלים הרשום למי שלזכותו רשומה הערת אזהרה, המוכר בעסקה המאוחרת); התיבה "כראוי" משמיעה לנו כי מדובר בדרישה אובייקטיבית. בעת ההתקשרות, כל שהרוכשים בענייננו יכלו להסתמך עליו הוא רישום הבעלות הנכון על-שם המשיב 1; מצבה הרישומי של זכות הבעלות בדירה, הקים חובה לערוך בדיקה ראויה של העסקה הראשונה, כדי שהרוכשים – שרכשו זמן קצר כל כך לאחר המכירה לבוהדנה, שהיתה כזכור בינואר 2004 – יוכלו להיחשב מי שהסתמכו בתום לב על המרשם.
 
  1. הפעולה הבסיסית המתבקשת בנסיבות של רכישה ממוכר שאינו רשום כבעלים, היא – כאמור – יצירת קשר עם הבעלים הרשום. הרוכשים פנו לעו"ד סלטון, אשר סיפק ייצוג כפול לצדדים בעסקה הראשונה. בית המשפט הסתפק בכך:
 
"היה כאן מעבר להסתמכות על המרשם, היתה כאן פניה למי שאמור להשפיע על הרישום של זכות הבעלות הרשומה, והוא התחייב לעשות כן בלוח זמנים נכון, ואכן עשה כן" (עמ' 16 לפסק דינו של בית המשפט המחוזי; הדגשה הוספה – א"ר).
 
          
           ואולם, חוששני כי קשה להלום את הקביעה, שהפניה אל עו"ד סלטון מעידה על התקיימותו של יסוד ההסתמכות ואף מעבר לכך. רכישת זכות ממי שאינו רשום כבעלים, צריכה היתה להביא לבדיקה של אותה עסקה שמכוחה התיימר המוכר לפעול, ובמיוחד נוכח לוח הזמנים הקצר של העיסקאות, ובוהדנה לא בהכרח צריך היה להיתפס כסוחר נדל"ן מניה וביה; לא מן הנמנע, כי בדיקה ראויה היתה חושפת את הפגמים והסיכונים שליוו את עריכת עסקת היסוד. עיון בהודעתו של עו"ד בן חיל מלמד, כי ראה עצמו כמי שערך את כלל הבדיקות הנדרשות לבירור המצב המשפטי בדירה. עו"ד בן חיל ידע בשלביה המוקדמים של העסקה כי לטובת בוהדנה הערת אזהרה בלבד, כך עולה מהודעתו במשטרה:
 
"בעסקה הזו היו שלושה דברים שגרמו לי להסכים לערוך אותה. אחד, חוזה הרכישה של מינץ בוהדנה. שתים, רישום הערת אזהרה על שם בוהדנה. שלוש, שיחת הטלפון שלי עם עו"ד סלטון" (ת/4, עמ' 39 שורות 20-16).
 
           האם היה בכוחה של שיחת הטלפון בין עורכי הדין לעלות כדי "בדיקה ראויה"? אולי בנסיבות "רגילות" ניתן היה לקבל זאת, אך בנסיבות בהן עסקינן, של מכירה חפוזה של נכס שזה עתה נרכש כביכול, היה צורך לצקת תכנים מתאימים לבדיקה.
 
           על תוכן השיחה בין עורכי הדין ניתן ללמוד מעדותו של עו"ד סלטון בבית המשפט ומהודעתו של עו"ד בן חיל במשטרה. עו"ד סלטון העיד בפני בית המשפט, כי נשאל מצד גורם ממשרד של עו"ד בן חיל רק ביחס לרישום העסקה, וכי הוא מצידו ענה "שאני עוד לא גמרתי לרשום את העסקה" (עמ' 89 לפרוטוקול). עו"ד בן חיל סיפר כי בשיחה שאל על רישום הבעלות, וכי עו"ד סלטון אישר כי נערכה עסקה וכי עניין הרישום יושלם תוך מספר שבועות; עוד סיפר כי לאחר השיחה "נחה דעתי שאין שום דבר חריג לגבי העסקה שאני מתבקש לטפל בה" (ת/4, עמ' 36 שורות 23-21).
 
           כשנשאל עו"ד בן חיל על עריכת בדיקות נוספות מלבד שיחת הטלפון, במעמד החתימה, בנוכחות הצדדים, סיפר כי קיים מספר שיחות טלפון נוספות עם עו"ד סלטון: "והיו למיטב זכרוני עוד כ-2 שיחות נוספות כדי לשאול מתי יסיים את הרישום על שם בוהדנה. באותן שיחות עו"ד סלטון הרגיע אותי שהכל מטופל במהלך הרגיל של עניינים והוא יסיים את הרישום בתוך זמן קצר" (ת/4, עמ' 39 שורות 5-2). עוד סיפר, כי "בשיחות הטלפון שלי עם עו"ד סלטון לא עלה בכלל נושא של הכרות קודמת שלו למי מן הצדדים. זה לא עלה בכלל" (ת/4, עמ' 39 שורות 11-9; הדגשה הוספה –א"ר). בנסיבות מעין אלה של רכישת הנכס על-ידי בוהדנה כביכול ממשיב 1 חודשיים קודם לכן, דומה שהיה מקום לבירור מעמיק יותר לגבי העסקה הראשונה, מצד הקונים; בירור כזה יתכן שהיה מחלץ מפי עו"ד סלטון מידע על נסיונותיו הכושלים ליצור עם משיב 1 קשר, והרי מוקדם יותר באותו יום עצמו שבה נערכה ההתקשרות בעסקה השניה, 29.3.04, פנה עו"ד סלטון במכתב (שני!) למשרד הפנים בניסיון לברר פרטים אודותיו.
 
  1. אמת המידה של "בדיקה ראויה" אינה משמיעה רף של דרישה במופלא, אלא מבקשת מן הקונה לבחון עסקה אשר טרם קיבלה גושפנקא סופית מידי רשם המקרקעין. השאלה היא האם הבדיקות שנערכו עלו כדי "בדיקה ראויה". אי-התיחסות לנסיבה של המכר התכוף, עולה לא רק כדי שלילת המימד האובייקטיבי הנחוץ לשם קיומו של יסוד ההסתמכות, אלא אף תום הלב הסובייקטיבי. מכר תכוף מהוה נורת אזהרה "קלאסית" בעסקאות מקרקעין, בודאי כשאין עסקינן במי שמוכר וידוע כסוחר מקרקעין, כמו בוהדנה. במכר תכוף של נכס אין פסול חוקי לכשעצמו, אך התרחשותו אמורה להדליק נורת אזהרה ולעודד את הקונה לרדת לעומקן של עסקאות קודמות שנערכו בנכס:
 
"כאשר קיימת סמיכות זמנים רבה בין מועד רישומה של זכות לבין המועד שבו רוצים להעבירה שנית, ניתן לתמוה מדוע ממהרים להעבירה. הסיכוי לפגם גובר ככל שעברה של העסקה, שהובילה לרישום הנוכחי טרי יותר ... ככל שפרק הזמן שחלף מאז הרישום שעליו מסתמכים גדול יותר, כך, יש להניח, פוחת הסיכוי להתממשותו של אחד הסיכונים" (זנדברג (הסתמכות), בעמ' 281-280); ראו גם ת"א (מחוזי מרכז) 4738-08-07 בנק המזרחי טפחות בע"מ נ' כהן (2010)).
 
 
           אכן, נוכח הדרישה להלך רוח סובייקטיבי, להלכה יתכן כי מקום בו קונה רוכש ממוכר בעל זכות רשומה, אי מתן משקל לתכיפות המכר, חרף חוסר הזהירות שבכך, לא בהכרח ייחשב כהתנהגות השוללת תום לב סובייקטיבי. ואולם בהתקיים מכר תכוף, בנסיבות בהן הזכות טרם נרשמה על שמו של המוכר המזדרז למכור – היעדרה של התעניינות בנסיבה זו וניסיון לבררה, עולה כדי עצימת עיניים השוללת גם תום לב סובייקטיבי. בנידון דידן, חלפו חודשיים בלבד בין שתי העסקאות. משהתעלמו הרוכשים ובא כוחם מנורת אזהרה משמעותית זו, נטלו על עצמם סיכון כבד – אשר, למרבה הצער, התממש.
 
  1. הרוכשים אומנם השהו את יתרת התמורה עד לרישומו של בוהדנה כבעלים, מה שמעיד על כך שלא רצו לשלם תמורה מלאה למי שאינו אוחז בזכות רשומה; אך כאמור, בהעדר בדיקה ראויה עדיין אין בכך די. עו"ד בן חיל בהודעתו סיפר כי הפרקטיקה של פריסת תשלומי התמורה בעסקאות מקרקעין רצויה, כי "תמיד קיים סיכוי לשיבוש כלשהו בעת הרישום בטאבו. בדרך כלל השיבוש הוא בעיכוב בקבלת אישורי המיסים"; לדבריו הוא שמנע מן הקונים לשלם כ-50% מסך התמורה המוסכמת במעמד ההתקשרות, נוכח מצבה הרישומי של הזכות, ואף אסר מפורשות, בשבועות לאחר החתימה, על הרוכשים לשלם לבוהדנה כספים נוספים, טרם השלמת הרישום על-שמו; ואולם, חרף מתוה תשלומים שעוגן בחוזה, שולם לבוהדנה עם רישומו במרשם סך של 90% מיתרת התמורה; בוהדנה תוגמל על "ההצלחה" להירשם, והעובדה שהרוכשים לא המשיכו להשהות את התמורה עד לרישומם שלהם פוגמת בטענתם, שהתאימו את קצב ביצוע העסקה לנעשה במרשם. קיום יסוד ההסתמכות במלואו, משמעו, הפקדת התמורה בנאמנות כל עוד לא נמסרה החזקה ושולמו מיסים, כך שהכסף יועבר למוכר עם העברת בעלות על-שם הרוכשים. נדגיש: יתכן שכל האמור לא היה נחוץ כרכיב בתקנת השוק, בחינת "בירורים נורמליים" בין עורכי דין – אילולא תכיפות העסקות וסימני השאלה המובהקים שעלו הימנה.
 
  1. איני רואה טעם להידרש לספקות שהעלה המשיב 1 ביחס לעצם תשלום התמורה על-ידי הרוכשים, שכן בהעדר בדיקה ראויה אין בכוחה של השהיית התמורה, מכל מקום, לקיים את דרישת ההסתמכות, במקרה של רכישה ממוכר שלטובתו הערת אזהרה ותו לא.
 
  1. במקום אחר אמרנו כי "תקנת השוק נועדה לתמי לב ולעסקות שאין בהן סירכה, שאם לא כן לא ב'תקנה' עסקינן אלא בעיוות" (ע"א 1134/06 רושרוש נ' מנסור, פסקה ט"ו (2009)). פעולות הרוכשים אינן מצביעות על פסול או אשם מוסרי, אך אין עסקינן בעסקה חפה מכל סירכה; ההקפדה על תנאי תקנת השוק מחויבת נוכח נקודת האיזון המאפיינת נכסי מקרקעין:
 
"תקנת-השוק נועדה, כידוע, למצוא איזון ראוי בין הביטחון הסטטי לבין הביטחון הדינמי, בין טובת הבעלים המקורי לבין צורכי המסחר ... נקודת האיזון נקבעת, כמובן, על-פי השקפותיה של כל חברה וחברה בזמן נתון. כך, למשל, חברה אגררית תעניק עדיפות לזכויות הבעלים המקורי, בעוד אשר חברה בה שולט המסחר תסיט את נקודת האיזון אל-עבר תקנת השוק. אפשר גם כי במגזרים מסויימים תיקבע נקודת איזון במקום פלוני, ובמגזרים אחרים תיקבע נקודת האיזון במקום אלמוני. וגם סוג הנכס יקבע: במקרקעין תעניק שיטת המשפט הגנה מירבית לבעלים ותקפיד עם הרוכש, ואילו במיטלטלין תוסט נקודת האיזון אל-עבר הקונה דווקא. ואולם תחנת המוצא תהיה תמיד אותה תחנה, לאמור, שאין אדם יכול להעניק לזולתו יותר זכויות משיש לו עצמו" (עניין הרטפלד, בעמ' 872-871, הדגשות הוספו – א"ר).
 
  1. נוכח כל האמור, דומה כי בפעולותיהם באו הרוכשים עד לפתחה של תקנת השוק במקרקעין, אך לא זכו להיכנס בשעריה.
 
תקנת שוק יחסית ושיקולי צדק
 
  1. לא נעלם מעינינו כי ההכרעה הבינרית בנידון דידן היא תוצאה קשה – תמורת הנכס ששולמה ירדה לטמיון, וזאת משבוהדנה הוכרז כפושט רגל, והמערערות נותרו ללא מעמד קנייני ביחס לדירה; פתרון קנייני מסוג "הכל או כלום" יוצר תוצאה קשה, במישור האנושי בראש וראשונה.
 
  1. דין הקנין הוגדר על-ידי המלומד ד' פרידמן כדין הסיכון, ככל שהסיכון מתממש, נופל הוא רק על אחד מן הצדדים, החלוקה אינה נעשית על בסיס שיקולי אשמה או אשמה יחסית (דניאל פרידמן "דין הקנין ודין האשם (בעקבות ברנט נ' ברנט)" ספר זוסמן 241, 245-244 (תשמ"ד) (להלן פרידמן)):
 
"בקביעתה של נורמה כללית אמור המחוקק להביא במניין אירועים מאירועים שונים - בחלקם אירועים שונים בתכלית אחד ממישנהו - והנורמה אמורה לשקף מעין ממוצע כללי. מזה ומזה ניצבים שניים שהם תמי-לב; בתווך ביניהם העוול; והשאלה היא מי ישא בסיכונו של העוול. ההנחה היא כי אחד מאותם שניים שהם תמי-לב יצא וידו על העליונה, ואילו האחר יצא וידו על התחתונה" (עניין הרטפלד, בעמ' 877-876).
 
  1. הקו המאחד בין תקנות השוק השונות ודיני התחרות בפרט הוא העדפת זכותו של הראשון בזמן בכפוף לחריגים (עניין אהרונוב, בעמ' 263-262); פשיטא, כי העיקרון הבינרי אינו מותיר מקום רב לפתרונות יחסיים, אך הפסיקה והספרות ניסו להקהות את כאבה של התוצאה הבינרית, ולהחדיר יסודות יחסיים לדיני הקניין. כך, למשל, דבריו של השופט (כתארו אז) מ' חשין, אשר נאמרו בהקשר של דיני עסקאות נוגדות, יפים בשינויים המתחייבים, גם לענייננו:
 
"והגם שסעיף 9 - כלשונו - אינו מסייג את זכותו של זוכה ראשון אלא בתחרות עם קונה בתמורה ובתום לב שרשם את העיסקה על שמו בעודו בתום לב, ברי כי זכותו חייבת שתהא מסויגת גם מכוחן של דוקטרינות כלליות במשפט ... ואפשר אף שבית המשפט יוכל להקל על פועלה הגיליוטיני של הוראת סעיף 9 על דרך פיצוי בממון של הצד הנפגע ... אכן, בלא הקהיית סכין הגיליוטינה של סעיף 9 לחוק המקרקעין, עלול שכרו של ההסדר לצאת בהפסדו" (עניין אהרונוב, בעמ' 279; הדגשות הוספו – א"ר).
 
           ד' פרידמן עמד על ניצנים ראשוניים של הכרה ברעיון האשם בהקשר של דיני קנין, הכרה המכרסמת בתפיסה כי בעל קנין אינו נדרש לעמוד על המשמר ביחס לזכויותיו (פרידמן, בעמ' 253-249); כך, למשל, בעניין נס, נידונה האפשרות של הכרה באשמה היחסית של הצדדים (עניין נס, בעמ' 218-217, 222-221, 224-223). דברים אלה קרובים ללבי; הנני תומך מובהק בפתרונות ביניים, מטעמי צדק; ראו בהיקש לעניין אשם תורם בדיני חוזים ע"א 3912/90 Eximin S.A תאגיד בלגי נ' טקסטיל והנעלה איטל סטייל פראררי בע"מ, פ"ד מז(4) 64 (1993); ע"א 11120/07 שמחוני נ' בנק הפועלים בע"מ (2009); אריאל פורת הגנת אשם תורם בדיני חוזים (1997); דניאל פרידמן "רמת האחריות החוזית" חוזים ג 386 (נילי כהן ודניאל פרידמן, 2003); ולאחרונה ע"א 8068/11 עיני נ' שיפריס, פסקאות י"ב-י"ג לחוות דעתי (11.2.14)). ואולם עלי להודות, כי הדבר קשה יותר בדיני הקניין. גם המופקדים על החקיקה האזרחית ניסו לרכך את התוצאה הבינרית, באמצעות מתן זכות פדיון לבעלים מקורי, שהפסיד את זכותו עקב תקנת השוק, במשך שנה ממועד הרכישה, בתמורה לתשלום השווי בעת הפדיון (סעיף 511 לתזכיר הצעת חוק דיני ממונות, התשס"ו-2006; לביקורת על ההסדר המוצע ראו דפנה לוינסון זמיר "הקודיפיקציה האזרחית – סוגיות נבחרות בתחרות זכויות" משפטים לו 663, 690-679 (2007)). בבסיס הפדיון עומדת ההכרה בערך הרגשי-האישי הנלוה לנכסים מסוימים, דוגמת בית מגורים, בעבור הבעלים המקורי (ראוMargaret J. Radin "Property and Personhood" 34 Stan. L. Rev. 957 (1982)); רעיון דומה מצינו במשפט העברי בתקנת "שומא הדרא" (בבלי, בבא מציעא, לה ע"א; מיכאל ויגודה חוק לישראל – השבת אבידה 86-85 (1991)); אך כמובן אין עקרון פדיון בנכס ישים מקום בו אין תחולה לתקנת השוק, כפי שאירע בענייננו.
 
  1. רעיון דומה לזכות הפדיון הציע המלומד מ' דויטש באחרונה, בהקשרן של עסקאות נוגדות – כך בבקשו לרכך את התוצאה הבינרית לטובת הזכאי המאוחר, באמצעות שילוב של הכרעה בעין עם חלוקה כספית. כך לדוגמה, במקרים מתאימים, יותנה מימוש עדיפותו של הזכאי מכוח סעיף 9 לחוק המקרקעין במתן פיצוי כספי לצד המפסיד בתחרות (מיגל דויטש "שיקול-דעת שיפוטי בדיני העסקאות הנוגדות – מגמות והרהורים" ספר אור 305, 333-332 (2013)).
 
  1. המלומד י' בהט הציע במאמרו בעניין "גבולות החלוקה הבינרית בדיני תחרות" לעשות שימוש במושג 'הקנין היחסי' ולהתרחק מפתרונות בינריים:
 
"היישום של היחסיות בתחום דיני התחרות יכול להיעשות במידה רבה, על ידי המשך ההמרה של כללי קניין בכללי אחריות, תוך שאיבה מדיני התאונות. כללים אלה מתאימים יותר, מאחר שהם מותאמים יותר לנסיבות שונות, כמו לאשמו היחסי של כל אחד מהמתחרים. הם אינם מאפשרים מימוש אוטונומי, שרירותי, חד ונוקשה, של זכות הקניין. על ידי שימוש, במקרים המתאימים, של כללים מרככי מהלומה, המתרחקים מהדין הקנייני הנוקשה והשרירותי, דין הסיכון, ניתן להגיע לחלוקה הוגנת ואנושית יותר של הקניין או האחריות ... אכן, הדין הנוקשה הוא יציב וודאי יותר, אך היציבות המיוחלת, מוטב שתהייה מרוסנת על ידי צדק מתקן" (יחיאל בהט "גבולות החלוקה הבינארית בדיני התחרות" ספר שמגר – מאמרים ג 459, 482 (2003); הדגשות הוספו – א"ר).
 
  1.   האנלוגיה לדיני תאונות אינה חפה מבעיות, אך תורמת להבנת מערך הכוחות במקרה שלפנינו (ראו Menachem Mautner "The Eternal Triangles of Law: Toward a Theory of Priorities in Conflicts Involving Remote Parties" 90 Mich. L. Rev. 95 (1991)); המשיב 1 והמערערות הם צדדים זרים זה לזה, המתחרים בסופו של יום ביחס לזכות הבעלות בדירה. הם נקלעו, שלא בטובתם, אל עין הסערה. הרוכשים, בנסיבות, עשויים היו למנוע את התאונה המשפטית, מכוח היותם מונעי הנזק הזולים בנסיבות העניין. אין אשם במשיב 1, אלא אם כן סברנו כי על בעל נכס חובה משפטית לבדוק עתית אם מישהו לא גזל את נכסו. הטלת חובה מעין זו רחוקה בהרבה מהטלת החובה על הקונה לבדוק היטב על פי הכלל הקלאסי במשפט הרומי Caveat Emptor (ייזהר הקונה). שיקולים אלה מביאים להכרעה לעניין הזכאות, כי הבעלות בדירה תשוב אל בעליה המקורי; הסיכון שיצר המתחזה התממש, והעלות הקניינית של העוול הוטלה על הרוכשים; לדין הקנייני אין מענה להרס שזרע המתחזה. ודוק, כאמור, ההקשר הקנייני קשה מהקשרי הנזיקין בייחוס אשם ורשלנות; ובנידון דידן, גם אילו אירעה התרשלות מצד המשיב 1 בהגנה על נכסיו, ואיננו אומרים כן, דרישה מן הבעלים המקורי לעמוד כשומר על רכושו הרשום חותרת תחת התכלית של ביצור אמינות המרשם.
          
           עם זאת, לדיני התאונות תרומה להבנת היחסים הפנימיים בין הניזוקים ממעשיו של המתחזה. מעשה התרמית התבסס על היעדרויותיו הממושכות של המשיב 1 מן הדירה; המשיב 1 הוא מושאה הישיר של התרמית, ולא הרוכשים, עוברי אורח, אשר איתרע מזלם להתקשר עם בוהדנה. במידה רבה, הרוכשים הם ניזוקים משניים. כך או אחרת, חיפוש צדק בין הצדדים מחייב לתת משקל, להיות המשיב 1, מושא התאונה, אך גם לנזק שנגרם לרוכשים. הפשרות שהצענו, כאמור מעלה, הרחיקו לכת יחסית מטעמי תחושת צדק; דומה שלא נוכל להרחיק לכת באותה מידה בהכרעה שבדין.
 
  1. אודה כי שקלתי האין מקום לקבוע כי במקרה דנא מתקיימת "תקנת שוק יחסית", הגם שאין "אשם תורם" של ממש מצד המשיב 1, ושמא קרבת המערערות לסף תקנת השוק מצדיקה מתן ביטוי לכך גם בתוצאה המשפטית, תחת הבינריות המותירה – כאמור – תחושה שאינה נוחה במישור האנושי נוכח מצב המערערות. לצערי לא מצאתי מקור משפטי לכך, בהתחשב בעובדות המקרה. אין אשם במשיב 1 שביתו נגזל בידי זדים; הכף נוטה משפטית לכיוון היעדר הבירור המספיק על-ידי הרוכשים בתנאים ששררו בעסקה זו. יתכן שרוכשי הדירה היו תמימים וסמכו על בעלי המקצוע; אך אין בכך כדי להקנות להם את תקנת השוק, ולמרבה הצער חלק מן השחקנים כנראה אינם רלבנטיים מעשית (ואיני אומר זאת משפטית) לצורך תביעה. מכל מקום, חוזרים אנו לרצונו הטוב של המשיב 1 בנסיבות המיוחדות.
 
  1. ושוב: הרוכשים נדרשים להשיב את הנכס – משלא עמדו בתנאי תקנת השוק; זו "שורת הדין" הקניינית. ואולם במקרים קשים, מעין זה שלפנינו, פתרון בינרי מוחלט אינו מאזן נכונה את האינטרסים של הצדדים בגדרי צדק. נסיבות העניין מצדיקות איפוא כי נפנה למשיב 1 ונבקשו לנהוג לפנים משורת הדין (בבלי בבא מציעא ל ע"ב; בבא קמא צט ע"ב), משאלתנו זו שואבת השראה מאוצרו של השופט (כתארו אז) אלון ע"ה:
 
"במערכת משפטנו אין כופין על האדם לנהוג לפנים משורת הדין, והדבר מסור ליזמתו ולרצונו של בעל הדין. אך דומה כי הבעת משאלה כזו, בנסיבות מסויימות, יפה לה שתבוא מצד השופט היושב על מדין, ואף בכך תומך אני יתדותי במסורת המשפט העברי ... משאלה היא עימדי שהמערערת שהדין עמה תנהג לפנים משורת הדין ... אין עניני בשיטה. לדעתי מן הראוי, כפי שהדגשתי בדברי, שבנסיבות מסוימות יביע בית-המשפט משאלה שההיענות לה, אם לצטט מדברי חברי הנכבד השופט ויתקון, להם, עם כל הכבוד, אני מסכים נתונה לגמרי לשיקול דעתה של המערערת ולא הייתי מציע לעצמנו לטשטש את הגבול בין פטור וחייב ... ובית-המשפט ישקול נסיבותיו המיוחדות של כל ענין וענין שיבוא לפניו, אם ראוי הוא שיביע משאלה שכזו...אין חלקי עם החוששים מטשטושה של מידת הדין, באם נביע את דעתנו, ונחדיר לתודעתם של המתדיינים, שבנסיבות מסויימות מן הראוי לילך לפנים משורת הדין. בית- המשפט, אשר מכריע על-פי שיקולים שבצדק ויושר, שבתקנת הציבור ותום לב, שבזכות עמידה ומניעת אפליה בעניינים שהנפש והרכוש תלויים בהם ואין אנו חוששים לחוסר אמות מידה ברורות ולתוצאה שחס ושלום יהא בה משום איפה ואיפה, חזקה עליו שישכיל לבור לו דרכו בסוגיה זו שמשפט ומוסר נשקי אהדדי, וחזקה עליו, שישקול היטב, בהתאם לנסיבות כל ענין וענין, בטרם יביע משאלתו, ומשאלה בלבד, לפצות, בצורה זו או אחרת, את הניזוק לפנים משורת הדין" (ע"א 350/77 כיתן בע"מ נ' וייס, פ"ד לג(2) 785, 811-810 (1979) (הדגשות הוספו – א"ר)).
 
  1. המערערות יפנו את הדירה בתוך שנה מיום פסק דיננו. סבורים אנו עם זאת, כי מן הצדק נוכח הנסיבות, שהן לא ייתבעו לשלם דמי שימוש בגין התקופה בה התגוררו בדירה, וכן דמי שכירות בעבור השנה הנוספת. כן מציעים אנו כי יקבלו מידי המשיב 1 סך של 110,000 ש"ח עם פינוי הדירה, מעבר למה שקבע בית המשפט המחוזי. הדירה תירשם מחדש על-שמו של המשיב 1 בתוך 60 יום מהיום. המערערות ישאו כמובן במסים למיניהם עד לפינוי.
 
  1. בשל כל הטעמים המפורטים, אציע לחבריי שלא להיעתר לערעור, בנתון לאמור בפסקה ס"א; הזכויות יירשמו תוך 60 יום על-שם המשיב 1, כנגד תשלום הפיצוי שקבע בית המשפט המחוזי. המשיב 1 יודיע תוך שלושים יום אם נכון הוא למוצע בפסקה הקודמת לגבי דמי השכירות ותוספת התשלום כהמלצתנו החמה. בנסיבות העניין אציע, כי כל צד ישא בהוצאותיו.
 
 
                 ש ו פ ט
 
 
 
השופט ח' מלצר:
 
           אני מצטרף בהסכמה לפסק דינו המקיף והמאלף של חברי השופט א' רובינשטיין ולתוצאה המוצעת על ידו, לרבות המלצתו כי המשיב 1 יאות לנהוג לפנים משורת הדין (השוו: פסק דיני ב-בע"מ 11116/08 פלוני נ' אלמוני (05.07.2012)).
 
           הנני מרשה לעצמי להוסיף עם זאת שתי הערות:
 
א)       יתכן ובידי המערערים נתונה האפשרות לתבוע בנזיקין את המשרד הממשלתי שהנפיק את תעודת הזהות החדשה למתחזה – אם היתה רשלנות בהנפקה האמורה. בכך יש משום השלמה לתזה אותה העלה פרופ' חנוך דגן בספרו: קנין על פרשת דרכים (תשס"ה-2005), על פיה אחת מהתכליות של דוקטרינת תקנת השוק היא לגרום לשחקן מסוים מבין בעלי הזכויות המתחרים – להפוך למבטח של סיכוני הצדדים (שם בעמ' 268-263). בתקנת השוק במקרקעין – ה"ביטוח" הנ"ל מושת על המדינה כמי שאחראית לניהול המירשם וכמי שגובה אגרות כנגד הרישום (שם, שם) ועניין זה אף משליך, לשיטתו, על הפרשנות הראויה שיש להעניק לסעיף 10 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 (שם בעמ' 281-277). עיינו גם: מנחם מאוטנר, תחרות זכויות: השפעת החוק, נפתולי הפסיקה ויחסי האקדמיה ובית המשפט, ספר דניאל – עיונים בהגותו של פרופ' דניאל פרידמן, 331, 345, 367-366 (נילי כהן ועופר גרוסקופף עורכים, 2008).
 
ב)        דומה שהגיעה העת שיונהג בישראל ביטוח זכויות במקרקעין, בדומה למה שקיים במדינות רבות בעולם (עיינו: יהושע וייסמן, דיני קנין – חלק כללי, 296 (תשנ"ג-1993). הסדר שכזה עשוי ליתן מזור למקרים ולמצבים כמו אלו שהתגלו בפנינו כאן.

 
                 ש ו פ ט
 
 
 
השופט א' שהם:
 
           אני מסכים לפסק דינו של חברי השופט א' רובינשטיין, ולהערותיו של חברי, השופט ח' מלצר.
 
 
                 ש ו פ ט
 
          
 
           לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין.
 
           ניתן היום ח' באב התשע"ד (4.8.2014).
 
 
 
ש ו פ ט        ש ו פ ט              ש ו פ ט
 
 
_________________________
חזרה לפסיקה חינם
 
 
+ שלח משוב