Hebrew  |  English  |  Russian  |  

להצטרפות לרשימת התפוצה הכנס את כתובת הדואר האלקטרוני שלך:
 



דף הבית >> ע"א 5250/08 מאזן סעיד אחמד ח'שאן נגד מדינת ישראל
 
 
 
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים
 
 
ע"א  5250/08
 
 
בפני:   כבוד השופט א' רובינשטיין
  כבוד השופט ח' מלצר
  כבוד השופט י' עמית
 
 
המערער: מאזן סעיד אחמד ח'שאן
 
                                          
  נ  ג  ד
 
                                                                                                    
המשיבה: מדינת ישראל
 
                                          
ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה מיום 27.4.2008 ב-ת.א 219/07, שניתן על ידי כב' הרשמת (כתארה אז) השופטת ת' שרון-נתנאל
 
 
בשם המערער: עו"ד מוחמד מחאגנה
 
 
בשם המשיבה: עו"ד דקלה שלו-אמסלם
 
 
 
פסק-דין
 
 
השופט ח' מלצר:
 
           בפנינו ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (כב' הרשמת (כתארה אז) השופטת ת' שרון נתנאל) ב-ת.א 219/07, שבגדרו קיבל בית המשפט הנכבד קמא את בקשת המשיבה (בש"א 20106/07) לדחיית התובענה שהגיש המערער על הסף מחמת התיישנות, מכוח הוראת סעיף 5א(3) לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), התשי"ב–1952 (להלן: חוק הנזיקים האזרחיים, או החוק).
 
           נפתח בהבאת דברי רקע קצרים.
 
 
 
העובדות הנוגעות לעניין
 
  1. המערער, יליד שנת 1989, נפגע, על פי הנטען בתביעה, בתאריך 26.1.2003 (בהיותו כבן 14 שנים) פגיעת גוף בבטנו כתוצאה מירי שבוצע לעברו, בעת ששיחק עם ילדים נוספים בני גילו ליד בית הספר שבמקום מגוריו, הכפר סילת אלחארת'יה שבפאתי העיר ג'נין, מקום בו היתה פעילות של צה"ל. המערער טופל טיפול ראשוני על ידי רופא הכפר ולאחר מכן הועבר באמבולנס לבית החולים שבג'נין. הוא אושפז בבית חולים זה ובבתי חולים אחרים למשך תקופה של כשלושה חודשים.
 
  1. בתאריך 20.03.2003 פנה הוועד הבינלאומי של הצלב האדום לגורמים שונים בצה"ל ומסר להם פרטים על האירוע ועל הפגיעה במערער בהתאם לטענתו.
 
  1. במאי 2005, כשנתיים לאחר האירוע, נערכה חקירת מצ"ח בנושא ונמשכה כשנתיים. במסגרת החקירה נמצאו יומני המבצעים מיום האירוע, ונגבו הודעות ממספר גדול של בעלי תפקידים בכוח צה"ל שפעל באזור ביום האירוע (ביניהם: המג"ד, הסמג"ד, מ"פ בגדוד, מ"מ המחלקה שפעלה בשטח) וכן מהתובע ומשלושה ממכריו, (שלטענתו היו עדים לאירוע). יחד עם זאת בתום החקירה לא התגלו ממצאים מהם ניתן היה לאשר את טענות התובע ולכן החקירה "נסגרה".
 
  1. המערער סבל, לטענתו, מפצע פעור בבטנו, משברים בכל עצמות האגן, וכן משיתוק מלא ברגל ימין וחוסר במעי הגס. בסופם של הטיפולים הרפואיים השונים, ולאחר חודשים רבים של כאב וסבל – נותר המערער לטענתו משותק בפלג גופו הימני התחתון.
 
  1.  בגין הנזקים הנטענים, הנזכרים לעיל, הוגשה בתאריך 11.2.2007 תביעה אזרחית כנגד המשיבה – לבית המשפט המחוזי בחיפה. המשיבה הגישה בקשה לדחיית התביעה על הסף מחמת התיישנותה, בהסתמך על סעיפים 5א(2) ו-5א(3) לחוק הנזיקים האזרחיים, בקשה שאותה קיבל בית המשפט הנכבד.
 
  1. מכאן הערעור שלפנינו. הצדדים הסכימו בדיון להתמקד בטענות הנוגעות לסעיף 5א(3) לחוק, ולפיכך הבירור בהקשר לסעיף 5א(2) לחוק (שאף לתחולתו פה טענה המדינה בתחילה) – מתייתר, מה גם שלשיטתי נוכח האמור בפיסקה 2 שלעיל ובהתחשב במכלול הנסיבות – ס"ק זה לא היה עומד בדרכו של המערער.
 
 
המסגרת הנורמטיבית
 
  1. חוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה) (תיקון מס' 4), תשס"ב – 2002 [להלן: תיקון מס' 4] קבע, בסעיף 5א(3) לחוק, תקופת התיישנות ספציפית, השונה מזו החלה ברגיל על תביעות נזיקין והמוסדרת בחוק ההתיישנות, תשי"ח–1958 (להלן: חוק ההתיישנות) ובסעיף 89 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. וכך קובע תיקון מס' 4 בהוראה הרלוונטית לעניננו – סעיף 5א(3) לחוק :
 
"לא ידון בית המשפט בתובענה שהוגשה לאחר שחלפו שנתיים מתאריך המעשה נושא התובענה, ואולם רשאי בית המשפט, אם שוכנע כי לא היתה בידי התובע אפשרות סבירה להגיש את תביעתו בתוך התקופה האמורה, להאריך את התקופה בתקופה נוספת שלא תעלה על שנה אחת; היה התובע קטין בתאריך המעשה, תקופת ההארכה כאמור לא תעלה על שלוש שנים;"
 
           תקופת התיישנות מקוצרת זו חלה "על כל תובענה נגד המדינה או נגד שלוח של המדינה בשל נזק שנגרם באזור כתוצאה ממעשה שנעשה על ידי צבא הגנה לישראל" (ראו הגדרת המונח "צבא הגנה לישראל" לצורכי סעיף זה, בסעיף 5א(1) לחוק: "לרבות כוחות ביטחון אחרים של מדינת ישראל הפועלים באזור" והגדרת "אזור" שם: כל אחד מאלה: יהודה ושומרון וחבל עזה"). בדרך זו נקבעה, במקרים שבהם חל חוק הנזיקים האזרחיים, תקופת התיישנות של שנתיים, שבצדה אפשרות להארכת התקופה. תקופה מקוצרת זו מחליפה את תקופת ההתיישנות הרגילה, שאורכה 7 שנים.
 
  1. המערער, שהיה קטין ביום האירוע, הגיש את תביעתו לבית המשפט הנכבד קמא לאחר כ-4 שנים מיום האירוע. מכאן שתביעתו של המערער נופלת לתוך סד הזמן שבגדרו מוענק לבית המשפט שיקול דעת, במסגרת תנאי סעיף 5א(3) לחוק, בקביעת המועד שבו תתיישן התביעה. שיקול הדעת של בית המשפט בהקשר זה איננו מוחלט, אלא הוא כפוף, בין השאר, למידה שבה בית המשפט ישתכנע כי לא היתה בידי התובע "אפשרות סבירה" להגיש את תביעתו בתוך התקופה האמורה.
 
  1. פרשנותו של המונח "אפשרות סבירה" בהקשר של חוק הנזיקים האזרחיים לא עמדה לדיון בפני בית משפט זה בעבר. עם זאת, מספר בתי משפט שלום ומחוזיים נדרשו לעתים לשאלה פרשנית זו וסיפקו, אגב כך, נקודת מוצא פורה. מסקירת פסקי הדין הדנים בנושא עולה שלרוב שללו בתי המשפט שדנו בסוגיה את בקשות ההארכה להגשת התביעה כאשר החלטותיהם היו לרוב תלויות נסיבות, מבלי שפותחו קריטריונים חד משמעיים לפרשנות המונח הנ"ל (ראו לדוגמא: ת"א (ב"ש) 1014/07, בש"א (ב"ש) 6245/07 מדינת ישראל נ' ע' ראידה ואח' (לא פורסם, 11.12.07); ת"א (נצ') 1247/04, בש"א (נצ') 1575/05 רשיד נ' מדינת ישראל – משרד הביטחון (לא פורסם, 22.1.06) [להלן: פרשת רשיד]; בש"א (י-ם) 8835/05 מדינת ישראל ואח' נ' עזבון המנוח חאלד עבאדה ואח' (לא פורסם, 25.9.2006); ת"א (כפ"ס) 1921/05 בש"א (כפ"ס) 3480/05 מדינת ישראל נ' נהאד אחמד ג'לאד (לא פורסם, 24.8.2008)).
 
פסק דינו של בית המשפט המחוזי הנכבד וטענות הצדדים
 
  1. בית המשפט המחוזי הנכבד קבע כי אין מקום להאריך את תקופת ההתיישנות, בהסתמך על אישורי הכניסה הרבים שקיבלו הוריו של המערער להיכנס לתחומי מדינת ישראל, והאיחור הגדול (כ-24 חודשים) בהגשת התביעה, אשר משליך על יכולתה של המדינה להתגונן כראוי מפני התביעה הנזיקית (ראו פסקאות 12-10 לפסק דינו של בית המשפט הנכבד קמא).
 
  1. המערער משיג כנגד פסק הדין וטוען, ראשית לכל, כי סעיף 5א לחוק הנזיקים האזרחיים לא חל במקרה זה, מאחר שהאירוע לא קרה בזיקה ל"פעולה מלחמתית", כמשמעה בסעיפים 1 ו-5 לחוק (ראו הגדרות "פעולה מלחמתית" בסעיף 1 לחוק: "לרבות כל פעולה של לחימה בטרור, במעשי איבה או בהתקוממות, וכן פעולה לשם מניעתם של טרור, מעשי איבה או התקוממות שנעשתה בנסיבות של סיכון לחיים או לגוף"), אשר רק היא באה, לשיטתו, בגדר סעיף 5א(3) לחוק הנ"ל. מעבר לכך, וזו הטענה הרלבנטית לענייננו, המערער טוען כי במשך תקופה ארוכה, שנמשכת על פני חודשים רבים – הוא לא היה יכול להגיש את התביעה, שכן סבל ממצב רפואי מורכב ביותר, אשר ריתק אותו למיטתו. מעבר לכך המערער גורס כי לא יכול היה לפעול נוכח המצב הבטחוני הקשה ששרר במקום מגוריו, שבמסגרתו הוטל לא פעם עוצר או סגר על האזור – דבר שלא איפשר לו, או לאפוטרופוסיו, לבקש היתר ולצאת לתחומי ישראל על מנת לבקש לעצמו ייצוג על ידי עורך דין.
 
  1. המשיבה טוענת מצידה בתשובה, כי סעיף 5א לחוק הנזיקים האזרחיים חל על המקרה הנידון, מאחר שאין הכרח לצורך תחולתו כי הפעילות תהא "פעולה מלחמתית", כמשמעה בחוק, אלא די בכך שהנזק ייגרם "כתוצאה ממעשה שנעשה על ידי צבא הגנה לישראל" (כך בהוראת סעיף 5א לחוק). טענה זו מקובלת עלי ובנסיבות – אין צורך להרחיב בכך, הן לאור הוראת החוק המפורשת הנ"ל, והן מאחר שבכתב הערעור מוגדר האירוע ככזה שבמסגרתו "כוחות הביטחון הישראליים פתחו באש לעבר המערער, אש מכוונת ממרחק קצר" (ראו פסקה 2(ה) לכתב הערעור). תיאור זה נופל גם לתוך המושג "מעשה", כמשמעו בסעיף 5א לחוק (לרבות מחדל, כאמור בסעיף 1 לחוק).
 
  1. לעניין הפעלת סעיף 5א(3) לחוק – המשיבה סומכת את ידיה על פסק דינו של בית המשפט קמא הנכבד ומבקשת להשאירו על כנו, משני טעמים מרכזיים:
 
 א)      לטענת המשיבה, הקושי המרכזי, שעמו בא תיקון מס' 4 להתמודד, הוא הקושי הראייתי של המדינה להתגונן כנגד תביעות שהוגשו כנגד פעילות כוחות הביטחון באזור. כך למשל: יש קושי לאתר עדים מטעם המדינה; להגיע לסביבת מגורי התובע במטרה לברר את נסיבות הפגיעה (ולעתים הבירור האמור כרוך בסיכון חיי אדם) ולבסוף, גם יש קושי לבדוק ולאשר את נכונות הטיפולים הרפואיים שקיבל הניזוק בבתי חולים שנמצאים מחוץ למדינה.
 
ב)        לדידה של המדינה – המערער לא הרים את נטל ההוכחה שהוטל עליו מאחר שלא סיפק ראיות קונקרטיות לחוסר האפשרות שלו להגיש את התביעה. משכך, נותרה טענתו בהקשר זה כללית ואין להתחשב בה.
 
תיחום הדיון
 
  1. לפני שאוכל לגשת לפרשנות סעיף 5א(3) לחוק הנזיקים האזרחיים, חשוב להעיר מספר הערות מקדמיות בנוגע למהות העניין שעומד בפנינו:
 
א)      הדיון לא יעסוק בשאלת החוקתיות של תיקון מס' 4, שכן הנושא לא הועלה ע"י מי מהצדדים, מה גם שבפסק הדין בבג"צ 8276/05 עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל ואח' נ' שר הביטחון ואח' (לא פורסם, 12.12.2006) ציין נשיא בית המשפט העליון, השופט א' ברק (בפסקה 35 לחוות דעתו) כי: "תיקון זה הוא מידתי, ואינו מעורר קושי חוקתי". (לדיון בסוגיה זו על רקע של משפט משווה – עיינו גם: טל חבקין, התיישנות 52-49 (נבו-2014) (להלן – חבקין, התיישנות, וכן לאחרונה בארה"ב Schroeder v. Weighall 316 P. 3d 482 (Wash. ct. 2014) (להלן: עניין Schroeder), שם נפסק בדעת רוב שהסדרי התיישנות הפוגעים בקטינים אינם חוקתיים מאחר והם שוללים את הזכות להגנה שווה של הדין ואת זכות הגישה לערכאות).
 
ב)         ערעור זה איננו מעלה שאלות של "התנגשות" בין דיני ההתיישנות הכלליים ובין דיני ההתיישנות הספציפיים שקובע חוק הנזיקים האזרחיים. שאלות דומות נידונו בד"נ 36/84 טייכנר נ' איר-פרנס, פ"ד מא(1) 589 (1987) להלן: [ענין טייכנר], שבגדרו נוצר הצורך לבחון האם ניתן "להרכיב" על דיני ההתיישנות הספציפיים שנקבעו בחוק התובלה האווירית, תשכ"ב – 1962 הסדרים כלליים מחוק ההתיישנות. כאמור, העניין שבפנינו איננו מעלה סוגיות דומות, מה גם שטיעונים דומים ממין זה נדחו בעבר בהקשר לסעיף 5(א)(3) לחוק (עיינו: רע"א 6582/10 מדינת ישראל נ' נבילי (27.12.2011) (להלן: ענין נבילי); רע"א 5165/10 עזבון המנוח דאוד חסן טאלב נ' מדינת ישראל (06.08.2012); חבקין התיישנות עמ' 416-415). אוסיף עם זאת כי אדרש לענין טייכנר בהקשר של פרשנות ההוראה הרלבנטית בחוק הנזיקים האזרחיים, וזאת בפרק הדיון וההכרעה שלהלן.
 
ג)       מקריאה זהירה של סעיף 5א(3) לחוק עולה אפשרות פרשנית נוספת, שלא הוזכרה על ידי הצדדים, או בתי המשפט שדנו בסוגיה בעבר. על פי חלופה זו, הארכת תקופת ההתיישנות כאשר מדובר בקטינים צריכה להיעשות במסלול שונה מזה של בגירים, במובן זה שההארכה במקרה של בגיר כפופה להתקיימות היסוד של שלילת ה"אפשרות הסבירה" להגשת תביעה ואילו במקרה של קטין – לבית המשפט שיקול דעת רחב יותר, שאינו כפוף למושג שסתום זה. לפי פרשנות זו, המונח "תקופת ההארכה כאמור" הנזכר בסייפא להוראת סעיף 5א(3) לחוק מתייחס לאפשרות ההארכה גרידא, ללא התנאי שבצידה, שחל כאמור על בגירים בלבד. כלומר, לא רק שניתן להאריך את תקופת ההתיישנות בשלוש שנים, אלא שלבית המשפט ניתן שיקול דעת רחב הרבה יותר בדונו במקרה של קטין. עם זאת, הדיון שלהלן ייצא מתוך נקודת המוצא המקובלת, לפיה נדרש גם מקטין להראות כי לא היתה לו "אפשרות סבירה" להגשת התביעה.
 
דיון והכרעה
 
  1. המונח "אפשרות סבירה" מתקיים במרחב נורמטיבי מורכב. ברובד הלשוני הטהור, מדובר בצירוף מילים שיונק מהמשמעות המצטברת של הביטויים המופיעים בו. כך, יש צורך להבהיר אימתי ניתנת לאדם "אפשרות" להגיש תביעה, ומתי אפשרות כזו היא "סבירה". ברובד המשפטי-מערכתי, המונח מופיע במסגרת סעיף חוק, אשר קובע תקופת התיישנות מיוחדת. ככזו, חזקה עליו שהוא משתלב מבחינה פרשנית במרקם הנורמטיבי הקיים בנושא ההתיישנות – כלומר, שדיני ההתיישנות "מכסים" אותו במעין "מטריה נורמטיבית", בצורה שמתוארת בענין טייכנר. ברובד המשפטי-הקונקרטי, הוראת חוק זו, ככל הוראת חוק, יש לפרשה בצורה תכליתית. ולבסוף, לא ניתן להתעלם גם מן הפרשנות שניתנה להסדרים ומונחים דומים במשפט המשווה בשיטות משפט דומות. מכל אלו עולה כי לשם הכרעה בסוגיה שלפנינו נדרשת פרשנות קוהרנטית של המונח "אפשרות סבירה", אשר תיקח בחשבון את הגורמים שנזכרו לעיל, תוך מתן משקל מוגבר לנסיבות האירוע שלפנינו, ובמיוחד לעובדת היותו של המערער קטין בשעת קרות המעשה.
 
נפרט איפוא עתה את הדברים  ראשון–ראשון ואחרון–אחרון.
 
16.     הרובד הלשוני הטהור: בקובעו את תקופת ההתיישנות המיוחדת, בחר המחוקק להשתמש במונח "סבירות". מונח זה יונק את משמעותו בהקשר האזרחי מתחום הנזיקין ומאמת המידה של "האדם הסביר". מכאן שנקודת המוצא הלשונית לפרשנות המונח "אפשרות סבירה" היא – היווצרותן של נסיבות שבמסגרתן יכול האדם הסביר לפנות לערכאות. במסגרת בחינה זו יש לתת את הדעת לנסיבות המקרה, הן ה"פנימיות" והן ה"חיצוניות", שהרי מבחן הסבירות הינו "מבחן אובייקטיבי המתחשב בנסיבות המיוחדות של האירוע" (דברי הנשיא (בדימוס), השופט אהרן ברק, בע"א 5604/94 חמד נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2) 498 (2004), בפסקה 11). לענייננו אמת-מידה זו גוזרת, ראשית לכל, את ההתחשבות המוגברת בעובדה שהתובע היה קטין בעת האירוע. מעבר לכך, יש מקום לקחת בחשבון גם את המכשולים האובייקטיביים שנוצרו, אם נוצרו, עבור התובע כתוצאה מן המצב הביטחוני ששרר באזור. הרובד הלשוני מכיל בקרבו תובנה נוספת להבנת המונח "אפשרות סבירה", והיא שלא מדובר על "אפשרות סבירה" גרידא, אלא על תקופה שבמסגרתה היתה אפשרות סבירה לתבוע, שהרי סעיף 5א(3) לחוק קובע: "...לא היתה בידי התובע אפשרות סבירה להגיש את תביעתו בתוך התקופה האמורה". מכאן, שלא מדובר על תקופה שבה ניתנה הזדמנות סבירה אחת לכל הפחות להגשת התביעה, אלא שיש צורך להסתכל על התקופה כולה בצורה מיצרפית ולהסיק האם ייצרה התקופה עצמה, כמכלול, אפשרות סבירה להגשת התביעה. במילים אחרות, המונח "אפשרות סבירה" "משועבד" לתקופה, ולא עומד לפרשנות בצורה מנותקת הימנה.
 
טלו לפיכך מקרה שבו לתובע ניתנה במהלך התקופה הנידונה הזדמנות אחת בלבד להגיש את התביעה, ואף אפשרות זו היתה 'סבירה' במובן הפשוט. (לדוגמא, יום אחד, או מספר ימים שבהם היה המערער חופשי לחלוטין להגיש את התביעה). לשיטתי, מקרה כזה איננו עומד בתנאי סעיף 5א(3) לחוק. בתקופה שבה קיימת "אפשרות סבירה" להגיש את התביעה, הרי שבפועל צריכה להיות יותר מאפשרות מעשית אחת להגשת התביעה. זאת מאחר שהתובע אינו יודע מלכתחילה שהאפשרות האמורה העומדת לרשותו תהא האפשרות האחרונה. הנה כי כן למרות שהתביעה הנזיקית היא כביכול בראש מעייניו – אין הכוונה להחזיק את התובע כמי שכל כולו מכוון רק להגשת התביעה, כך שהוא יממש בהכרח את זכותו להגשת התביעה בהזדמנות הראשונה שנקרית לידיו. לכן אין די בהצבעה על תקופה של מספר ימים שבמסגרתה היתה לתובע אפשרות להגיש את התביעה, כדי לאיין את הטענה כי לא היתה לתובע "אפשרות סבירה" להגשת התביעה.
 
17.      הרובד המשפטי-מערכתי: בענין טייכנר קבע השופט (כתארו אז) א' ברק: "בכל הנוגע לחוק ההתיישנות עצמו, מבחינתו הפנימית שלו, הוא בא לשמש "מטרייה נורמאטיבית" לכל בעיות ההתיישנות, יהא מקורן אשר יהיה" (שם, בפסקה 11 לפסק דינו). חשוב לציין כי למרות שקביעה זו באה במסגרת דעת המיעוט של השופט א' ברק שם, היא התקבלה גם על ידי דעת הרוב (ראו פסקה 2 לפסק דינו של השופט ד' לוין. אי ההסכמה בין השופטים באותה פרשה נגעה לעניין אחר, שאינו רלוונטי לענייננו). מכאן, שיש צורך לפרש את המונח "אפשרות סבירה" בהקשר של תובע-קטין, גם לאור דיני ההתיישנות הכלליים, אך שסעיף 5(א)(3) לחוק הוא אכן בבחינת דין מיוחד הגובר על הוראת סעיף 10 לחוק ההתיישנות (עיינו: עניין נבילי(.
 
בחינה של חוק ההתיישנות מראה כי במקרה של קטינים ניתן דגש מיוחד על האינטרס להגן על הקטין מפני התיישנות תביעתו כתוצאה מכך שהוריו (אפוטרופוסיו) לא עמדו כראוי על זכויותיו. זו הסיבה שאף חוק הנזיקים האזרחיים מתחשב התחשבות מיוחדת בקטינים, דבר המתבטא בהארכת תקופת ההתיישנות המקוצרת שנקבעה בסעיף 5(א)(3) לחוק, מעבר לשנת ההארכה האפשרית שנקבעה עבור בגירים – לתקופה מירבית של שלוש שנות הארכה נוספות. המסקנה המתבקשת היא כי השפעת הקטינות על חוק הנזיקים האזרחיים היא כפולה:


ראשית, התקופה המקסימאלית להתיישנות מוארכת, כאמור, ל-5 שנים (שנתיים + 3 שנות הארכה אפשרית).
 
שנית, גם פרשנות המונח "אפשרות סבירה" משתנה וצריכה לשקף הגנה מוגברת על הקטין, אשר נמנע מלהגיש את תביעתו, זאת כנגזרת מהרצון הכללי להגן על קטינים במסגרת דיני ההתיישנות. הארכת תקופת ההתיישנות המירבית כדי 5 שנים נעשית במפורש – בהוראת המחוקק, ואילו הרחבת פרשנותו של המונח: "אפשרות סבירה" מוטלת במקרה של קטינים – על כתפיו של בית המשפט.
 
בהקשר זה יש לנקוט לדעתי בפרשנות ליברלית משלושה טעמים:
 
(1)     תקופת ההתיישנות מתחילה להימנות פה עוד בתקופת הקטינות. במצב דברים זה התביעה עלולה להתיישן עוד לפני שלקטין היתה אפשרות ממשית לעמוד על דעתו ולתבוע את זכויותיו.
 
(2)     הפגיעה בזכות הגישה לערכאות מחייבת לפרש הוראות התיישנות באופן מצמצם יחסית. גישה זו היתה נקוטה בידינו עוד טרם חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (עיינו: ע"א 169/65 רשות הפיתוח נ' ירקוני, פ"ד יט(2) 595, 598 (1965); ע"א 611/77 שיוביץ נ' רחמן, פ"ד לב(2) 70, 74 (1978); ע"א 630/90 רוזינסקי נ' ארגון מובילי לוד (העולה) בע"מ, פ"ד מה(5) 365, 368 (1991)) וודאי שהיא ראויה עתה לנוכח פיסקת ההגבלה ודרישת המידתיות (עיינו: חבקין, התיישנות בעמ' 40-39 והאסמכתאות הנזכרות שם, כן ראו לאחרונה: בר"ם 1512/14 פלוני נ' שר הפנים (13.9.2014)).
 
(3)     האמור בנימוקים (1) ו-(2) שלעיל נכון במיוחד כאשר מדובר באוכלוסיות חלשות. עיינו: Wiliam L. F. Flestiner, Richard L. Abel & Austin Sarat, The Emergence and Transformation of Disputes: Naming, Blaming, Claiming..., 15 Law & Soc'y Rev. 631 (1980-1981); יובל אלבשן "נגישות האוכלוסיות המוחלשות בישראל למשפט" עלי משפט ג 497, 503-501 (2003); חבקין, התיישנות בעמ' 47).
 
זה המקום להעיר עוד כי בנוסף לדגש שניתן בחוק ההתיישנות להגנה על קטינים, סעיף 14 לחוק ההתיישנות קובע כי: "בחישוב תקופת ההתיישנות לא יבוא במנין הזמן שבו נמצא אחד מבעלי הדין בשטח מדינה, שמחמת התנאים שהיה נתון בהם שם ... לא יכול היה ... לקיים את הבירור המשפטי" (כאשר המונח "שטח מדינה" מוגדר כך: "לרבות כל ארץ חסות וכל שטח התפוס למעשה בידי מדינה"). לדעתי גם הוראת חוק זו מעידה על רצונו של המחוקק לאפשר יחס מקל כלפי תובעים, אשר נמצאים במצב עובדתי, שאינו מאפשר להם להגיש את תביעתם.
 
18.      הרובד המשפטי-הקונקרטי: רובד זה מתמקד כאמור בבחינת תכליתו של תיקון מס' 4, כאמצעי להפעלת התיקון בצורה ראויה, וזאת על רקע ה"תכלית הסובייקטיבית" (היא "כוונת המחוקק"), וה"התכלית האובייקטיבית" של הוראת החוק, אותה יש להבין מתוכה של החקיקה, על רקע המטרות הנורמטיביות של השיטה כולה ראו: אהרן ברק פרשנות במשפט כרך ב' 201-204 (1993); בג"ץ 909/08 A.I.M.D LTD נ' שמואל מרדכי – המפקח על היהלומים (לא פורסם, 29.12.09), בפסקה 12 לפסק הדין). אבחן לפיכך עכשיו שיקולים אלה על פי מרכיביהם השונים:
 
(א)     הצעת חוק לטיפול בתביעות של פעולות כוחות הביטחון ביהודה והשומרון וחבל עזה, התשנ"ז – 1997, ה"ח 2645 מתאריך 23.7.1997, שהולידה את תיקון מס' 4, מעמידה תכלית מרכזית בבסיס התיקון, והיא תכלית "מסדר שני" של הגנה על האינטרס של המדינה להתגונן כראוי מפני תביעות נזיקיות. זו מוזכרת כבר בטיעוני המשיבה, שפורטו בפיסקה 13 לעיל, ולכן לא אחזור עליה כאן.
 
יש לציין עם זאת כי הצעת החוק לא כללה את הסיפא של סעיף 5א(3) לחוק, כפי שהיא מופיעה היום, או כל הנחיה אחרת לעניין קטינים, או לעניין שיקול הדעת המופעל על ידי בית המשפט במקרה זה. גם הצעת חוק ההתיישנות, תשי"ז – 1957, ה"ח 812, מתאריך 13.6.1957, לא הציעה הסבר בדבר ההתחשבות המוגברת בקטינים לעניין התיישנות (ראו סעיף ה' לדברי ההסבר שבחוק, בעמוד 285) וממילא היא לא הכילה הנחיה, אשר מאפשרת לבית המשפט להשתמש בשיקול דעתו במקרה של טענת התיישנות. מכאן שאת התכלית הסובייקטיבית של החקיקה הרלוונטית בנוגע לקטינים (כלומר: "כוונת המחוקק") ניתן לדלות רק מהוראות החוק המפורשות, אשר מאפשרות כאמור הארכת מועד התיישנות התביעה עבור קטינים (עיינו גם: ע"א 7805/02 הלפרט נ' אסותא מרכזים רפואיים בע"מ, פ"ד נח(6) 847, 858 (2004) (להלן: ענין הלפרט); ע"א 1945/09 עזבון המנוחה סמניה מרווה ז"ל נ' המועצה האיזורית מטה אשר (19.1.2012) (להלן: ענין מרווה ז"ל); חבקין, התיישנות 204-203).
 
(ב)     התחקות אחר התכלית האובייקטיבית שבבסיס הוראת החוק מביאה למסקנה, לפיה במקרה זה קיימת חפיפה בין התכלית הסובייקטיבית והאובייקטיבית של החקיקה: סעיף החוק נועד להשיא את יכולתם של קטינים לעמוד על זכויותיהם בעצמם, במנותק מהדרך שבה נהגו האפוטרופוסים שלהם. המחוקק הבין כי מצבו של הקטין-התובע אינו זהה לזה של הבגיר, שהרי גם כאשר הקטין נפגע וקמה לו זכות תביעה, הוא תלוי לרוב ברצונו הטוב וביכולתו של האפוטרופוס שלו. מתוך תובנה זו נוצר סעיף החוק, אשר מאפשר הארכת תקופת ההתיישנות בתקופה נוספת. חוק הנזיקים האזרחיים אינו מרחיק לכת כמו חוק ההתיישנות לעניין זה, מאחר והוא בא להתמודד בנוסף גם עם בעיית חוסר הנגישות לראיות באזורים שעליהם חל החוק, אך כוונת שני החוקים בנקודה זו זהה, באשר הם מרחיבים את תקופת ההתיישנות המקסימאלית במקרה של קטין.
 
תכלית זו נראית בעיני ראויה להגנה בהיקף רחב. אמנם, האפוטרופוס ממונה על כל ענייניו המשפטיים של הקטין, וככזה אכן רואה אותו המערכת המשפטית (סעיף 15 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962 קובע, כידוע, כי: "אפוטרופסות ההורים כוללת את החובה והזכות לדאוג לצרכי הקטין"). עם זאת עלינו להישמר מפני תפיסה "תמימה" של הסדר זה. לכל הפחות, בעניינים כמו אלו שלפנינו, עלינו להיות זהירים מאד בהגבלת יכולתו של קטין לתבוע בגין נזק שנגרם לו, כנגזרת מהתנהגותם הרשלנית של האפוטרופוסים שלו. תוצאה כזו תהא בבחינת "אבות אכלו בוסר ושיני בנים תקהינה" (ירמיהו לא כח), מכך יש להימנע (השוו: ענין הלפרט; ענין מרווה ז"ל). תפקידה של המערכת המשפטית במקרים כאלה, ולשם כך ניתן לה מלכתחילה שיקול הדעת, הוא לאפשר לקטין לתבוע את זכותו, במנותק משאלת העמידה על הזכות על ידי האפוטרופוסים, שכן האפשרות הסבירה צריכה לחול בעקרון על הקטין, ולא על אפוטרופסיו.
 
משהבהרנו את השיקולים ה"מקומיים" הרלבנטיים – ראוי לפנות ולבחון גם את המשפט המשווה בסוגיה, וזאת אעשה להלן.
 
משפט משווה
 
19.     הוראת החוק הקובעת את תחילת מרוץ ההתיישנות לקטינים – לגיל 18 איננה ייחודית לישראל. לדוגמא, בשיטת המשפט האנגלית נקבעה הוראה זהה (ס' 28(1) ל-(Limitation Act (1980) [להלן: חוק ההתיישנות האנגלי]. זהו גם הדין ברוב הפרובינציות הקנדיות (Graeme Mew The Law of Limitations (2nd ed., 2004) 102), וברוב מדינות ארצות-הברית (אם כי הדין הפרדלי שונה. ראו: זלמן יהודאי דיני ההתיישנות בישראל פס' 224 (1991) [להלן: יהודאי]; Adolph J. Levi Solving Statute of Limitations Problems (1987) [להלן: לוי], שם בסעיף 4.23 בעמ' 139).
 
20.     חוק ההתיישנות האנגלי הקודם (Law Reform (Limitation of Actions) Act 1954) קבע הסדר אחר, אשר היה מבוסס על הרעיון לפיו חזקה על האפוטרופוס כי ישמור על זכויותיו של הקטין בקנאות. החוק הוחלף מאחר והוא לא התייחס ליכולת או הרצון הקונקרטי של האפוטרופוס להגיש את התביעה בשם הקטין ((Stephen Todd Limitation Periods in Personal Injury Claims 86-87 (1982). לרציונל דומה בשיטה האמריקנית ראו: (Calvin W. Corman Limitation of Actions (1991)).
 
          לעניין זה, בית המשפט העליון באריזונה פסל בעבר חוק התיישנות, אשר קבע כי תקופת ההתיישנות עבור קטינים מתחילה בגיל 7, כלא-חוקתי ופסק כדלקמן:
 
"While the vast majority of claims on behalf of injured minors will still be brought within a relatively short time after the injury occurs, this all depends upon good fortune; the minor himself is helpless, particularly when under ten years of age.  The minor possesses a right guaranteed by the constitution, but cannot assert it unless someone else, over whom he has no control, learns about it, understands it, is aware of the need to take prompt action, and in fact takes such action.
[…]
We recognize, also, that some children are without parents or have parents who do not fulfill commonly accepted parental functions.  The statute makes no exceptions for children who have unconcerned parents, children in foster care, or those in institutions; it applies alike to children who are precocious and those who are retarded, those who are normal and those who are brain injured.  It applies to those with guardians and those without".
(Barrio v. San Manuel Div. Hosp. for Magma Copper Co., 143 Ariz. 101, 692 P.2d 280, 286 (1984)).
 
          גם בית המשפט העליון בטקסס הכריע בצורה דומה, בציינו כך:
 
The child, therefore, is effectively barred from any remedy if his parents fail to timely file suit. Respondents argue that parents will adequately protect the rights of their children. This court, however, cannot assume that parents will act in such a manner. It is neither reasonable nor realistic to rely upon parents, who may themselves be minors, or who may be ignorant, lethargic, or lack concern, to bring a malpractice action within the time provided…”.
(Sax v. Votteler, 648 S.W.2d 661, 667 (1983)).
 
ראו לאחרונה גם ענין Schroeder.
 
עם זאת, בתי משפט מדינתיים שונים בארה"ב פסקו בצורה לא עקבית בשאלה זו, ולא ניתן להצביע על מגמה שלטת בנושא (לתיאור נרחב של הסוגיה ראו: Charlotte Tonetta Rich, Statutes of Limitations Applied to Minors: The New Mexico Court of Appeals' Balance of Competing State Interests to Favor Children, 35 N.M.L. Rev. 535 (2005), בעיקר בה"ש 60; Rob M. Alston, Utah's Statue of Limitation Barring Minors from Bringing Medical Malpractice Actions: Riding Roughshod Over the Rights of Minors? 1992 Utah. L. Rev. 929, 932-934 (1992); Roger L. Pardieck The Disappearing Rights of Plaintiffs Under a Legal Disability 20 Ind. L. Rev 385 (1987)). לגישתי, גם בתי המשפט האמריקאיים שקבעו כי תקופת ההתיישנות במתכונתה המצומצמת היא חוקתית, הביעו דעה כי רצוי שהדבר יושאר לשיקול דעתה של הערכאה הדיונית, כך שאף אם הנחת החוקתיות של ההגבלה בעינה עומדת – ראוי ללכת בנתיב, אשר מאפשר התחשבות מירבית בזכויות הקטין.
 
          הנה כי כן האמירות של בתי המשפט העליונים בטקסס ובאריזונה מקובלות עליי, ולדעתי הן משליכות מקל וחומר על המקרה שלפנינו. לפי חוק הנזיקים האזרחיים, קטין שנפגע בגיל 7 יידרש להגיש את תביעתו, גם במצב הטוב ביותר, עד לגיל 12, גם במקרה שבו ניתנת לו ההארכה המירבית ע"י בית המשפט. אדרבא במקרים מסוימים יכולה תקופת ההתיישנות להסתיים בגיל 7, ודי בהדגמות אלו כדי להבהיר את הקשיים שבמצב הנורמטיבי הקיים ואת הצורך במציאת תשובות ראויות להם (ולוּ על דרך של שיקול דעת – להארכת התקופה).
 
21.     גם מתן שיקול הדעת לבית המשפט לסטות מתקופת ההתיישנות הקבועה אצלנו בחוק איננו ייחודי לישראל. סעיף 33(1) לחוק ההתיישנות האנגלי מאפשר לבתי המשפט שם לסטות מתקופת ההתיישנות הקבועה שם בחוק (בת שלוש השנים, לעניין נזקי גוף). עם זאת, המחוקק האנגלי בחר בדיני היושר כמסגרת הנורמטיבית שמסדירה את הרחבת תקופת ההתיישנות (שכן ננקט שם הביטוי: equitable), בעוד שבחוק הישראלי נבחר כאמור מושג ה"סבירות".
 
סעיף 33(3) לחוק ההתיישנות האנגלי (שדומה כאמור כי הוא רחב יותר, שכן הוא מדבר כאמור בשיקולי equity של צדק ויושר) מתווה את שיקול הדעת של בית המשפט בבואו לדון בסוגיה זו. הסעיף מספק רשימה של שישה משתנים, שיש לקחתם בחשבון (ובנוסף סעיף 33(1) הנ"ל קובע כי על בית המשפט להתחשב במכלול הנסיבות שבכל מקרה). רשימה זו מהווה רשימה פתוחה, אך מחייבת כנקודת מוצא לבדוק את:
(1) אורך העיכוב וסיבתו – ככל שהעיכוב ארוך יותר, כך ההסבר של התובע לעיכוב צריך להיות מקיף ומשמעותי יותר;
(2) רמת הפגיעה ביכולת הנתבע להתגונן במקרה של מתן הארכה;
(3) צורת ההתנהגות של הנתבע לאחר קורות האירוע, לרבות תגובתו לבקשות הניזוק למידע אודות האירוע – התנהגות חסרת תום-לב מטה את בית המשפט להאריך את תקופת ההתיישנות;
(4) התחשבות בכל פגיעה בכושר המשפטי של הניזוק (לרבות קטינים) ומשכה;
(5) צורת ההתנהגות של הניזוק מרגע שהבין שיש לו עילת תביעה – האם הניזוק "ישן" על זכותו, או ניסה לנצל אותה;
(6) הצעדים שבהם נקט הניזוק כדי להשיג מידע משפטי ואחר, וטבע המידע שקיבל.
 
          למותר לציין כי סביב סעיפים 33(1), 33(3) לחוק ההתיישנות האנגלי התפתחה ספרות משפטית ענפה (לדוגמא, ראו: Peter Barrie Personal Injury Law: Liability, Compensation, and Procedure 699-702 (2005); Andrew McGee Limitation Periods 142-144 (2002); Rodney Nelson-Jones, Frank Burton Personal Injury Limitation Law 61-62 (1994)). לענייננו, חשוב להזכיר את פסה"ד המוביל בסוגיה זו (Thompson v. Brown [1981] 1 WLR 744), שניתן כשנה לאחר שנחקק חוק ההתיישנות האנגלי. פסה"ד קובע שני עקרונות, שיפים גם לעניין שעומד בפנינו, והם:
(א)     הנטל להראות כי יש להאריך את תקופת ההתיישנות מוטל בעיקרון על התובע.
(ב)     שיקול הדעת בסוגיה זו הוא למעשה כמעט בלתי מוגבל.
 
22.     הנה כי כן על רקע מכלול הנתונים הנורמטיביים המשפיעים על פרשנותו של סעיף 5א(3) לחוק הנזיקים האזרחיים, עולה, לשיטתי, התמונה הבאה: תכליתו של החוק היא לאפשר הסדר גמיש של התיישנות, שבמסגרתו ניתן לבית המשפט שיקול דעת רחב על מנת להבחין בין התובעים, אשר לא קיבלו אפשרות סבירה להגשת תביעתם, ובין התובעים, אשר "ישנו" על זכותם. המתכונת שבה נוקט סעיף החוק הנדון בענייננו (ודוק: לאו דווקא בהקשר של קטינים) היא בחינתו של התובע הקונקרטי שבאירוע העובדתי – אל מול "התובע הסביר". בחינה זו יש לבצע תוך התחשבות בגורמים הבאים:
 
(א)     מן הצד האחד, הרצון לאפשר למדינה להגן על עצמה מפני תביעות נזיקין שמוגשות לאחר שיהוי ארוך. מן הצד השני, הרצון להימנע מסגירת שערי המשפט בפני תובע, אשר לא נהנה מהאפשרות להגיש תביעתו בזמן. במסגרת משתנה זה – ניתן לתת משקל גם לחומרת הפגיעה בתובע.
 
(ב)     התנהגות הצדדים ביניהם ובין עצמם, וכן תום הלב היחסי שלהם במהלכים השונים שהובילו להגשת התביעה – התנהגות חסרת תום-לב של אחד מן הצדדים עלולה להטות את כפות המאזניים כנגדו.
 
(ג)      הנגישות שהיתה לתובע – לייעוץ משפטי, וכן היכולת שלו להיכנס לתחומי אזור השיפוט. ככל שהיו לתובע כלים משוכללים יותר להגשת התביעה – אי-הגשתה בזמן הקצר ביותר האפשרי תישקל לחובתו.
 
(ד)     במקרה של קטינים, יישקלו ראשית לכל פעולותיהם של האפוטרופוסים לטובתו של הקטין. ייתכנו מקרים שבהם ראיות המצביעות על פעולה נמרצת של האפוטרופוסים תחליש את טענתו של הניזוק להארכת תקופת ההתיישנות. בנוסף לכך, יינתן משקל מוגבר להיותו של התובע קטין במסגרת בחינת המשתנים הנזכרים בס"ק (א)-(ג) הנ"ל.
 
אין צורך לציין כי הרשימה שהוצגה איננה רשימה סגורה או סופית.
 
מן הכלל אל הפרט
 
23.     נוכח העקרונות והמשתנים שפורטו לעיל, ולאחר עיון בכל החומר שהוצג לנו, הגעתי למסקנה כי דין הערעור – להתקבל, וזאת מהטעמים הבאים:
 
(א) באשר לאיזון שבין האינטרסים של הצדדים, הרי שהקטין סבל כאן מנזק גוף חמור ביותר, אשר שיתק אותו למשך חודשים רבים והותיר אותו מצולק בגוף ובנפש. פגיעה כזו במערער יוצרת מצב שבו ראוי למנוע את דרכו לבית המשפט רק במקרה בו קיים אינטרס חזק באותה המידה למשיבה, להימנע מהארכת תקופת ההתיישנות. לא מצאתי כי אינטרס שכזה קיים במקרה שלפנינו, שהרי המשיבה היתה מודעת לאירוע מאז שהגיע לידיה הדיווח מהצלב האדום והיא אף קיימה חקירת מצ"ח, אשר במסגרתה לוקט חומר רלבנטי ואף נערכו ראיונות עם בעלי תפקידים במערכת ונאספו ראיות, כגון: יומני המבצע מיום האירוע. עובדה זו מחלישה את טענת המשיבה, לפיה הפגיעה ביכולתה להתגונן במשפט נזיקי תהיה קשה, ככל שתקופת ההתיישנות תוארך לטובת המערער. בהקשר זה אין לשכוח שאפילו אם תוארך תקופת ההתיישנות – הנטל הראשוני להוכיח את התביעה ישאר עדיין מוטל על התובע.
 
(ב)     לא מצאתי עקבות לחוסר תום לב במקרה זה, ולכן אמשיך לבחון את אמת המידה של הנגישות לייעוץ משפטי ואת היכולת להיכנס לתחומי מדינת ישראל. כנקודת מוצא אציין כי על בית המשפט להשתדל ולדלות מן החומר שעומד מולו את מירב האינדיקציות לקיומה, או היעדרה של אפשרות סבירה להגשת התביעה, אף אם הטענה שאותה קידם המערער, קרי – קיומם של סגרים ומצב בטחוני המונעים את הגשת התביעה – לא הוכחה כדבעי. כמובן שבהיעדר אינדיקציות כלל, לא יוכל בית המשפט לקבוע כי לא היתה אפשרות סבירה להגשת התביעה, אך אין אני סבור כי זהו המצב בעניננו. מצאתי כי על אף שהטענה הכללית בדבר המצב הביטחוני בשטח לא הוכחה די צורכה, במקרה הפרטי של המערער הצדק עמו, ובמיוחד לאור העובדה כי מספר מטענותיה של המשיבה למעשה מחזקות את טיעוניו של המערער, ואביא הפרטים להלן:
 
(1)     הפנייה לצלב האדום – המשיבה טענה בפנינו כי "פשיטא כי אם יכול היה [המערער] לפנות לצלב האדום יכול היה לנקוט צעדים להגשת תביעתו" (כך בסעיף 30 לסיכומי המשיבה). אין בידי לקבל טיעון זה, וודאי שלא כנתון מובן מאליו, כפי שהמשיבה מציגה. מדו"ח סיכום הפעילות של הצלב האדום לשנת 2008 לאזור ישראל (ICRC Annual Report 2008: Middle East & North Africa מתאריך 27.5.2009, הזמין באתר האינטרנט של הצלב האדום) עולה כי הצלב האדום פועל בישראל ובשטחים במגוון תחומים: ביקור אסירים, סיוע למשפחות וליחידים הנזקקים למזון ולטיפול רפואי, העלאת מודעות בקרב ישראל והרשות הפלסטינית לחובותיהן לפי הדין ההומניטארי ועוד כיוצא בזאת פעילויות (ראו עמודים 347-351 לדו"ח). הצלב האדום איננו מעסיק עצמו בהגשת תביעות אזרחיות. פעולותיו מתמקדות בתחומים אחרים. בתוך כך, פנייתו של הצלב האדום לצה"ל היתה במישור הדין הבינלאומי ההומניטארי ולא במישור התביעה הפרטית. לדידי, פנייתו של המערער לצלב האדום מעידה על רצונו הכן לעמוד על זכותו הפרטית, ועל אי-יכולתו לעשות זאת במסגרת החיים השוטפת באזור מגוריו, והיא מתיישבת עם טענתו של המערער כי לא ניתנה לו אפשרות סבירה להגשת התביעה.
 
(2)     חתימת המערער על תצהיר טלפוני – המשיבה טוענת כי "למעשה תצהירו של התובע כלל לא נחתם כדין, אלא "נחתם טלפונית" בניגוד לדיני הראיות" (בסעיף 31 לסיכומי המשיבה). בכך מפנה אותנו המשיבה לסעיף מס' 10 לתצהיר המערער מתאריך 19.2.08, שבו נכתב: "הנני מצהיר כי בשל האיסור הביטחוני ומניעת כניסתי לתחום מדינת ישראל, תצהיר זה הוקרא לי טלפונית ע"י ב"כ ותורגם לי לשפה הערבית [...]".
 
טענה זו של המשיבה קשה עלי. ניתן לזהות בה ניסיון "לאחוז את החבל משני קצותיו" – מחד גיסא, טוענת המשיבה כי המערער יכול היה להגיש את תביעתו בזמן וכי לא חלה עליו כל הגבלה. מאידך גיסא, סומכת המשיבה את ידיה על תצהירו של המערער בניסיון להראות כי תצהירו פגום כתוצאה מכך שלא היה יכול להיכנס לתחומי מדינת ישראל. מסקנתי מכל זאת היא כי גם סוגיית "התצהיר הטלפוני" (בנוסף לסוגיית "הצלב האדום") משקפת את הקושי האובייקטיבי של המערער להגיש את תביעתו בזמן.
 
(3)     אישור הכניסה של הוריו של המערער – מתעודות עובד הציבור שהוגשו בתמיכה לסיכומי המשיבה, עולה כי הוריו של המערער הורשו להיכנס לתחומי מדינת ישראל מספר רב יחסית של פעמים בין השנים 2007-2003. בכך יש, לכאורה, בכדי להצביע על אפשרות סבירה להגשת התביעה. דא עקא, בחינה לעומק של נתון עובדתי זה מגלה כי משקלו היחסי נמוך, וזאת מהטעמים הבאים:
 
ראשית, אישורי הכניסה ניתנו לשתי מטרות בלבד: ביקור בבתי חולים ישראלים (לרבות ביקור ילדם בעת שהיה מאושפז בביה"ח מקאצד בירושלים) וביקור אסירים הכלואים בבתי כלא בישראל. ספק בעיני האם יכלו ההורים להפר את תנאי האישור ולהעדיף ביקור אצל עו"ד על פני ביקור קרוב משפחה מאושפז, או כלוא. סביר להניח כי ראו לנגד עיניהם את האפשרות שבמקרה כזה ישללו אישורי הכניסה שניתנו להם.
 
שנית, גם אם נניח כי הוריו של המערער יכולים היו בנסיבות מסוימות להיכנס לתחומי המדינה ולהשיג כאן את שירותיו של עורך-דין, יש לזכור כי בהקשר שלפנינו הקטין לחוד ואפוטרופוסיו לחוד, ובתוך כך לתת משקל מוגבר לרצונו של המערער עצמו להביא את תביעתו לשערי בית המשפט. לעניין זה מצאתי תמיכה לטענתו של המערער בכך שתביעתו הוגשה רק בשנת 2007, קרוב להגעתו לגיל 18. מכך מתבקש לכאורה כי אך משבגר המערער והגיע לגיל 18, או קרוב לכך, בשלו מבחינתו התנאים להגשת התביעה – והרי הגשת תביעה איננה פעולה פשוטה, אלא כזו הדורשת הפעלת כוח רצון ומשאבים לאורך זמן (ובמיוחד כשמדובר בתביעה נזיקית מורכבת, כמו זו שלפנינו).
 
24.     לסיכום, לוּ דעתי היתה נשמעת הייתי מציע כי נקבל את הערעור במובן זה שהיינו קובעים כי לא היה מקום לדחיית תביעת המערער על הסף מחמת התיישנות וכי יש לדון בתביעת המערער לגופה.
 
          עם זאת נוכח העובדה שמסתבר כי עמדתי הנ"ל לא התקבלה – הנני מצטרף, כמובן, להערתו של חברי, ראש ההרכב, השופט א' רובינשטיין בפיסקה ה' לחוות דעתו והנני תקוה שהמבין – יבין.
 
                                                                                                     ש ו פ ט
 
 
השופט י' עמית:
 
           אני מסכים עם חלק הארי של פסק דינו של חברי השופט מלצר, אך מצאתי עצמי חולק עליו בתוצאה האופרטיבית, ואנמק בקצרה את מסקנתי.
 
1.        בדיני הנזיקין, המונח "סביר" רומז לנורמות אובייקטיביות, ועל כן, גם את המונח "אפשרות סבירה" בסעיף 5א(3) לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), תשי"ב-1952 יש לפרש כרומז לנסיבות אובייקטיביות, נסיבות שלא היו בשליטת התובע, ואשר חורגות מהקשיים "הרגילים" שהם מנת חלקם של תושבי האזור.
 
           כפי שציין חברי, הנטל על התובע לשכנע כי במהלך כל התקופה, כמכלול, לא עמדה בפניו אפשרות סבירה להגיש את תביעתו לבית המשפט. לשם כך, על התובע להראות כי נבצר ממנו כלל לפעול (למשל, עקב מצבו הרפואי הקשה), ולחלופין, על התובע לפרט ולהציג בפני בית המשפט את הפעולות בהן נקט כדי לנסות להגיש את תביעתו, ואשר עקב הנסיבות האובייקטיביות שלא היו בשליטתו, נמנע ממנו לעשות כן לאורך התקופה.
 
2.        אני נכון להניח כי בשנה הראשונה לאחר פציעתו, היו הורי הקטין עסוקים וטרודים בבריאותו, ושהו ליד מיטתו. ברם, למעט אמירות כלליות אודות קיומם של סגרים ומצב בטחוני, המערער לא טרח לפרט את תקופות הסגר ואת הקשיים האובייקטיביים שמנעו ממנו, לשיטתו, להגיש את התביעה משך כארבע שנים, ו"מה נשתנה" בנסיבות, שלבסוף נתאפשר לו להגיש את התביעה במועד בו הוגשה.
 
3.        במקרה דנן, אין מדובר בקטין שעניינו הוזנח על ידי הוריו, או שהוריו גילו חוסר אונים ואוזלת יד בטיפול בו. ההורים ידעו לפנות לצלב האדום וידעו לפנות לגורמים שונים שהתערבו על מנת לאפשר יציאתו של המערער לחו"ל. ועיקרו של דבר, ההורים קיבלו אישורי כניסה רבים לישראל. האישורים אמנם הוגבלו לצורך קבלת טיפול רפואי ולצורך ביקורי אסירים, אך לא נטען, וממילא לא הוכח, כי ההורים פנו בבקשה להיפגש עם עורך דין ובקשתם זו נדחתה. יתרה מזו, ההורים לא הגישו כלל תצהיר, ואף בתצהירו של המערער אין כל התייחסות לכך.
 
           בהקשר זה אציין כי הפרקטיקה מלמדת כי תביעות רבות מוגשות באמצעות עורכי דין בארץ לבתי המשפט על ידי תושבי האזור ואף על ידי תושבי רצועת עזה, מבלי להיכנס לתחומי המדינה.
 
4.        סיכומו של דבר שאני סבור כי המערער לא עמד בנטל להראות נסיבות אובייקטיביות בגינן נבצר ממנו להגיש את התביעה בתוך תקופת השנתיים, ולמצער, תוך תקופה קצרה לאחר מכן. לו דעתי תישמע, יש להותיר את פסק דינו של בית משפט קמא על כנו ולדחות את הערעור.
 
                                                                                                     ש ו פ ט
 
השופט א' רובינשטיין:
 
  1. במחלוקת שנפלה בין חבריי השופט מלצר והשופט עמית לעניין התוצאה האופרטיבית הגעתי לכלל מסקנה של תמיכה בדעתו של השופט עמית. זאת, הגם שמכבד אני את גישתו של חברי, השופט מלצר, הבאה להרחיב את האפשרות לקטין לתבוע. אין חולק כי תכליתו של תיקון מס' 4 לחוק הנזיקין האזרחיים (אחריות המדינה) מתשס"ב-2002, שעליו נסבו דיונים רבים, היתה לקבוע איזון, בנסיבות של תביעות נזיקין רבות בשל פעילות צה"ל באיו"ש ובעזה, בין אי נעילת הדלת בפני האפשרות לתבוע למי שניזוק, לבין הקשיים הראייתיים הרבים הניצבים בפני המדינה בתביעות כאלה, והם אכן משוכות גבוהות ביותר, המתגבהות ככל שחולף הזמן; כך לגבי איתור עדים, שהם לעתים קרובות חיילים שהשתחררו מכבר משירות החובה ומן המילואים, היעדר האפשרות לחקירות סבירות בחלק ניכר ממקומות מגוריהם של הנפגעים בשטחים, ואלה מן המפורסמות, והוא הדין לחומר רפואי מבתי חולים בשטחים (ראו פסקה 13 לפסק דינו של חברי השופט מלצר, ותיאור הקשיים על-ידי המדינה, שגם אומצו בעצם על-ידי חברי בפסקה 18(ב)).
 
  1. אכן, לטעמי אין קושי להסביר את הארכת התקופה לגבי קטינים לפי קביעת המחוקק בסעיף 5א(3), קרי, אפשרות להארכת תקופת ההתישנות בת השנתיים שנקבעה בשנה לגבי בגיר, ובשלוש שנים נוספות לגבי קטין. הדבר בא לשקף מקצת ההארכה לגבי קטינים הנתונה בחוק ההתישנות, תשי"ח-1958 (סעיף 10), אמנם שם לשבע שנים אחרי ההתבגרות כדי לאפשר לקטין לדאוג לענייניו שלו. בנידון דידן ברור כי לא ניתן לאפשר תקופות ארוכות מאוד, שאז לא תוכל המדינה כל עיקר להגיע לחקר האמת בהגנתה. מכאן כנראה ה"פשרה החקיקתית" שנמצאה; ראו פרוטוקול ועדת החוקה, חוק ומשפט מ-24.6.02, עמ' 38-33. עם זאת ברי כי אין התכלית האובייקטיבית, במובן מעשי, יכולה להיות במקרה דנן מתן האפשרות לקטינים שנפגעו לדאוג לענייניהם בעצמם, אלא לתת "מרווח נשימה" גדול יותר להורים האפוטרופסים, שלוש שנים נוספות לשנתיים הבסיסיות; זאת – שכן במקרה של קטינים שנפגעו בהיותם פחות מבני שלוש עשרה, אין הנימוק של "תביעה בעצמו", רלבנטי; שנתיים ועוד שלוש אינן מביאות לגיל הבגרות. לטעמי התכלית האובייקטיבית היא איפוא מתן זמן ממושך יותר להורים שאולי מטופלים בילדים נוספים וכמובן עוסקים בבריאות הנפגע, כדי להכין תביעה.
 
  1. השאלה העיקרית שבפנינו היא הפעלת שיקול הדעת השיפוטי בבחינת אותה "אפשרות סבירה" שבה מדבר המחוקק בסעיף 5א(3), לעניין הארכת התקופה המאפשרת תביעה. בנושא זה על בית המשפט הדן להשתכנע ("אם שוכנע כי לא היתה בידי התובע אפשרות סבירה..."). חברי השופט מלצר מונה (בפסקה 22) אמות מידה, שלא אחזור עליהן אך ככלל הן מקובלות עלי, והוא מאפיין את עיקרן ב"בחינתו של התובע הקונקרטי שבאירוע העובדתי אל מול 'התובע הסביר'". כמו חברי השופט עמית אף אני סבור כי את הביטוי "אפשרות סבירה" יש לבחון במשקפיים אובייקטיביות, קרי, האם הנסיבות הקונקרטיות של המקרה איפשרו לתובע להגיש את תביעתו במועד הבסיס של שנתיים אם לאו.
 
  1. כאן נחלקו דעותיהם של חבריי לגבי המקרה דנא, ובסופו של יום נראים לי נימוקיו של חברי השופט עמית. בכל הרצון הטוב התקשיתי לראות כיצד לא יכלו הורי המערער להתקשר עם עורך דין אם מן השטחים ואם בביקוריהם בישראל, גם אם הביקורים כוונו למטרות אחרות על פי רשיון הכניסה, ובעיני על פי נסיון החיים וההגיון זו עיקר. יש לי אהדה לגישת "בית הלל" של חברי, השופט מלצר, אך דומני שפרשנות הנסיבות לעניין "אפשרות סבירה" תומכת בעמדת בית המשפט קמא והשופט עמית. על בית המשפט להשתכנע ("אם שוכנע", כלשון הסעיף) כי לא היתה אפשרות סבירה, וכשלעצמי חוששני כי לא השתכנעתי.
 
  1. כידוע בוטל סעיף 5ג לחוק הנזיקין האזרחיים (אחריות המדינה), בבג"ץ 8276/05 עדאלה נ' שר הביטחון (2006), ולימים בתיקון 8 לחוק מתשע"ב-2012 (ראו גם הצעת החוק, הצעות חוק – הממשלה (תשס"ח-2008, 598)). הסעיף קבע, כזכור, ועדה לפנים משורת הדין. עם זאת, הגם שאין עוד ועדה סטטוטורית, עלה מן הדיון בפנינו כי גם כיום קיימת במשרד הביטחון ועדה הפועלת לפנים משורת הדין, ופניה אליה אפשרית לאחר סיום הליכים בתיק. אינני מביע דעה לגופו של ועדה או לגופה של פניה, אך הואיל ועל פי דעת הרוב איננו נעתרים לערעור, ראוי להפנות תשומת הלב לכך.  
 
                                                                                                     ש ו פ ט
 
 
 
           הוחלט לדחות את הערעור ברוב דעות של השופטים י' עמית ו-א' רובינשטיין, זאת כנגד דעתו החולקת של השופט ח' מלצר.
 
                    ניתן היום, ‏ח' בתשרי התשע"ה (‏2.10.2014).
 
 
 
ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט
 
 
_________________________
פסיקה חינם
 
+ שלח משוב