Hebrew  |  English  |  Russian  |  

להצטרפות לרשימת התפוצה הכנס את כתובת הדואר האלקטרוני שלך:
 



דף הבית >> ע"א 5066/10 שלמה א. אנג'ל בע"מ נגד י. את א. ברמן בע"מ ויצחק ברמן
 
 
 
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים  
   
  ע"א  5066/10
     
 
 
לפני:   כבוד השופט א' רובינשטיין
  כבוד השופט י' דנציגר
  כבוד השופט י' עמית
 
 
המערערת: שלמה א. אנג'ל בע"מ
 
 
  נ  ג  ד
 
 
המשיבים: 1. י. את א. ברמן בע"מ
  2. יצחק ברמן
 
 
ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי תל אביב בת"א 1663/06 שניתן ביום 25.04.2010 על ידי כבוד סגנית הנשיא, השופטת ד' פלפל
 
 
תאריך הישיבה: י"א באב התשע"ב       (30.07.12)
 
 
בשם המערערת: עו"ד אורי קסיר ועו"ד נרדה בן צבי
בשם המשיבים: עו"ד בנימין שגיא ועו"ד גיא שגיא
 
 
 
                                                                                                                    פסק-דין
 
 
השופט י' עמית:
 
 
  "כִּי יְהוָה אֱלֹהֶיךָ מְבִיאֲךָ אֶל-אֶרֶץ טוֹבָה: אֶרֶץ נַחֲלֵי מָיִם--עֲיָנֹת וּתְהֹמֹת, יֹצְאִים בַּבִּקְעָה וּבָהָר. אֶרֶץ חִטָּה וּשְׂעֹרָה, וְגֶפֶן וּתְאֵנָה וְרִמּוֹן; אֶרֶץ-זֵית שֶׁמֶן, וּדְבָשׁ" (דברים, ח, ז-ח).  
 
 
           החיטה היא הראשונה מבין שבעת המינים בהם נשתבחה ארץ ישראל. כה רם ונעלה מעמדה, עד שנמשלו ישראל לחיטה, וידועה המימרא של חז"ל כי "כשם שאי אפשר לעולם בלא חטין, כך אי אפשר לעולם בלא ישראל" (מדרש תהלים ב').
 
           על רקע הסכסוך שלפנינו, ניתן לשער כי לו היה המחבר המקראי בן זמננו, ודאי היה מדייק ומפליג בשבחה של ארץ ישראל בהיותה "ארץ חיטה מלאה" או "ארץ חיטה טרום נבוטה", אשר סגולותיה רבות וטובות ונטען כי עולה היא על חיטה "רגילה" בשלל היבטים. ערעור זה עניינו במוצר של המערערת המכונה "לחם עינן", המיוצר מקמח מגרעיני חיטה טרום נבוטה, והוא נסב על דחיית תביעתה של המערערת בעילות של הפרת סימן מסחר, גניבת עין, עשיית עושר ולא במשפט וגזל, הכל כפי שיפורט להלן.
 
תמצית העובדות
 
1.        המערערת (להלן: אנג'ל או המערערת) מייצרת ומשווקת דברי מאפה, וביניהם "לחם עינן" מושא הערעור שלפנינו. "לחם עינן" מיוצר מקמח שמופק מגרעיני חיטה מלאה שהחלו בתהליך ההנבטה אולם טרם נבטו (להלן: חיטה טרום נבוטה), תהליך, אשר נטען, כי מעלה את ערכו התזונתי של הקמח: הוא נעשה עשיר יותר במינרלים, ויטמינים וסיבים תזונתיים, ומקבל מרקם וטעם ייחודיים. הלחם משווק באופן הבא: לחם חום המגיע פרוס וארוז באריזת ניילון שקופה למחצה המעוטרת בצבעים חום, צהוב, שחור ולבן ועליו הכיתוב "לחם עינן". החל משנת 1992, המערערת מחזיקה בסימן מסחר עבור השם "עינן" בסיווג לחם, חלות ולחמניות; אך שיטת ייצור הלחם איננה מוגנת בפטנט או בסוד מסחרי.
 
           המשיבה (להלן: ברמן או המשיבה) עוסקת אף היא בייצור דברי מאפה ושיווקם, והיא מתחרה מרכזית של אנג'ל. בשנת 2006 החלה ברמן לייצר מוצר דומה ל"לחם עינן" בשם "ברמן לענין". ביום 4.9.2006 הגישה ברמן בקשות לרשום סימן מסחר ל"ברמן לעניין" וכן ל"לחם לענין", שכולל את הכיתוב "מחיטה מלאה טרום נבוטה". שני הסימנים נרשמו ביום 4.12.2008, אף שכתנאי לרישום נקבע שהסימנים לא יתנו לברמן זכות לשימוש ייחודי במילים "מחיטה מלאה טרום נבוטה" בנפרד, אלא בהרכב הסימן.
 
2.        ביום 10.5.2006, לאחר שנודע לה כי בכוונתה של ברמן להשיק לחם מחיטה טרום נבוטה תחת השם "לחם לענין", אנג'ל פנתה לברמן והודיעה לה שהיא רואה בכך הפרה של הוראות דין שונות. ברמן לא הגיבה למכתבה של אנג'ל, וביום 21.5.2006 הודיעה במכתב לקהל לקוחותיה כי החלה לשווק תחת השם "ברמן לענין" לחם אשר "מיוצר משילוב של גרעיני חיטה טרום נבוטה עם קמח חיטה מלא, ומועשר בחומצה פולית ובוויטמינים נוספים מקבוצה B" (נספח ד' למוצגי המערערת).

 
השתלשלות ההליכים ופסק דינו של בית משפט קמא
 
3.        ביום 25.5.2006 הגישה אנג'ל לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו תביעה בעילות הפרת סימן מסחר, הפרת סימן מסחר מוכר היטב, גניבת עין, תיאור כוזב, התערבות לא הוגנת, עשיית עושר ולא במשפט, גזל, הפרת זכויות יוצרים, דילול סימנה המסחרי הרשום של המערערת, הטעייה והפרת חובה חקוקה; וכן בקשה למתן סעדים זמניים. בדיון שנערך ביום 2.1.2007 ניתנה הסכמת הצדדים למתן פסק דין בתיק העיקרי על פי החומר המונח לפני בית המשפט, והבקשה לסעדים זמניים נמחקה. בפסק הדין שניתן על פי הסדר דיוני זה, נדחתה התביעה על כל עילותיה והמערערת חויבה בשכר טרחת עורכי דינה של המשיבה בסך 50,000 ₪ ובהוצאות משפט. על כך הוגש ערעור לבית משפט זה, בו נקבע כי מאחר שההסדר הדיוני גרר אי הבנות, בית המשפט המחוזי נדרש ליתן פסק דין חדש על יסוד כל החומר שהוגש בבקשה לצו מניעה זמני, וככל שיהיה בכך צורך גם על פי חומר נוסף שיוגש לו (ע"א 1267/07 מיום 26.1.2009).
 
           אשר על כן, הצדדים שבו לבית משפט קמא והגישו ראיות נוספות וסיכומים, וביום 25.4.2010 נתן בית משפט קמא פסק דין נוסף אשר דחה את התביעה בשנית. בפסק הדין נקבע כדלקמן:
 
           הפרת סימן מסחר – המילה "לענין" שונה באופן מהותי מהמילה "עינן", ולמצער אינה דומה באופן המבסס הפרת סימן מסחר; ולא נפל פסול בהחלטת רשם סימני המסחר לרשום את סימניה של ברמן.
 
             הפרת סימן מוכר היטב – בעל סימן מסחר מוכר היטב זכאי לשימוש בלעדי רק בסימן עצמו, ולא ב"סימן הדומה לו", ולפיכך מאחר שהמשיבה לא עשתה שימוש בסימן "עינן" (אלא "לענין"), אזי אף אם מדובר בסימן מסחר מוכר היטב, אין מדובר בשימוש מפר. עוד נקבע כי סימנה של המערערת אינו מהווה שם דבר בינלאומי, ועל כן אינו מהווה סימן מסחר מוכר היטב.
 
           גניבת עין – בית המשפט נכון היה להניח כי מתקיימים מרבית יסודות עוולת גניבת עין, אך נקבע כי לא מתקיים דמיון מטעה בין המוצרים. זאת,  בשל הדגשת שמה של מאפיית ברמן במספר מקומות על האריזה, וכלשונו של בית משפט קמא (פסקה ח' לפסק הדין):
 
"עם זאת, מהצילומים הרבים בולט לעין כי הנתבעת בחרה לעצב את האריזה כך ששם המאפיה 'ברמן' הוא הכיתוב הבולט ביותר, וזאת בנוסף לציון שם המוצר 'ברמן לענין' באופן בולט מעט פחות. למעשה, דווקא הכיתוב הלבן של 'ברמן לענין' הוא שמדגיש את הכיתוב הכהה 'ברמן'. הכיתוב 'ברמן' אף מופיע בשני מקומות – האחד לאורך הלחם והשני על קצהו הסגור. בשל כך בולט שם המאפיה הן כאשר המשווקים מניחים את הלחמים בערימות, כשהקצה הסגור של האריזה מופנה ללקוחות, והן כאשר הלחמים שוכבים כך שמלוא אורך האריזה פרוס לעיני הלקוחות.
 
כתוצאה מהדגשת שם המאפיה 'ברמן' אני מוצאת כי אין חשש כי הרושם הכללי כתוצאה מהאופן בו מוצגת הסחורה לקהל הלקוחות יביא להטעיה".
 
 
           תביעתה של אנג'ל בעילות של עשיית עושר ולא במשפט וגזל נדחו אף הן, ומכאן הערעור שלפנינו.
 
תמצית טענות הצדדים
 
4.        אנג'ל טוענת כי יחסי הגומלין בין אפיוני השם, מראה המוצרים ומכלול הנסיבות מוכיחים שהדמיון בין "לחם עינן" ל"ברמן לענין" מביא להטעיית הצרכנים, ולפיכך ברמן אחראית כלפיה בעוולה של גניבת עין. כמו כן, ברמן אחראית להפרת סימן מסחר; להפרת סימן מסחר מוכר היטב, הן לגבי השם "לחם עינן" והן לגבי התבנית "מחיטה מלאה טרום נבוטה"; כי מעשיה של ברמן מגבשים עילה בעשיית עושר ולא במשפט; וכי ברמן עוולה כלפיה בעוולות של תיאור כוזב, התערבות בלתי הוגנת וגזל.
 
5.        ברמן מצידה טוענת כי השקת "ברמן לענין" אינה מהווה הפרת כל דין שהוא, והתביעה היא ניסיון פסול של אנג'ל לשמור לעצמה מעמד מונופוליסטי ולפגוע בקיומה של תחרות הוגנת ויעילה בין הלחמים מחיטה טרום נבוטה. על כן היא סומכת ידיה על ממצאיו ומסקנותיו של בית משפט קמא, בעובדה ובדין, ומבקשת כי פסק דינו יוותר על כנו.

 
דיון והכרעה
 
6.        אקדים ואומר, כי לאחר עיון בחומר הראיות ובכתבי הטענות של הצדדים ושמיעת טיעוניהם בעל פה, הגעתי למסקנה כי אין להתערב בתוצאת פסק דינו של בית משפט קמא. להלן פירוט הדברים, ומשהשליכה המערערת עיקר יהבה על העוולה של גניבת עין, אפתח גם אני את הדיון בעילה זו.
 
גניבת עין
 
7.        עוולת גניבת עין מעוגנת כיום בסעיף 1 לחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999 (להלן: חוק עוולות מסחריות או החוק) אשר זו לשונו:
 
גניבת עין
 
1.    (א) לא יגרום עוסק לכך שנכס שהוא מוכר או שירות שהוא נותן, ייחשבו בטעות כנכס או כשירות של עוסק אחר או כנכס או כשירות שיש להם קשר לעוסק אחר.
 
(ב) שימוש של עוסק בשמו בתום לב, לשם מכירת נכס או מתן שירות, לא ייחשב כשלעצמו גניבת עין.
 
 
           נזכיר בקצרה כי סעיף זה החליף את סעיף 59 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: פקודת הנזיקין), אך בפסיקה נקבע כי ככלל, העוולה במתכונתה החדשה היא בת דמותה של העוולה בגלגולה הקודם, כך שההלכות שנפסקו בעבר כוחן יפה גם כיום (ע"א 5792/99 תקשורת וחינוך דתי-יהודי משפחה (1997)- עיתון "משפחה" נ' אס.בי.סי. פרסום, שיווק וקידום מכירות בע"מ- עיתון "משפחה טובה", פ"ד נה(3) 933, 941 (2001) (להלן: עניין עיתון משפחה); ע"א 2154/07 בריח נ' אבגנים, פסקה 19 (5.9.2010) (להלן: עניין בריח); ע"א 5207/08 WorldOrt נ' אורט ישראל, פסקה 15 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה (1.2.2011) (להלן: עניין אורט)). יצויין, עם זאת, כי העוולה בנוסחה החדש פורשׂת רשתה גם על "שירות" (ולא רק על "טובין"), וכי על פי סעיף 1(א) סיפא, העוולה חלה גם על מצב בו עוסק גורם לכך שנכס או שירות ייחשבו כבעלי קשר לעוסק אחר (ולא רק על מצב בו הקונה עלול לחשוב שהוא "קונה טובין של אותו אדם") (דיון לגבי ההבחנות בין נוסח העוולה בפקודה לבין נוסחה בחוק ראו אצל מיגל דויטש עוולות מסחריות וסודות מסחר 59-58 (2002) (להלן: דויטש)).
 
8.        עוולת גניבת עין נועדה להגן על התובע מפני פגיעה בזכותו הקניינית במוניטין שרכש כתוצאה ממצג שווא של הנתבע, ואין בה כדי להגן מפני תחרות בלתי הוגנת או מסחר בלתי הוגן (ע"א 18/86 מפעלי זכוכית ישראליים פניציה בע"מ נ'les verreies de saint gobain, פ"ד מה(3) 224, 232-231 (1991) (להלן: עניין פניציה); ע"א 523/91 כהן נ' נדיר, פ"ד מט(2) 353, 359 (1995) (להלן: עניין כהן); עניין אורט, בפסקה 16; ע"א 9568/05 שמעוני נ' "מובי" בירנבאום בע"מ, פסקה 8 לפסק דינו של המשנה לנשיאה ריבלין (25.6.2007)). לאינטרס הציבורי לזהות נכונה את המוצר אותו הוא רוכש, אין משקל בעוולה זו, אלא בדינים אחרים כגון דיני הגנת הצרכן ודיני סימני המסחר (ראו, למשל: ע"א 9070/10 דדון-יפרח נ' א.ת. סנאפ בע"מ, פסקה 8 לפסק דינו של המשנה לנשיאה ריבלין (12.3.2012); ע"א 7980/98 פרוינדליך נ' חליבה, פ"ד נד(2) 856, 866 (2000) (להלן: עניין פרוינדליך); עניין אורט, שם).
 
9.        על פי ההלכה הפסוקה, עוולת גניבת עין מותנית בהוכחת שני יסודות מצטברים: המוניטין שרכש היצרן; והחשש הסביר להטעיה של הציבור, כי השירות או הנכס שמציע הנתבע הם למעשה שירות או נכס של התובע (עניין כהן, בעמ' 360-359, 363-362; עניין דדון, פסקה 6 לפסק דינו של המשנה לנשיאה ריבלין והאסמכתאות שם).
 
           נדון ביסודות אלה כסדרם.
 
יסוד המוניטין
 
10.      הגדרת המושג "מוניטין" אשר קנתה לה שביתה בפסיקה ניתנה על ידי הנשיא שמגר ברע"א 371/89 ליבוביץ' נ' א. את י. אליהו בע"מ, פ"ד מד(2) 309 (1990) (להלן: עניין ליבוביץ'), אשר הסביר:
 
"המושג מוניטין קשה להגדרה מדויקת וממצה. הכוונה היא לתדמיתו החיובית של המוצר בעיני הציבור, אשר הודות לה קיים שוק של לקוחות-בכוח, אשר מעוניינים ברכישתו" (שם, בעמ' 316-315).
 
 
(ראו גם: ע"א 634/89 ריין נ' Fuji electronics mpg co, פ"ד מה(4) 837, 846 (1991) (להלן: עניין ריין); ע"א 945/06 General Mills Inc נ' משובח תעשיות מזון בע"מ, פסקה 8 לפסק דינו של המשנה לנשיאה א' ריבלין (לא פורסם, 1.10.2009) (להלן: עניין General Mills); עניין פרוינדליך, בעמ' 865; עניין אורט, פסקה 23 לפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה).
 
           על מנת להוכיח קיומו של מוניטין, נדרש תובע להראות כי בנסיבות המקרה הספציפי, השם, הסימן או התיאור זכו להכרה בקהל, שהתרגל לראות בהם כמצביעים על עסקו או סחורותיו של התובע. ככלל, ככל שהייחודיות העובדתית של המוצר קטנה יותר, נדרש שימוש נרחב יותר כדי לגבש מוניטין. בדומה, כאשר מדובר במצרך עממי המשמש את הציבור הרחב, נטל ההוכחה אינו קל, שכן לעתים הצרכן בוחר במוצר לא מפני שהוא מיוצר על ידי יצרן מסוים אלא מפני שהוא מעדיף את צורתו, את נוחיות השימוש בו או את המחיר שלו (עניין פניציה, בעמ' 241). מצדו השני של המטבע, ניתן לומר כי ככל שמדובר במוצר ייחודי הפונה לקהל לקוחות מצומצם, ניתן להסתפק בשימוש פחות נרחב וממושך. ודוק: שימוש נרחב יכול להוכיח רכישת מוניטין, ולרוב מהווה תנאי נדרש, אולם אין הוא תנאי מספיק. "מהותו של השימוש שנעשה היא החשובה. על התובע להוכיח כי נעשה שימוש כזה שהקונה בשוק מזהה את הסחורה כסחורתו שלו. זוהי בעצם הגדרתם של המוניטין..." (שם, בעמ' 243).
 
11.      במקרה דנן, בית משפט קמא לא ראה צורך לקבוע ממצא פוזיטיבי באשר לקיומו של יסוד המוניטין. זאת, יש להניח, על רקע מסקנתו הסופית בדבר העדר הטעיה. עם זאת, לגופם של דברים ציין בית המשפט את הדברים הבאים (ההדגשה הוספה – י.ע.):
 
"סביר להניח כי מרבית הצרכנים אינם מודעים למקור שמו של המוצר, לקשר בין השם 'עינן' לד"ר דוריון או לקשר בינו לבין התובעת, ויתכן שאינם מקשרים בין 'לחם עינן' לתובעת; יתכן שצרכנים של 'לחם עינן', אף הנאמנים ביותר, אינם מודעים למשמעות המילים 'מחיטה מלאה טרום נבוטה' ולתהליך שעוברים זרעי החיטה.
ניתן להניח כי הסיבה למכירות הגבוהות, יחסית, למוצרים בשם 'עינן', נובעים מזיהוי המוצר על-ידי הצרכנים והבחנתו ממוצרים אחרים – בין בשל שמו, בין בשל החדרתו לשוק כלחם בריאות, בין בשל אריזתו ובין בשל שילובם – כמוצר המועדף על ידיהם" (סעיף ז' לפסק הדין).
 
 
           על כל פנים, בית המשפט נכון היה להניח לצורך הדיון כי המערערת רכשה מוניטין במוצר "לחם עינן" ובתחום ייצור לחם מחיטה טרום נבוטה. כאמור, בסופו של יום, לנוכח מסקנתו בדבר היעדר הטעיה, נותרה הנחה זו באשר לקיומו של מוניטין נטולת נפקות.
 
12.      הנה כי כן, בית משפט קמא הכיר, מחד גיסא, בקיומו של מוניטין במוצר "לחם עינן", ומאידך גיסא הניח כי הצרכנים אינם קושרים בין המוצר לבין המערערת. מכאן השאלה המתעוררת באשר לגבולותיה של עוולת גניבת עין, ואשר ניתן לנסחה באופן הבא: האם זכאי עוסק לסעד בעילה של גניבת עין מקום בו הנכס או השירות הרלוונטיים רכשו מוניטין בציבור, אך הציבור אינו קושר בינם לבין העוסק-התובע? ובמילים אחרות: האם תנאי להתגבשותה של עוולת גניבת עין הוא זיקה תודעתית של הצרכן בין המוצר לבין העוסק, או שמא די בכך שהמוצר עצמו רכש מוניטין בקרב הציבור? 
 
13.      התשובה לשאלה זו אינה כה פשוטה. לשם הבהירות, נשוב ונעמיד לנגד עינינו את לשונו של סעיף 1(א) לחוק:
 
1. (א) לא יגרום עוסק לכך שנכס שהוא מוכר או שירות שהוא נותן, ייחשבו בטעות כנכס או כשירות של עוסק אחר או כנכס או כשירות שיש להם קשר לעוסק אחר.
 
 
           כפי שהזכרנו, סעיף זה החליף את סעיף 59 לפקודת הנזיקין, אשר קבע בשעתו כי:
 
59. מי שגרם או מנסה לגרום, על ידי חיקוי השם, התיאור, הסימן או התווית או בדרך אחרת, שטובין ייחשבו בטעות כטובין של אדם אחר, עד שקונה רגיל עשוי להניח שהוא קונה טובין של אותו אדם, הריהו עושה עוולה כלפי אותו אדם [...]
 
 
           לכאורה, פשוטו של מקרא מתיישב עם המסקנה כי בבסיס העוולה ניצבת הדרישה כי המעוול יגרום לכך שהצרכן יקשור בין הנכס או השירות לבין האדם-העוסק-התובע. דהיינו, דרישות העוולה תתמלאנה רק כאשר הצרכן סבור שהוא רוכש מוצר של פלוני, בעוד שבפועל הוא רוכש מוצר של אלמוני.
 
           ואכן, ישנן אמירות רבות בפסיקה לפיהן משתכללת עוולת גניבת עין רק כאשר הצרכן טועה לגבי מקורו של המוצר (ראו, למשל: ע"א 45/08 מיגדור בע"מ נ' גייל, פסקה 52 לפסק דינו של השופט ג'ובראן (29.12.2010) (להלן: עניין מיגדור), המפנה לרע"א 5454/02 טעם טבע (1998) טיבולי בע"מ נ' אמברוזיה סופהרב בע"מ, פ"ד נז(2) 438, 450 (2003) (להלן: עניין טעם טבע)). עם זאת, מקובל לומר שהציבור אינו צריך לזהות את התובע בשמו, ודי בכך שהוא מקשר את המוצר עם מקור מסוים שהוא התובע (ע"א 498/66 "דוחן" חברה לייצור ושיווק בע"מ נגד "יצהר" חרושת שמנים בע"מ, פ"ד כ(4) 600, 602 (1966) (להלן: עניין "דוחן"); ע"א 395/88 אורלי ש. (1985) בע"מ נ' חב' דנדי תעשיות מזון בע"מ, פ"ד מה(4) 32, 35 (1991) (להלן: עניין דנדי); עניין פניציה, בעמ' 232).
 
14.      תימוכין למסקנה כי על התובע בגניבת עין להוכיח כי הצרכן קושר בין המוצר לבין העוסק, ניתן למצוא בהיסטוריה החקיקתית של חוק עוולות מסחריות. בטרם הבשילה לכדי חוק חרות, כללה הצעת החוק עוולות נוספות אשר לא מצאו את דרכן לנוסחו הסופי של החוק. בכללן של אלה ניתן למנות את העוולה הכללית של "איסור תחרות לא הוגנת", ולצדה את עוולת "גזל מוניטין" האוסרת על עוסק לעשות שימוש ביודעין במוניטין של עוסק אחר ללא הסכמתו.
 
           במקום אחר עמדתי על כך שלפי לשונן, העוולות של גניבת עין וגזל מוניטין נועדו להגן על מוניטין של התובע, ולא על מוניטין של המוצר (ראו: יצחק עמית "הצעת חוק איסור תחרות לא הוגנת, תשנ"ו-1996", הפרקליט מג 223, 235 (תשנ"ז) (להלן: עמית); וראו דברי ההסבר להצעת החוק בעמ' 347, שם מתוארת עוולת גזל המוניטין בהקשר של מצבים בהם נעשה שימוש במוניטין של עוסק אחר ללא הטעיה, קרי כאשר הנתבע עושה שימוש בשמו המסחרי של התובע, אך מבלי להתיימר לזהות את עצמו או את מוצריו עם התובע).
 
           ואולם, על רקע ההצעה לחוקק עוולה כללית האוסרת על "תחרות לא הוגנת", הזכרתי את הגישה אשר ביקשה לראות בעוולה זו כמעניקה הגנה סטטוטורית חדשה שהעוולות של גזל מוניטין וגניבת עין הן מקרים פרטיים שלה (עמית, בעמ' 237). לכאורה, לפי גישה זו, ניתן היה להכניס תחת כנפי עוולת "תחרות לא הוגנת" איסור על שימוש במוניטין של מוצר. פרשנות שכזו, לצדה של עוולת גזל המוניטין, היתה מספקת לבעל המוניטין הגנה קניינית כמעט מלאה (ראו והשוו: דויטש, בעמ' 98-97).  
 
           מנגד, ניתן לטעון כי העוולה הספציפית של גזל מוניטין היתה אמורה ליצור הסדר שלילי, אשר אינו מעניק הגנה בסיטואציה של גזל מוניטין של מוצר:
 
"... ניתן לטעון כי העוולות הספציפיות בהצעת החוק מהוות הסדר שלילי. לכן, כל מקרה של חיקוי והעתקה שאינו מהווה גזל מוניטין או גניבת עין וגם אינו נופל לאחת ממשבצות דיני הקניין הרוחני, לא יזכה להגנת המחוקק. הבסיס להשקפה זו נעוץ בהבחנה בין המוניטין של התובע למוניטין של המוצר. בעוד שמוניטין התובע מוגן באמצעות העוולות של גניבת עין וגזל מוניטין, הרי שהאינטרס של הציבור הוא ליהנות ממוניטין של מוצר אשר אינו מוגן על-פי אחד מדיני הקניין הרוחני. זאת, גם כאשר פירוש הדבר הוא ניצול עמלו ומיומנותו של הזולת וניצול הוצאות שונות שהוציא לקידום המוצר..." (עמית, שם).
 
 
           הנחות והשערות אלה התייתרו, באשר כפי שצוין, בסופו של יום עוולות אלה לא מצאו את דרכן לנוסחו הסופי של החוק, ונותרנו אנו עם חוק עוולות מסחריות במתכונתו ה"רזה".
 
15.      על רקע האמור, יכולה להישמע הטענה כי אף לשיטתם של אלה שראו בהצעת החוק במתכונתה המקורית מהפכה בתחום הקנין הרוחני, הרי שעם השמטתה של העוולה הכללית בדבר איסור תחרות לא הוגנת (לצד השמטת עוולת גזל מוניטין), נמוגה לכאורה האפשרות להגן על מוניטין של מוצר בגדרה של עוולת גניבת עין (וראו דבריו של דויטש בעמ' 99, הסבור כי פיתוח הגנה דמויית קניין לטובת בעל המוניטין מכוח פיתוח הלכתי, הוא מהלך אפשרי, הגם שאינו ראוי; הד לתפישה השוללת הגנה על מוניטין של מוצר בגדרה של עוולת גניבת עין, ניתן לראות בפסק דינה של השופטת א' שטמר בבית המשפט המחוזי מרכז בת.א. 5187-08-07 משכל בע"מ נ' ט.ל. רהיטי תינוקות בע"מ, בעמ' 14 לפסק הדין (24.11.2008)).
 
16.      אלא שעיון בפסיקה מעלה, כי בית משפט זה הכיר בהגנה על מוניטין של מוצר מכוח עוולת גניבת עין. כך, בעניין General Mills הבחין המשנה לנשיאה ריבלין באופן מפורש בין מוניטין השייך ליצרן ומוניטין השייך למוצר, ודחה את גישתו של בית המשפט המחוזי אשר דחה את תביעת המערערת מן הטעם שלא הוכיחה כי ציבור הצרכנים מזהה את הסחורה עמה. השופט ריבלין הדגיש כי כאשר מדובר במוניטין של המוצר – אזי "אין חשיבות לזיהויו של המוצר עם יצרן ספציפי או עם קבוצת מוצרים ספציפית" (שם, פסקאות 10-8; אציין כי בסופו של דבר נדחה הערעור באותו מקרה, לאחר שלא עלה בידי המערערת להוכיח כי קיים חשש להטעיה, נוכח השוני הבולט בשם המוצר ובעיצוב העטיפה). הבחנה זו בין סוגי המוניטין צוטטה מאוחר יותר על ידי השופטת פרוקצ'יה בענין אורט, מבלי שהובעה הסתייגות כלשהי לגבי האפשרות להגן על מוניטין של מוצר בגדרה של עוולת גניבת עין (שם, סעיף 21 לפסק דינה).
 
17.      הגיונה של גישה זו ברור. פעמים שהמוניטין ינבע משמו הטוב של היצרן, ופעמים שהוא ינבע ממאמצים שיווקיים שמוקדו דווקא במותג מסוים. בהינתן מצב של הטעיה, הגנה על שני סוגי המוניטין עולה בקנה אחד עם הרציונאל שבבסיס עוולת גניבת עין, שהוא הגנה על זכותו הקניינית של התובע במוניטין אשר רכש. ברוח תמצית ההגדרה הקלאסית של הלורד Macnaghten משנת 1901 למושג "מוניטין": "The attractive force which brings in custom", ניתן לומר כי הדגש הוא על "כוח המשיכה" כלפי הצרכן. אם כך הדבר, מה לי אם "כוח המשיכה" הוא שמו של היצרן או שמו של המוצר, ובלבד שהבעלות במוניטין שייכת לתובע (ההגדרה במלואה מובאת, בין היתר, בעניין ליבוביץ', בעמ' 315; ע"א 6316/03‏ אילן זגגות רכב בע"מ נ' ברוך ובניו זגגות רכב בע"מ, פ''ד סב(2) 749 (2007) (להלן: עניין אילן זגגות), סעיפים 4, 11 לפסק דינה של השופטת נאור, אשר היתה במיעוט לגבי תוצאת פסק הדין; להגדרת מוניטין (Goodwill) בדין האנגלי ראו: Christopher Wadlow The Law of Passing Off (4th ed., 2011) 108-109 (להלן: Wadlow)).
 
18.      עיון בלשון החוק מעלה כי אף שפרשנות זו אינה בהכרח עולה מפשוטו של מקרא (ואשוב ואפנה לעמית, בעמ' 235, 237), הרי שלשון החוק סובלתה, ונשים נגד עיננו שוב את סעיף 1(א) לחוק עוולות מסחריות:
 
(א) לא יגרום עוסק לכך שנכס שהוא מוכר או שירות שהוא נותן, ייחשבו בטעות כנכס או כשירות של עוסק אחר או כנכס או כשירות שיש להם קשר לעוסק אחר.
 
 
           אכן, אין הכרח לפרש את צמד המילים "עוסק אחר" כעוסק המזוהה על ידי הצרכן, ודי בכך שהצרכן סבור שהוא קונה מוצר מתוצרת מסוימת, תהא זהותו של העומד מאחוריה אשר תהא. לשון אחר, משעה שעוסק גורם לצרכן לרכוש מוצר מסוים שהצרכן מייחס לעוסק אחר – בין אם זהותו של העוסק האחר ידועה לצרכן ובין אם לאו – קמה נגדו תביעה בעילה של גניבת עין.
 
19.      ניתן לחלק אפוא את תודעתו של הצרכן למספר רמות. ברמת תודעה גבוהה, הצרכן מעוניין לקנות מוצר מסוים של יצרן מסוים, אותו הוא מכיר בשמו. סיטואציה כזו משקפת את עוולת גניבת עין בצורתה הקלאסית, בה קושר הצרכן בכוחות עצמו בין המוצר לבין היצרן בעל המוניטין. לענייננו, לו היתה המערערת מוכיחה כי "לחם עינן" מזוהה על ידי הצרכנים עם מאפיית אנג'ל, וכי המוצר של המשיבה דומה עד כדי להטעות, אין חולק כי היה הדבר נכנס בגדרה של עוולת גניבת עין. לא זה המצב במקרה דנן, אף לשיטת המערערת.
 
           ברמת תודעת-ביניים, הצרכן מעוניין לרכוש מוצר מסוים של יצרן מסוים, אך מבלי שהוא יודע את זהותו של היצרן. לטענת המערערת, רמת תודעה זו משקפת את נסיבות המקרה שלפנינו. צרכנים רוכשים "לחם עינן" מאחר שהם מעוניינים במוצר ספציפי זה מתוצרת זו ממש, כמוצר המזוהה עם לחם בריאות, אך מבלי שהם יודעים בהכרח שמאפיית אנג'ל היא היצרנית העומדת מאחורי המוצר. כאמור, לפי לשון החוק, אין מניעה לכלול נסיבות מעין אלה בגדרה של עוולת גניבת עין, שכן במישור התוצאתי, העוסק אכן גורם לצרכן לרכוש מוצר שהוא טועה לחשוב שהוא מתוצרת אחרת. העובדה שהצרכן אינו יודע לנקוב בזהותו של היצרן האחר, אינה מעלה ואינה מורידה.
 
           ברמת תודעה נמוכה, הצרכן מעוניין לרכוש מוצר מסוים, אך הוא אדיש לחלוטין לשאלת זהותו של היצרן, ואינו מקשר בין המוצר לבין מקור כלשהו. לענייננו, ולשם הדוגמא: אדם מעוניין לרכוש לחם מחיטה מלאה כלחם בריאות, אך הוא אינו קושר בין לחם זה לבין מקור מסוים, ודי לו שהלחם יהיה מהסוג המתואר. בנסיבות שכאלה, אף בהתקיים דמיון בין המוצרים, לא תצמח לתובע עילה בגניבת עין (וראו אצל גינת בעמ' 33, המשקיף על המצב המתואר כעל פן אחר של הטענה כי הסימן או התיאור לא רכשו לעצמם אופי מבחין).
 
20.      הפרשנות המחילה את עוולת גניבת עין על הנסיבות המתוארות ב"רמת תודעת הביניים" המפורטת לעיל, מתיישבת עם גישת הפסיקה מימים ימימה, ולפיה אין הכרח שהצרכן יכיר את העוסק בשמו, ודי לתובע שיקשור בין המוצר לבין מקור מסוים. אזכיר בהקשר זה את דבריו של השופט ויתקון בעניין "דוחן":
 
"אין צורך שהקהל יידע את שמו של הייצרן, אך דרוש שהוא יתכוון במיוחד לאותו תוצר שהוא, למעשה, התוצר של התובע, ושהסמל (כאן, האריזה) בא לאבחנו בתור שכזה. התובע ייכשל בתביעתו, אם הקהל אדיש לגבי מקור התוצר שהוא קונה, וכל מה שהוא מעונין בו הוא לקנות אבקת כביסה בלי לשייך את הדליים הפלסטיים לשום יצרן או משווק מיוחד" (שם, בעמ' 602).
 
 
(ראו עוד: עניין ריין, בעמ' 852; עניין פניציה, בעמ' 231; גינת, בעמ' 32; גישה זו גם עולה בקנה אחד עם הדין האנגלי: ראו אצל Wadlow, בעמ' 643-641; Kerly's Law of Trade marks and Trade names (15th ed., 2011) 599-600 (להלן: Kerly)).
 
           כפי שציינתי, הגיונה של גישה זו בצדה. יש טעם רב במתן זכות תביעה לעוסק כנגד מתחרהו המתהדר בנוצות לא לו ומטעה את הצרכנים באשר למקור המוצר, וכבר הזכרתי לעיל את הרציונאל הניצב בבסיס העוולה שהוא הגנה על זכותו הקניינית של העוסק במוניטין שרכש.
 
21.      סיכומו של דבר, שעל פי פסיקתו של בית משפט זה, לשם התגבשות עוולת גניבת עין אין הכרח שהצרכן יזהה את העוסק בשמו. די בכך שהצרכן מתכוון לרכוש מוצר מסוים (אותו הוא מקשר בתודעתו למקור "ערטילאי" כלשהו), אך עלול לרכוש מוצר ממקור שונה לאחר שהוטעה לחשוב שמדובר בתוצרת המקורית בה היה מעוניין.
 
22.      ולמקרה הקונקרטי מושא דיוננו. בית משפט קמא עיין בחומר שלפניו וקבע שניתן להסתמך על סקר המכונה "דו"ח נילסן", בו נאמר כי "נוסף על כך שמוצרי התובעת הכלולים במותג 'לחם עינן' הינם מהמוצרים הנמכרים ביותר בשוק הלחם בכלל, כי מוצרי 'לחם עינן' ו'לחם עינן קל' היוו, נכון לעת כתיבת הדו"ח (מרץ 2006), כשליש משוק הלחם המכונה 'לחם בריאות'" (פסקה ז' לפסק הדין).
 
           לטענת המשיבה, המערערת לא הציגה ראיות קבילות ומהימנות להוכחת מוניטין הלחם מתוצרתה, באשר דו"ח נילסן כולל נתונים לא בדוקים ולא מוכחים המהווים עדות שמיעה שאינה קבילה. אין בידי לקבל טענה זו, מטעמי בית משפט קמא  "לאור ההסדר הדיוני שהוסכם בין הצדדים, ולאור כך שלא מצאתי במסמכים שהגישה הנתבעת ראייה הסותרת את דו"ח נילסן או המציגה נתונים אחרים" (פסקה ז' לפסק הדין).
 
23.      באשר לעצם קיומו של יסוד המוניטין, כפי שהזכרתי לעיל, בית משפט קמא נמנע מלקבוע ממצא פוזיטיבי באשר לקיומו של מוניטין, ואף הניח כי מרבית הצרכנים אינם מודעים לקשר שבין המוצר לבין המערערת כיצרן. עם זאת, בית המשפט נכון היה להניח כי המערערת רכשה מוניטין במוצר "לחם עינן" ובתחום ייצור לחם מחיטה טרום נבוטה.
 
           מטבע הדברים, משלא נקבע מממצא עובדתי ברור בעניין זה, יש קושי לעשות כן בשלב הערעור. על אף האמור, לנוכח מסקנתי הסופית בדבר העדר הטעיה, אף אני נכון להניח לצורך הדיון כי עלה בידי המערערת לבסס קיומו של מוניטין במוצר "לחם עינן". בכך עלה לכאורה בידי המערערת לבסס את קיומו של היסוד הראשון הדרוש לשם צמיחתה של עילת תביעה בגניבת עין – הוא יסוד המוניטין.
 
           אלא שבכך לא די, באשר על המערערת להוכיח גם את יסוד ההטעיה. כפי שציינתי וכפי שיפורט להלן, בנטל זה לא עלה בידה לעמוד.
 
יסוד ההטעיה
 
24.      המבחן שקבעה הפסיקה להוכחתה של הטעיה הוא מבחן אובייקטיבי לקיומו של חשש סביר שהמצג של הנתבע יגרום לצרכן להתבלבל ולרכוש מוצר של הנתבע, בעוד שהוא סבור שהוא רוכש מוצר של התובע. לצורך הוכחת יסוד זה, לא נדרשת כוונת הטעייה ולא נדרש להראות קיומה של הטעיה בפועל (ע"א 307/87 מ. וייסברוד ובניו נ' ד.י.ג. ביח"ר למצרכי חשמל בע"מ, פ"ד מד(1) 629, 635 (1990) (להלן: עניין וייסברוד); עניין כהן, בעמ' 363; עניין פרויילנדיך, בעמ' 866; עניין אורט, בפסקה 16). כפי שהזכרנו, ההטעיה קיימת לא רק שעה שהמוצר או השירות נחשבים בטעות למוצר או השירות של התובע, אלא גם כאשר הם נחשבים בטעות לקשורים אליו (סעיף 1(א) לחוק עוולות מסחריות; עניין מיגדור, סעיף 52 לפסק הדין).
 
25.      קביעת קיומו של חשש סביר להטעיה נעשית באמצעות "המבחן המשולש" (המשמש גם בדיני סימני המסחר) שיסודותיו הם: (א) החזות והצליל; (ב) סוג הסחורה וחוג הלקוחות; (ג) שאר נסיבות העניין (עניין אורט, בפסקה 32; עניין כהן, בעמ' 363). למבחן זה צירפה הפסיקה את מבחן השכל הישר, אשר על פיו כאשר הדמיון שבין המוצרים מגלם מסר רעיוני כלשהו, מעין "אוּמנות קונספטואלית", יש להשוות את מידת הדמיון בין הרעיונות המועברים על ידי שני המוצרים. במקרים שבהם המסר הרעיוני זהה, או דומה מהותית לזה העולה מסימנו של התובע, עשוי בית המשפט לראות בכך הפרה אף אם הסימנים שונים זה מזה בחזות ובצליל (עניין טעם טבע, בעמ' 453; ע"א 8981/04 אבי מלכה "מסעדת אווזי הזהב" נ' אווזי שכונת התקווה 1997 ניהול מסעדות בע"מ, בפסקה 12 לפסק דינו של השופט חשין (27.9.2006) (להלן: עניין אווזי); עניין דדון, בפסקה 11). יצויין, כי אף שהמבחן המשולש זהה בשמו בעילה של הפרת סימן מסחר ובעילה של גניבת עין, הרי שהוא שונה במהותו, באשר בהפרת סימן מסחר הבחינה תחומה לדמיון בין הסימנים גופם בלבד, בעוד שבגניבת עין נבדק המוצר בכללותו והאם מכלול מעשיו של העוסק גרמו להטעיה ביחס למקור המוצר (עניין טעם טבע, בעמ' 451-450; רע"א 10804/04 Prefetti Van Melle Benelux B.V נ' אלפא אינטואיט מוצרי מזון בע"מ, פ"ד נט(4) 461 (2005), סעיף 16 לפסק דינו של השופט (כתוארו אז) גרוניס (להלן: ענין אלפא)). על אף האמור, בהעדר טעם לאבחן ביניהן, ההלכות הנוגעות למבחני ההטעיה בדיני סימני המסחר יפות גם לתחום של גניבת עין.
 
26.      המערערת טענה לפנינו כי היחס בין יסודות "המבחן המשולש" הוא כמעין "מקבילית כוחות", ומשעה שקבע בית משפט קמא כי מבחן סוג הסחורה וחוג הלקוחות ומבחן יתר נסיבות העניין מתקיימים במלואם, יש בכך כדי להביא למסקנה כי קיים דמיון בין המוצרים וחשש להטעיה, ולכל הפחות היה בכך כדי להפחית את נטל הראיה לעניין מבחן המראה והצליל.
 
           אין בטענה זו כדי לסייע למערערת. אף אם יסודות המבחן המשולש הם משולבים, ברי כי מבחן החזות והצליל הוא המבחן העיקרי (עניין טעם טבע, בעמ' 451; ע"א 563/11 ADIDAS SALOMON A.G‏ נ' יאסין, סעיף 15 לפסק דינה של השופטת חיות (27.8.2012) (להלן: עניין Adidas); ע"א 1123/04 Canali S.P.A נ' Canal Jean CO, סעיף 4 לפסק הדין (13.1.2005) (להלן: עניין Canali); ע"א 4410/06 אנ.אר.ג'י אנרג'י אינטרנשיונל בע"מ נ' Texaco Inc, סעיף 21 לפסק הדין (31.8.2010) (להלן: עניין אנ.אר.ג'י); וראו התנגדות לרישום סימן מסחר מס' 169507 סיימן סחר בע"מ נ' מרכז שיתופי לשיווק ותוצרת חקלאית בישראל בע"מ תנובה, סעיף 8  (2.2.2009) (להלן: עניין טל), שם הטעים הפוסק בקניין רוחני כי מבחני חוג הלקוחות וסוג הסחורות ושאר נסיבות העניין משמשים כפרמטרים המסייעים במבחן החזות והצליל). הדברים אמנם נאמרו ביחס לדיני סימני מסחר, אך דומה כי יפים הם במידה רבה גם לתחום של גניבת עין. מסקנה זו אך הגיונית, שהרי מקום בו המוצרים עצמם אינם דומים האחד לשני במראה או בצליל, ממילא אין בעצם השתייכותם לאותו סוג סחורה או לאותו חוג לקוחות כדי להטעות. אכן, יש טעם בטענה כי ככל שמדובר במוצרים "קרובים יותר" מבחינת סוג הסחורה, תוקל דרישת הדמיון, ולהיפך. אולם בסוף כל הסופות, לעולם על התובע לעמוד בנטל להוכיח כי ישנה הטעיה, ואין לך הטעיה בלא דמיון מהותי בין שני המוצרים, אם במראיהם אם בצלילם, בהתאם לסוג המוצר. צדק אפוא בית משפט קמא בכך שהמשיך לבחון את מידת הדמיון בין המוצרים בהתאם למבחן המראה והצליל, ולא "דילג" מעל מבחן זה.
 
           זאת ועוד. לעתים הזיקה בין מבחן המראה והצליל לבין מבחן סוג הסחורה וחוג הלקוחות עשויה דווקא להביא להקשחתו של מבחן המראה והצליל. כך, ככל שמדובר במוצר יקר ואיכותי יותר ובחוג לקוחות מתוחכם יותר, תגבר הנטייה לייחס לצרכן ערנות ויכולת הבחנה דקה בבואו לרכוש את המוצר המדובר. במקרה דנן, אין חולק כי עסקינן במוצר דומה (לחם מחיטה טרום נבוטה) הפונה לחוג לקוחות דומה (צרכני לחם בריאות), ובמובן זה מבחן סוג הסחורה וחוג הלקוחות אכן מתקיים. בה בעת, יש טעם בטענה כי מדובר במוצר מתוחכם ויקר יחסית ללחם "רגיל", וכי ניתן לשייכו לקטגוריה של "לחם בריאות" או "לחם מיוחד" (עלותו של הלחם המדובר היא כפי שלשה מזו של לחם אחיד). בהתאמה, אין זה בלתי סביר להניח כי קהל לקוחותיו צפוי להיות אנין טעם ולגלות זהירות רבה יותר בעת הקנייה (ראו והשוו: ע"א 5689/94 ורגוס בע"מ נ' נגה הנדסה בע"מ, פ"ד נב(1) 521, 532-531 (1998) (להלן: עניין ורגוס); עניין וייסברוד, בעמ' 635).
 
           קיצורו של דבר, שהעובדה שמדובר באותו סוג מוצר ובאותו חוג לקוחות, אינה פוטרת את התובע בגניבת עין מלהוכיח כי מתקיים מבחן החזות והצליל, ומבלעדיו לא תצלח תביעתו. במילים אחרות, מקום בו המוצרים נעדרים דמיון מטעה בחזות או בצליל (בהתאם לסוג המוצר), לא יהא בהתקיימותם של יתר מבחני ההטעיה (סוג הסחורה וחוג הלקוחות ויתר נסיבות העניין) כדי לרפא פגם זה.
 
           נשים אפוא פעמינו לבחון את שני הלחמים המדוברים ולקבוע האמנם עלה בידי המערערת לבסס קיומו של דמיון מטעה בגדרו של מבחן החזות והצליל.
 
27.      מבחן החזות והצליל: כאמור, מבחן זה הינו המרכזי מבין יסודות המבחן המשולש, ומטרתו היא לעמוד על הדמיון והשוני שבין שני המוצרים, בקווים גסים.
 
           אופיהּ הכללי של ההשוואה נעוץ בכך שהחשש מדמיון מטעה מכוון דווקא לעין הבלתי-מיומנת שהתרשמה מהמוצר ברושם ראשון, ולא לעינו של מי שמכיר היטב את שני המוצרים אשר בוודאי אינו צפוי לטעות ביניהם (עניין טעם טבע, בעמ' 451; וכן ע"א 1611/07 דנציגר נ' מור, בפסקה 21 (23.8.2012) בו נקבע לגבי שלושת מבחני המשנה כי "יש לקחת בחשבון את זכרונו הבלתי מושלם של הצרכן, ואת העובדה שהצרכן עלול לפגוש בסימנים הרלוונטיים, לא כשהם מונחים זה לצד זה, אלא כל אחד בנפרד, כאשר הוא צריך ללקט מזכרונו את סממניו של המוצר המוכר לו בעת ההשוואה למוצר שלפניו").
 
           המשקל היחסי אשר יש ליתן להיבט החזותי לעומת ההיבט הצלילי תלוי במספר משתנים, ביניהם סוג הסחורה הנדונה. כך, למשל, במוצרים המונחים על המדף אשר מקובל כי הצרכן נוטל אותם כאוות נפשו, נהוג לתת דגש לדמיון החזותי; בעוד שבמוצרים המונחים מעבר לדלפק ואשר נהוג לבקש אותם מהמוכר בדו-שיח בעל פה, ניתנת עדיפות לצליל (עניין טעם טבע, בעמ' 452; עניין אנ.אר.ג'י, סעיף 7 לפסק הדין (31.8.2010)).
 
           מאחר שבמקרה דנן מדובר במוצר הניטל על ידי הצרכן ישירות מן המדף וללא "תיווך", הדגש הוא ביישומו של המבחן החזותי.
 
28.      כפי שצוין, בגדרה של עוולת גניבת עין איננו בוחנים נקודת דמיון ספציפית בין שני המוצרים, אלא את המוצרים בכללותם. לאחר שהשוויתי בין תמונות המוצרים והתרשמתי מחזותם הכללית, ולאחר שנתתי דעתי על קווי הדמיון והשוני ביניהם, לא שוכנעתי בקיומו של דמיון מטעה בין המוצר "לחם עינן" של המערערת לבין המוצר "ברמן לענין" של המשיבה.
 
           לצורכי המחשה בלבד, מוזמן הקורא להתרשם בכוחות עצמו מתמונותיהם של שני הלחמים המתחרים (הצדדים צירפו תמונות לסיכומיהם, אך התמונות להלן נלקחו מהאינטרנט):
 
 
 
           המערערת הרחיבה ופירטה לגבי נקודות הדמיון בין שני המוצרים, אשר לטענתה עולות יחדיו לכדי דמיון מהותי העולה כדי הטעיה, ומטבע הדברים המשיבה הלכה בדרכה ופירטה מצידה את נקודות השוני. הגם שכאמור יש לבחון את המוצרים בכללותם, אמנה גם אני את נקודות הדמיון והשוני בין המוצרים, ולו כתימוכין למסקנתי בדבר העדרו של דמיון מטעה.
 
קווי הדמיון:
(-) השמות "עינן" ו"לענין" מכילים אותיות זהות – ע', י', נ', ן'.
(-) הגופן שמשמש לציון שם המוצר דומה מאוד, והמילה 'עינן' ו'לענין' מופיעות שתיהן בשורה השנייה לכיתוב שם המוצר;
(-) תיאור הלחם דומה – "מחיטה מלאה טרום נבוטה";
(-) העיטור נעשה בגוונים דומים של חום וצהוב, מתנוססת על האריזה דמותן של שיבולים, וצווארי הסגירה של האריזה מעוטרים בפסים דומים בצבע צהוב;
(-) שני הלחמים זהים במשקלם – 750 גרם, ושניהם פרוסים;
(-) השימוש הדומה בעטיפת ניילון חצי שקופה, לא צמודה, ובעובי דומה;
 
קווי השוני:
(-) על אריזת "ברמן לענין" מודגש שם המאפיה "ברמן" הן לאורך הלחם והן על קצהו הסגור, לעומת זאת על אריזת "עינן" מוצנע שמה של מאפיית "אנג'ל".
(-) הגוונים, הגם שהוא דומים, אינם זהים. זאת, הן לגבי החוזי הכללי, הן באשר לכיתוב אשר מופיע ב"לחם עינן" (צבע שחור) וב"ברמן לענין" (צבע לבן על רקע תמונה של חיטה).
(-) הציור והכיתוב על עטיפת "לחם עינן" תחומים בשלמותם לגבולות המלבניים המעטרים את העטיפה, בעוד שהלוגו של "ברמן לענין" חורג מהם באופן משמעותי;
(-) הפסים המופיעים על עטיפת "לחם עינן" הם אלכסוניים ומופיעים רק במרכז העטיפה ולרוחבה, בעוד שהפסים בלחם "ברמן לענין" הם ישרים ומופיעים לאורך העטיפה מקצה ועד קצה.
(-) "לחם עינן" כולל לוגו וכיתוב לאורך צדה של העטיפה, בעוד שצידי העטיפה לאורכו של "ברמן לענין" נטולות כיתוב ולוגו.
(-) על עטיפת "ברמן לענין" מצויר עיגול צהוב, ובתוכו לב אדום עליו כתוב "מועשר בויטמינים מקבוצת B ובחומצה פולית בהמלצת משרד הבריאות";
(-) על אריזת "ברמן לענין" מופיע הסמל של "האגודה הישראלית לסוכרת";
(-) אנג'ל משתמשת בסרט דק לסגירת העטיפה, ברמן מסתייעת בסוגר עבה יותר שעליו מצוין תאריך התפוגה של המוצר;
(-) רוחב הפסים על זנבות המוצר שונה;
 
29.      לטעמי, השוואה בין המראה הכללי של המוצרים מעלה כי חרף קיומם של קווי דמיון, אין מדובר בדמיון המעורר חשש סביר להטעיה.
 
           הרושם הראשוני הניבט משני המוצרים הוא כי עטיפתו של לחם "ברמן לענין" מתאפיינת בגודש ויזואלי משמעותי, לעומת "לחם עינן" שעיצובו מעודן יותר ופחות "זועק". החלק בעטיפה הנושא את הלוגו "ברמן לעניין" חורג ממסגרת הפסים המעטרת את העטיפה לאורכה, והוא מתפרשׂ על חלק משמעותי של פאת המוצר העליונה. הבדל זה ניכר במבט ראשון וחטוף, וכאשר מוסיפים לו את ההבדל בגוון הכיתוב וצורת הלוגו, הרושם המתקבל הוא כי ההבדלים בין המוצרים ניכרים. אלמנט הפסים תורם גם הוא לשוני הוויזואלי בין המוצרים, שכן ב"ברמן לענין" מדובר באלמנט דומיננטי המתפרש לכל אורכה של העטיפה למעט האזור של הלוגו, בעוד שב"לחם עינן" הפסים אינם דומיננטיים ומופיעים אך ורק מתחת ללוגו.
 
           הבדלים אלה מוליכים אותי למסקנה כי אין מדובר בדמיון העלול להטעות. אכן, אין לנתח הבדלים אלה במנותק מהאריזה בכללותה ואין לפרק את מבחן ההטעיה לגורמים. אלא שלטעמי, דווקא על רקע מכלול ההבדלים והשוני החזותי הכללי בין המוצרים, מסופקני עד כמה צרכן עלול לרכוש בטעות את המוצר "ברמן לענין" בחושבו כי הוא רוכש "לחם עינן". כשלעצמי, לא שוכנעתי כי קיים חשש סביר לכך.
 
           אשר למבחן הצליל, אכן קיים דמיון בין המילה "עינן" לבין המילה "לענין", אשר אף חולקות את אותן אותיות (בצירוף התחילית למ"ד בתיבה "לענין"). ואולם, כפי שצוין, מקום בו מדובר במוצר אשר אינו נקנה מעבר לדלפק, אלא במוצר שהצרכן נוטלו מן המדף בכוחות עצמו, פוחת משקלו של מבחן הצליל.
 
           סיכומו של דבר, שבנסיבות הענין, ולאחר בחינת המוצר בכללותו, איני סבור כי הדמיון בין צירוף המילים "לחם עינן" לבין צירוף המילים "ברמן לענין" עולה כדי הטעיה. בנסיבות אלה, אין בקיומם של מבחן סוג הסחורה וחוג הלקוחות ויתר נסיבות העניין כדי "לרפא" חוסר זה.
 
30.      אין לכחד כי בין המוצרים קיים דמיון, שמא דמיון בלתי מבוטל. אף אוסיף ואעיר כי אלמנטים מסוימים של דמיון אין הדעת נוחה מהם, והכוונה בעיקר לבחירתה של המשיבה לכנות בשם "לענין" דווקא לחם המיוצר מחיטה טרום נבוטה (בהתאם למאפייניו של "לחם עינן"). המערערת טענה כי הדבר מעיד על כוונתה של המשיבה להטעות את הלקוחות. זאת, בפרט בהתחשב בסוגי הלחם האחרים של המשיבה, אשר בחלקם הגדול כונו בשמות הקשורים למהות המוצר, כגון: "שחור וקל"; "שיפון קל"; "לחם דגנים" וכיוצא באלה.
 
           תשובת המשיבה – אשר נימקה את בחירתה לכנות את מוצרה בתיבה "לענין" לאור פירושה המילוני "כראוי, באופן מתאים וקולע" (מילון אבן שושן, בעמ' 998) – אינה משכנעת, וזאת בלשון המעטה. קשה להלום כי מבין שלל מוצריה של המשיבה, יד המקרה הביאה לכך שדווקא הלחם המיוצר מחיטה טרום נבוטה זכה לשם הדומה עד מאד לשם "עינן" של המערערת הקשור לאותו סוג לחם ממש. ניתן לשער כי המשיבה סבורה שכל לחמיה הם "לענין" במובן המילוני והשגור של המילה, ואם כך, תמיהה היא מדוע בחרה להצמיד כינוי זה דווקא למוצר הספציפי מושא דיוננו?
 
           אני נכון אפוא להניח כי המשיבה בחרה בשם "לענין" בשל קירבתו למותג "עינן", אך בכך לא סגי להוכיח כי ביקשה בהכרח להטעות את הלקוחות באשר למקור המוצר (קרי להתחזות בעיני הצרכן ל"לחם עינן" עודו בא לרכוש את המוצר). בה במידה ניתן לטעון, ולו לצורך הדיון, כי המשיבה עשתה כן מתוך מטרה לעודד את הקונה המעוניין בלחם מחיטה טרום נבוטה לערוך השוואה בין המוצרים ובכך לבסס את מעמדו של "ברמן לענין" כמתחרה ל"לחם עינן". דהיינו, משעה שיבוא צרכן לרכוש "לחם עינן" וינוח מבטו על "ברמן לענין" המיוצר גם כן מחיטה טרום נבוטה, הוא ישקול לרכוש את זה האחרון, אף שהוא יהיה מודע לכך שמדובר במוצר ממקור אחר. בהעדר הטעיה, נסיבות כגון דא לא נכנסות בגדרה של עוולת גניבת עין (כך גם בדין האנגלי, בו מכונה המצב המתואר "living dangerously" - ראו אצל Wadlow, בעמ' 342-340).
 
           אך אף אם נצא מנקודת הנחה כי המשיבה התכוונה להטעות, לא סגי בכך. אכן, כבר מראשית דרכה אימצה הפסיקה את הגישה האנגלית ולפיה "הוכחת כוונה להטעות עשויה להקל על התובע הוכחת סכנה של הטעיה גם מבחינה אובייקטיבית" (ע"א 261/64 פרו-פרו ביסקויט כפר-סבא בע"מ ופרוביסק בע"מ נ' חברת ל' פרומין ובניו בע"מ, פ"ד יח(3) 275, 279 (1964) (ההדגשה הוספה – י.ע.); כן ראו: עניין אילן זגגות, סעיפים 6, 15 לפסק דינה של השופטת נאור; עניין ורגוס, בעמ' 529; א.ח. זליגסון דיני סימני מסחר ודינים הקרובים להם 121 (1972)). אלא שהוכחת כוונה – אף אם מקלה את הנטל הרובץ על התובע – אינה פוטרת אותו מלהוכיח את יסודות העוולה. אי לכך, מקום בו מצא בית המשפט כי אין הטעיה של הציבור, לא תתגבש עוולה של גניבת עין (ראו אצל גינת, בעמ' 24-23; Wadlow, בעמ' 332). 
 
           אשר על כן, לנוכח מסקנתי כי אין מדובר במוצרים הדומים עד כדי להטעות, ממילא אין במניעיה של המשיבה כדי להעלות או להוריד לעניין הוכחת יסוד ההטעיה, ואותיר לעת מצוא את שאלת משקלה של כוונת הנתבע (הסובייקטיבית) לצורך הוכחת יסודות עוולת גניבת עין (האובייקטיביים).  
 
31.      המערערת העלתה טענה נוספת באשר ליסוד ההטעיה. לדבריה, בשנת 2007, וכפי שעולה מצילומים שצורפו על ידה, משווקים שונים במספר רשתות שיווק שונות בערים שונות, הציבו שלטי מכירה ועליהם הכתובות "לחם עינן, ברמן", "לחם עינן, פרוס, ברמן", ו"לחם עינן פרוס: אנג'ל-ברמן". בכך, לטענתה, יש כדי להצביע על הטעיה בפועל, ושגה בית משפט קמא משלא ייחס לכך משקל, שהרי אם טעו אנשי המקצוע המשווקים בין שני הלחמים וייחסו את המותג "עינן" לברמן, קל וחומר שיטעו גם הצרכנים.
 
           אכן, אף שהטעייה בפועל אינה נדרשת במסגרת עוולת גניבת עין, הוכחתה היא בעלת משקל רב ויש בה כדי לחזק את המסקנה באשר לקיומו של חשש להטעיה (עניין וייסברוד, בעמ' 635; עניין ורגוס, בעמ' 532). אלא שאיני סבור כי יש בנסיבות הנטענות כדי לבסס את טענת המערערת בדבר קיומה של הטעיה, אף מבלי שאדרש לטענות המשיבה באשר לקבילות הצילומים. כפי שכבר הובהר לעיל, המערערת בעצמה מודה כי הצרכנים אינם קושרים בין "לחם עינן" לבין "אנג'ל", וכי המוניטין הינו של המוצר "לחם עינן". ממילא, מצב בו המשווקים בלבלו בין זהות היצרן, וייחסו את המותג "לחם עינן" למשיבה, אינה מחייבת את המסקנה כי הם או הצרכנים הוטעו באשר למוצר עצמו.
 
           בנקודה זו אנו חוזרים לכך שהמשבצת הנכונה לטענת המערערת היא זו של יסוד המוניטין, ולא יסוד ההטעיה. הבלבול של המשווקים, אם אכן התרחש בפועל, יכול להצביע על המוניטין הרב שרכש המוצר, אשר משֵם שרירותי הפך כמעט לשם "גנרי", במובן זה שהוא מזוהה עם לחם מחיטה טרום נבוטה, תהא תוצרתו אשר תהא. אם כך הדבר, אזי טענת המערערת היא בבחינת חרב פיפיות עבורה, באשר שם גנרי אינו זכאי להגנה בגניבת עין (עניין עיתון משפחה, בעמ' 945-943), גם אם הורתו בתור שם שרירותי (ראו אצל Wadlow בעמ' 680-678).
 
           קיצורו של דבר, שאף מבלי להידרש לטענותיה של המשיבה במישור הראייתי, אין בטענת המערערת בדבר קיומה של הטעיה בפועל כדי לבסס את יסוד ההטעיה.
 
32.      סיכום ביניים: יצאנו מנקודת הנחה כי עלה בידי המערערת להוכיח קיומו של מוניטין במוצר "לחם עינן", והגענו למסקנה כי אין מניעה לפרש את סעיף 1(א) לחוק עוולות מסחריות באופן הפורשׂ חסותו על מוניטין מסוג זה. אף מצאנו כי עלה בידי המערערת לבסס קיומו של דמיון בין "לחם עינן" מתוצרתה לבין המוצר "ברמן לענין" של המשיבה. אולם כדי לבסס עילת תביעה בגניבת עין אין די בדמיון כשלעצמו, ויש להצביע על דמיון המעורר חשש להטעיה. בנטל זה לא עלה בידי המערערת לעמוד, ואשר על כן דין ערעורה בעילה זו להידחות.
 
הפרת סימן מסחר
 
33.      אנג'ל רשמה סימן מסחר בשם "עינן"- “Einan” בסוג 30 עבור לחם, חלות ולחמניות. לטענתה, השימוש בשם "לענין" מצד ברמן עולה כדי הפרת סימן המסחר שלה, זאת בהתאם להגדרת "הפרה" בסעיף 1 לפקודת סימני מסחר [נוסח חדש], התשל"ב-1972 (להלן: פקודת סימני מסחר או הפקודה), אשר זו לשונה:
 
"הפרה" – שימוש בידי מי שאינו זכאי לכך –
(1) בסימן מסחר רשום או בסימן הדומה לו, לענין טובין שלגביהם נרשם הסימן או טובין מאותו הגדר;
 
 
           אין מחלוקת כי ברמן לא השתמשה בסימן המסחר עצמו, אולם מתעוררת השאלה: האם השתמשה בסימן מסחר הדומה לו?
 
34.      לטענת המערערת, השוואת המילים "עינן" ו"לענין" מעלה כי כאשר מתעלמים מהתחילית למ"ד במילה "לענין", יתר ארבע האותיות הן זהות בשתי המילים, ואין בסיכול האותיות יו"ד ונו"ן כדי לשלול דמיון העולה כדי הפרה. 
 
           בית משפט קמא דחה את טענת המערערת, בקבעו כי המילה "לענין" שונה באופן מהותי מהמילה "עינן", הן בצליל הן במראה, ועל כן אין לומר כי מדובר בשימוש המפר את סימן המסחר של המערערת.
 
           אף לטעמי אין לומר כי הופר סימן המסחר של המערערת.
 
35.      כידוע, תכליתו של ההסדר בעניין הפרת סימני מסחר הינה כפולה: מחד גיסא -  הגנה על הציבור מפני הטעיה, ומאידך גיסא - הגנה על היחיד מפני פגיעה בקניינו ובמוניטין שרכש (עניין טעם טבע, בעמ' 450 והאסמכתאות שם; ואזכיר גם את ההתנגשות בין ההגנה החוקתית על קניינו של בעל הסימן לבין הזכות לחופש עיסוק ולתחרות הוגנת, כמוזכר, בין היתר, בעניין פרוינדליך, בעמ' 867-866; עניין Adidas, סעיף 8 לפסק דינה של השופטת חיות).
 
           כפי שציינו לעיל, המבחן המשמש לקביעת קיומו של דמיון בין סימן מסחר מפר לסימן מסחר רשום הינו המבחן המשולש המשמש אף בעוולת גניבת עין. עם זאת, כאמור, מושא הבדיקה בשני המקרים הוא שונה: ככלל, בהפרת סימן מסחר נבדק אך ורק הדמיון בין הסימן המפר לבין סימן המסחר הרשום, בעוד שבגניבת עין המבחן רחב יותר (עניין טעם טבע, בעמ' 451-450).
 
36.      הבדל נוסף בין עוולת גניבת עין לבין תביעה בגין הפרת סימן מסחר נעוץ בסוגיית ההטעיה. בעוד שאין חולק כי רכיב ההטעיה בגניבת עין הוא רכיב חיוני אשר בהעדרו לא תתגבש עילת תביעה, הרי ששאלת מקומה של ההטעיה כאחד היסודות הטעונים הוכחה בתביעה בגין הפרת סימן מסחר אינה פשוטה, ופנים לה לכאן ולכאן.
 
           בעניין טעם טבע הקיש השופט (כתוארו אז) גרוניס בין המבחן המשמש לבחינת הדמיון במקרים של הפרת סימן מסחר, לבין אלה המקובלים בשלושה תחומים: גניבת עין, בחינת כשירות רישומו של סימן מסחר ובחינת כשירות שמה של חברה לפי סעיף 27 לחוק החברות, התשנ"ט-1999. בכך קבע השופט גרוניס כי על מנת להוכיח הפרה נדרש התובע להצביע על דמיון מטעה בין הסימנים (עניין טעם טבע, שם). לעומת זאת, בע"א 8483/02 אלוניאל בע"מ נ' מקדונלד, פ''ד נח(4) 314 (2004) (להלן: עניין מקדונלד) סבר השופט (כתוארו אז) ריבלין (בדעת רוב) כי על פי לשונה של פקודת סימני מסחר, יסוד ההטעיה אינו הכרחי (ראו סעיפים 15-13 לפסק דינו). השופטת (כתוארה אז) נאור סברה (בדעת מיעוט) כדעתו של השופט גרוניס בעניין טעם טבע, בהטעימה כי "הפרת סימן מסחר מצריכה... דמיון מטעה העלול לגרום לכך שמי שמשתמש בסימנו של חברו ייהנה מהמוניטין של בעל הסימן" (ראו סעיף 9 לפסק דינה).
 
37.      ניתן להסביר את ההבדל בין הגישות השונות על רקע תפישת הרציונאל הניצב בבסיס דיני סימני המסחר. ככל שהדגש הוא על הגנה על זכותו הקניינית של בעל הסימן, כך פוחת משקלה של סוגיית ההטעיה (ראו דברי השופט ריבלין בעניין מקדונלד, סעיף 14 לפסק דינו), וככל שהדגש הוא הגנה על הציבור מפני הטעיה, פשיטא שאין לך הפרה מבלעדי החשש לקיומה (ראו דברי השופט גרוניס בעניין טעם טבע ודברי השופטת נאור בעניין מקדונלד; לדיון בגישות השונות בפרשת מקדונלד ראו: קטיה זכרוב "היקף ההגנה על תדמית של סימן מסחר (בעקבות ע"א 8483/02 אלוניאל בע"מ נ' מקדונלד)" משפטים לה 435, 465-464 (תשס"ה-תשס"ו) (להלן: זכרוב), המביעה תמיכה בגישתה של השופטת נאור).
 
           על אף האמור, דומה כי קיימת הסכמה בין שתי האסכולות כי בנסיבות מסוימות יש להחיל את מבחן ההטעיה בבואנו לדון בטענה להפרת סימן מסחר. כך, ברע"א 6658/09 מולטילוק בע"מ נ' רב בריח (08) תעשיות בע"מ (12.1.2010) (להלן: עניין מולטילוק) קבע השופט גרוניס (בדן יחיד) כי "המבחן לקיומה של הפרה, כאשר אין מדובר בסימן זהה, הוא מבחן הדמיון המטעה. היינו, יש לבחון האם הסימן המפר דומה לסימן הזכאי להגנה, עד כדי קיומו של חשש סביר להטעיה של הציבור" (שם, סעיף 8 לפסק הדין) (ההדגשה הוספה – י.ע.). בדומה, בעניין Adidas אשר ניתן זה לא מכבר, ציינה השופטת חיות כי בחינת רמת הדמיון בין שני סימנים לא זהים במסגרת טענת הפרה, נעשית בדומה למבחן המיושם על פי סעיף 11(9) לפקודת סימני המסחר בעת בחינת כשירותו של סימן לרישום, ולפיו לא יירשם סימן הדומה עד כדי להטעות. על כן, כך סיכמה – 
 
"כאשר עניין לנו בשימוש הנעשה בסימן דומה - להבדיל משימוש הנעשה בסימן זהה - הטוען להפרה צריך להוכיח שהסימן האחר דומה לסימנו עד כדי הטעיית הציבור (שם, סעיף 14 לפסק דינה) (ההדגשה במקור – י.ע.).
 
 
           השופט ריבלין (אשר היה במיעוט לגבי תוצאתו הסופית של פסק הדין) הצטרף לדברי השופטת חיות, אך שב והדגיש כי הטעיה אינה יסוד הכרחי של ההפרה, בציינו כי "מקום בו נעשה שימוש בסימן זהה לסימן המסחר הרשום ... מתקיימת הפרה אף אם בפועל השימוש המפר אינו מטעה צרכנים" (שם, סעיף 2 לפסק דינו) (ההדגשה במקור – י.ע).
 
38.      כפי שניתן להיווכח, מהפסיקה עולה הבחנה בין מצב בו מדובר בשימוש בסימן זהה, לבין מצב בו מדובר בשימוש בסימן דומה. אמנם, זה גם זה מהווה "הפרה" בהתאם להגדרתה בסעיף 1 לפקודה. עם זאת, ניתן לראות כי בפרשת מולטילוק (המאוחרת לפרשת טעם טבע) דייק השופט גרוניס וקבע כי מבחן הדמיון המטעה חל לגבי סימנים לא זהים. כאמור, בדרך זו הלכה השופטת חיות בעניין Adidas, בהטעימה כי מבחן ההטעיה חל מקום בו מדובר בסימן דומה, להבדיל מהשימוש בסימן זהה. אף השופט ריבלין, בהסבירו את עמדתו כי יסוד ההטעיה אינו יסוד הכרחי של ההפרה, הבהיר וחידד את עמדתו כי הדברים יפים מקום בו מדובר בסימן זהה.
 
           הבחנה זו יש בה טעם. בנסיבות בהן מדובר בתביעה בגין שימוש בסימן דומה, הרי שגם לשיטתם של אלו המדגישים את הרציונאל הקנייני של דיני סימני המסחר, נדרשת אמת מידה לבחינת קיומה של פגיעה, ומבחן ההטעיה עונה היטב על צורך זה. הדרישה להוכחת יסוד ההטעיה כאשר מדובר בסימן דומה, משרתת היטב את התכליות השונות המתרוצצות בקרבם של דיני סימני המסחר: תחת הרציונאל הקנייני, יסוד ההטעיה משמש אמת מידה טובה לבחינת פגיעה בזכותו הקניינית של בעל הסימן המקורי; ואילו תחת רציונאל ההטעיה, המבחן והתכלית שזורים זה בזה.   
 
           אין לכחד כי מקום בו מדובר בשימוש בסימן זהה, שאלת מקומו של יסוד ההטעיה מתעוררת ביתר שאת, ואשוב ואפנה למחלוקת בין השופטים ריבלין ונאור בעניין מקדונלד אשר עסק בסיטואציה של "פרסומת השוואתית" (וראו הדוגמאות המובאות בסעיפים 18-14 לפסק דינו של השופט ריבלין; כן ראו ע"א 3559/02 מועדון מנויי טוטו זהב בע"מ נ' המועצה להסדר ההימורים בספורט, פ''ד נט(1) 873, 892 (2004) (להלן: עניין טוטו), שם העירה השופטת ביניש כי ספק אם בהעדר יסוד של הטעיה יש הצדקה ליתן הגנה כה רחבה לסימן מסחר, אולם הותירה שאלה זו בצריך עיון); וראו אצל זכרוב, בעמ' 464-463, הסבורה כי דיני סימני המסחר לא נועדו להגן על הסימן עצמו ולהפוך מילה ל"טאבו", אלא להגן על המוניטין העסקי מפני הטעיה).
 
           על כל פנים, בענייננו אין חולק כי מדובר בסימן דומה, להבדיל מסימן זהה. אי לכך, בהתאם לפסיקה שנזכרה לעיל, הנטל על המערערת להצביע על חשש להטעיה לשם הוכחת טענתה בדבר הפרת סימן מסחר.
 
39.      בדומה למבחן המיושם בעת דיון בהתנגדות לרישום סימן מסחר או בקשה למחיקת סימן מסחר, גם בעת בחינת רמת הדמיון בטענת הפרה יש לבחון את הסימנים בשלמותם (ראו, למשל, עניין אנ.אר.ג'י, סעיף 17 לפסק הדין; עניין Canali, סעיף 5 לפסק הדין; עניין מולטילוק, סעיף 9 לפסק הדין; עניין Adidas, סעיף 14 לפסק דינה של השופטת חיות).
 
           כפי שציין בית משפט קמא, המערערת רשמה את סימן המסחר "עינן" בעבור השם בלבד, ללא ייחוד גראפי. המשיבה, לעומת זאת, השתמשה במילה "לענין" כחלק משם המוצר "ברמן לענין". אלה הם אפוא מושאי ההשוואה: "עינן" מול "ברמן לענין", והקורא מופנה בשנית לתמונות המוצרים המובאות בסעיף 27 לעיל.
 
[במאמר מוסגר: כפי שצוין בפתח הדברים, בשנת 2006 הגישה המשיבה בקשה לרישום הסימנים "ברמן לענין" ו"לחם לענין" בצירוף הכיתוב "מחיטה מלאה טרום נבוטה" עם לוגו בצורתו הבאה (מוצגים ו1-ו2 למוצגי המשיבה):
 
                   
 
בקשה זו התקבלה בשנת 2008 והסימנים נרשמו. בעקבות כך, פתחה המערערת בשנת 2009 בהליך למחיקת הסימנים, לדבריה מיד עם היוודע לה דבר רישומם. בית משפט קמא התייחס לשני הסימנים והעיר כי לא נפל פגם בהחלטת הרשם לקבל את בקשות הרישום של המשיבה (עמ' 9 לפסק דינו). נכון לעת הזו, מעמדו של ההליך למחיקת הסימנים אינו ברור – האם תלוי ועומד או שמא נמחק לאור פסק דינו של בית משפט קמא (ואפנה להחלטת הפוסקת בקניין רוחני י' שושני-כספי מיום 30.5.2010, בה נתבקשה עמדתה של אנג'ל בעקבות פסק דינו של בית משפט קמא). מכל מקום, מטענות המערערת עולה כי ערעורה נסב אך על הסימן "ברמן לענין" (אפנה, למשל, לסעיף 72 לכתב הערעור), כך שאיני נדרש למעמדו של הסימן הרשום "לחם לענין" אשר הדיון לגביו חורג מענייננו].
 
40.      ובחזרה להשוואה בין הסימנים. בין המילה "עינן" לבין המילה "לענין" קיים דמיון, וכפי שנאמר לעיל, בחירתה של המשיבה במילה כה דומה דווקא למוצר הזהה בסוגו למוצר של המערערת (לחם מחיטה טרום נבוטה), מעוררת תחושת חוסר נוחות. ברם, השוואה בין הסימנים בכללותם מביאה למסקנה כי אין מדובר בדמיון העולה כדי הפרה. זאת, מכיוון שצירוף המילה "ברמן" למילה "לענין", שעה ששתי המילים הן בעלות דומיננטיות ויזואלית זהה - יוצר שוני של ממש בין שני הסימנים. עקב שוני זה, איני סבור כי כאשר נח מבטו של הצרכן הסביר על הסימן "ברמן לענין", עלול הוא לבלבל בין סימן זה לבין הסימן "עינן" של המבקשת. 
 
41.      עמדנו על כך שציבור הצרכנים אינו מזהה בהכרח את המוצר "לחם עינן" עם אנג'ל, וכי ככל הנראה המוניטין הוא של המוצר. מכאן יכולה להישמע הטענה, כי אין במילה "ברמן" המופיעה בסמיכות למילה "לענין" כדי להעלות או להוריד, ודי בכך שהמילים "עינן" ו"לענין" דומות. טענה קרובה לזו הועלתה על ידי המערערת, אשר טענה כי האסוציאציה המתעוררת אצל הצרכן למשמע הביטוי "ברמן" היא "לחם", ועל כן אין בצירופה של המילה "ברמן" כדי ליצור הבחנה בין הסימנים.
 
           דין הטענה להידחות. השאלה הרלוונטית אינה האם הצרכן מזהה את המוצר "עינן" ישירות עם אנג'ל או עם ברמן, אלא האם ישנו דמיון בין הסימנים בכללותם העולה כדי חשש להטעיה, כך שצרכן סביר המביט על הסימן "ברמן לענין" עלול להתבלבל בינו לבין הסימן "עינן" של המערערת. איני מקבל את טענת המערערת כי המילה "ברמן" שוות ערך למילה "לחם" עקב זיקה תודעתית הנוצרת אצל הצרכן. טענה זו היא טענה שבעובדה הטעונה הוכחה, ובהעדרה אין לבצע "קיצור דרך" העושה גזרה שווה בין המילה "ברמן" למילה "לחם".
 
           אמנם, אין פירוש הדבר כי לא ייתכנו מצבים בהם ההשוואה בין סימנים צריכה להתמקד ברכיב מסוים של סימן המסחר, כגון מקום בו יתר חלקי הסימן משמשים לתיאור הסחורה (וראו פסק הדין הקנדי המוזכר בעניין טעם טבע (בעמ' 457), שם נקבע כי הסימן Pepsi-Cola אינו מפר את הסימן Coca-Cola, שכן די במילה הראשונה כדי להוות הבחנה מספקת בין הסימנים). ואולם, המשקל שיש ליתן לרכיבים השונים של הסימן משתנה בהתאם לנסיבותיו של המקרה הספציפי ולמקובל באותו ענף (עניין טעם טבע, שם). במקרה שלפנינו, טענת המערערת כי המילה "ברמן" נתפשת בתודעת הצרכן בתור "לחם", לא בוססה. אדגיש כי ענייננו בסימן "ברמן לענין" ולא בסימן "לחם לענין", וייתכן כי לו היה דיוננו נסב על הסימן האחרון, היה מקום להתמקד במילה "לענין", ולא במילה "לחם", והשוואה זו עשויה היתה להוביל למסקנה כי סימנה של המשיבה עולה כדי הפרת סימנה של המערערת. דומה כי לא בכדי בחרה המשיבה בסופו של דבר לא לשווק את מוצרה בשם זה, אף שרשמה סימן מסחר תואם, אך כאמור, מאחר שהדיון לגבי סימן זה חורג מדל"ת אמותיו של הערעור דנן, איני רואה להידרש לסימן מסחר זה.  
 
42.      סיכומו של דבר, שמושאי ההשוואה הם כאמור השם "עינן" והשם "ברמן לענין", ולצירוף המילה "ברמן" כנסמך למילה "לענין" יש נפקות, ואיני סבור כי רמת הדמיון בין הסימנים היא בדרגה כזו היוצרת חשש סביר להטעיה.
 
           אציין כי ברמן טענה כי רישום המילה "עינן" כסימן מסחרי היה מלכתחילה אסור בשל היותה של המילה "עינן" שם מילוני. ברמן הפנתה לשני פסוקים – "וּמַטֵּה, נַפְתָּלִי וְנָשִׂיא לִבְנֵי נַפְתָּלִי אֲחִירַע בֶּן-עֵינָן" (במדבר ב, כט); "וְיָצָא הַגְּבֻל זִפְרֹנָה וְהָיוּ תוֹצְאֹתָיו חֲצַר עֵינָן, זֶה-יִהְיֶה לָכֶם גְּבוּל צָפוֹן" (במדבר לד, כט) – כתימוכין לטענתה כי המילה "עינן" היא שם מילוני ההופך אותה לבלתי כשירה לרישום. אומר בקצרה כי טענה זו טוב היה לה משלא הועלתה, וראוי לבעלי הדין שידבקו בטיעונים ענייניים ורציניים, ולא יעלו טענות מן הגורן, מן היקב ומחצר עינן, הגובלות באבסורד.
 
הפרת סימן מסחר מוכר היטב
 
43.      לטענת אנג'ל, התבניות "לחם עינן" ו"חיטה מלאה טרום נבוטה" הינן, כל אחת כשלעצמה, סימן מסחר מוכר היטב לפי הגדרתו בסעיף 1 לפקודת סימני מסחר:
 
"סימן מסחר מוכר היטב" - סימן המוכר היטב בישראל כסימן שבבעלות אדם שהוא אזרח מדינה חברה, תושב קבוע בה או שיש לו בה מפעל עסקי תעשייתי פעיל, ואפילו הסימן אינו סימן מסחר רשום בישראל או אין משתמשים בו בישראל; לענין קביעתו של סימן מסחר כסימן מוכר היטב בישראל יילקחו בחשבון, בין השאר, המידה שבה הסימן מוכר בחוגי הציבור הנוגע לענין, והמידה שבה הוא מוכר כתוצאה ממאמצי השיווק;
 
 
           ובהיותן סימני מסחר מוכרים היטב, הן מזכות את בעליהן בזכות שימוש בלעדית לפי הוראות סעיף 46א(א) לפקודה, הקובע כלהלן:  
 
שימוש ייחודי בסימן מסחר מוכר היטב
 
46א. (א) סימן מסחר מוכר היטב אף אם אינו סימן מסחר רשום, יזכה את בעליו בשימוש ייחודי בסימן לענין טובין שלגביהם הוא מוכר היטב בישראל או לענין טובין מאותו הגדר.
 
 
           בית משפט קמא דחה טענה זו, בקבעו שההגנה הניתנת לסימן מסחר מוכר היטב לפי סעיף 46א(א) לפקודה כוללת שימוש ייחודי בסימן עצמו, ואינה מתייחסת לשימוש בסימן הדומה לו. לפיכך, מאחר שהמשיבה לא עשתה שימוש בסימן עצמו, הרי שאין מדובר בהפרה.
 
           למעלה מן הצורך, בית המשפט ציין כי בבסיס ההגנה על סימן מסחר מוכר היטב עומד האינטרס למנוע ניצול מוניטין של יצרן בינלאומי ושימוש בו על ידי יצרן מקומי. לפיכך, מאחר שסימנה של המערערת אינה מהווה שם-דבר בינלאומי, אזי אין הוא עומד בתנאים המחייבים לשם הכרה בו כסימן מסחר מוכר היטב. בית המשפט הוסיף, כי ניתן לשקול ליתן הגנה רחבה לסימן מסחר רשום המוכר היטב בשוק הפנים-ישראלי בלבד, כך שזו תחול גם לגבי טובין שאינם מאותו הגדר. זאת, על מנת למנוע מצב של הטעיית הצרכנים אשר עלולים לסבור כי היצרן המפורסם הוא שייצר את המוצר בהגדר החדש. עם זאת, לנוכח מסקנתו כי המשיבה לא עשתה שימוש בסימן המסחר הרשום של המערערת, בית המשפט לא הכריע בכך.
 
44.      נראה כי הנמקתו של בית משפט קמא - ולפיה ההגנה על סימן מסחר מוכר היטב אינה מתפרשׂת על שימוש בסימן הדומה לו, אלא רק על שימוש בסימן עצמו - בטעות יסודה. אכן, סעיף 46א(א) לפקודה מעניק לבעליו של סימן מסחר מוכר היטב זכות "שימוש ייחודי בסימן המסחר". ברם, אין פירוש הדבר כי בכך נפתחת הדרך בפני כל אשר לבו חפץ לעשות שימוש בסימן הדומה לסימן מסחר המוכר היטב. כך מלמדת אותנו הגדרתה המפורשת של התיבה "הפרה" בסעיף 1 לפקודה, אשר אף הוזכרה על ידי בית משפט קמא בפסק דינו:
 
"הפרה" - שימוש בידי מי שאינו זכאי לכך –
[...]
 
(3)   בסימן מסחר מוכר היטב אף אם אינו סימן מסחר רשום, או בסימן הדומה לו עד כדי להטעות לענין טובין שלגביהם מוכר הסימן או לענין טובין מאותו הגדר;
 
(4)   בסימן מסחר מוכר היטב, שהוא סימן מסחר רשום, או בסימן הדומה לו, לענין טובין שאינם מאותו הגדר, ובלבד שיש בשימוש זה כדי להצביע על קשר בין הטובין האמורים לבין בעל הסימן הרשום ובעל הסימן הרשום, עלול להיפגע כתוצאה משימוש כאמור;
 
 
           אמור מעתה: כאשר מדובר בסימן מסחר מוכר היטב, בין אם רשום ובין אם לאו – זכאי בעל הסימן להגנה לעניין טובין מאותו הגדר, ובלבד שהסימן המפר זהה או דומה לו עד כדי להטעות. ואילו כאשר מדובר בסימן מסחר מוכר היטב שהוא רשום – זכאי בעל הסימן להגנה גם לגבי טובין שאינם מאותו הגדר, ובלבד שיש בסימן המפר כדי להצביע על קשר בין הטובין לבין בעל הסימן, ובעל הסימן עלול להיפגע כתוצאה מהשימוש בסימנו.
 
           בכך באה לידי ביטוי עוצמתו הכפולה של סימן מסחר מוכר היטב: אין הוא זקוק לרישום לשם הגנה לגבי טובין מאותו הגדר, וככל שנרשם פורשׂ הוא חסותו גם על טובין שאינם מאותו הגדר. עם זאת, מבחן ההפרה בשני המקרים שונה: כאשר מדובר בטובין מאותו הגדר (בין אם הסימן רשום ובין אם לאו) המבחן להפרה הוא מבחן ההטעיה; ואילו כאשר מדובר בטובין שאינם מאותו הגדר (לגבי סימן רשום) המבחן להפרה מורכב משני תנאים מצטברים: האחד - קשר בין הטובין האמורים לבין בעל הסימן הרשום, והשני - פגיעה פוטנציאלית בבעל הסימן כתוצאה מהשימוש בסימן (ראו גם בפקודת סימני המסחר, סעיפים 11(13) ו-11(14) העוסקים בסימנים שאינם כשירים לרישום מחמת היותם זהים או דומים לסימן מסחר מוכר היטב, וסעיפים 46א(א) ו-46א(ב) לעניין השימוש הייחודי המותר לבעל הסימן, שהם תמונת ראי להגדרת "הפרה" בסעיף 1 דלעיל; כן ראו ניתוחו של השופט רובינשטיין בע"א 9191/03 V&S Vin Spirt Aktiebolag נ' אבסולוט שוז בע"מ, פ"ד נח(6) 869, 879-878, 886-885 (2004) (להלן: עניין אבסולוט)).
 
45.      ודוק: ניתן לפרש את ההבחנה בפקודה בין הגדרת "הפרה" בס"ק (3) לבין זו הקבועה בס"ק (4) באופן שונה. כך, בע"א 8441/04 Unilever Plc נ' שגב (23.8.2006) (להלן: עניין שגב) הבחינה השופטת ברלינר בין סימן מסחר מוכר היטב רשום לגביו די ב"מבחן הקשר", לבין סימן מסחר מוכר היטב שאינו רשום לגביו הרף הוא "מבחן ההטעיה" (שם, סעיף 26 לפסק הדין, אשר דן בסעיפים 11(13) ו-11(14) לפקודה; והשוו גם לעמיר פרידמן סימני מסחר – דין פסיקה ומשפט משווה כרך ב 849-847 (מהדורה שלישית, 2010) (להלן: פרידמן), הסבור כי בעל סימן מסחר מוכר היטב רשום כלל אינו נדרש להוכיח הטעיה. יצויין, עם זאת, כי פרידמן ביסס את פרשנותו על פרשת מקדונלד אשר עסקה בסימן מסחר זהה, ונמנע מלהבחין בין מצב זה לבין מצב של סימן מסחר דומה).
 
           כשלעצמי, סבורני כי הפרשנות אשר הצעתי לעיל, ולפיה ההבחנה בין ס"ק (3) לבין ס"ק (4) (או בין סעיפים 11(13) ו-11(14) שנדונו בעניין שגב) אינה מתמצית בשאלת רישומו של הסימן, אלא בשאלת הגדר הטובין, מתיישבת עם לשון הפקודה באופן מיטבי. אפנה בהקשר זה ללשונו של ס"ק (3), הנוקטת במילים "בסימן מסחר מוכר היטב אף אם אינו סימן מסחר רשום". לאמור, סימן מסחר מוכר היטב - בין אם רשום ובין אם לאו - מקנה הגנה לבעליו לגבי אותו סוג טובין, ומבחן ההפרה הוא מבחן ההטעיה (לגבי סימן דומה). ואילו ס"ק (4) מרחיב את ההגנה על סימן מסחר מוכר היטב לרובד נוסף, בקבעו כי ככל שמדובר בסימן מסחר רשום, אזי מתפרשת הגנתו גם על טובין שאינם מאותו הגדר, ומבחן ההפרה לענין טובין שאינם מאותו הגדר הוא מבחן מצטבר המשלב בין "מבחן הקשר" ובין מבחן הפגיעה הפוטנציאלית בבעל הסימן.
 
           פרשנות זו יוצרת איזון ראוי בין כוחו של סימן מסחר מוכר היטב רשום לבין כוחו של סימן מסחר מוכר היטב שאינו רשום. שאם תאמר כי ס"ק (3) עוסק בסימן מסחר מוכר היטב שאינו רשום, ואילו ס"ק (4) עוסק בסימן מסחר מוכר היטב רשום, התוצאה היא כי בעל סימן מסחר רשום לעולם יידרש להוכיח חשש לפגיעה (לצד "מבחן הקשר"), בין אם מדובר בטובין מאותו הגדר ובין אם לאו, ואילו בעל סימן לא רשום יסתפק במבחן ההטעיה. הגם שרף "מבחן הקשר" נמוך יותר מאשר רף ההטעיה (עניין אבסולוט, בעמ' 886), קשה להלום כי לגבי טובין מאותו הגדר יידרש בעל הסימן הרשום להוכיח חשש לפגיעה (אשר יש להוכיחה ב"תשתית של ממש" – עניין אבסולוט, בעמ' 885), ואילו בעל הסימן הלא רשום יהיה פטור מכך.
 
46.      ובחזרה לענייננו: כאמור, בית משפט קמא סבר בטעות כי הגנת סימן מסחר מוכר היטב אינה מתפרשׂת על סימן דומה, אך אין בכך כדי להושיע את המערערת. זאת, באשר גם אם מדובר היה בסימן מסחר מוכר היטב – ואיני קובע כך – אזי מאחר שענייננו בטובין מאותו הגדר, היה על המערערת לעמוד במבחן ההטעיה, כאמור בהגדרת "הפרה" בס"ק (3) דלעיל. בנטל זה, כנזכר לעיל, לא עלה בידיה לעמוד.
 
           לחלופין, גם על פי הפרשנות שהובעה בעניין שגב, הרי שלאור העובדה שסימנה של המערערת הוא סימן רשום, היה עליה להצביע על קיומו של "קשר" בין הטובין לבינה וכן להוכיח כי היא עלולה להיפגע כתוצאה מהשימוש בסימן על ידי המשיבה. גם אם אצא מנקודת הנחה כי רף "מבחן הקשר" נמוך מרף מבחן ההטעיה (כמוזכר בעניין אבסולוט לעיל), לא שוכנעתי כי עלה בידי המערערת להרים נטל זה.
 
47.      טענת המערערת כי גם המילים "חיטה מלאה טרום נבוטה" הן סימן מסחר מוכר היטב – דינה להידחות גם כן. ראשית, טענה זו היא טענה שבעובדה אשר לא בוססה. שנית, ספק בעיניי עד כמה צירוף מילים זה כשר מלכתחילה לרישום בתור סימן מסחר, בהיותו בעל אופי תיאורי. דומה כי לא בכדי נמנעה המערערת בעצמה מלרשום סימן מסחר על מילים אלה, ואף התנאי שקבע רשם סימני המסחר לרישום סימנה של המשיבה ולפיו "רישום הסימן לא יתן זכות לשימוש ייחודי במילים מחיטה מלאה טרום נבוטה בנפרד, אלא בהרכב הסימן", תומך במסקנה זו. לבסוף, גם אם היתה המערערת רושמת סימן מסחר לגבי מילים אלה, ספק עד כמה היה בכך כדי לחסום דרכם של אחרים מלעשות שימוש בהן לצורך תיאור לחמים מהסוג האמור. זאת, נוכח הוראת סעיף 47 לפקודה, הקובעת כי "רישום לפי פקודה זו לא ימנע אדם מהשתמש שימוש אמת בשמו או בשם עסקו [...] או מהשתמש בהגדר אמיתי של מהותם או איכותם של טובין שלו".
 
48.      לבסוף, ולמעלה מן הצורך, אקדיש מספר מילים לגבי הנמקתו השניה של בית משפט קמא, באשר לאינטרס ההגנה על מוניטין של יצרן בינלאומי ובאשר לאפשרות להכיר בסימן המוכר רק בשוק הישראלי כסימן מסחר מוכר היטב.
 
           ההגנה על סימן מסחר מוכר היטב מצאה את מקומה בפקודת סימני מסחר בעקבות חקיקתו של החוק לתיקון דיני הקנין הרוחני (התאמה להוראות הסכם הטריפס), התש"ס-1999. מכוח חוק זה הוכנסו שורה של תיקונים בדיני הקנין הרוחני במטרה להתאימם לדרישות הסכם הטריפס, על רקע חתימתה של מדינת ישראל על הסכם להקמת ארגון הסחר הבינלאומי (ראו סקירתו של השופט רובינשטיין בעניין אבסולוט, בעמ' 883-879; וכן ראו במבוא לדברי ההסבר להצעת החוק, שם צוין כי מטרתו העיקרית של הסכם הטריפס "להסיר את הקשיים העשויים להתעורר במסחר הבין-לאומי בענין זכויות בקנין רוחני (הצעת החוק לתיקון דיני הקנין הרוחני – התאמה להוראות הסכם הטריפס, התשנ"ט-1999, ה"ח הממשלה 2819, בעמ' 524).
 
           הגדרתו של "סימן מסחר מוכר היטב" בסעיף 1 לפקודה, כפי שצוטט לעיל,  מצביעה גם היא על ההקשר הבינלאומי הניצב בבסיס ההגנה עליו, ואף בספרות התייחסו אל סימן מסחר מוכר היטב כאל "סימן בעל מוניטין בינלאומיים" (ראו, למשל: דויטש, בעמ' 51 הערה 26; עמ' 114 הערה 47).
 
           ואמנם, פסקי דין אשר דנו בטענות הקשורות לסימן מסחר מוכר היטב, עשו זאת ככלל באספקלריא של עסק בינלאומי. כך, למשל, בהקשר של דוקטרינת דילול המוניטין (החלה לגבי סימן מסחר מוכר היטב – עניין Adidas בסעיף 19 לפסק דינה של השופטת חיות; זכרוב, בעמ' 446), הזכיר השופט אנגלרד את הסתעפותה מדוקטרינת המוניטין הבינלאומי והתייחס אליה כחלה לגבי עסק "חוצה גבולות" (ע"א 6181/96 קרדי נ' Bacardi & Company Limited, פ''ד נב(3) 276, 282 (1998); וראו גם דברי השופטת ברלינר בע"א 10959/05 Tea Board נ' Delta Lingerie S.A.OF Cachan, סעיף 11 לפסק הדין (7.12.2006)). בהקשר אחר, הזכיר השופט ריבלין את הגישה הקוראת לשנות את דיני סימני המסחר ולהרחיב את ההגנה על סימן מסחר מוכר היטב, כך שתחול על "כל סימן זר שהעוסק המקומי היה מודע לו בעת אימוצו, אף אם לא היה מוכר במקום באותו זמן, או להגדיר כל סימן זר כסימן 'מוכר היטב' אף אם הוא אינו מוכר במקום". השופט ריבלין כינה גישה זו "מרחיקת לכת", ובחר שלא להביע עמדה לגביה (עניין אילן זגגות, סעיף 18 לפסק דינו) (ההדגשה הוספה – י.ע.).
 
49.      בית משפט קמא עמד על ההקשר הבינלאומי העומד ביסוד ההגנה על סימן מסחר מוכר היטב, אולם הוסיף כי ניתן לשקול ליתן הגנה גם ליצרן מקומי שאינו שם-דבר בינלאומי אלא מוכר היטב בשוק הישראלי בלבד.
 
           עיון בלשון הפקודה ובהגדרתו של "סימן מסחר מוכר היטב", מעלה כי על פני הדברים, אין הכרח לפרש אותה בתור כזו החלה אך ורק לגבי סימן המוכר בשווקים בינלאומיים, ולכאורה לשון הפקודה סובלת גם פרשנות אחרת (ראו אצל פרידמן, בעמ' 789, הסבור כי די בכך שבעל הסימן הוכיח כי הוא מוכר היטב בעיני הצרכן הלאומי במדינת ישראל). עם זאת, על רקע ההיסטוריה החקיקתית המתוארת, דומה כי הרחבת הגנתו של סימן מסחר מוכר היטב גם לגבי סימנים המוכרים רק בשוק הישראלי, אינה נטולת קושי (ראו, למשל, עניין טוטו, שם ציינה השופטת ביניש כי דוקטרינת הדילול מתייחסת בעידן הסחר הבין-לאומי "לשמות בעלי פרסום עולמי שתפוצתם גלובלית ושהם מוכרים היטב במדינות העולם", ונמנעה מלדון בשאלת תחולתה של הדוקטרינה לגבי הסימן "טוטו" (שם, בעמ' 900-899)). על כך אוסיף, ברוח דבריו של השופט רובינשטיין בעניין אבסולוט, כי יש לנקוט משנה זהירות בבואנו לפרש את ההגנה המרחיבה של סימן מסחר מוכר היטב גם לגבי טובין שאינם מאותו הגדר, "כדי שלא לפגוע יתר על המידה בתחרות ובחופש העיסוק" (שם, בעמ' 884).
          
           על כל פנים, לנוכח מסקנתנו כי המערערת לא ביססה טענת הפרה, הרי שסוגיה זו, לצד שאלות נוספות כגון החלתם של דינים אחרים במצב המתואר – ניתן להותיר לעת מצוא.
 
עשיית עושר ולא במשפט
 
50.      לטענת אנג'ל, מעשיה של ברמן מקיימים את שלושת היסודות הנדרשים להטלת אחריות לפי סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979, בהתאם להלכה הפסוקה ולפי רע"א 5768/94 א.ש.י.ר. יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ, פ"ד נב(4) 289 (1998) (להלן: הלכת א.ש.י.ר). ביתר פירוט, אנג'ל טוענת כי ברמן נטלה ממנה את שם המוצר והפונט, את סימן המסחר המוכר היטב "מחיטה מלאה טרום נבוטה" ואת עיצוב האריזה, ובכך אימצה את החוזי הכללי של "לחם עינן" ואריזתו. בכך, טוענת המערערת, נהנית ברמן מהמוניטין של מוצרי מאפיית אנג'ל ומחיסכון בעלויות הפיתוח, מה שמאפשר לה להוזיל את מוצריה ולהתחרות באנג'ל בדרך לא הוגנת, ומביא להתעשרותה של ברמן שלא כדין על חשבון אנג'ל.
 
51.      לשאלת תחולתם של דיני עשיית עושר ולא במשפט מקום בו לא צומחת אחת מהעילות של דיני הקנין הרוחני, כגון כאשר מוצר מועתק על ידי מתחרה המקפיד לעצבו באופן השולל חשש להטעיה – נזדמן לי להתייחס עוד בעידן פרה-הלכת א.ש.י.ר, על רקע הצעת חוק איסור תחרות לא הוגנת במתכונתה דאז (עמית, בעמ' 236-235). מאז ועד היום זרמו מים רבים בקישון, הלכת א.ש.י.ר באה לעולם, פסיקה ענפה צעדה בעקבותיה, ולצדה, שלובת זרוע, ספרות רבה השואפת לנתחה, לאבחנה ולבקרה בשלל היבטים והקשרים (ראו, בין היתר: ע"א 2287/00 שוהם מכונות ומבלטים בע"מ נ' הרר, סעיפים 13-10 לפסק הדין (5.12.2005); ע"א 8485/08The FA Premier League Limited נ' המועצה להסדר ההימורים בספורט, סעיפים 68-57 לפסק הדין (14.3.2010); רע"א 6025/05 Merck & Co. Inc‏ נ' טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ (19.5.2011); עניין General Mills; עניין בריח, סעיפים 27-26 לפסק הדין (5.9.2010); דויטש, בעמ' 283-103; עופר גרוסקופף אופקים חדשים במשפט - הגנה על כללי תחרות באמצעות דיני עשיית עושר ולא במשפט 330-303 (תשס"ב); גיא פסח "זכויות שידור – גלגוליה של סבוניית [פסק הדין בעניין] א.ש.י.ר וחלקה כגורם מעצב בשוק התקשורת" המשפט י 131 (תשס"ה). עופר גרוסקופף "הנשר והנסיכות – על היחס שבין דיני עשיית עושר ולא במשפט לבין דיני זכויות יוצרים" יוצרים זכויות - קריאות בחוק זכות יוצרים 201, 216-214 (מיכאל בירנהק וגיא פסח עורכים, 2009)).
 
52.      דומה כי בפסיקה הסתמנה מגמה של צמצום הלכת א.ש.י.ר (עניין בריח, בסעיף 26 לפסק הדין; ע"א 9568/05 שמעוני נ' "מובי" בירנבאום בע"מ (25.6.2007), שם נקבע כי בית המשפט לא ייתן סעד מכוח דיני עשיית עושר בגין חיקוי של מוצר לפני שבחן באופן כללי את השוק שבו נמכר המוצר, ורק במקרים חריגים, שבהם ייחודו של המוצר והמשאבים שהושקעו בפיתוחו מצדיקים החלת דיני עשיית עושר, להבדיל מהאכסניה הטבעית והמקובלת של דיני הקניין הרוחני ודיני הנזיקין).
 
           זה לא מכבר נדונה בעניין Adidas סוגיית תחולתם של דיני עשיית עושר ולא במשפט בנסיבות בהן לא קמה למערערת תביעה בעילות של הפרת סימן מסחר וגניבת עין, סוגיה דומה לזו הניצבת לפנינו בערעור דנן. בדעת רוב של השופטים רובינשטיין וחיות, נדחתה טענת המערערת לתחולתם של דיני עשיית עושר ולא במשפט. השופטת חיות הזכירה כי על פי דעת הרוב בהלכת א.ש.י.ר, שאלת יכולתו של תובע אשר זכאי לתבוע לפי דיני הקנין הרוחני לתבוע במקביל או לחלופין בעשיית עושר - הושארה בצריך עיון ובהמשך הדרך נדחתה על ידי הפסיקה (עניין Adidas, סעיף 21 לפסק דינה והאסמכתאות שם). השופטת חיות הוסיפה, כי גם אם לצורך הדיון ניתן היה להניח כי דחיית טענה בדבר הפרתו של סימן מסחר אינה שוללת מניה וביה עילה חלופית בעשיית עושר, אזי יש בדחייתה משקל משמעותי לצורך בחינת התקיימותם של יסודות העילה החלופית, בפרט משנקבע כי לא התקיים יסוד ההטעיה. בכך, הוסיפה, יש כדי לאבחן את הנסיבות של עניין Adidas מאלו של עניין א.ש.י.ר, שם דובר על "העתקה מושלמת" של המוצר (עניין Adidas, שם).
 
           דעתו של המשנה לנשיאה ריבלין היתה שונה. לדבריו, הסוגיה שעמדה על הפרק בעניין Adidas היתה שימוש של אדם בסימן הדומה לסימן רשום (באותו מקרה: ארבעה פסים במוצר ה"מפר" במקום שלושת הפסים בסימנה של Adidas), כאשר הצרכן מעדיף את החיקוי על פני המוצר המקורי מפאת מחירו הגבוה של האחרון. דהיינו, "הצרכן מודע לכך שהוא רוכש חיקוי, ודווקא בשל כך הוא מעוניין במוצר" (שם, סעיף 5 לפסק דינו של השופט ריבלין). השופט ריבלין ציין כי דיני סימני המסחר אינם מסדירים את הסוגיה האמורה, והביע עמדתו כי על רקע הלכת א.ש.י.ר הגיעה העת להעניק סעד מפני חיקוי, "למצער ככל שהמדובר בחיקוי של סימן מסחר רשום, שכל מטרתו להיבנות ממוניטין של אחר – כאשר זה האחרון אף דאג לרישום כדין של הסימן הנושא את המוניטין" (שם, סעיף 6 לפסק דינו). בד בבד, הדגיש השופט ריבלין וחידד:
 
"ודוק: אין מדובר במקרה הרגיל שבו לא קמה עילת הפרת סימן מסחר מן הטעם שהדמיון בין הסימנים אינו עולה כדי 'דמיון מטעה'. ניתן לומר כי במקרה מסוג זה הדמיון הוא מטעה – אך לא כלפי הצרכן אלא כלפי צדדים שלישיים שמולם נחזה הצרכן כמי שרכש את המוצר המקורי".
 
 
           השופט רובינשטיין, אשר צירף דעתו לזו של השופטת חיות, ציין כי אף שעמדתו של של השופט ריבלין היא בבחינת דין רצוי, אין היא עולה בקנה אחד עם הלכת א.ש.י.ר, אשר עסקה בנסיבות בהן היתה העתקה מוחלטת ואשר "באה במקום שקצרה ידם של דיני הקנין הרוחני, לא בגלל המהות אלא כיון שלא היה רישום". זאת, בשונה מנסיבותיו של עניין Adidas, שם נבדק ונמצא כי לא עומדת לאדידס הגנת דיני סימני מסחר (סעיף ה לפסק דינו).
 
53.      ברוח דבריו של השופט רובינשטיין, אף אני מוצא קסם רב בגישתו של השופט ריבלין. ואולם, מבלי שאדרש להביע עמדה לגבי המחלוקת גופא שהתעוררה בעניין Adidas, דומה כי הערעור שלפנינו אינו מצמיח עילה בעשיית עושר, וזאת בין לשיטתה של דעת הרוב, ובין לשיטתו המרחיבה של המשנה לנשיאה ריבלין. 
 
           ראשית, כפי שהטעימו השופטים רובינשטיין וחיות לגבי נסיבותיו של עניין Adidas, גם המקרה שלפנינו אינו עוסק בחיקוי ובהעתקה, וממילא גם לא בהעתקה מוחלטת. שנית, בשונה מהנסיבות כפי שתוארו על ידי השופט ריבלין בעניין Adidas, במקרה שלפנינו יסוד ההטעיה אינו מתקיים, לא כלפי הצרכנים ולא כלפי צדדים שלישיים, ונזכיר כי השופט ריבלין ביקש להדגיש שדבריו אינם מכוונים ל"מקרה רגיל" של שלילת עילה בהפרת סימן מסחר עקב העדר דמיון מטעה. שלישית, גם אם היה מקום להניח כי נתקיימו שני היסודות הראשונים של עילת עשיית עושר (ואיני נדרש לכך), הרי שבהתאם להלכת א.ש.י.ר, חיקוי והעתקה כשלעצמם אינם מהווים תחרות בלתי הוגנת ואינם מבססים חובת השבה, ויש צורך להצביע על "יסוד נוסף" בעל מטען ערכי שלילי המתלווה לחיקוי או להעתקה (ראו, בין היתר, עניין Adidas, סעיף 20 לפסק דינה של השופטת חיות; רע"א 502/04 Buffalo Boots GMBH נ' גלי-רשת חנויות נעלים-גלי שלום, פ''ד נח(5) 487, 491 (16.5.2004) (להלן: עניין Buffalo)). בנידון דידן, לא זו בלבד שאין מדובר בחיקוי או בהעתקה, אלא שאף לא עלה בידי המערערת להצביע על אותו "יסוד נוסף", ואין בעצם הדמיון בין הסימנים כדי לבסס את קיומו. בהקשר זה ציין בית משפט קמא כי עיין בהוצאות הפרסום שהוציאה אנג'ל ומצא כי היא "לא הוכיחה השקעה ופרסום מספקים לשם הקניית זכויות כלשהן בצירופי המלים" (פסקה ט' לפסק הדין). זהו ממצא עובדתי שלא מצאתי להתערב בו (על מידת השקעה בפיתוח מוצר כשיקול לביסוסו של "יסוד נוסף", ראו, למשל, עניין Buffalo, בעמ' 492; דויטש, בעמ' 228-227)). לבסוף, יש לזכור כי המילה "לענין" בה כינתה המשיבה את מוצרה, אינה בסופו של יום בעלת אופי שרירותי, כי אם שם תואר שגור במידה כזו או אחרת. אמנם, קשה להתעלם מן התחושה כי טענת המשיבה ולפיה בחרה בשם "לענין" בשל משמעותו המילונית, עומדת על כרעי תרנגולת, וכבר עמדתי על הדברים בדבריי לעיל. ברם, אין בכך כדי לפטור אותנו מהצורך לנקוט משנה זהירות בטרם ייאסר השימוש במילה מעין זו, וגם שיקול זה אינו נטול משקל.
 
           סיכומו של דבר, שאין בנסיבות המקרה דנן כדי להצמיח למערערת עילה בעשיית עושר ולא במשפט.
 
עוולת הגזל
 
54.      גם עוולת הגזל אין מקומה בנסיבות העניין, שכן אין לומר כי המשיבה העבירה לעצמה דבר שהזכות להחזיקו היא של המערערת.
 
           מצב בו עוסק "רוכב" על המוניטין של עוסק אחר, אף ללא הטעיה, יכול שייחשב כ"גזל מוניטין", אך אזכיר כי עוולה זו לא נכללה בסופו של דבר בחוק עוולות מסחריות (וראו דבריו של דויטש אליהם הפניתי לעיל, הסבור כי הניסיון "לשדרג" את מעמדו של המוניטין לכזה הזוכה להגנה דמויית קניין לא הושלם (דויטש, בעמ' 99-97)).
 
           לא אכחד כי בשימוש במילה "לענין" על ידי המשיבה יש אלמנט של "רכיבה" על גבי המוניטין של המוצר "עינן" תוצרת המערערת. אולם אין מדובר ב"רכיבה" במובן הרגיל של הדברים, קרי, שימוש בשמו של מותג שרכש מוניטין (השוו השימוש במותג "בואינג" על ידי סוכנות נסיעות בת.א. (מחוזי ת"א) 1769/83The Boeing CO   נ' בואינג נסיעות ותיירות בע"מ, פ"מ תשמ"ט (ג) 108 (1989)). העילה המתאימה לנסיבות כגון דא, ככל שישנה, אינה עוולת הגזל כי אם דיני עשיית עושר ולא במשפט (ראו והשוו: דויטש, בעמ' 99-97), ועל אי תחולתה של עילה זו עמדנו לעיל. הדמיון בין המילים "לענין" לבין המילה "עינן" אינו מגיע כדי חיקוי או העתקה, וכבר עמדנו על כך שאף לא סגי בחיקוי או העתקה כשלעצמם כדי להעמיד עילת תביעה.
 
תיאור כוזב והתערבות לא הוגנת
 
55.      כדרכן של תביעות מסוג זה, כלל ערעורה של אנג'ל שלל טענות נוספות אשר נהוג לכנותן במחוזותינו ככאלו אשר נטענו "בלשון רפה", בבחינת עוללות ופארה, לקט, שכחה ופאה. בגדרן של אלה טענה המערערת לעוולות של תיאור כוזב והתערבות לא הוגנת לפי סעיפים 3-2 לחוק עוולות מסחריות.
 
           על רקע מסקנותינו דלעיל, דינן של אלה להידחות, ולא אקדיש להן אלא מילים ספורות. באשר לעוולת תיאור כוזב, אין לומר כי המשיבה פרסמה לגבי עצמה או לגבי המערערת דבר שקר (על היות העוולה פיתוח קונקרטי של עוולת "שקר מפגיע" הקבועה בסעיף 58 לפקודת הנזיקין והחלתה לגבי "עוסק" - ראו דברי ההסבר להצעת חוק עוולות מסחרית, בעמ' 348; דויטש, בעמ' 62-61).
 
           באשר לעוולת התערבות לא הוגנת, לא ירדתי לסוף דעתה של המערערת. עוולה זו עניינה בהכבדה פיסית או טכנית על מערך שיווקי של עוסק, כגון חסימת הכניסה למקום העסק או תפיסת קו הטלפון שלו או הכבדה על הגישה לאתר האינטרנט שלו, ולא על הכבדה שהיא תולדה של צבירת יתרון תחרותי (ראו דברי ההסבר להצעת חוק עוולות מסחריות, שם; דויטש, בעמ' 65-64).
          
סוף דבר
 
56.      פתחנו הילוכנו בדיון בעילה של גניבת עין, עליה השליכה המערערת את עיקר יהבה. דנו בהבחנה בין מוניטין של יצרן לבין מוניטין של מוצר, ומצאנו כי ניתן להגן על מוניטין מהסוג האחרון בגדרה של העוולה, באופן המתיישב הן עם לשון החוק הן עם גישת הפסיקה. בהעדר ממצא עובדתי ברור בפסק דינו של בית משפט קמא בעניין זה, היינו נכונים להניח כי המוצר של המערערת – "לחם עינן" – רכש מוניטין בקרב ציבור הצרכנים. משם פנינו לדון ביסוד ההטעיה, ולאחר השוואת מוצרי הצדדים בכללותם – "לחם עינן" מול "ברמן לענין" – מצאנו כי חרף קיומו של דמיון, אין מדובר בדמיון המעורר חשש להטעיה, נוכח ההבדלים החזותיים בין המוצרים.
 
57.      טענות המערערת כי המשיבה הפרה את סימן המסחר שלה נדחו גם הן. לאחר השוואה בין הסימנים בכללותם, ובדומה למסקנתנו לגבי טענת המערערת לגניבת עין, מצאנו כי לא מתקיים דמיון מטעה בין הסימן "עינן" של המערערת לסימן "ברמן לענין" של המשיבה.
 
           אף טענות המערערת באשר להפרת סימן מסחר מוכר היטב נדחו. מבלי להידרש כלל לשאלה האם השם "עינן" מהווה סימן מסחר מוכר היטב, מצאנו כי סימנה של המשיבה אינו מפר אותו, אם בשל העדר דמיון מטעה, אם בשל כך שלא הוכח כי השימוש בו מצביע על קשר למערערת או כי הוא עלול לפגוע בה. אשר לטענת המערערת כי התבנית "מחיטה מלאה טרום נבוטה" מהווה סימן מסחר מוכר היטב – זו נדחתה לגופה.
 
58.      לבסוף, דנו בטענת המערערת כי קמה לה עילה בדיני עשיית עושר ולא במשפט. טענה זו נדחתה, משלא בוססה טענת המערערת לקיומו של "יסוד נוסף", ותוך הבחנה בין נסיבות המקרה דנן לנסיבותיה של הלכת א.ש.י.ר. טענותיה של המערערת כי המשיבה עוולה כלפיה בעוולות של תיאור כוזב, התערבות לא הוגנת וגזל – נדחו גם הן.
 
59.      אשר על כן, דין הערעור להידחות על כל ראשיו וחלקיו. בנסיבות העניין, ומאחר שאין דעתי נוחה מהשימוש במילה "לענין" על ידי המשיבה, אין צו להוצאות.
 
                                                                                                ש ו פ ט
 
השופט י' דנציגר:
 
1.        אני מסכים לפסק דינו המנומק והמקיף של חברי השופט י' עמית ולתוצאה אליה הגיע. עם זאת, אבקש להתייחס לשלוש נקודות שמצאו ביטוי בחוות דעתו ולהציע כי נותיר את ההכרעה בהן לעת מצוא.
 
2.        בפסקאות 21-16 לחוות דעתו, עורך השופט עמית דיון בשאלה האם לצורך עמידה בדרישת המוניטין במסגרת עוולת גניבת העין די להצביע על מוניטין שנרכש במוצר עצמו ללא כל קשר לשיוכו ליצרן כזה או אחר? תשובתו לשאלה זו הינה בחיוב ובעניין זה דעתי כדעתו. בפסקה 31 לחוות דעתו מציין השופט עמית כי כאשר מוצר שנצבר לגביו מוניטין אך הצרכן אינו קושר בינו לבין היצרן אין בעובדה כי משווק פלוני קָשר בין מוניטין זה לבין שמו כדי לגבש הטעיה בת פיצוי. על אף שבמקרה זה לא הוכח יסוד ההטעיה בעוולת גניבת העין, וממילא גם לא הוכח כי המשיבה 1, י. את א. ברמן בע"מ (להלן: ברמן), ניכסה לעצמה את המותג "לחם עינן", אין לסתום את הגולל על האפשרות כי במקרה בו יוכח מצב כאמור יהיה בכך כדי לבסס את אותה הטעיה.
 
3.        ביחס למוצר הניטל על ידי הצרכן ישירות מן המדף, קובע השופט עמית, בפסקאות 27 ו-29 לחוות דעתו, כי יש להעדיף את מבחן החזות על פני מבחן הצליל במסגרת מבחני ההטעיה (המשמשים, כזכור, גם במסגרת עוולת גניבת העין וגם במסגרת בחינתה של הפרת סימן מסחר). בנסיבות המקרה דנא, מסכים אני כי יש לבחון את פוטנציאל הטעיית הצרכן בבואו לרכוש לחם מחיטה מלאה טרום מונבטת בהתבסס על מבחן החזות. עם זאת, דעתי היא כי אין לשלול את האפשרות כי במקרים אחרים בהם יהיה מדובר במוצר המונח על מדף, די יהיה בדמיון בעל פוטנציאל להטעות במסגרת מבחן הצליל כדי לקבוע כי מדובר בהטעיה בת פיצוי. זאת, בשים לב לאפשרות כי קיים קהל לקוחות הנפגש עם המוצר המונח על המדף לראשונה בחייו לאחר ששמע אודותיו בדרך זו או אחרת.
 
4.        לבסוף, לעניין כוונתה הסובייקטיבית של ברמן להטעות את הצרכנים המבקשים לרכוש את המותג "לחם עינן", דעתי היא כי במקרה דנא לא הוכחה כוונה כאמור. ואולם, ייתכן כי במקרים בהם יוכח שכל כוונתו של יצרן עת בחר בשם תחתיו ישווק מוצר מסוים הייתה להעניק לו שם  הדומה לשמו של מוצר בעל מוניטין הקיים בשוק, אשר לו שם שרירותי ומומצא שאינו קשור במאפייניו של המוצר, ניתן יהיה להעניק פיצויים לבעל המוצר הראשון בזמן. זאת, באותם מקרים חריגים בהם ליצרן הראשון עומדת הגנת דיני סימני המסחר ונסיבות המקרה אינן מקימות את המבחנים לקיומה של הפרה מכוח דינים אלו, אך חוסר תום ליבו של היצרן השני והעוול שנגרם ליצרן הראשון מצדיקים מתן פיצוי, ובכפוף לצמצום תחולתם של דיני עשיית העושר לצד דיני הקניין הרוחני כפי שבא לידי ביטוי בפסקאות 52-50 לפסק דינו של חברי השופט עמית, לו אני מסכים.
 
5.        אשר על כן, אני מצטרף, כאמור לחוות דעתו של חברי השופט עמית בכפוף לסייגים המפורטים לעיל.
 
 
                                                                                                ש ו פ ט
 
 
השופט א' רובינשטיין:
 
א.            מסכים אני לחוות דעתו המקיפה של חברי השופט עמית ולהערות חברי השופט דנציגר, ואוסיף דברים קצרים.
 
ב.            אודה כי מתחילה נטיתי לחשוב שלפנינו מקרה של גניבת עין, וכפי שטענה באת כוחה של אנג'ל בפנינו, מדוע בחרה ברמן בשם "ברמן לעניין" אם לא להידמות לשם עינן. הסברו של בא כוח ברמן באשר לכך, שהמדובר בלחם טוב וראוי ולכן הוא "לעניין", נראה על פניו בעייתי, עם שהוסיף מנגד, ואין לבטל זאת, כי ברמן מדגישה את שמה באמרה "ברמן לעניין", קרי, הקונה אינו יכול לטעות ולחשוב שזהו לחם שאפתה אנג'ל. על פני הדברים סברתי, כחברי, כי ברמן בחרה בשם "לעניין" מתחילה בשל קרבתו למותג "עינן" (פסקה 31), ואילולא כן לא היה נבחר שם זה, מעין "עניין לנו בלעניין, שמקורו הרוחני הוא עינן", או "מעינן לעניין באותו עניין"; והרי יכלה ברמן להלכה לבחור גם בשמות כמו "ברמן כל הזמן" או "ברמן בטעם מן". אולי זה בחינת "שיר הפטנטים" הותיק מאת חיים חפר, שבו נאמר "הראש היהודי ממציא לנו פטנטים", והבחירה ביסודה באה לאו דווקא מן הנימוק שהלחם הוא ראוי וטוב – מה שיתכן כמובן כשלעצמו, ולא נושא זה הוא שבמחלוקת. ואולם, כמות שאמר חברי, הניתוח המשפטי הוא כי אף אם זה הרקע, אין די בכך, ומשאין מדובר במוצרים הדומים עד כדי להטעות, אין "לתפוס" את ברמן על מניעיה הנחזים, והיא בחינת "טובל ברשות ולחם בידו", ושעל כן "אין רוח חכמים נוחה הימנו" (משנה בבא בתרא ח', ה'). ואכן, כעולה מדברי חברי השופט עמית, אין "המסה הקריטית" מגיעה כנראה בנידון דידן לכלל הטעיה שיש להתערב בה, ולדידי זאת בעיקר בשל המלה ברמן המופיעה אל נכון בשם.
 
ג.             יש לקוות כי הגם שאיננו נעתרים לערעור, יהא בו משום לקח של "ועשית הישר והטוב" (דברים ו', י"ח), שהוא יסוד ההגינות המסחרית ותום הלב (ראו גם ע"א 8778/04 מחלבות יטבתה נ' תנובה (2007), פסקה ל"ה לפסק דיני). כאמור, מקובלות עלי גם הערות חברי השופט דנציגר, ומכל מקום בעיני ההגינות ותום הלב יהוו שיקול מובהק בהכרעה בכגון דא.
 
                                                                                                ש ו פ ט
           הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עמית.
 
ניתן היום, כ"א בסיון תשע"ג (30.5.2013).
 
ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט
 
  
_________________________
חזרה ל פסיקה חינם
 
+ שלח משוב