Hebrew  |  English  |  Russian  |  

להצטרפות לרשימת התפוצה הכנס את כתובת הדואר האלקטרוני שלך:
 



דף הבית >> ע"א 467/14 שרה דול שטינבר ואח' נגד חברת לילינבלום 13 בע"מ ואח'
 
 
 
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים
 
 
ע"א  467/14
 
 
לפני:   כבוד השופט י' דנציגר
  כבוד השופטת ד' ברק-ארז
  כבוד השופט מ' מזוז
 
 
המערערים: 1. שרה דול שטינברג
  2. דניאל דול שטינברג
  3. גרדה דול שטינברג
  4. גייסון דול שטינברג
  5. חברת ליליאן 13 בע"מ
 
                                          
  נ  ג  ד
 
                                                                                                    
המשיבות: 1. חברת לילינבלום 13 בע"מ
  2. גילית אחזקות בע"מ
 
                                          
ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מיום 10.11.2013 בה"פ 20454-03-13 שניתן על-ידי כבוד השופט ח' ברנר
 
                                          
תאריך הישיבה: ט' בסיון התשע"ה         (27.5.2015)
 
 
בשם המערערים: עו"ד עו"ד יפית ליבלר; עו"ד טל בננסון
 
 
 
בשם המשיבה 1: עו"ד יהודה ברמי; עו"ד יצחק דוידוב
   
   
בשם המשיבה 2: עו"ד עלא דיאב; עו"ד אורטל איטח
 
 
 
פסק-דין
 
 
השופטת ד' ברק-ארז:
 
1.        האם ניתן לרשום הערת אזהרה על זכויות בנייה שניתנו ביחס למקרקעין מסוימים אך בעצם מיועדות לניוד למקרקעין אחרים ולמימוש בהם ולא במקרקעין שביחס אליהם נרשמה ההערה? שאלה זו עמדה במרכז הערעור שבפנינו, ועמה עלו גם שאלות נוספות הנוגעות למעמדן של זכויות בנייה ולאפשרות לתת להן ביטוי רישומי-פומבי.
 
התשתית העובדתית וההליכים עד כה
 
2.        ביום 14.4.2010 רכשו המערערים, בני משפחת שטינברג (להלן: שטינברג), מן המשיבה 1, חברת לילינבלום 13 בע"מ (להלן: לילינבלום) את מלוא הזכויות במקרקעין בכתובת זו (לילינבלום 13 בתל-אביב). בהסכם הרכישה (להלן: ההסכם) נקבע במפורש כי הוא אינו חל על "זכויות הבנייה הבלתי מנוצלות אשר יוותרו בבעלות המוכרת אשר ינוצלו אך ורק על-ידי העתקתם למקרקעין אחרים". לאחר כריתת ההסכם נרשמה הערת אזהרה לטובת שטינברג על זכויות הבעלות במקרקעין.
 
3.        ביום 20.5.2012 התקשרה לילינבלום בהסכם נוסף (להלן: ההסכם השני) להעברת מלוא זכויות הבנייה הקיימות בנכס הניתנות לניוד (להלן: זכויות הבנייה) למשיבה 2, חברת גילית אחזקות בע"מ (להלן: גילית). לאחר כריתת ההסכם השני ועם תשלום מלוא התמורה נרשמה הערת אזהרה במקרקעין לטובת גילית. במועד זה הייתה לילינבלום רשומה עדיין כבעלים של הנכס, והיא נתנה את הסכמתה לרישום של הערת אזהרה כאמור.
 
4.        עמדתם של שטינברג הייתה שלא ניתן לרשום הערת אזהרה על הזכויות בנכס לטובת גילית. על כן, הם הגישו תובענה על דרך של המרצת פתיחה לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (ה"פ 20454-03-13, השופט ח' ברנר) ובגדרה עתרו להצהיר כי הערת האזהרה שנרשמה לטובת גילית נרשמה שלא כדין ויש למחקה.
 
5.        ביום 10.11.2013 דחה בית המשפט המחוזי את התובענה שהגישו שטינברג. בית המשפט המחוזי בחן את התפתחות הפרקטיקה של ניוד זכויות בנייה ומסחר בהן, וסבר כי קיימים טעמים מעשיים טובים התומכים בכך שיתאפשר רישום של הערת אזהרה בגין עסקה לניוד זכויות בנייה, על מנת למנוע "תאונות משפטיות" במובן זה שתימנע טעות של קונים תמימים כי הם רוכשים נכס הכולל זכויות בנייה בלתי מנוצלות חרף העובדה שלמעשה נעשה חוזה לניודן. בית המשפט קבע כי מבחינה נורמטיבית עסקה למכירת זכויות בנייה היא עסקה המגבילה את זכות הבעלות על המקרקעין ואת אפשרות השימוש בהם ובהכרח משפיעה גם על שווים. לכן, לשיטתו של בית המשפט המחוזי מדובר ב"עסקה" כמשמעה בסעיף 126(א) לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: חוק המקרקעין) אשר ניתן לרשום בגינה הערת אזהרה במרשם המקרקעין. בית המשפט המחוזי אף הוסיף כי אמנם מלכתחילה היה עדיף אילו לילינבלום הייתה מסדירה את הנושא במסגרת החוזה עם שטינברג, אך סבר כי עקרון תום הלב מחייב את שטינברג לשתף פעולה עם לילינבלום לרישומה של הערת אזהרה, בשים לב לכך שרישום הערת אזהרה הנוגעת לזכויות הבנייה בנות הניוד אינו פוגע בזכותם לרישום בעלות.
 
הערעור
 
6.        טענותיהם של שטינברג בפנינו התמקדו בפן המשפטי של הסוגיה. לטענת שטינברג, זכויות בנייה המיועדות לניוד אינן זכויות במקרקעין, ולכן לא ניתן לרשום הערת אזהרה בגינן. בא-כוחם של שטינברג הפנה במיוחד לע"א 3260/11 רחל ברכה, משרד עורכי דין נ' אפריקה ישראל להשקעות בע"מ (6.1.2015) (להלן: עניין ברכה), שבו נקבע כי זכויות בנייה המיועדות לניוד הן זכויות במטלטלין (בפסק דין שנסב על יישומו של חוק ההתיישנות, התשי"ח-1958 (להלן: חוק ההתיישנות) בקשר לחוזה כזה). כן טוענים שטינברג כי אף מבחינה מעשית רישום של הערת אזהרה על זכויות בנייה אינו רצוי שכן הוא עלול לפגוע בבעלי המקרקעין אשר יהפכו להיות "בני ערובה" של בעלי הערת האזהרה אשר יוכלו מצדם להטיל מגבלות על זכות הבעלות עצמה, לרבות השימוש בה ועבירותה.
 
7.        שטינברג הוסיפו וטענו כי לכאורה קיימים אמצעים אחרים לעיגון רישומי של זכויות הבנייה המיועדות לניוד – אילו לילינבלום הייתה משיירת בידיה חלק קטן מן המקרקעין (למשל, ביחידה קטנה בבניין) ואליו הייתה מצמידה זכויות בנייה אלו. אלא, כך נטען, לבחירה בדרך זו הייתה עלולה להיות משמעות כלכלית, היינו ייתכן ששטינברג או קונים אחרים היו נמנעים מרכישת הנכס במצב כזה או לחלופין המחיר שניתן היה לקבל בגין הנכס (כנכס שאינו שלם לחלוטין) היה פחות. בא-כוחם של שטינברג טען גם כי למעשה המשיבים לא הצביעו על דוגמאות לרישום הערות אזהרה בנסיבות כמו אלה – כאשר כלל זכויות הקניין בנכס אינן שייכות לבעל זכויות הבנייה.
 
8.        לבסוף, שטינברג אף העלו טענות קונקרטיות בנוגע להסכמים שנערכו בין הצדדים. לטענתם, רישום הערת האזהרה על שמה של גילית מנוגד להסכם שנחתם בינם לבין לילינבלום, הסכם שלטענתם כלל לא אפשר את העברת זכויות הבנייה לצד שלישי. עוד נטען כי לילינבלום לא הייתה רשאית לרשום את הערת האזהרה גם משום שבאותה עת היא כלל לא הייתה הבעלים של המקרקעין (לאחר ההסכם שנעשה עם שטינברג). שטינברג טענו עוד כי גם מההסכם בין גילית ללילינבלום, אשר הותלה ברישומה של הערת אזהרה על זכויות הבנייה, ניתן היה ללמוד כי המשיבות בעצמן סברו שספק אם יש ביכולתן לרשום הערת אזהרה בגין זכויות הבנייה (ולכן קבעו את רישומה של הערה זו כתנאי מתלה להסכם).
 
9.        מנגד, המשיבות, לילינבלום וגילית, חזרו וטענו בכל הנוגע לחשיבות שיש ברישום של הערת אזהרה בגין זכויות בנייה לניוד. לטענתן, ממכלול פסיקתו של בית משפט זה עולה כי זכויות בנייה לניוד מהוות חלק מזכות הבעלות על המקרקעין וכי מדובר בזכויות כלכליות חשובות, שרישומן ימנע עסקאות סותרות. המשיבות הצביעו, בהקשר זה, על ע"א 11965/05 עזבון המנוח מרדכי קליין נ' שרון (27.8.2009) (להלן: עניין קליין), המדגים את הפרקטיקה של ניוד זכויות בנייה למי שאינו בעל זכויות במקרקעין, והוסיפו כי בפועל בית משפט זה כבר נתן בעבר תוקף להסכמות של צדדים להעברת זכויות בנייה גם על דרך של רישום הערת אזהרה (בהפניה לע"א 3451/07 קאופמן נ' כהן (18.2.2010) (להלן: עניין קאופמן)). המשיבות סבורות שאין ללמוד מעניין ברכה, שנסב על חוק ההתיישנות והשיקולים המיוחדים לדיני ההתיישנות, לענייננו.
 
10.      המשיבות הוסיפו וטענו כי למעשה, בפני בית המשפט המחוזי, המערערים לא העלו טענות במישור העקרוני כנגד האפשרות לרשום הערת אזהרה בגין זכויות בנייה, ועל כן טענות אלה מהוות הרחבת חזית אסורה. כן טענו המשיבות כי רישום הערת האזהרה אינו מנוגד להסכם בין לילינבלום לשטינברג.
 
11.      לאחר הדיון שהתקיים בפנינו הגישה גילית בקשה להשלמת טיעון. בהחלטה מיום 31.5.2015 נענינו לבקשה זו ואפשרנו גם לצדדים האחרים להגיש השלמת טיעון.
 
12.      השלמת הטיעון מטעם גילית הוגשה ביום 10.6.2015 ומטעם לילינבלום ביום 11.6.2015. לטענת המשיבות המקרה דנן אינו מתאים להכרעה בסוגיה האם ניתן לרשום הערת אזהרה על זכויות בנייה במקרקעין. בעניין זה המשיבות חזרו על טענתן כי שטינברג לא העלו במסגרת המרצת הפתיחה שהגישו את הטענה כי לא ניתן לרשום הערת אזהרה בגין זכויות בנייה, וכי טענה זו הועלתה רק במסגרת הסיכומים בבית המשפט המחוזי. עוד נטען, כי רישום הערת האזהרה בענייננו נעשה מכוח סמכותו של בית המשפט לפי סעיף 130 לחוק המקרקעין המאפשר לבית המשפט להורות על רישום הערה בכל הליך שלפניו (ולא מכוח סעיף 126 לחוק זה). לטענת המשיבות, סעיף זה מקנה לבית המשפט סמכות רחבה לרשום כל סוג של הערה, אף מבלי להידרש לטיבה. בכל הנוגע לפן העקרוני של רישום הערת אזהרה על זכויות בנייה מכוח סעיף 126 לחוק המקרקעין טענו המשיבות כי המדיניות הרצויה צריכה להוביל לכך שמרב הזכויות הקשורות במקרקעין יירשמו במרשם המקרקעין כדי לשקף בפני כולי עלמא את מצבו של הנכס. לכן, כך נטען, בפועל החוק מאפשר רישום של זכויות בנושאים שונים החורגים מן המצב הגרעיני של התחייבות לבצע עסקה במקרקעין, כמו למשל, רישום של הערת אזהרה בגין הטלת היטל השבחה מכוח סעיף 6(ד) לתוספת השלישית לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: חוק התכנון והבניה). באופן כללי יותר, המשיבות חזרו על טענתן כי מכל מקום יש לראות בזכויות הבנייה זכויות במקרקעין הניתנות לרישום.
 
13.      השלמת הטיעון מטעם שטינברג הוגשה ביום 21.6.2015. לטענת שטינברג, הערת האזהרה במקרה דנן נרשמה מכוחו של סעיף 126 לחוק המקרקעין ולא מכוחו של סעיף 130. בעניין זה שטינברג הפנו לבקשה לרישומה של הערת האזהרה, כפי שזו הוגשה. הם הוסיפו וטענו כי גם בפסק דינו של בית המשפט המחוזי אין כל התייחסות לרישום של הערת האזהרה מכוח סעיף 130, וכי הוא התמקד ברישום הערת אזהרה מכוח סעיף 126 לחוק המקרקעין.
 
14.      להשלמת התמונה נציין כי בתום הדיון שהתקיים בפנינו הצענו לצדדים לבחון את האפשרות להגיע ביניהם לכלל הבנה – בין השאר על בסיס הצהרה של שטינברג כי אין להם כל תביעה ביחס לזכויות הבנייה לניוד. אולם, הדין ודברים שנערך בין הצדדים חשף חילוקי דעות נוספים ביניהם באשר לפרשנות ההסכם של לילינבלום עם שטינברג. מחלוקת זו אינה בפנינו, ולמדנו מן הצדדים כי היא משמשת בסיס להליכים משפטיים נוספים ביניהם. בנסיבות אלה, נדרשנו להכרעה אך בשאלות שהועלו בפנינו.
 
דיון והכרעה
 
15.      את הדיון שבפנינו נתחיל בשאלה המשפטית ה"נקייה" שעומדת להכרעתנו – האם ניתן לרשום הערת אזהרה במקרקעין בגין זכויות בנייה המיועדות לניוד. זוהי שאלה משפטית מובהקת, שמשמעויות מעשיות חשובות בצידה. כפי שנראה להלן, מתן מענה לשאלה זו ייתר את הצורך לדון במחלוקות נוספות שעלו בין הצדדים בנוגע לפרשנות ההסכמים השונים שנחתמו ביניהם.
 
16.      ההכרעה בשאלה משפטית זו נמצאת בצומת הדרכים שבו נפגשים הדינים החלים על רישומה של הערת אזהרה וההסדרים החלים על זכויות בנייה והעסקאות שניתן לעשות בהן. נפנה אפוא לדיון בכל אחד משני תחומים משפטיים אלה, ורק בהמשך נעמוד על הקשר ביניהם.
 
מהותן של זכויות בנייה והשיתוף בהן
 
17.      המונח "זכויות בנייה" או "אחוזי בנייה" לא מוגדר בחוק המקרקעין, והוא אף אינו חלק מרשימת הזכויות המנויות בחוק המקרקעין. מושג זה צמח מתוך חיי המעשה (ראו: רע"א 2821/95לוסטיג נ' מייזלס, פ"ד נ(1) 517, 527 (1996) (להלן: עניין לוסטיג); ע"א 10322/03 ישעיהו נ' שטרייכר, פ"ד נט(6) 449, 460-459 (2005) (להלן: עניין שטרייכר); ע"א 7394/03 נכסי ר.א.ר.ד חברה לבניין בע"מ נ' מנהל מס שבח רחובות, פסקה 14 (6.12.2006) (להלן: עניין רארד)). חשיבותן הרבה של זכויות הבנייה, מחד גיסא, והעדרה של הסדרה משפטית כוללת ביחס אליהן, מאידך גיסא, הנביעה במהלך השנים שאלות רבות – הן באשר לשאלת מעמדן המשפטי של זכויות הבנייה והן באשר להיבטים המעשיים הנובעים ממנו.
 
18.      במהלך השנים חלו שינויים בהתייחסות לאופיין ולמעמדן של זכויות בנייה בפסיקתו של בית משפט זה, ודומה כי בית המשפט טרם הכריע באופן כולל בשאלת מעמדן וסיווגן (ראו: ענייןשטרייכר, בעמ' 462, 467-465; עניין רארד, בפסקה 15, וההפניות שם; עניין ברכה, בפסקאות 26 ו-33, וההפניות שם; עניין קאופמן, בפסקה 9; ע"א 36/11 חברת דואר ישראל בע"מ נ' חפציבה שיכון ופיתוח בע"מ (3.9.2015), פסקאות 30-29 (להלן: עניין דואר ישראל)). באופן כללי ניתן לומר כי זכויות בנייה מבטאות את היקף וסוג הבנייה המותר במקרקעין לפי התוכניות הרלוונטיות החלות עליהם (ראו: ע"א 151/87 ש. ארצי, חברה להשקעות בע"מ נ' רחמני, פ"ד מג(3) 489, 503 (1989) (להלן: עניין ארצי)). זכויות בנייה מוענקות על-ידי מוסדות התכנון על בסיס בחינת מכלול של שיקולים רלבנטיים, וביניהם תנאים סביבתיים, צרכי הציבור במקום ועוד. הן נמצאות בתווך שבין דיני המקרקעין לדיני התכנון והבנייה – מצד אחד זכויות הבנייה נובעות מזכויות הבעלות בקרקע ומן הצד השני זכויות הבנייה תלויות בהליכים תכנוניים ומשתנות בהתאם אליהם. היקפן של זכויות הבנייה בקרקע הוא ממאפייניה המרכזיים ואף משפיע באופן קריטי על שוויה (ראו: עניין לוסטיג, בעמ' 527; עניין רארד, בפסקה 14; עניין ברכה, בפסקאות 26-25; עניין קאופמן, בפסקה 9).        
 
19.      אכן, זכויות הבנייה נגזרות, בעיקרו של דבר, מזכות הבעלות בנכס. לפיכך, ברגיל, חלוקת הבעלות בנכס משפיעה אף על הבעלות בזכויות הבנייה הקיימות בו. במקרה של בעלות משותפת במקרקעין, החלק היחסי של כל אחד מן הבעלים באחוזי הבנייה הוא בהתאם לחלק היחסי בבעלות (ראו: עניין לוסטיג, בעמ' 527). הדברים אמורים, בשינויים המחויבים, גם לגבי זכויות בנייה ביחס לבית משותף. כבר נפסק כי זכויות הבנייה אינן נחשבות לחלק מן הרכוש המשותף עצמו (מושג שמתייחס לחלקים קונקרטיים של הבניין), אלא נכס שנמצא בבעלות משותפת של בעלי הזכויות בדירות – בהתאם לחלקם היחסי ברכוש המשותף (ראו: ע"א 432/83 מזרחי נ' חביב, פ"ד מ(4) 673 (1986); עניין שטרייכר, בעמ' 461-460; עניין קליין, בפסקה 44 לחוות דעתה של השופטת (כתוארה אז) מ' נאור וההפניות שם).
 
הסכמים ביחס לזכויות בנייה
 
20.      במהלך השנים התעוררה השאלה האם זכויות בנייה הן זכויות שניתן לסחור בהן, ומהן הנפקויות המשפטיות של מסחר זה. לצורך דיון בשאלה זו יש מקום להבחנה בין שלושה מצבים שונים של מסחר בזכויות בנייה, כדלקמן:
 
           א. מצב דברים ראשון: הסכם בין בעלי זכויות באותם מקרקעין (בעלים במשותף בחלקה או בעלי יחידות בבית משותף) לשנות את אופן החלוקה של זכויות הבנייה במקרקעין ביניהם;
           ב. מצב דברים שני: הסכם של בעלי זכויות באותם מקרקעין (בעלים במשותף בחלקה או בעלי יחידות בבית משותף) להעביר את זכויות הבנייה שלהם לצד שלישי, אשר יבנה במקרקעין ובדרך זו יהפוך להיות הבעלים ביחידות החדשות שייבנו ויצטרפו לבית המשותף;
           ג. מצב דברים שלישי: הסכם של בעלים במקרקעין (בעלים יחיד, כמה בעלים במשותף בחלקה, או בעלי יחידות בבית משותף) להעברת זכויות הבנייה בנכס על מנת שמימושן ייעשה במקרקעין אחרים, בין אם על-ידי הבעלים עצמם ובין אם על-ידי צד שלישי.
 
21.      כפי שניתן להיווכח, רק המצב השלישי מבין אלה שצוינו לעיל מבטא "ניוד" של זכויות בנייה במובן המלא, היינו במתכונת המערבת מימוש של זכויות הבנייה במקרקעין אחרים. עם זאת, לשם דיון והכרעה בו – יש להקדים ולהבהיר את מסגרת ההתייחסות למצבים הפשוטים יותר (באופן יחסי) של הסכמים ביחס לזכויות בנייה.
 

מצב דברים ראשון: הסכם בין בעלי זכויות באותם מקרקעין
 
22.      הסכם בין בעלים במשותף במקרקעין או בעלי יחידות באותו בית משותף לגבי חלוקת זכויות הבנייה ביניהם אינו מעורר קושי רב מאחר שהוא אינו מבוסס על ניסיון להפריד בין זכויות הבנייה לבין החלקה שביחס אליה הן הוענקו על-ידי הרשות. בהתאם לכך, החוק והפסיקה הכירו בתוקפם של הסכמים כאלה (ראו: סעיף 71ב לחוק המקרקעין; ע"א 19/81 ביבי נ' הורברט, פ"ד לז(2) 497 (1983) (להלן: עניין ביבי); עניין שטרייכר; ע"א 2427/11 מפעל חסד תורה ירושלים, ת"ו נ' פליישמן, פסקה 14 (11.3.2014), וההפניות שם; מיגל דויטש קניין כרך א 665 (1997) (להלן:דויטש, כרך א)).
 
23.      לצד זאת, התעוררה השאלה האם ניתן לתת ביטוי רישומי להסכמה זו, כך שיהיה לה תוקף קנייני ולא רק חוזי. ההתלבטות בעניין זה מהווה, במובן מסוים, גלגול מוקדם (ואולי פשוט מעט יותר) של השאלה שבפנינו. ניתן למצוא התייחסות לשאלה בעניין שטרייכר אשר בו התגלעו בעניינה חילוקי דעות. הנשיא א' ברק בדעת רוב (בהסכמת השופטת א' חיות) סבר כי זכויות הבנייה אינן בגדר "רכוש משותף" ולא ניתן להצמידן ליחידות בבית המשותף, כך שהעברתן בין הבעלים בבניין אינו יכול לבוא לידי ביטוי במרשם המקרקעין. בצד זאת, נקבע כי להסכמה החוזית בין הצדדים ניתן לתת ביטוי בתקנון הבית המשותף. לעומת זאת, דעת המיעוט של השופט י' טירקל הייתה שיש להתייחס לזכויות הבנייה כאל יותר מזכויות חוזיות, ולכן להגן עליהן באמצעות רישומן כמוצמדות לדירה, ולמצער על-ידי רישום של הערת אזהרה בפנקסי המקרקעין.
 
מצב דברים שני: הסכם עם צד שלישי, שאין לו זכויות במקרקעין, לצורך מימוש זכויות הבנייה על ידו באותם מקרקעין
 
24.      בשונה מן המצב "הגרעיני" של עסקאות הנעשות בין צדדים שכולם בעלי זכויות באותה חלקה, נדונו בפסיקתו של בית משפט זה גם מצבים שבהם ההסכם נסב על הענקת זכויות בנייה למי שאינו בעל זכויות במקרקעין. כפי שנראה להלן, פסיקתו של בית משפט זה הכירה באפשרות שצד שלישי, שאין לו זכויות במקרקעין, יוכל לממש בהם זכויות בנייה.
 
25.      דוגמה ראשונה להסכמה מסוג זה ניתן להביא מעניין קליין. בנסיבות שנדונו באותו מקרה דיירים בבניין משותף הסכימו עם היזם שהקים את הבניין כי הגג וקומת העמודים של הבניין יישארו בבעלותו ויוצמדו ליחידה מסוימת בבניין, וכי היזם יהיה רשאי לבנות על הגג. בפסק הדין שניתן בעניין נקבע כי היחידה אינה כשרה לרישום, ולכן רישומה של הצמדה זו לא יסכון. יחד עם זאת, נקבע (בפסק דינה של השופטת חיות, שניתן בהסכמתו של השופט (כתוארו אז) א' גרוניס וכנגד דעתה של השופטת (כתוארה אז) מ' נאור) כי אין בכך כדי למנוע אכיפה בקירוב של ההתחייבות בין הצדדים, במובן זה שהיזם יוכל לממש את זכויות הבנייה על הגג, גם ללא הצמדתן ליחידה מסוימת במקרקעין. בעניין זה ציינה השופטת חיות כי "גם בלא לאמץ את הגישה הגורסת כי זכויות בנייה הן נכס שיש לו קיום עצמאי... נראה כי אין חולק שזכויות בנייה יכולות להיות מושא להסכמות חוזיות בדבר ניצולן" (שם, בפסקה 6 לפסק דינה של השופטת חיות). אם כן, בעניין קליין ניתן תוקף להסכמה בדבר מימוש זכויות בנייה למי שאין לו, הלכה למעשה, זכות במקרקעין עצמם. עוד יש לציין, כי כאשר התברר בעניין קליין כי לא ניתן יהיה לבצע רישום נפרד של היחידה שאליה הוצמדו הזכויות בגג הבית המשותף – יכולה הייתה להתעורר גם שם השאלה האם היזם שרכש את זכויות הבנייה יהיה זכאי לרשום, למצער, הערת אזהרה המתייחסת לזכאותו למימושן של זכויות הבנייה שנרכשו. אולם, הצדדים לא טענו שם בעניין זה, וממילא השאלה לא עמדה לדיון. על כך יש להוסיף, כי אפילו הייתה נדונה הרי שחלק ממאפייניה היו שונים מן המקרה שבפנינו משום שבאותו עניין מימושן של זכויות הבנייה היה אמור להיעשות באותם מקרקעין ולא באמצעות ניודן של זכויות הבנייה.
 
26.      דוגמה נוספת להקניית זכויות הבנייה לצד שלישי שאינו בעל זכויות ביחידה בבית המשותף עלתה בעניין קאופמן, שבו נדונה עסקה של מכירת גג בבית משותף, ללא הצמדה ליחידה מסוימת. גם בעניין קאופמן חזרה השופטת חיות על ההלכה שנקבעה בעניין קליין לפיה ניתן להגיע להסכמה חוזית באשר להקניית זכויות בנייה בבית משותף אף למי שכלל אינו נמנה עם בעלי הדירות בבית המשותף (שם, בסעיף 9). אמנם, בנסיבות העניין, נקבע כי לא ניתן לרשום את הרוכש כבעלים של הזכויות בגג (שכן הגג כלול ברכוש המשותף ולא ניתן לעשות בו עסקה נפרדת). אולם, לצד זאת, נקבע גם כי ההתחייבות החוזית למכירת הגג היא בת תוקף, כי היא כוללת בתוכה גם התחייבות להקניית זכויות הבנייה על הגג, וכי בנסיבות העניין ניתן לרשום הערת אזהרה בגין התחייבות זו. המשיבות מבקשות ללמוד מכך גם על ענייננו. אולם, למעשה, אין לכך מקום. בעניין קאופמן לא נערך דיון לגופו של עניין בשאלת האפשרות לרשום הערת אזהרה בגין התחייבות להעביר זכויות בנייה. הצדדים לא העלו טענות בעניין אלא רק כפרו בעצם הקצאתן של זכויות הבנייה לאותו צד שלישי. את הסעד שניתן בנסיבות אותו עניין יש להבין בהקשר זה.

 
מצב הדברים השלישי: ניוד של זכויות בנייה מקרקע אחת לקרקע אחרת
 
27.      התופעה של "ניוד" זכויות בנייה, היינו העברתן מקרקע אחת לקרקע אחרת, היא תופעה חדשה שמעוררת שאלות לא פשוטות. בעבר, פסיקתו של בית משפט זה לא אהדה עסקאות של ניוד זכויות בנייה, על בסיס העמדה המסורתית לפיה זכויות בנייה הן זכויות המוקנות על-ידי הרשות ביחס לנכס מסוים וצמודות אך אליו, ולפיכך לא ניתן לסחור בהן במנותק מהמקרקעין שאליהם הן מתייחסות (ראו: עניין ארצי, בעמ' 504; עניין לוסטיג, בעמ' 527). הקושי הכרוך בניוד של זכויות בנייה – לפחות כעמדת מוצא – הומשל בעבר "להסדר שעל פיו אומר נהג מכונית לחברו כי הוא יקטין את מהירות נסיעתו בעשרים קמ"ש כדי שחברו יוכל לנהוג עשרים קמ"ש מעל למהירות המרבית המותרת" (ראו: ויסמן, בעמ' 418). הגם שעמדה זו אינה עומדת עוד על מכונה במלוא הדרה, זוהי נקודת מוצא שאין לשכוח.
                                                                                                   
28.      חרף עמדת המוצא השלילית ביחס לאפשרות של ניוד זכויות בנייה, התפתחה פרקטיקה זו בהדרגה בהקשרים מסוימים שבהם קיים אינטרס ציבורי חשוב התומך בכך, כדוגמת שימור מבנים (במסגרת תוכניות שימור) או חיזוקם (במסגרת תמ"א 38). המקרה הטיפוסי שמדגים צורך זה הוא של שימור מבנים בעלי ערך היסטורי. תוכניות המחייבות שימור מבנים פוגעות במקרים רבים באפשרות לבנות במקרקעין שעליהן הן חלות. על כן, קבלתן אמורה להיות כרוכה, במקרה הרגיל, בפיצוי לבעלים בגין פגיעה על-ידי תוכנית (לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה). לא אחת, רשויות יעדיפו לפצות את הבעלים באמצעות מתן אפשרות לממש את אחוזי הבנייה בחלקה אחרת ברחבי הרשות (בכפוף למגבלות) על פני מתן פיצוי כספי (ראו עוד: עע"ם 3030/03 לב נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה, באר שבע, פ"ד נט(1) 851 (2004) (להלן: עניין לב); דפנה לוינסון-זמיר "היבטים חלוקתיים של שימור מבנים, דיני הפיצוי הראויים ו'זכויות בנייה עבירות' (TDR)"משפטים לא 11, 90 (2000) (להלן: לוינסון-זמיר)). התוצאה של פרקטיקה זו היא קיומם של הסכמים מסחריים בין בעלי מקרקעין לצדדים שלישיים, כמו בענייננו, להעברת זכויות בנייה מקרקע אחת לאחרת, בכפוף לאישור של רשויות התכנון (ראו גם: עניין רארד, בפסקה 16). פרקטיקה זו אינה ייחודית כמובן למדינת ישראל ומוכרת גם בשיטות אחרות כאמצעי לפיצוי בעלי מקרקעין בגין הגבלות שהוטלו עליהם בניצול זכויות הבנייה בקרקעותיהם (ראו: שם; לוינסון-זמיר; ויסמן, בעלות ושיתוף, בעמ' 417-416).
 
29.      בעניין לב הכיר בית המשפט העליון לראשונה בפרקטיקה של ניוד זכויות בנייה. השופט (כתוארו אז) א' מצא קבע כי מאחר שחוק התכנון והבניה אינו מטיל איסור גורף על ניוד זכויות בנייה אין מקום להטיל איסור כזה בדרך שיפוטית (שם, בעמ' 863). בהמשך, פרקטיקה זו אף הוכרה בעניין רארד ובעניין ברכה, כפי שיפורט להלן (ראו גם: עניין דואר ישראל, בפסקה 38). יחד עם זאת, חשוב להבהיר כי ניוד זכויות בנייה הוא עדיין בגדר חריג לכלל, וזאת בשל הקשיים התכנוניים שעשויים להיות כרוכים בו. ככלל, ראוי שהקצאת זכויות בנייה תיעשה משיקולים תכנוניים גרידא הנוגעים למקרקעין שביחס אליהם הן מוקצות, וקיים חשש כי ניודן יכביד על המרקם התכנוני של המיקום החדש שבו הן מיועדות למימוש (ראו: עניין לב, בעמ' 863-862; לבעיות נוספות שעשויות להתעורר מניוד זכויות בנייה ראו: לוינסון זמיר, בעמ' 71-68; מבקר המדינה דו"ח על הביקורת בשלטון המקומי, התש"ס-2000, דו"ח מס' 4, 122-120 (2000); מבקר המדינה דו"חות על הביקורת בשלטון המקומי לשנת 2010, 479-478 ו-499-497 (2011)). אין בדברים אלה כדי לשלול את פתיחת הדלת לאפשרות של ניוד זכויות בנייה במערכת היחסים שבין רשויות התכנון ובעלי נכסים, אלא רק לתמוך בכך שהיא תוגבל לאותם מצבים שבהם יש בה צורך תכנוני אמיתי. לכך יש להוסיף כי מימוש הניוד נדרש ברגיל לצעדים תכנוניים נוספים (למשל, קבלתה של תוכנית נוספת שתיתן תוקף למימושם של אחוזי הבניה בחלקה ה"קולטת", לאחר שקוימו הליכי תכנון כנדרש). עם זאת, לצורך הדיון שבפנינו, אין צורך לבחון את מלוא השאלות הנוגעות למגבלות ולסייגים שעשויים לחול במקרה של ניוד זכויות.
 
30.      פסיקתו של בית משפט זה כבר עסקה מספר פעמים בהיבטים שונים הנוגעים לעסקאות של ניוד זכויות בנייה. כך למשל, בעניין ברכה שכבר נזכר לעיל נדון הסכם ששימר בידיו של מוכר זכויות במקרקעין את זכויות הבנייה הבלתי מנוצלות וקבע כי אלה "תנויידנה למקרקעין אחרים לפי בחירת המוכר". עוד קודם לכן, בעניין רארד נדון הסכם של ניוד זכויות לצורך חיוב במס לפי חוק מיסוי מקרקעין (שבח, מכירה ורכישה), התשכ"ג-1963 (להלן: חוק מיסוי מקרקעין).
 
31.      בחינתה של הפסיקה הקיימת מלמדת כי ההתייחסות ל"ניוד" זכויות משתנה בהתאם להקשר החקיקתי – הן בשל העדרה של מסגרת נורמטיבית המסדירה את התופעה, והן בשל כך שהתכלית החקיקתית עשויה להשתנות בהתאם לעניין המוסדר. הן חוק מיסוי מקרקעין שנדון בעניין רארד והן חוק ההתיישנות שנדון בעניין ברכה כוללים הגדרות המיוחדות להם למונחים הרלוונטיים ("מקרקעין", "זכות במקרקעין", "תביעה במקרקעין") – הגדרות שונות ורחבות מאלה של חוק המקרקעין, ולכן ההשלכה מהאמור בהם לענייננו צריכה להיעשות בזהירות המתחייבת.
 
32.      בחוק מיסוי מקרקעין מוגדר המונח "זכות במקרקעין" כ"בעלות, או חכירה לתקופה העולה על עשרים וחמש שנים בין שבדין ובין שביושר לרבות הרשאה להשתמש במקרקעין, שניתן לראות בה מבחינת תכנה בעלות או חכירה לתקופה האמורה". הגדרה זו שונה מרשימת זכויות המקרקעין המפורטת בחוק המקרקעין. זוהי הגדרה המתמקדת בפן הכלכלי של הזכות ומתאימה עצמה לתכלית הפיסקאלית של חוק מיסוי מקרקעין. בהתאם לכך, הגדרה זו היא גם רחבה יותר מרשימת הזכויות המנויות בחוק המקרקעין, בהיבטים מסוימים, וגם צרה יותר ממנה, בהיבטים אחרים. מחד גיסא, היא חלה גם על זכויות שביחס אליהן חוק המקרקעין קבע במפורש שאינן בגדר זכויות במקרקעין, כדוגמת זכויות מן היושר (סעיף 161 לחוק המקרקעין). מאידך גיסא, היא חלה רק על מצבים שעניינם הענקת זכויות לתקופה ממושכת יחסית. בהתאם לכך, נקבע בעניין רארד כי עסקה של "ניוד זכויות בנייה" היא עסקה במקרקעין לצורך חוק מיסוי מקרקעין. אולם, קל לראות כי מסקנה זו נובעת מן ההגדרה המיוחדת של המונח "זכות במקרקעין" בחוק מיסוי מקרקעין ומתכליותיו של חוק זה – הטלת מס על הרווח הכלכלי הצומח מהזכויות בקרקע (ראו: עניין רארד, בפסקה 20). בעניין רארד השופטת חיות עמדה על כך שפרשנות המונח "זכות במקרקעין" לצורך דיני המס היא הקשרית ונעשית במטרה לתור אחר המהות הכלכלית של העסקאות נשוא השומה, וכי אין לאמץ בעניין זה את הפרשנות של מושג זה כ"מבטא אך ורק את אותן זכויות הניתנות לרישום בלשכת המקרקעין" (שם, בפסקה 20).
 
33.      גם בעניין ברכה אין כדי להשליך במישרין על ענייננו. במקרה זה, שנסב על  ההבחנה בין תקופת ההתיישנות ביחס ל"תביעה במקרקעין" לבין תקופת ההתיישנות בשאינו מקרקעין (כפי שמורה סעיף 5 לחוק ההתיישנות) הונח ביסוד הדיון המונח "מקרקעין", בהתאם להגדרתו הרחבה בסעיף 1 לאותו חוק ("קרקע מכל סוג וכל זכות או טובת הנאה בקרקע וכל דבר המחובר לקרקע חיבור קבע וכל זכות או טובת הנאה הטעונים רישום בספרי האחוזה"). בהתאם לכך, נקבע כי הגדרתו של המונח מקרקעין בחוק ההתיישנות חלה גם על זכויות בקרקע שאינן טעונות רישום, ואף כאלה שאינן נכללות בגדר הזכויות הקנייניות המנויות בחוק המקרקעין (כדוגמת דיירות מוגנת. ראו למשל: ע"א 1613/97 בנימין נ' מינהל מקרקעי ישראל (8.7.1999). כן ראו: עניין ברכה, בפסקאות 19 ו-22). אף הגדרה זו ופרשנותה קשורות לתכליותיו של חוק ההתיישנות, אשר ביקש להכיר בתקופת התיישנות ארוכה יותר ביחס לזכויות בקרקע. עם זאת, חרף רוחבה היחסי של ההגדרה, נפסק בעניין ברכה כי רק תביעה בגין זכויות בנייה המשויכות למקרקעין במצב שבו התובע מתכוון לממש את זכויות הבנייה במקרקעין עצמם תהיה תביעה ב"מקרקעין" לעניין חוק ההתיישנות. לעומת זאת, כך נקבע, תביעה המתייחסת למצבים שבהם התובע מבקש לרכוש בעלות בזכויות הבנייה מבלי שיש לו זיקה למקרקעין שלהם הן משויכות ומבלי שיש לו זכות לבנות עליהם, היינו תביעה בגין זכות חוזית לניוד זכויות בנייה, אינה בגדר תביעה במקרקעין, אלא תביעה במטלטלין.
 
34.      בעניין דואר ישראל נדונה עסקה להקניית זכויות בנייה המיועדות בעתיד לניוד (היינו עסקה שיש לאפיין כשייכת למצב השלישי שנדון לעיל) בהקשר של הליכי חדלות פירעון. באופן יותר ספציפי, נבחנה בו השאלה האם עסקה כזו יוצרת חיוב חוזי בלבד או שמא גם זכות קניינית. הנשיאה מ' נאור קבעה כי התחייבות הנוגעת לזכויות בנייה המיועדות לניוד בעתיד היא התחייבות אובליגטורית, ואינה יוצרת זכויות קנייניות כלפי כולי עלמא. לצד זאת, היא הוסיפה כי אין בכך כדי לקבוע מסמרות באשר לסיווגן של זכויות בנייה במקרים אחרים (ראו: עניין דואר ישראל, בפסקאות 32 ו- 42).
                                                               
35.      פסקי דין אלה שנסבו על היבטים מסוימים של עסקאות לניוד זכויות מחוץ למקרקעין אינם משליכים במישרין על ענייננו. עם זאת, הם שופכים אור על כך שעסקאות לניוד זכויות בנייה (באותם מצבים שבהם הדבר אפשרי לפי התוכניות הרלוונטיות) הופכות להיות שכיחות יותר מבעבר, וכי מטעם זה נודעת חשיבות להבהרת הכללים המשפטיים החלים עליהן ולהסדרתן.
 
סיכום ביניים
 
36.      התבוננות כוללת באפשרויות השונות לעריכת עסקאות בזכויות בנייה מלמדת כי מתן תשובה לשאלה שעלתה בפנינו חייבת להיעשות בהקשר רחב זה. במלים אחרות, על מנת להשיב על השאלה האם ניתן לרשום הערת אזהרה בגין עסקה לניוד זכויות בנייה (העסקה מהסוג השלישי), יש להידרש לשאלה מוקדמת יותר – האם ניתן לרשום הערת אזהרה בגין הקצאת זכויות בנייה שאינן מיועדות לניוד (העסקאות מהסוג הראשון והשני). הצורך לענות על שאלה כללית זו נובע הן מטעמים עיוניים והן מטעמים מעשיים. במישור העיוני – השיקולים המעצבים את התשובה לשאלה הם שיקולים כלליים הנוגעים לניהולו של מרשם המקרקעין ולטיבן של הזכויות הראויות לרישום בו. כפי שנראה להלן, שיקולים אלה חלים, באותה מידה, ביחס לכלל סוגי העסקאות שצוינו לעיל; במישור המעשי – עסקה לניוד זכויות בנייה יכולה להתחיל כעסקה מהסוג הראשון או מהסוג השני, היינו כעסקה שבה בעלי זכויות במקרקעין מסוימים הסכימו על חלוקת זכויות הבנייה שלא בהתאם לחלקם היחסי בבעלות או שהסכימו עם צד שלישי על העברת זכויותיהם, ובהמשך לכך, אחד מן הצדדים לעסקה מבקש גם לנייד אותן. חשוב מכך: רישום הערות אזהרה במרשם המקרקעין ביחס לזכויות בנייה יסייע לציבור כמקור מידע שניתן להסתמך עליו בהקשר זה רק אם יתברר כי הוא אפשרי ביחס לכלל המצבים שתוארו. אם יתברר כי הרישום אפשרי רק ביחס לחלק מן המצבים שבהם נעשות עסקאות בזכויות בנייה הרי שממילא המרשם לא ישקף את מצב הזכויות בתחום זה, ויהיה בו אף להכשיל את הציבור.
 
האם ניתן לרשום הערת אזהרה על עסקה בזכויות בנייה?
 
37.      בהמשך לדיון בהסדרים הנוגעים לזכויות בנייה, עלינו לבחון את "הצד השני" של המשוואה שבפנינו – הדין החל על רישומן של הערות אזהרה. לכך נפנה כעת.
 
38.      תכליות הרישום של הערת אזהרה – ההוראה המכירה באפשרות לרשום הערת אזהרה במקרקעין מעוגנת בסעיף 126(א) לחוק המקרקעין, המאפשר רישום של הערה על עסקה כאשר "הוכח להנחת דעתו של הרשם כי בעל מקרקעין, או בעל זכות שכירות, שאילה, זיקת הנאה, זכות קדימה או משכנתה, התחייב בכתב לעשות בהם עסקה, או להימנע מעשות בהם עסקה". על מנת להידרש לפרשנותו של סעיף זה, אשר  עומדת בלב המחלוקת בענייננו, נקדים ונפרט את התכליות שאותן נועד לשרת רישומה של הערת אזהרה.
 
39.      את התכליות שרישומה של הערת אזהרה נועד לשרת יש להבין, בראש ובראשונה, לנוכח מטרותיו של מרשם המקרקעין כולו. ניהולו של מרשם המקרקעין נועד להקל על ביצוען של עסקאות במקרקעין, למנוע תרמיות וכן לספק מידע אמין בדבר בעלי הזכויות במקרקעין לציבור הרחב ולרשויות התכנון (ראו: רע"א 7060/12 מדינת ישראל נ' unitet israel appeal inc, פסקה 4 (‏30.4.2015) (להלן: עניין אוניטט יזראל); יהושע ויסמן דיני קניין חלק כללי 291-290 (1993) (להלן: ויסמן חלק כללי)). למרות החתירה לכך שמרשם המקרקעין יכלול מידע אמין ומלא ככל הניתן, הוא אינו משקף את כלל הזכויות השונות במקרקעין הרשומים, ומגביל את עצמו, בדרך כלל, לרישומן של עסקאות בזכויות במקרקעין (סעיף 7 לחוק המקרקעין). כך למשל, המרשם עשוי שלא לחשוף העברה של זכויות מקרקעין מכוח ירושה (סעיף 1 לחוק הירושה, התשכ"ה-1965). בדומה לכך, המרשם עשוי שלא לשקף רכישה של בעלות במקרקעין שנתגלו בהם עתיקות, אשר אינה מותנית ברישום גם היא (סעיף 2(א) לחוק העתיקות, התשל"ח-1978), וקיימות לכך גם דוגמאות נוספות (ראו: ויסמן חלק כללי, בעמ' 299). ניתן אפוא לסכם ולומר כי ההסתמכות על המרשם היא חשובה, אך מגבלות בצידה (לקשיים נוספים בהסתמכות על המרשם ראו: חיים זנדברג "הסתמכות על מרשם זכויות – חזון לעומת מציאות" עלי משפט ב 273 (2002)). 
 
40.      באשר לתכלית הספציפית שאותה משרתת האפשרות לרשום הערת אזהרה הרי שלפי פשוטו של חוק המקרקעין, זו נועדה למנוע רישום "עסקה הסותרת את תוכן ההערה", אלא אם ניתנה לכך הסכמת הזכאי או על-פי צו של בית משפט (סעיף 127 לחוק המקרקעין). מאחר שלכל עסקה במקרקעין יש שני שלבים – השלב החוזי שבו נוצר החיוב לעריכת העסקה והשלב הקנייני שבו הקניין מועבר בין הצדדים (ראו: אוריאל רייכמן "הערת האזהרה – מהות, יצירה והגנה כנגד עסקאות נוגדות" עיוני משפט י 297, 299-298 (1984) (להלן: רייכמן)) – הערת האזהרה מיועדת לגשר על הפער ביניהם ולהבטיח לקונה "רשת ביטחון" מפני העברתה של הזכות במקרקעין לצדדים שלישיים. בנוסף, ב"תקופת ביניים" זו הערת האזהרה מעניקה לקונה עדיפות על שאר נושי החייב במקרה של חדלות פרעון (ראו: סעיף 127(ב) לחוק המקרקעין;  ע"א 261/88 בנק המזרחי המאוחד נ' רוזובסקי, פ"ד מח(2) 102, 124-122 (1994) (להלן: עניין רוזובסקי)). אם כן, ברגיל, הערת האזהרה אינה מהווה מטרה בפני עצמה אלא שלב חשוב בהליך רכישתה של זכות במקרקעין, עד לרישומה של זכות זו במרשם המקרקעין (ראו: רייכמן, בעמ' 316-315; דויטש, כרך א, בעמ' 41). בהקשר זה חשוב להדגיש כי ההגנה הנפרשת באמצעות הערת האזהרה היא כפולה: הערת האזהרה אכן מהווה הצהרה שמטרתה להתריע בפני רוכשים פוטנציאלים מפני עסקאות סותרות, עניין שהדגישו בפנינו המשיבות בהליך דנן; אך יש לה השלכות מעשיות מבחינת הרישום עצמו – היא מונעת רישומן של עסקאות נוגדות, וממילא גם של הערות אזהרה סותרות, כפי שמורה סעיף 127 לחוק המקרקעין (ראו גם: עניין רוזובסקי, בעמ' 121-117; רייכמן, בעמ' 331-330; מיגל דויטש קניין כרך ד 20-19 (2007) (להלן: דויטש, כרך ד)). על כן, אף נקבע כי במקרים מסוימים אי-רישומה של הערת אזהרה עלול להוביל לדחיית עדיפותו של מי שרכש זכויות במקרקעין, חרף היותו ראשון בזמן, בשל תרומתו של המחדל למצב שבו התאפשרה עשיית עסקאות נוגדות מאוחרות יותר (ראו: ע"א 2643/97גנז נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ, פ"ד נז(2) 385 (2003)).
 
41.      לאורן של תכליות אלה, נפנה כעת לבחון את השאלה האם ניתן לרשום הערת אזהרה בגין זכויות בנייה – הן מאספקלריה פרשנית המתמקדת בהסדר החקיקתי עצמו, והן מן האספקלריה של שיקולי מדיניות רלוונטיים. כפי שנראה, לשון החוק מובילה למסקנה כי רישום הערת אזהרה אינו אפשרי לפחות ביחס לחלק מסוגי העסקאות בזכויות בנייה, ואף שיקולי יסוד הנוגעים לתכליתו של מרשם המקרקעין ולאופן ניהולו אינם תומכים באפשרות זו.
42.      ההסדר החקיקתי – יש לפתוח בכך שנוסחו של חוק המקרקעין אינו תומך לכאורה ברישום הערת אזהרה בגין זכויות בנייה לפחות במצב השלישי של ניוד זכויות. סעיף 126 לחוק זה מורה כי רישום של הערת אזהרה ייעשה בהמשך להתחייבות של מי שהוא בעל זכות במקרקעין (מהזכויות המפורטות בסעיף זה) לעשות "בהם" עסקה. אם כן, לפי פשוטו של הסעיף הערת אזהרה תירשם רק על התחייבות לעשות עסקה במקרקעין עצמם (ראו: ע"א 2590/90 ניסים נ' דניאלי, פ"ד מח(3) 846, 855 (1994); ע"א 643/14 מנהל העיזבון יחזקאל שבו נ' ג'ראיסי, פסקה 11 (‏27.5.2015); רייכמן, בעמ' 317; דויטש, כרך ד', בעמ' 41). בניגוד לכך, במקרה של עסקה הנסבה על ניוד של זכויות בנייה זכויות אלה אמורות להתממש במקרקעין אחרים (ראו: עניין דואר ישראל, בפסקה 36). מפרספקטיבה זו נחלשת ההצדקה – ככל שהייתה קיימת – להכרה ברישום הערת אזהרה גם בגין זכויות בנייה במצבים הראשון והשני (מאחר שבכל מקרה רישום המקרקעין לא יוכל לכלול הערות אזהרה אלא לגבי חלק מן המקרים של עסקאות בזכויות בנייה).
 
43.      למעלה מן הצורך, ניתן להוסיף – במבט הצופה פני עתיד – כי תומך במסקנה זו גם נוסחו של ההסדר המוצע בקודקס האזרחי החדש (כפי שפורסם בהצעת חוק דיני ממונות, התשע"א-2011). סעיף 669(א) להצעה זו קובע כי הערת אזהרה תירשם במקרה שבו "שוכנע הרשם כי בעל זכות במקרקעין הרשומה בפנקסי המקרקעין, מסוג בעלות, שכירות, שאילה, זיקת הנאה, זכות קדימה או משכנתה, התחייב בכתב לעשות עסקה בזכותו או להימנע מלעשות בה עסקה". זכויות בנייה אינן רשומות במרשם המקרקעין (בכל שלושת העסקאות שפורטו לעיל), ועל כן, לפי נוסחו של סעיף זה, לא ניתן יהיה לרשום הערת אזהרה בגינן.
 
44.      שיקולי מדיניות – בהמשך לדיון בנוסח החוק, יש לעמוד גם על שיקולי המדיניות המוליכים למסקנה זהה.
 
45.      הטעם החזק ביותר שהוצג לתמיכה בטענה שיש לאפשר רישום הערת אזהרה שנסבה על עסקה בזכויות בנייה היה האינטרס החברתי במניעת תאונות משפטיות. באופן יותר ספציפי, הוסבר כי ללא רישום כזה, יוכל בעל זכויות הבנייה לחזור ולמכור אותן. בעניין זה, נטען כי היעדרו של רישום עלול להכשיל קונה תמים של נכס מקרקעין, אשר יניח כי הוא קונה נכס הכולל בחובו זכויות בנייה, ורק בדיעבד ייווכח שלא אלה הם פני הדברים. שיקול זה מתעצם, כך נטען, לנוכח ערכן הכלכלי הרב של זכויות הבנייה (כך שלמעשה הן לעתים הזכויות החשובות ביותר מבחינה כלכלית אשר קשורות למקרקעין). טעמים אלה הם לכאורה טעמים טובים. אולם, מנגד יש לבחון את הטעמים השוקלים כנגד פרקטיקה של רישום הערות אזהרה בגין זכויות בנייה. אנו סבורים שהטעמים לכך רבים, ובסופו של דבר, מכריעים את הכף כנגד הכרה באפשרות זו גם במישור המדיניות הרצויה. בצד זאת, אין ספק, שיש להוסיף ולתת את הדעת לאפשרויות אחרות לרישום, ולו חלקי, של עסקאות בזכויות בנייה, עניין שנתייחס אליו בקצרה גם כן. כפי שנראה להלן, אפשרויות אלה נותנות מענה מסוים לחשש מפני היווצרותן של תאונות משפטיות.
 
46.      השיקול העיקרי שבגינו אין, לדעתנו, להכיר באפשרות של רישום הערת אזהרה נוגע לתפקידיו וסמכויותיו של רשם המקרקעין ברישום הערת אזהרה. על מנת לשמור על יעילותו של הליך רישום הערת האזהרה יש לוודא כי תפקידו של רשם המקרקעין יוגבל לתפקיד מינהלי-טכני ולא לתפקיד שיפוטי (ראו: עניין אוניטט יזראל, בפסקה 8; דויטש, כרך ד', בעמ' 25; רייכמן, בעמ' 327). אולם, רישומן של זכויות בנייה – ואלה הם פני הדברים ביחס לכל שלושת המצבים שפורטו – עלול להטיל על רשם המקרקעין תפקיד שיפוטי במהותו הנדרש לקבלת הכרעות מורכבות מתחום דיני התכנון והבנייה, שאינן בתחום מומחיותו ועלולות בסופו של דבר לפגוע ביעילות המרשם. נשווה בדעתנו מצב שבו נרשמה הערת אזהרה לגבי ניוד זכויות בנייה לפי תוכנית מסוימת. משמעות הדברים תהא שבכל מקרה אשר בו תיעשה עסקה נוספת לגבי ניוד זכויות בנייה – למשל, על-פי תוכנית אחרת שנכנסה בהמשך לתוקף – עשויה להתעורר השאלה האם העסקה השנייה מתיישבת או בלתי מתיישבת עם העסקה הקודמת. הכרעה בשאלה זו תחייב את רשם המקרקעין לעיין בתוכניות ולברר את שאלת היחס ביניהן. גם במקרה שבו תירשם הערת אזהרה לטובת בעל דירה בבית משותף (עסקה מהסוג הראשון) או לטובת צד שלישי שאינו בעל זכויות במקרקעין (עסקה מהסוג השני) כל בקשה לרישום הערת אזהרה נוספת בנוגע להתחייבויות הנוגעות לזכויות בנייה (למשל בעקבות קבלתה של תוכנית חדשה) תדרוש מרשם המקרקעין לבחון את הוראותיהן של התוכניות השונות ולהכריע באשר לאופן שבו יש ליישבן זו עם זו. מדובר בהכרעות שהן שיפוטיות מטבען אשר אינן חלק ממומחיותו של רשם המקרקעין. הידרשות להכרעות מסוג זה עלולה להוביל לעיכובים, וזאת בניגוד למהות הבסיסית של רישום הערת אזהרה, שאמורה להיות הליך פשוט. כפי שציינו לעיל, מרשם המקרקעין הוא מוגבל במובן זה שאינו משקף את מלוא המידע בנוגע למקרקעין. הדבר נובע, בין השאר, מכך שמדובר בגוף מינהלי במהותו שאין בסמכותו לעסוק בהכרעות שיפוטיות (ראו: ע"א 7210/01 עיריית נתניה נ' עיזבון המנוחה רחל גלמבוצקי, פ"ד נח(5) 34, 44 (2004)). הדברים יפים ביתר שאת ביחס להליך של רישום הערת אזהרה שאמור להיות יעיל ומהיר. מטעמים דומים, נקבע לאחרונה בפסק דינו של השופט נ' הנדל בעניין אוניטט יזראל כי אין לאפשר רישום הערת אזהרה במקרים שבהם הזכות המועברת אינה רשומה במרשם המקרקעין, היינו אין לאפשר רישום של הערת אזהרה לטובת צד שלישי שרכש את הזכויות ב"שרשור" ממי שערך את העסקה המקורית עם בעל המקרקעין הרשום, אך לא נרשם בעצמו כבעלים. בדומה לכך, הובעה בעבר הדעה כי לא ניתן לרשום הערת אזהרה בגין עסקה שנסבה על זיקת הנאה מכוח שנים – משום שההכרעה בשאלה האם זכות זו קיימת היא הכרעה מורכבת שאינה מתאימה להכרעה של רשם המקרקעין (ראו: רייכמן, בעמ' 327. כן ראו והשוו: דויטש, כרך ד', בעמ' 25).
 
47.      אם כן, אופיו של הליך הרישום של הערת האזהרה, שאמור להיות פשוט ומהיר, ותפקידו המינהלי-טכני של רשם המקרקעין בביצועו מובילים למסקנה כי אין מקום להכיר בפרקטיקה של רישום הערת אזהרה בגין התחייבות הנוגעת לזכויות בנייה בכל אחד משלושת המצבים שפורטו לעיל. בכל אחד מהם עשויה בקשה לרישום הערת אזהרה לחייב את רשם המקרקעין לקבל הכרעות שיפוטיות באופיין הנדרשות למומחיות בתחום התכנון והבנייה. יתר על כן, נדרשת הכרעה אחידה בכלל המצבים הללו – על מנת למנוע התמודדות של רשם המקרקעין עם שאלות "מסדר שני" – שעניינן "סיווג" ההתחייבות ביחס לזכויות בנייה והחלטה בשאלה לאיזה קטגוריה יש לשייכן. במלים אחרות, יש למנוע מצב שבו רשם המקרקעין יידרש להכריע בשאלה האם מדובר בזכויות בנייה שניתן לניידן (היינו בהתחייבות הנופלת לגדרו של המצב השלישי) או שמא בזכויות בנייה הניתנות למימוש רק במקרקעין עצמם (היינו בהתחייבויות הנופלות לגדרם של המצב הראשון והשני). הכרעה מסוג זה תידרש בהכרח לפרשנות של התוכניות החלות על המקרקעין, באופן שעלול לסבך את הליך רישומה של הערת האזהרה. הדבר אמור ביתר שאת גם מכיוון שלעיתים לא ניתן לסמן גבול ברור בין עסקה שמתחילה כעסקה מהסוג הראשון או השני והופכת לעסקה לניוד זכויות בנייה.
 
48.      גם התכליות ברישומה של הערת אזהרה עליהן עמדנו לעיל, מובילות למסקנה זו. כפי שציינו לעיל, מטרותיה של הערת האזהרה הן להוות שלב ביניים בין השלב החוזי בעסקה במקרקעין לבין השלב הקנייני. המסקנה הנובעת מכך היא כי ככלל הערת אזהרה תירשם רק בגין התחייבות לביצוע עסקה בזכות הרשומה בפנקסי המקרקעין (ראו: דויטש, כרך ד', בעמ' 41). זכויות הבנייה אינן רשומות במרשם המקרקעין, ולכן הערת אזהרה בגינן ממילא אינה יכולה להוות "שלב ביניים" – היא לא תביא בסופו של דבר לשינוי הזכויות במרשם. אכן, המשיבים צודקים בטענתם כי חוק המקרקעין מאפשר את רישומן של הערות גם כשאין מדובר בהערות הנוגעות לזכות במקרקעין הרשומה במרשם המקרקעין (כמו, למשל, הערה בדבר הגבלת כשרותו של בעל זכויות במקרקעין (סעיף 129 לחוק המקרקעין), הערה על הצורך בהסכמת צד שלישי לביצוע עסקה על פי חיקוק, צו בית משפט או התחייבות בכתב (סעיף 128 לחוק המקרקעין) או הערה בגין הטלת היטל השבחה מכוח סעיף 6 לתוספת השלישית לחוק התכנון והבניה). אולם, במקרים אלה מדובר בהערות שהאפשרות לרישומן נקבעה בחוק באופן מפורש, בשונה מההערות המבוססות על הסעיף הכללי שמסדיר רישום הערות אזהרה (סעיף 126 לחוק המקרקעין).
 
49.      כיצד בכל זאת ניתן לצמצם את הסיכונים להיווצרותן של תאונות משפטיות בשל עסקאות של "ניוד" זכויות? בהקשר זה, יש לעיין בקצרה בשתי חלופות – האחת במסגרת חוק המקרקעין עצמו והאחרת במסגרת הפעלתם של דיני התכנון והבנייה. האמת ניתנת להיאמר – אלה הן חלופות חלקיות, אולם ככל שניתן לעשות בהן שימוש בחלק מן המצבים, הרי שאפשרות זו עומדת.
 
50.      בכל הנוגע לבתים משותפים, הרי שהסכמה בנוגע לזכויות בנייה יכולה למצוא ביטוי בתקנון הבית המשותף (כפי שנקבע בעניין ביבי, בעמ' 502 ובעניין שטרייכר, בעמ' 466). רוכש זכויות בבית משותף זכאי כמובן לעיין בתקנון ובכך לעמוד על טיב הזכויות שאותן הוא רוכש. אכן, מדובר בפתרון שלא תמיד יצלח, שכן תנאי לשינוי התקנון הוא הסכמתם של רוב בעלי הדירות ששני שלישים של הרכוש המשותף צמודים לדירותיהם (סעיף 62(א) לחוק המקרקעין). עם זאת, הליכה בדרך זו יכולה להוות פתרון לפחות בחלק מן המקרים, כפי שאף מעידה פסיקתו של בית משפט זה (ראו: עניין שטרייכר, בעמ' 466). באשר למקרקעין שאינם בית משותף ניתן לתת ביטוי להסכמה בין הבעלים המשותפים של הנכס באמצעות עריכת הסכם שיתוף המכיר בחלוקתן של זכויות הבנייה במקרקעין. את הסכם השיתוף עצמו ניתן לרשום במרשם המקרקעין (לפי סעיף 29 לחוק המקרקעין) באופן שיביא אותו לידיעת כולי עלמא. רוכש זכויות הבנייה, שהוא מטבע הדברים מי שעלול להיפגע מעסקה נוגדת, יכול לבקש את רישום ההסכם לפי סעיף 29 לחוק המקרקעין על מנת לחזק את ההגנה על זכויותיו. האמת ניתנת להיאמר שהליכה בדרך זו היא קשה יותר כאשר מדובר בהסכמים הנופלים לגדרם של המצב השני והשלישי, היינו כאשר אחד הצדדים אינו בעלים של זכויות במקרקעין. במצבים מסוג זה, הפתרון של הסכם שיתוף יכול להיות אפשרי רק אם יוסכם גם על הקניית מעמד של שותף במקרקעין למי שרוכש את זכויות הבנייה. משכך, להליכה בדרך זו עלולות להיות השלכות נוספות, שהרי בעלים של מקרקעין זכאי לדרוש גם את פירוק השיתוף (ובכפוף לאפשרות להתנות על כך. ראו: סעיף 37 לחוק המקרקעין).
 
51.      במקביל לכך, חשוב לחזור ולבחון את הפוטנציאל הטמון בדיני התכנון והבנייה עצמם. הבעלות בזכויות בנייה וכן ניודן של זכויות בנייה נעשה מכוחן של תוכניות המאפשרות זאת. אם אלה הם פני הדברים, יש מקום לחשוב על כך שתוכניות המקנות זכויות בנייה במקרקעין וכן תוכניות המכירות באפשרות של ניוד זכויות ייצרו גם מנגנון של רישום הסכמים שנעשו בקשר לזכויות עצמן או לניודן. בדרך זו, בדיקה של זכויות הבנייה המוקנות ביחס לנכס ברשויות התכנון, בדיקה שצריכה להיעשות ממילא עובר לעריכת כל עסקה הנוגעת למקרקעין, תכלול גם עיון בחומר רלוונטי בנוגע לזכויות הבנייה החלות על הנכס. במלים אחרות, ועדה מקומית, הסבורה שיש תועלת בניוד זכויות בנייה בשטחה, תנהל גם את רישום הניוד. זהו, כמובן, רעיון ראשוני בלבד. אין בו כדי לטעת מסמרות באשר למתכונת המדויקת של קידומו, ומכל מקום, הוא צפוי להיות רלוונטי ביחס להסכמים שעניינם ניוד זכויות בנייה (מצב הדברים השלישי).
 
52.      רישום של הערת אזהרה על-פי צו שיפוטי – טענה נוספת שהעלו המשיבות היא כי רישום הערת אזהרה בענייננו נעשה מכוח סעיף 130 לחוק המקרקעין, המסמיך את בית המשפט "להורות על רישום הערה כפי שיקבע". טענה זו יש לדחות כבר במישור העובדתי. הבקשה לרישומה של הערת האזהרה במקרה שבפנינו כוונה לשימוש בסמכותו של רשם המקרקעין מכוח סעיף 126 לחוק המקרקעין, ומכוח סמכות זו היא אף נרשמה. גם הדיון בבית המשפט המחוזי הוגבל לשאלה האם רשם המקרקעין היה רשאי לעשות שימוש בסמכותו מכוח סעיף 126 לחוק המקרקעין לרישומה של הערת האזהרה. למעשה, בית המשפט המחוזי כלל לא התייחס לאפשרות של עשיית שימוש בסמכותו לפי סעיף 130 בחוק המקרקעין.
 
53.      מכל מקום, אנו מבקשים להוסיף כי פרקטיקה של רישום הערות אזהרה בגין ניוד זכויות בנייה אינה אמורה להיות מבוססת על סמכותו של בית המשפט להורות על רישומה של הערת אזהרה מכוח סעיף 130 לחוק המקרקעין. השימוש בסמכות זו אינו אמור לשמש תחליף לפנייה לרשם המקרקעין, שהיא "דרך המלך" לרישומה של הערת אזהרה (ראו והשוו: דויטש, כרך ד', בעמ' 29-28). במילים אחרות, סמכותו של בית המשפט לפי סעיף 130 לחוק המקרקעין אינה מהווה את ברירת המחדל לרישומה של הערת אזהרה בכלל או הערה בגין זכויות בנייה בפרט. ככל שרישום הערת אזהרה בנסיבות אלה אינו רצוי – אין מקום לעשות כן תוך שימוש ב"סמכות הסל" המסורה לבית המשפט.

מן הכלל אל הפרט
 
54.      המסקנה העולה מהדיון המפורט לעיל היא כי לא ניתן לרשום הערת אזהרה על זכויותיה של גילית בנוגע לזכויות הבנייה, אף מבלי להידרש לפרשנותם של החוזים שנערכו בין הצדדים שבפנינו. איננו מקבלים את עמדתן של המשיבות כי טענות המערערים לפיהן לא ניתן כלל לרשום הערת אזהרה בגין זכויות בנייה מהוות הרחבת חזית אסורה. לשיטתנו, על מנת להכריע במחלוקת בין הצדדים בית המשפט המחוזי היה מחויב לפתוח בשאלה האם רשם המקרקעין מוסמך לרשום הערת אזהרה בגין זכויות בנייה, וזאת עוד קודם לבחינת נסיבותיו של המקרה דנן. כידוע, השאלה הראשונה לבחינת תוקפו של מעשה מינהלי היא שאלת סמכותה של הרשות לפעול (ראו: דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך א 97 (2010)). מכל מקום, ניתן לציין כי בית המשפט של ערעור רשאי להתיר לבעל דין להסתמך בערעור על טענה משפטית שלא טען בערכאה הדיונית ובלבד שהיא מבוססת על המסגרת העובדתית שהוכחה בערכאה הדיונית (ראו: חמי בן-נון וטל חבקין הערעור האזרחי 329 (מהדורה שלישית, 2012), וההפניות שם).
 
55.      על רקע כל המוסבר לעיל דין הערעור להתקבל. בהתאם לכך, מבוטל בזאת פסק דינו של בית המשפט המחוזי והערת האזהרה שנרשמה לטובתה של גילית תימחק. המשיבות ישיבו למערערים את ההוצאות ששולמו על-ידיהם מכוח פסק דינו של בית המשפט המחוזי, ככל ששולמו. 
                                           
56.      בנסיבות העניין, כל אחת מהמשיבות תישא בהוצאות המערערים בסך של 15,000 שקל.
 
                                                                                                 ש ו פ ט ת
 
השופט י' דנציגר:
 
           אני מסכים.
 
                                                                                                  ש ו פ ט
 
 
 
השופט מ' מזוז:
 
           אני מסכים.
 
                                                                                                 ש ו פ ט
 
           הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת ד' ברק-ארז.
 
           ניתן היום, ‏כ"ה באלול התשע"ה (‏9.9.2015).
 
  ש ו פ ט ש ו פ ט ת               ש ו פ ט  
 
 
_________________________
פסיקה חינם
 
 
+ שלח משוב