Hebrew  |  English  |  Russian  |  

להצטרפות לרשימת התפוצה הכנס את כתובת הדואר האלקטרוני שלך:
 



דף הבית >> ע"א 46/11 ויטה פרי גליל (החדשה) בע"מ נגד עו"ד חנית נוב, כונסת נכסים ואח'
 
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים
 
 
ע"א  46/11
 
 
לפני:   כבוד השופט י' דנציגר
  כבוד השופט י' עמית
  כבוד השופט א' שהם
 
 
המערערת: ויטה פרי גליל (החדשה) בע"מ
 
                                          
  נ  ג  ד
 
                                                                                                    
המשיבים: 1. עו"ד חנית נוב, כונסת נכסים
  2. רו"ח בועז יפעת, מפרק זמני
  3. כונס הנכסים הרשמי
 
                                          
ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב מיום 18.11.2010 בפר"ק 2227/09 שניתן על ידי כבוד השופטת ד' קרת-מאיר
 
                                          
תאריך הישיבה: כ"א באייר תשע"ג       (1.5.13)
 
 
בשם המערערת: עו"ד ליאור דגן; עו"ד אביחי רז
 
 
בשם המשיבה 1: בעצמה; עו"ד ליאת נגר-שניר; עו"ד אופיר יצחק
בשם המשיב 2: בעצמו
בשם המשיב 3: עו"ד טובה פריש
 
 
 
פסק-דין
 
 
השופט י' דנציגר:
 
           תניית שימור בעלות שנכללה בעסקת מכר בין מוכר לרוכש – מה מעמדה ותוקפה כלפי נושיו של הרוכש מעת שננקטים נגדו הליכי חדלות פירעון? האם די בכך שתניה כזו מופיעה על גבי חשבוניות או תעודות משלוח אשר הונפקו על ידי המוכר ונחתמו על ידי נציג של הרוכש באופן שוטף, על מנת לשמר בידי המוכר זכות קניינית בסחורה? או שמא נדרש המוכר להוכיח מבחינה עובדתית קיומם של סממנים נוספים המעידים על שימור הבעלות מצידו? שאלות אלה, כמו גם שאלת אופן יישומה של הלכת קידוחי הצפון בפסיקת בתי המשפט המחוזיים, הן השאלות שעומדות לפנינו במסגרת הערעור דנן על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופטת ד' קרת-מאיר) מיום 18.11.2010 בפר"ק 2227/09.
 
רקע עובדתי
 
1.        המערערת, חברת ויטה פרי גליל (החדשה) בע"מ (להלן: המערערת), רכשה בתחילת שנת 2009 את נכסיה וזכויותיה של תשלובת ויטה פרי גליל שנקלעה להליכי חדלות פירעון (להלן: התשלובת). עיקר פעילותה של התשלובת היה בייצור ובשיווק מוצרי מזון, והמערערת נכנסה בנעלי התשלובת והמשיכה בפעילות זו. אין חולק כי התשלובת סיפקה במהלך השנים לחברת קפלן שיווק בשר בע"מ (להלן: החברה או החברה שבכינוס) מוצרים שונים על פי הזמנת החברה. המערערת נכנסה בנעלי התשלובת לעניין זה והמשיכה את מערכת היחסים העסקית עם החברה וסיפקה לה סחורה בחודשים אפריל-יוני 2009. הסחורה שסופקה לחברה כללה מוצרי מזון קפואים (כגון: ירקות קפואים) ומוצרי מזון יבשים (כגון: קופסאות שימורים של ירקות ופירות, רטבים, מרקים ועוד).
 
2.        ביום 16.6.2009 מינה בית המשפט לבקשת בנק דיסקונט בע"מ את עו"ד חנית נוב ככונסת נכסים לחברה (להלן: המשיבה או הכונסת), לצורך אכיפת שעבוד צף שרשמה החברה לטובת הבנק, בגין חוב נטען של החברה לבנק בסך של כ-15 מיליוני שקלים.
 
3.        ביום 29.10.2009 הגישה המערערת בקשה למתן הוראות במסגרת תיק הכינוס, ובה ביקשה להורות כי הסחורה שסיפקה לחברה נותרה קניינה של המערערת לנוכח תניית שימור בעלות שסוכמה בין הצדדים ונכללה בתעודות המשלוח שנשלחו לחברה. המערערת ביקשה להורות לכונסת להשיב לה את הסחורה, ולחלופין לאפשר לה לעקוב אחר גלגוליה של הסחורה לרבות התמורה שהתקבלה בגין מכירתה. המערערת צירפה לבקשתה את תעודות המשלוח שנשלחו לחברה בהן נכללה תניית שימור הבעלות ושהיו חתומות על ידי בעלי תפקיד בחברה. בנוסף טענה המערערת בבקשתה כי לקראת סוף חודש אפריל 2009 התקיימה פגישה בין מנהל ויו"ר המערערת, מר משה אפרים (להלן: אפרים) לבין מנהל החברה שבכינוס, מר ניר קפלן (להלן: קפלן), במסגרתה סוכמו ביניהם תנאי ההתקשרות וההספקה שנכללו לאחר מכן בתעודות המשלוח. נטען כי בפגישה זו סוכם במפורש שבמסגרת תנאי ההתקשרות תיכלל תניית שימור בעלות לטובת המערערת, וכי אפרים הפנה את תשומת ליבו של קפלן לתניית שימור הבעלות והבהיר לו את משמעותה. המערערת הסתמכה בבקשתה על פסק דינו של בית המשפט העליון ברע"א 1690/00 מ.ש. קידוחי הצפון בע"מ נ' א. אבגל טכנולוגיה בע"מ, פ"ד נז(4) 385 (2003) (להלן: עניין קידוחי הצפון או הלכת קידוחי הצפון), במסגרתו בוטל פסק הדין בע"א 455/89 קולומבו מאכל ומשקה בע"מ נ' בנק למסחר בע"מ, פ"ד מה(5) 490 (1991) (להלן: עניין קולומבו או הלכת קולומבו).
 
4.        הכונסת התנגדה לבקשה וטענה כי גם בהתאם להלכת קידוחי הצפון מוטל על הטוען לקיומה של תניית שימור בעלות נטל הוכחה גבוה, ועליו לצלוח שתי משוכות: האחת, עליו להוכיח שהתקיים בין הצדדים מפגש רצונות סובייקטיבי באשר לכינונה של עסקת אשראי הכוללת תניית שימור בעלות; השנייה, עליו להוכיח כי יש לעסקה באופן שבו נערכה היגיון מסחרי ולא מדובר בעסקה מלאכותית. הכונסת סמכה טענתה על שורה של פסקי דין שניתנו בבתי המשפט המחוזיים בעקבות הלכת קידוחי הצפון – ובראשם פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופטת ו' אלשיך) בבש"א 13878/03 פש"ר 1331/03 מעגלים לפיקוח ובקרה מיטב בע"מ נ' און הנדסת מיזוג אוויר בע"מ (28.1.2004) (להלן: עניין מעגלים) – אשר קבעו כי לא די בציון המילים "שימור בעלות" על גבי חשבונית או תעודת משלוח כדי לשדרג את מעמדו של הספק למעמד של נושה מובטח, וכי בכל מקרה ומקרה יש לבחון את העסקה על פי מהותה.
 
           הכונסת טענה כי המערערת לא הראתה שלעסקה בינה לבין החברה היה אופי קנייני מהותי שמעיד על שימור בעלותה בסחורה. נטען כי נסיבות עריכת עסקת האשראי בין המערערת לבין החברה וההיגיון המסחרי תומכים דווקא במסקנה הפוכה: המערערת לא ביטחה את הסחורה; לא יצרה מנגנון כלשהו המאפשר לה לפקח על הסחורה; ולא דרשה מהחברה שלא לרשום את הסחורה כחלק מהמלאי שלה – שלוש אינדיקציות שיכולות להעיד על שימור בעלות אמיתי ושלא מתקיימות במקרה דנן. הכונסת ציינה כי הסחורה נרשמה כחלק מהמלאי של החברה ואוכסנה במחסניה ללא הפרדה מיתר הסחורות, וכי החברה נהגה בה מנהג בעלים ומכרה אותה הלאה כפי שנהגה ביתר הסחורות. נטען כי לא די בכיתוב סטנדרטי בדבר שימור בעלות על גבי תעודות משלוח כדי להרים את הנטל הנדרש לשם הוכחת הסכמה בדבר שימור בעלות, וזאת במיוחד כאשר מי שחתם על תעודות המשלוח הינו מנהל המחסן בחברה. הכונסת ציינה כי על חלק מתעודות המשלוח נכתבו המילים "מאושר" או "נבדק", ולפיכך משמעות החתימות על תעודות המשלוח הינה אך ורק אישור בדבר קבלת סחורה ואין בה כדי לבסס הסכמה לתניית שימור הבעלות. בנוסף טענה הכונסת, בהסתמך על פסיקת בתי המשפט המחוזיים, כי תניות שמודפסות על גבי חשבונית ללא הסכם כתוב ומסודר יכולות להיות מוכרות בעסקאות מזדמנות, אך כאשר מתקיימים יחסים מסחריים ארוכי טווח אין סיבה שלא יהיה הסכם כתוב בין הצדדים. אשר לפגישה הנטענת בין אפרים לקפלן, טענה הכונסת כי דובר בפגישת היכרות בה סוכם שתנאי התשלום וההספקה ימשיכו להיות התנאים שנהגו בין התשלובת לבין החברה שבכינוס, ולא הודגש בה עניין שימור הבעלות.
 
5.        המערערת הגישה תשובה לתגובת הכונסת, במסגרתה טענה כי נטל ההוכחה המוטל על התובע הטוען לשימור בעלות הינו הנטל הרגיל המוטל על כל תובע במשפט אזרחי, ואין בסיס לטענת הכונסת בדבר נטל הוכחה מיוחד. עוד נטען כי בנסיבות העניין לא מדובר בכיתוב סטנדרטי המופיע על כל תעודות המשלוח של המערערת, ולראיה שבתעודות המשלוח של לקוחות אחרים (שצורפו כנספחים לתשובה) לא נכללה תניית שימור בעלות. לפיכך נטען כי לא מדובר בכיתוב שגרתי אלא בכיתוב שנרשם במיוחד בתעודות המשלוח שנשלחו לחברה שבכינוס המשקף הסכמה אמיתית וספציפית לגבי שימור בעלות. עוד נטען כי החברה שבכינוס לא התנגדה לתנאים שנכללו בתעודות המשלוח, וכי תעודות המשלוח נחתמו על ידי נציגיה המורשים (אשר נטען שאינם עובדי מחסן אלא נושאי משרה בכירים). עוד נטען כי לא היה צורך בנסיבות העניין במנגנון פיקוח על מנת להוכיח שימור בעלות, כאשר מוצרי המערערת ניתנים לזיהוי ללא פיקוח מיוחד. לבסוף נטען כי אמינותו של קפלן (שתצהירו צורף לתגובת הכונסת) מוטלת בספק, ולראיה אף הכונסת עצמה בהליכים אחרים בתיק הכינוס הציגה אותו באור שלילי.
 
6.        ביום 1.3.2010 התקיים דיון בבית המשפט המחוזי שבמסגרתו נחקרו המצהירים מטעם הצדדים, ובסופו ניתנה החלטה שבמסגרתה איפשר בית המשפט למערערת להגיש הודעה משלימה ולצרף אליה מסמכים מסוימים. ביום 18.11.2010 ניתן פסק דינו של בית המשפט המחוזי.
 
פסק דינו של בית המשפט המחוזי
 
7.        בית המשפט המחוזי (השופטת ד' קרת-מאיר) ציין כי בהלכת קידוחי הצפון קבע בית המשפט העליון שיש לפרש את סעיף 2(ב) לחוק המשכון, התשכ"ז-1967 (להלן: חוק המשכון) באופן שמונע עריכת עסקה מלאכותית או כזו שאין בדרך שבה נעשתה היגיון מסחרי או כלכלי, אך אין לפרשו באופן המונע מהצדדים לערוך עסקה שיש בה תניית שימור בעלות ככל שזו משקפת הסכמה אמיתית בדבר שימור בעלות. צוין כי בהלכת קידוחי הצפון הדגישו חלק מהשופטים את ההיגיון העסקי והכלכלי של עסקת מכר שכוללת תניית שימור בעלות. עוד צוין כי השופט ש' לוין קבע שם שיש לבחון עסקת מכר שכללה תניית שימור בעלות בשני שלבים: ראשית, לברר את פרטי ההסכמה בין הצדדים לפי כללי הראיות הרגילים בנוגע לפרשנות חוזים. בדיקה זו הינה סובייקטיבית במהותה. שנית, לבחון האם הסכמת הצדדים היא על פי מהותה עסקת משכון ללא קשר לכינויה על ידי הצדדים, והאם יש היגיון כלכלי ומסחרי בעסקה. בדיקה זו הינה אובייקטיבית במהותה.
 
8.        בית המשפט דחה את טענות הכונסת בדבר נטל הוכחה מיוחד או מוגבר המוטל על בעל הדין הטוען לקיומה של תניית שימור בעלות, וקבע כי נטל ההוכחה בסוגיה זו אינו שונה מהנטל הרגיל המוטל על תובע במשפט האזרחי. עם זאת, הבהיר בית המשפט כי לעניין זה מקובלת עליו קביעת בית המשפט המחוזי בחיפה (הנשיאה (דאז) ב' גילאור) בבש"א 8640/07 פש"ר 524/07 לב טוב מוצרי חשמל בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ (11.7.2007) (להלן: עניין לב טוב), לפיה נדרש "בירור מיוחד" באשר לקיומה של תניית שימור בעלות כאשר אחד מהצדדים נקלע לחדלות פירעון, מכיוון שמדובר בפגיעה אפשרית בעיקרון השוויון בין הנושים. בית המשפט ציטט בהסכמה מדברי השופטת ו' אלשיך בעניין מעגלים, כי "בית המשפט העליון [בעניין קידוחי הצפון] לא התכוון ליצור כלל גורף לפיו משתנים כל סדרי הנשייה ומכאן ואילך הספקים יהיו נושים ראשונים במעלה בכל תיק חדלות פירעון", וכי "אין זה צודק, ראוי או אפשרי כי ייקבע כלל גורף כי עצם אזכור המילים "שימור בעלות" יהיה כשימוש במילת קסם שאין אחריה ולא כלום". בית המשפט הפנה בנקודה זו גם לפסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (השופט י' שפירא) בבש"א 7294/09 פש"ר 6079/09 אלבוים נ' כונס הנכסים הרשמי מחוז ירושלים (25.1.2010) (להלן: עניין אלבוים).
 
9.        לאור פסקי הדין האמורים בחן בית המשפט המחוזי האם הרימה המערערת את הנטל המוטל עליה להוכיח שבעלותה בסחורה נשמרה. בית המשפט ציין כי המערערת סמכה טענותיה במישור העובדתי על עדותו של אפרים בנוגע לפגישה שהתקיימה עם קפלן בחודש אפריל 2009, אשר במסגרתה נטען שסוכם במפורש על הכללת תניית שימור הבעלות, ועל תעודות המשלוח שכללו תניית שימור בעלות ושנחתמו על ידי נציגי החברה.
 
10.      בית המשפט המחוזי קבע כי מקובלת עליו טענת הכונסת שמדובר למעשה בתניית שימור בעלות סטנדרטית המופיעה על גבי תעודות המשלוח והחשבוניות של המערערת, וכי לא מדובר בכיתוב שהוסף במיוחד לחשבוניות שהוצאו לחברה בעקבות סיכום ספציפי שהושג בפגישה בחודש אפריל 2009 כטענת המערערת. נקבע כי הוכח שגם בהתקשרות שבין התשלובת לבין החברה שבכינוס נכללה תניית שימור בעלות, וזאת על סמך עדותו של החשב של התשלובת, מר יהודה אזרד (להלן: אזרד), ועל סמך חשבונית ישנה שהוצגה לבית המשפט אשר כללה תניית שימור בעלות זהה לחלוטין בכיתובה ובצורת העמדת הטקסט. עוד נקבע כי המסקנה שמדובר בתניית שימור בעלות סטנדרטית נובעת מהעובדה שתניה כזו דווקא לא מופיעה על גבי חשבוניות של לקוחות גדולים אחרים של המערערת, אשר לגביהם העיד אפרים שהם מסרבים להכללתה של תניית שימור בעלות "כי הם מספיק גדולים על מנת להחליט מה הם רוצים". בנקודה זו צוין כי אזרד העיד שמדובר בכיתוב סטנדרטי שנכלל על החשבוניות או תעודות המשלוח של לקוח חדש וכי הוא הסיר את הכיתוב רק אם ניתנה לו הוראה מפורשת של מנכ"ל המערערת להסירו. בית המשפט ציין כי עובדה זו נתמכת גם בכך שרק באחת מעשרים החשבוניות שהומצאו על ידי המערערת לבקשת הכונסת לא נכללה תניית שימור הבעלות, ובנקודה זו קיבל בית המשפט את טענת הכונסת כי מדובר בחשבונית של חברת בת שבבעלות מלאה של המערערת, ולפיכך ברור מדוע נגרעה מחשבונית זו תניית שימור הבעלות. לנוכח כל האמור, נדחתה טענת המערערת כי תניית שימור הבעלות שנכללה בחשבוניות שהוצאו לחברה הוספה בעקבות סיכום ספציפי עם קפלן לאחר הפגישה מחודש אפריל 2009. נקבע כי מדובר בגרסה מול גרסה (זו של אפרים מול זו של קפלן), כאשר המערערת לא העידה שני משתתפים נוספים שנטלו חלק בפגישה על מנת שיתמכו בגרסת אפרים.
 
11.      בית המשפט המחוזי קיבל גם את טענת הכונסת כי לא מדובר במקרה דנן בעסקה אקראית או מזדמנת אשר לגביה לא סביר לצפות מהצדדים להעלות את הסכמתם על הכתב במסגרת הסכם מסודר. נקבע כי מדובר בהתקשרות שאמורה להיות ממושכת ובסכומים נכבדים (ולראיה, סכום החוב של החברה למערערת שעומד על כ-1,500,000 ש"ח), בדומה להתקשרות הקודמת בין התשלובת לבין החברה. לפיכך נקבע כי יש לצאת מנקודת הנחה סבירה שאם אכן הייתה הסכמה מפורשת בדבר תניית שימור בעלות, אזי היה מקום לעגן אותה במסגרת הסכם נפרד בין הצדדים ולא להסתפק בכיתוב על גבי חשבוניות. בית המשפט הפנה בנקודה זו לפסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופטת ו' אלשיך) בפש"ר 2309/04 בש"א 1506/05 פלסגד מוצרים פלסטיים בע"מ נ' עו"ד יעקב גרינוולד (16.8.2005) (להלן: עניין פלסגד)]. אשר לחתימת בעלי התפקיד בחברה על תעודות המשלוח, נקבע כי מדובר על חותמת "נבדק ואושר" וכי בחלק מהתעודות נרשמו הערות שנוגעות לסחורה, כגון "קיבל שני משטחים", "הוחזר(ו) חמש משטחים", "קרטון אחד קרוע" וכיו"ב, ומשכך אין לראות בחתימות על גבי תעודות המשלוח כראייה להסכמה לתניית שימור בעלות אלא כאישור לקבלת הסחורה והתייחסות לכמותה ולפגמים בה.
 
12.      בית המשפט המחוזי הוסיף וקבע כי מסקנתו בדבר היעדר ההסכמה לעניין שימור הבעלות ובדבר התייחסות הצדדים לעסקאות ביניהם כעסקאות מכר המעבירות בעלות בסחורה באופן מיידי עם מסירתה נובעת גם מהתנהגות המערערת לאחר מתן צו הכינוס. נקבע כי בסמוך לאחר מתן צו הכינוס שלח בא-כוח המערערת מכתב לכונסת בו העביר לה העתק של המחאות זכות לקבלת כספים מחייבים שונים כאמצעי תשלום אשר נמסר למערערת על ידי החברה בכינוס, ובו פורטו באריכות טענות שונות של המערערת בנוגע להמחאות הזכות. נקבע כי בניגוד לאריכות שבה נטענו במכתב זה הטענות לעניין המחאות הזכות, הרי שהטענה בנוגע לקיומה של תניית שימור בעלות נטענה בשולי המכתב באופן לא רציני. עוד נקבע כי אפרים נשאל בחקירתו מתי דרש לראשונה מקפלן להשיב את הסחורה, וכי מתשובותיו עולה שביקש לקבל את הכסף שחייבים לו ולא סבר שיש לו זכות לקבל את הסחורה. נקבע כי הדרישה לתשלום כסף עבור הסחורה אינה עולה בקנה אחד עם הטענה כי הבעלות בסחורה נותרה כל העת בידי המערערת, ובמיוחד כאשר ברור שמצב החברה (שכבר הייתה בהליכי כינוס) אינו מאפשר לה לפרוע את החוב. לפיכך נקבע כי קשה להשתחרר מהתחושה שהטענה בעניין תניית שימור הבעלות עלתה לראשונה בגדר מחשבה בדיעבד, לאחר שהניסיונות לגבות את החוב מהחברה ומקפלן נכשלו ולאחר שהכונסת העלתה טענות באשר לתוקפן של המחאות הזכות שנועדו אף הן לשמש אמצעי תשלום עבור הסחורה.
 
13.      לנוכח כל האמור, דחה בית המשפט את בקשת המערערת להכיר בבעלותה בסחורה מכוח תניית שימור הבעלות שנכללה בתעודות המשלוח שלה אשר נחתמו על ידי החברה שבכינוס, וכפועל יוצא נדחתה בקשתה לעקוב אחר גלגולי הסחורה לרבות התמורה אשר התקבלה בגין מכירתה. בית המשפט חייב את המערערתּ בתשלום הוצאות הכונסת בסך 10,000 ש"ח בתוספת מע"מ והפרשי ריבית והצמדה.
 
תמצית טענות המערערת
 
14.      במישור העובדתי טוענת המערערת כדלקמן:
 
(א)      בית המשפט המחוזי שגה בקובעו כי אין לראות בחתימות נציגי החברה על גבי תעודות המשלוח כמעידות על הסכמה לתניית שימור הבעלות. ראשית, נטען כי הנוסח שמופיע על תעודות המשלוח מלמד שהחתימה על תעודות המשלוח לא מהווה רק אישור "טכני" על קבלת הסחורה אלא גם התחייבות מהותית לפרוע את סכומה. שנית, נטען כי בית המשפט התעלם מכך שהחותמים היו נושאי משרה בכירים בחברה ולא עובדי מחסן. עוד נטען כי ההערות הנוספות שצוינו על גבי חלק קטן מתעודות המשלוח ("קיבל שני משטחים" וכיו"ב) הוספו ככל הנראה על ידי המחסנאי, בנפרד מהחתימה של המנהלים, אך אין בהן כדי לגרוע מחשיבות החתימות.
 
(ב)      בית המשפט המחוזי שגה בקובעו שמדובר בכיתוב "סטנדרטי" שאינו משקף הסכמה אמיתית, כאשר מעדותו של אזרד – שהעיד כי ההחלטה בדבר הכללתה של התניה בתעודות המשלוח ובחשבוניות או בדבר השמטתה הייתה החלטה קונקרטית של מנכ"ל המערערת ביחס לכל לקוח ולקוח – התברר כי ההיפך הוא הנכון. עוד נטען כי המערערת הוכיחה שהתניה לא נכללה בתעודות המשלוח של חלק מלקוחותיה ("הלקוחות הגדולים" שהוזכרו בפסק הדין), וזאת על פי סיכום ספציפי עם אותם לקוחות, וגם בכך יש כדי להעיד על כך שלא מדובר בכיתוב "סטנדרטי". מכל מקום נטען כי גם אם מדובר בכיתוב "סטנדרטי" אזי חתימת בעלי תפקידים בכירים בחברה על תעודות המשלוח מבססת הסכמה ספציפית ואמיתית.
 
(ג)       בית המשפט המחוזי שגה בקובעו שבנסיבות העניין, לנוכח מערכת היחסים המתמשכת בין הצדדים, סביר להניח שהצדדים היו כורתים הסכם מחייב ונפרד ולא מסתפקים בציון התניה רק על גבי תעודות משלוח. נטען כי תעודת המשלוח מהווה הסכם מחייב ותקף שכולל את כל תנאי ההתקשרות בעסקה. עוד נטען כי קפלן הודה בחקירתו הנגדית כי ידע על קיומה של תניית שימור הבעלות וכי מעולם לא התנגד לה. בנוסף נטען כי גרסת אפרים, לפיה מנהלי החברות סיכמו בפגישה שהתקיימה בחודש אפריל 2009 באופן ספציפי את תנאי ההתקשרות ביניהן, לרבות תניית שימור הבעלות, לא נסתרה. בנוסף נטען כי הכונסת בבקשת הכינוס הציגה את קפלן כרמאי וכאדם בלתי אמין, ואילו בהליך דנן היא מבקשת להסתמך על עדותו כעד מהימן. בנקודה זו מפנה המערערת לקביעות של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד בתיק אחר שעסק בחברה שבכינוס, שבו נקבע שחשבונות הבנק שלה שימשו להלבנת הון, כמו גם לדו"ח שהגישה הכונסת בתיק הכינוס שממנו עולה כי קיימים חשדות להברחת כספים ונכסים מאסיבית מקופת החברה. לפיכך נטען כי בית המשפט התעלם מכך שקפלן הינו עד בעייתי שאמינותו מוטלת בספק ומהסתירות שהתגלו בעדותו. עוד נטען כי הכונסת הינה בעלת תפקיד מטעם בית המשפט וככזו היא אינה יכולה לנהוג כצד "רגיל" בהליך אזרחי, ולכן היא אינה רשאית להעלות באופן סלקטיבי טענות סותרות בנוגע לאמינותו של קפלן, בהתאם לנוחותה בתיק הספציפי.
 
(ד)      בית המשפט המחוזי שגה בקובעו שיש לזקוף לחובת המערערת את התנהגותה לאחר מתן צו הכינוס, תוך התעלמות מתצהירו של אפרים שטען כי המערערת פנתה אל הכונסת מיד לאחר שנודע לה על צו הכינוס בדרישה לקבל בחזרה את הסחורה ששייכת לה.
 
15.      במישור המשפטי טוענת המערערת כי פסק הדין מנוגד להלכת קידוחי הצפון כדלקמן:
 
(א)      בית המשפט המחוזי שגה בקובעו רף ראייתי מיוחד בנוגע לתניית שימור הבעלות – נטען כי הקביעה לפיה נדרש "בירור מיוחד" באשר לתניית שימור בעלות, בשל העובדה שאחד הצדדים הינו חדל פירעון ולכן תיתכן פגיעה אפשרית בעיקרון השוויון ביחס לנושיו, הינה שגויה ובלתי מבוססת. נטען כי פסק הדין מושא הערעור מצטרף בנקודה זו לפסיקת בתי המשפט המחוזיים השונים בעקבות הלכת קידוחי הצפון (פסיקה שחלקה אוזכר, כאמור, בפסק הדין מושא הערעור), אשר הציבו משוכות גבוהות בדמות חובת הוכחה או נטל ראייה "מוגברים" או "מיוחדים" בנוגע לתניית שימור בעלות. נטען כי מדובר במגמה ברורה ועקבית של בתי המשפט המחוזיים "לכרסם" אט אט בהלכת קידוחי הצפון, בהמשך לביקורת שהובעה כנגד הלכה זו בספרות המקצועית.
 
(ב)      המערערת מסתמכת גם על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופטים י' גרוס, א' קובו, מ' רובינשטיין) בע"א 2063/02  Franz Haasנ' עו"ד דוד (7.5.2007) (להלן: עניין Haas), שבו לטענתה נדונו נסיבות דומות ונקבע כי די בחשבונית לא חתומה הכוללת תניית שימור בעלות כדי לבסס הסכם לכל דבר ועניין בדבר שימור בעלות. עוד צוין כי בקשת רשות ערעור ב"גלגול שלישי" שהוגשה לבית המשפט העליון בעניין Haas נדחתה, ונטען שיש לראות בכך אישור של בית המשפט העליון לקביעות שנקבעו שם. נטען כי ראוי ליישם את הקביעות בעניין Haas גם על המקרה דנן, אשר מבחינת נסיבותיו הינו מובהק יותר.
 
תמצית טענות הכונסת
 
16.      במישור העובדתי טוענת הכונסת כי דין הערעור להידחות מכיוון שמדובר בפסק דין שנשען רובו ככולו על התרשמותה של הערכאה הדיונית מעדותם של שלושה עדים (אפרים, קפלן ואזרד) ועל ממצאים עובדתיים מוצקים. נטען כי פסק הדין מושא הערעור מהווה יישום של הלכת קידוחי הצפון על נסיבות המקרה הקונקרטי, וכי ברוב השאלות שהתעוררו במקרה זה הניח בית המשפט הנחות מוצא המיטיבות עם המערערת, ולמרות זאת דחה את טענותיה.
 
17.      במישור המשפטי משיבה הכונסת לטענות המערערת וטוענת כי:
 
(א)      תניית שימור בעלות חותרת תחת עיקרון השוויון במסגרת הליכי חדלות פירעון ולכן מחייבת בירור מיוחד – נטען כי יש להבחין בין מחלוקת בדבר תוקפה של תניית שימור בעלות בין שני צדדים סולבנטיים לבין מחלוקת כזו שמתעוררת כשאחד הצדדים חדל פירעון. נטען כי תניית שימור בעלות חותרת תחת עיקרון השוויון בהליכי חדלות פירעון מכיוון שהיא משדרגת את הספק למעמד של מעין נושה בעל שעבוד ראשון במעלה, הקודם לנושים המובטחים ולנושים בדין קדימה, ללא ידיעת יתר הנושים. הכונסת מסתמכת על הביקורת של דוד האן בספרו דיני חדלות פירעון (2009) (להלן: האן) ועל הביקורת של ורדה אלשיך וגדעון אורבך בספרם הקפאת הליכים הלכה למעשה (מהדורה שנייה, 2010) (להלן: אלשיך ואורבך) לגבי הלכת קידוחי הצפון. הכונסת מסתמכת בנקודה זו גם על פסיקת בתי המשפט המחוזיים שהוזכרה בפסק הדין מושא הערעור, לפיה נדרש "בירור מיוחד" או "נטל הוכחה כבד" בעניין זה.
 
(ב)      פסיקת בתי המשפט המחוזיים בעקבות הלכת קידוחי הצפון – הכונסת טוענת כי בניגוד לטענות המערערת פסיקת בתי המשפט המחוזיים אינה מבטאת "כרסום" בהלכת קידוחי הצפון אלא יישום ופיתוח שלה. הכונסת מפנה בנקודה זו לקביעתו של השופט ש' לוין בעניין קידוחי הצפון לפיה תניית שימור בעלות תהיה תקפה גם אם לא ניתן להגדיר את העסקה כעסקת קונסיגנציה אמיתית "ככל שיש לדפוסים שבהם נערכה [העסקה] תימוכין משמעותיים במציאות המסחרית". עוד נטען כי על פי כללי פרשנות החוזים הנהוגים במשפט הישראלי יש לבחון את אומד דעת הצדדים לא רק על פי לשונה של תניה בודדת בחוזה כתוב, אלא על פי תכליתו של החוזה בהתאם לנסיבות לרבות התנהגות הצדדים. נטען כי הדברים נכונים מכוח קל וחומר כאשר מדובר בתניה חוזית שבכוחה ליתן עדיפות "בהבל פה" לנושה מסוים על פני יתר הנושים בהליכי חדלות פירעון. נטען כי פסיקת בתי המשפט המחוזיים לאחר עניין קידוחי הצפון התוותה קריטריונים אובייקטיביים אשר מאפיינים עסקת שימור בעלות אמיתית ואשר מצביעים על שמירת זיקה הדוקה לסחורה להבדיל מזיקה לחיוב הכספי גרידא: מנגנון פיקוח שוטף על הסחורה; דרישה שהסחורה לא תירשם במלאי של הרוכש כמלאי בבעלותו; הפרדה בין הסחורה לבין סחורות אחרות במחסני החברה; קיומו של הסכם כתוב המסדיר את סוגיית שימור הבעלות בין הצדדים; ביטוח הסחורה וכיו"ב. לפיכך נטען כי שאלת שימור הבעלות הינה שאלה עובדתית בעיקרה, ועליה להיחתך בהתאם לנסיבות המקרה ועל פי קיומם או היעדרם של הקריטריונים האמורים לעיל.
 
תמצית טענות כונס הנכסים הרשמי
 
18.      כונס הנכסים הרשמי (להלן: הכנ"ר) תומך בפסק דינו של בית המשפט המחוזי ומצטרף לטענות הכונסת, הן במישור המשפטי והן במישור העובדתי. גם הכנ"ר סבור כי פסק הדין מושא הערעור ופסקי הדין של בתי המשפט המחוזיים שקדמו לו אינם "מכרסמים" בהלכת קידוחי הצפון אלא מהווים יישום ופיתוח שלה. הכנ"ר מפנה גם כן לביקורת בספרו של האן ובספרם של אלשיך ואורבך בנוגע להלכת קידוחי הצפון. הכנ"ר סבור שיש ליישם את הלכת קידוחי הצפון בזהירות ממקרה למקרה בהתאם לעובדותיו ונסיבותיו, וכי במקרה דנן אין מקום להתערב בקביעותיו העובדתיות ובמסקנותיו המשפטיות של בית המשפט המחוזי.
 
דיון והכרעה
 
19.      אקדים לומר כי לאחר עיון מעמיק בפסיקת בתי המשפט המחוזיים שניתנו לאחר הלכת קידוחי הצפון ובפסק הדין נשוא הערעור, הגעתי למסקנה כי יש לדחות את טענות המערערת במישור המשפטי-עקרוני. סבורני כי פסקי הדין שניתנו במרוצת השנים בבתי המשפט המחוזיים, ופסק הדין נשוא הערעור דנן ביניהם, אינם "מכרסמים" בהלכת קידוחי הצפון אלא מהווים יישום ופיתוח נבונים וראויים של הלכה זו. אשר לטענות המערערת במישור העובדתי-קונקרטי, לאחר עיון בסיכומי טענות הצדדים ובמוצגיהם ולאחר שמיעת השלמת הטיעון בעל-פה בדיון שנערך לפנינו, הגעתי למסקנה כי אין מקום להתערב במישור זה בפסק דינו של בית המשפט המחוזי. לפיכך אציע לחבריי לדחות את הערעור על כל חלקיו. אפרט טעמיי להלן.
 
תניות שימור בעלות – מהלכת קולומבו להלכת קידוחי הצפון
 
20.      השאלה אשר נדונה בעניין קולומבו ובעניין קידוחי הצפון, ואשר שבה ומתעוררת לפנינו במקרה דנן, הינה שאלת היחס שבין סעיף 33 לחוק המכר, התשכ"ח-1968 (להלן: חוק המכר) לבין סעיף 2(ב) לחוק המשכון.
 
           סעיף 33 לחוק המכר קובע כי:
 
"הבעלות בממכר עוברת לקונה במסירתו, אם לא הסכימו הצדדים על מועד אחר או על דרך אחרת להעברת הבעלות".
 
           ואילו סעיף 2(ב) לחוק המשכון קובע כי:
"הוראות חוק זה יחולו על כל עסקה שכוונתה שעבוד נכס כערובה לחיוב, יהא כינויה של העסקה אשר יהא".
 
 
           בית משפט זה ביקש בעבר ליישב בין שתי הוראות חוק אלה ולמצוא "נקודת איזון" ראויה ביניהן. ניתן לומר, בתמצית, כי עיקר השוני בין הלכת קולומבו לבין הלכת קידוחי הצפון נעוץ במשקל השונה שהעניק בית משפט זה לכל אחד מהכללים המעוגנים בהוראות החוק דנן, וכפועל יוצא ב"נקודת איזון" שונה בין הכללים שאליה הגיע בית המשפט בסופו של יום.
 
הלכת קולומבו
 
21.      בעניין קולומבו נדונה שאלת תוקפה של תניית שימור בעלות שנכללה בתעודות המשלוח שהנפיקה מוכרת לרוכשת. המוכרת סיפקה לרוכשת סחורה, כאשר בהסכם בעל-פה בין מנהלי החברות סוכם שהסחורה תיוותר בבעלות המוכרת עד לתשלום מלוא התמורה על ידי הרוכשת. במעמד מסירת הסחורות הנפיקה המוכרת לרוכשת תעודות משלוח, ובהן צוין כי הסחורה הינה רכוש המוכרת עד התשלום המלא עבורה. בהמשך נקלעה הרוכשת להליכי חדלות פירעון ומונה לה כונס נכסים. בשלב זה פנתה המוכרת לבית המשפט בבקשה שיצהיר כי הבעלות בסחורה הייתה ונותרה שלה. המוכרת ביססה טענתה על הוראת סעיף 33 לחוק המכר ועל תניית שימור הבעלות שנכללה בתעודות המשלוח.
 
           בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (הנשיא (דאז) א' וינוגרד) דחה את הבקשה. נקבע כי כוונת הצדדים הייתה אכן ליצור עסקת קונסיגנציה, אולם הלכה למעשה העסקאות בוצעו כעסקאות מכר רגילות. בית המשפט המחוזי קבע קביעה משפטית זו על יסוד התשתית העובדתית שהתגלתה לפניו כדלקמן: ראשית, לחלק מתעודות המשלוח צורפו חשבוניות, אשר משמעותן הינה גריעת הסחורה מהמלאי של המוכרת והעברת הבעלות בה לרוכשת, וזאת בניגוד לעסקת קונסיגנציה; שנית, הרוכשת לא נדרשה בשום שלב, לאורך כל התקופה בה התכוונו הצדדים לכאורה לבצע מכר בקונסיגנציה, למסור דיווח כלשהו למוכרת בדבר היקף המכירות, ובפועל לבשה העסקה אופי של מכר רגיל באשראי.
 
22.      ערעורה של המוכרת לבית המשפט העליון נדחה, אולם ההנמקה המשפטית שונתה. צוין כי עסקת קונסיגנציה טיפוסית הינה עסקה שבמסגרתה הבעלות בסחורה עוברת לקמעונאי רק במועד שבו הצליח למכור את הסחורה לצד שלישי או שהודיע על רצונו לרכוש את הסחורה באופן מוחלט או שחלף המועד המוסכם לשימוש באופציית ההחזרה. בית המשפט קבע כי מהתשתית העובדתית עולה שמטרת הצדדים במקרה זה לא הייתה ליצור עסקת קונסיגנציה "אמיתית", וכי בבסיס העסקה לא עמד חששה של הרוכשת שמא לא תצליח למכור את הסחורה. נקבע כי המניע העיקרי לבניית העסקה כפי שנבנתה היה להגן על זכות הבעלות של המוכרת בסחורה עד לתשלום מלוא התמורה בגינה על ידי הרוכשת, וזאת מחשש שמא תיקלע זו האחרונה להליכי חדלות פירעון. על מצב דברים זה, נקבע, יש להחיל את סעיף 2(ב) לחוק המשכון, אשר נועד "לתפוס ברשתו" עסקאות שנועדו להסוות בנוסחאות ובכינויים שונים את אופיין האמיתי כעסקאות שעבוד נכס כערובה לחיוב. הודגש כי בהתנגשות שבין הכלל הקבוע בסעיף 2(ב) לחוק המשכון לבין חופש התמרון החוזי המוקנה למתקשרים בסעיף 33 לחוק המכר גובר הראשון, וכי בית המשפט יסווג את העסקה על פי מהותה הכלכלית האמיתית ולא על פי לבושה החיצוני. עוד נקבע כי בהתאם להוראות חוק המשכון ובהתאם לסעיף 178 לפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983, יהיה כוחו של שעבוד יפה כלפי נושים אחרים של הרוכשת וכלפי המפרק רק אם נרשם ברשם החברות. לפיכך נקבע כי מעת שהמוכרת לא רשמה את זכותה בסחורה כשיעבוד ברשם החברות, אין לה זכות עדיפה כלשהי כלפי יתר הנושים וכלפי המפרק.
 
הלכת קידוחי הצפון
 
23.      על הלכת קולומבו נמתחה ביקורת רבה מצד מלומדים שונים, הן במישור המעשי והן במישור העיוני [ראו האסמכתאות המופיעות בעניין קידוחי הצפון, בעמ' 404-403 לפסק דינו של השופט ש' לוין]. במישור המעשי נטען כי הלכת קולומבו גזרה על ציבור הסוחרים-ספּקים גזירה שאין הם יכולים לעמוד בה, כאשר אין חולק שדרישת רישום השעבוד אינה מעשית והופכת עסקאות אשראי שכוללות תניית שימור בעלות, אשר אין חולק כי הינן עסקאות מקובלות ושכיחות מבחינה עסקית, לעסקאות פסולות. במישור העיוני נטען כי הלכת קולומבו "צבעה" באופן גורף כל עסקה שכללה תניית שימור בעלות כעסקה שמטרתה הסוואת משכון והתעלמה מכך שקיימת הצדקה כלכלית לשימור הבעלות בידי המוכר עד לתשלום מלוא התמורה על ידי הרוכש. נטען כי הלכת קולומבו מכפיפה באופן גורף למרותו של סעיף 2(ב) לחוק המשכון עסקאות שונות בהן ניתנת ערובה לחיוב, כגון עסקאות "מכר חוזר" או "מכר מותנה", אשר אין מקומן בו [ראו עניין קידוחי הצפון, בעמ' 405-404].
 
           בחלוף כעשור שבה והתגלגלה סוגיית מעמדן של תניות שימור הבעלות לפתחו של בית המשפט העליון. בעניין קידוחי הצפון נדונו במאוחד מספר סכסוכים אשר בכולם התעוררה שאלת תוקפה של תניית שימור בעלות אגב היקלעותה של החברה שרכשה את הסחורה להליכי חדלות פירעון. התשתית העובדתית של כל אחד מהסכסוכים שנדונו שם לא הייתה זהה, ולצורך הדיון הנוכחי די לציין שבחלק מהמקרים נכללה תניית שימור הבעלות בהסכם מסודר וכתוב (הסכם שכונה שם "ההסכם הטיפוסי"); בחלק מהמקרים הוסיפו המוכרים הערות מסתייגות בכתב יד על גבי ההסכם הכתוב; ואילו במקרים אחרים לא נערך הסכם כתוב ומסודר ותניית שימור הבעלות נכללה רק בחשבוניות או בתעודות משלוח שהנפיק המוכר לרוכשת. בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופט ג' קלינג) הכריע בסכסוכים השונים בהתאם להלכת קולומבו, תוך שהוא קובע בכל מקרה ומקרה – על פי התשתית העובדתית הקונקרטית – האם מדובר בעסקת קונסיגנציה "אמיתית" או שמא מדובר בעסקת משכון מוסווה אשר דינה להתבטל בהיעדר רישום ברשם החברות.
 
24.      לאחר שסקר את הביקורת שהופנתה כלפי הלכת קולומבו ובחן את המשפט המשווה בסוגיה זו, קבע בית משפט זה בעניין קידוחי הצפון כי דינה של הלכת קולומבו להתבטל, ככל שהלכה זו נוגעת לעסקת מכר באשראי שנכלל בה סעיף של שימור בעלות, אף אם לא ניתן להגדירה כעסקת קונסיגנציה "אמיתית". נקבע כי עסקת מכר שכוללת תניית שימור בעלות – אף אם אינה עסקת קונסיגנציה "אמיתית" ואף אם לא נרשמה במרשם החברות – הינה עסקה לגיטימית ומקובלת שיש לה היגיון כלכלי ועסקי, אותה אין לפסול אוטומטית ולהציגה כמשכון מוסווה או כמנגנון להעדיף נושים. לפיכך נקבע כי יש לבחון בכל מקרה ומקרה האם מדובר ב"עסקה אמיתית המשקפת את המציאות" [שם, השופט ש' לוין בעמ' 408. ראו גם: השופט מ' חשין בעמ' 419; השופטת ט' שטרסברג-כהן בעמ' 420; השופט ת' אור בעמ' 423]. נקבע כי אין להתעלם מכך שסעיף 33 לחוק המכר מאפשר לצדדים להתנות ביניהם על מועד העברת הבעלות בממכר, וכי על אף שסעיף 33 לחוק המכר וסעיף 2(ב) לחוק המשכון נדמים כמתנגשים, הרי שבפועל הם עוסקים בשני מישורים שונים: סעיף 33 לחוק המכר עוסק במישור החוזי, ואילו סעיף 2(ב) לחוק המשכון עוסק במישור הקנייני. לפיכך נקבע כי יש לפרש את סעיף 2(ב) לחוק המשכון באופן מצמצם, כסעיף שנועד למנוע עריכת עסקה למראית עין שהינה מלאכותית או בדויה "או שאין לה בדרך בה נעשתה, באופן משמעותי, היגיון כלכלי או מסחרי" [שם, השופט ש' לוין בעמ' 409], וכי יש ליתן, ככלל, משקל ועליונות להסכמה החוזית בין הצדדים בדבר מועד העברת הבעלות בממכר, וזאת כל עוד אין נימוקים כבדי משקל לסטות ממנה [שם, השופט ש' לוין בעמ' 407 והשופט ת' אור בעמ' 423].
 
25.      במישור המעשי סיכם השופט ש' לוין את הדברים כך:
 
"לצורך בדיקת תחולתו של סעיף 2(ב) על עיסקה פלונית יש לברר, בשלב ראשון, את פרטי ההסכמה שבין הצדדים לה לפי כללי הראיות הרגילים, בגדר עקרונות הפרשנות החוזית, ובשלב הבא, האחר, יש לבחון אם הסכמת הצדדים היא על פי מהותה עסקת משכון ללא קשר, בהכרח, לכינויה על-ידי הצדדים. בשלב זה על בית-המשפט לבחון אם יש לעיסקה בדרך שבה נעשתה, באופן משמעותי, היגיון כלכלי או מסחרי. הבדיקה בשלב הראשון היא ביסודה סובייקטיבית. בשלב האחר היא ביסודה אובייקטיבית" [שם, בעמ' 409 (ההדגשות הוספו, י.ד.)].
 
 
          ובנקודה זו יפים גם דברי השופטת ט' שטרסברג-כהן:
 
 
"העברת נכס מאדם לרעהו יכול שתיעשה בצורות שונות ותשובץ במשבצות משפטיות שונות. השאלה מהו הדין שיחול בכל מקרה נתון מעוגנת בראש ובראשונה בחוזה שבין הצדדים על פי מהותו האמיתית ולאו דווקא על-פי מילותיו, שהרי כלל נקוט הוא בידינו כי טיבה של עיסקה המשתכללת בהסכם נלמד מתוך ההסכם המתפרש על-פי כללי הפרשנות המקובלים עלינו לעניין פרשנות חוזים.
...
השאלה מתי לפנינו מכר של ממש, מתי לפנינו עיסקת קונסיגנציה, מתי לפנינו מכר חוזר, ומתי לפנינו עיסקה שכמוה כשיעבוד הנכס המועבר, היא שאלה מעורבת של עובדה וחוק. משקבענו את העובדות ידענו מהו החוק שיחול עליהן. לא ניתן, ולשיטתי גם לא ראוי, לחבוק את כל צורות מסירת נכס על-ידי בעליו לאחר תוך הכללת כל סוגי ההעברה במכלול אחד" [שם, בעמ' 420 (ההדגשות הוספו, י.ד.)].
 
 
"נקודת האיזון" שנקבעה בהלכת קידוחי הצפון
 
26.      בהלכת קולומבו העניק בית משפט זה משקל מרכזי לכלל הקבוע בסעיף 2(ב) לחוק המשכון, תוך צמצום חירות הצדדים לעצב את עסקת המכר ביניהם בהתאם לסעיף 33 לחוק המכר לעסקאות קונסיגנציה בלבד. נקבע כי עסקת מכר שכוללת תניית שימור בעלות אך נעדרת סממנים של עסקת קונסיגנציה "אמיתית" לא תעניק עדיפות למוכר על פני יתר נושי הרוכש, אלא אם רשם המוכר כדין את זכותו כדרך שרושמים כל שיעבוד. לעומת זאת, בהלכת קידוחי הצפון העניק בית משפט זה בכורה לחירות הצדדים לעצב כרצונם את עסקת המכר ביניהם בהתאם לסעיף 33 לחוק המכר, תוך קביעה שיש לפרש בצמצום את סעיף 2(ב) לחוק המשכון. בית משפט זה ביטל את הקביעה הגורפת שנקבעה בהלכת קולומבו לפיה כל עסקת מכר שכוללת תניית שימור בעלות אך נעדרת סממנים של עסקת קונסיגנציה "אמיתית" הינה במהותה עסקת שיעבוד נכס כערובה לחיוב. הודגש כי קיים היגיון כלכלי ועסקי בהסכמה על תניית שימור בעלות בעסקת מכר באשראי, ואין לקבוע באופן גורף שכל עסקה כזו מהווה עסקת שיעבוד נכס כערובה לחיוב שמטרתה להעדיף נושים. כפועל יוצא בוטלה במישור המעשי הדרישה לרשום עסקה כזו כדרך שרושמים כל שיעבוד כתנאי להכרה בתוקפה כלפי יתר נושי הרוכש. לפיכך נקבע כי לצורך בדיקת תחולתו של סעיף 2(ב) לחוק המשכון יידרש בית המשפט לבחון לגבי כל עסקה ספציפית האם התגבשה הסכמה בין הצדדים, על פי כללי הראיות והפרשנות הנהוגים בדיני החוזים (בדיקה סובייקטיבית), ואם השתכנע בית המשפט כי אכן התגבשה הסכמה אמיתית בדבר שימור בעלות, אזי בשלב שני יהיה עליו לבחון גם האם הסכמה זו משקפת היגיון כלכלי או מסחרי או שמא הסכמה זו משקפת על פי מהותה עסקת שיעבוד ללא קשר לכינויה על ידי הצדדים (בדיקה אובייקטיבית).
 
27.      השאלה אם הלכת קידוחי הצפון ביטלה את הלכת קולומבו אם לאו, שנויה במחלוקת בקרב מלומדי משפט [לדעה לפיה הלכת קולומבו בוטלה, ראו: נינה זלצמן ועופר גרוסקופף מישכון זכויות 83-80 (תשס"ה) (להלן: זלצמן וגרוסקופף); מיגל דויטש קנין כרך ד 281-273 (2007); מיגל דויטש פרשנות הקודקס האזרחי כרך א 24 הערה 16 (2005); דוד האן "ממקדחות בלק אנד דקר ועד קידוחי הצפון: שובה של תניית שימור הבעלות" עיוני משפט כח 97 (2004); האן בעמ' 567. לדעה לפיה הלכת קולומבו לא בוטלה, ראו: יהושע ויסמן "משכון נסתר: המוות המדומה של קולומבו" ספר גבריאל בך 517 (2011); יחיאל בהט הבראת חברות 120-102 (2013)]. 
 
           סבורני כי הפער בין שתי ההלכות אינו כה גדול כפי שנהוג לעיתים להציגו. הלכת קידוחי הצפון אכן ביטלה את ההבחנה הדיכוטומית שנקבעה בהלכת קולומבו בין עסקת קונסיגנציה "אמיתית" לבין עסקאות מכר אחרות שכוללות תניית שימור בעלות ושנעדרות סממנים מובהקים של עסקת קונסיגנציה. עם זאת, בהלכת קידוחי הצפון לא נקבע כי כל תניית שימור בעלות שתופיע בדרך כזו או אחרת בעסקת מכר תיחשב באופן "אוטומטי" כתקפה ללא בחינה קונקרטית, ובוודאי שלא נקבע כי עסקאות כאלה יחמקו תמיד מ"רשתו" של סעיף 2(ב) לחוק המשכון. כל שנקבע הוא שהטוען לשימור בעלות לא יידרש להוכיח שמדובר דווקא בעסקת קונסיגנציה "אמיתית" על מנת לשכנע את בית המשפט ליתן תוקף לתניית שימור הבעלות, והוא יוכל להוכיח שמדובר בעסקה לגיטימית והגיונית מבחינה כלכלית ועסקית ושלא מדובר במשכון מוסווה. בכך יש, לטעמי, כדי לצמצם באופן ניכר את הפער הנטען בין שתי ההלכות.
 
פסיקת בתי המשפט המחוזיים בעקבות הלכת קידוחי הצפון
 
28.      פסק הדין בעניין קידוחי הצפון ניתן בשנת 2003, ובעשור שחלף מאז ועד היום נדרשו בתי המשפט המחוזיים לדון ולהכריע במספר לא מועט של מקרים בשאלת תוקפה של תניית שימור בעלות שנכללה בעסקת מכר באשראי. כבר בשלב זה ראוי להדגיש כי רובם המוחלט של פסקי הדין ניתנו במסגרת הליכי חדלות פירעון (הליכי פירוק, כינוס נכסים או הקפאת הליכים) בהם נתגלעו מחלוקות בין בעלי התפקיד בהליכי חדלות הפירעון לבין צד שלישי שטען כי הוא נותר בעליה של סחורה שנמכרה לחברה בטרם ננקטו נגדה הליכי חדלות פירעון בעסקת מכר שכללה תניית שימור בעלות. במרבית המקרים סירבו בעלי התפקיד בהליכי חדלות הפירעון להכיר בתוקפה של תניית שימור הבעלות, ולפיכך דחו את דרישותיו של הצד השלישי להחזיר לידיו את הסחורה או לשלם לו את תמורתה מבלי שיהיה כפוף לסדרי הנשייה הקבועים בדין במסגרת הליכי חדלות פירעון.
 
           עיון בפסיקת בתי המשפט המחוזיים שניתנה בעשור שחלף ממועד שניתן פסק הדין בעניין קידוחי הצפון ועד עתה מעלה כי בתי המשפט המחוזיים לא הכירו "אוטומטית" בתוקפה של תניית שימור בעלות שצוינה על גבי חשבוניות או תעודות משלוח, אלא הוסיפו ובחנו בקפדנות רבה את התשתית העובדתית בכל מקרה ומקרה, ובמיוחד את התנהגותו של הצד המוכר שטען שבעלותו בסחורה נשמרה לאורך זמן גם לאחר מסירת החזקה בה. בעניין מעגלים נקבע כי לנוכח ביטול הלכת קולומבו לא נדרש מבעל הדין הטוען לשימור בעלות להוכיח שהתקיימו בעסקה אלמנטים של עסקת קונסיגנציה, כאשר מה שמכונה עסקת קונסיגנציה "אמיתית" הינו רק דוגמא ספציפית למנגנון שמבטיח שימור בעלות אמיתי, אך עליו להוכיח שפעל לשימור בעלותו בדרך כזו או אחרת. הודגש כי מעת שנקלע אחד הצדדים להליכי חדלות פירעון נדרש בירור עובדתי זהיר וקפדני בטרם יינתן תוקף לתניית שימור בעלות שנכללה בעסקת מכר שהשתכללה עת היו שני הצדדים סולבנטיים. עוד הודגש בעניין מעגלים כי יש ליישם את הלכת קידוחי הצפון באופן הגיוני המותאם לחיי המעשה, וכי אין ליצור כלל גורף לפיו משתנים כל סדרי הנשייה הקוגנטיים הקבועים בדיני חדלות הפירעון והספּקים הופכים "בהבל פה" לבעלי מעמד של שעבוד ראשון ביחס ליתר הנושים.
 
29.      ברוח זו נקבע בשורה של פסקי דין כי מעת שנקלע אחד מהצדדים להליכי חדלות פירעון הרי שלא די בעצם איזכור המילים "שימור בעלות" על גבי חשבונית כדי ליצור כ"במילת קסם" מעמד של שעבוד ראשון לספּקים ולשנות בכך את סדרי הנשייה הקוגנטיים, וכי יש לבחון מבחינה עובדתית בכל מקרה ומקרה האם הצליח בעל הדין הטוען לשימור בעלות להוכיח שמדובר בהסכמה מהותית ואמיתית או שמא מדובר בהסכמה למראית עין שכל תכליתה להתנות באופן מלאכותי על סדרי הנשייה הקוגנטיים [עניין מעגלים]; כי נדרש "בירור מיוחד" כאשר אחד הצדדים לעסקת המכר נקלע להליכי חדלות פירעון על מנת להגן על יתר נושי הצד שנקלע לחדלות פירעון [עניין לב טוב]; כי יש להטיל על בעל הדין הטוען לשימור בעלות "חובת הוכחה מוגברת" כאשר הצד השני נקלע לחדלות פירעון [עניין אלבוים]; כי בית המשפט יבחן האם הניח בעל הדין הטוען לשימור בעלות תשתית עובדתית מספקת להוכחת קיומו של מפגש רצונות במישור החוזי, הן בפן הסובייקטיבי הנוגע לכוונתם "הפנימית" של הצדדים והן בפן האובייקטיבי הנלמד מהתנהגותם ומסממנים חיצוניים המצויים במציאות המסחרית [פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (הנשיא (דאז) א' גורן) בפש"ר 1153/02 בש"א 11875/03 וי אפ ישראל (אפארל) בע"מ נ' המשביר הישן בע"מ (בפירוק) (6.11.2006) (להלן: עניין המשביר הישן)].
 
30.      אשר למבחן העובדתי, נקבע כי "מדובר בשאלה מעורבת של דין ועובדה... המבחן העובדתי אינו פורמלי וקבוע מראש, וייתכנו הוכחות שונות במקרים שונים, לפי מיטב שיפוטה של הערכאה הדיונית... ספּק המבקש באמת ובתמים לשמר בעלות, הגיוני הוא כי ישמר בידיו כלים ראויים לכך" [עניין מעגלים], וכי "על המבחנים להיות גמישים, להתאים לעובדותיו המיוחדות של כל מקרה ומקרה ולטיב היחסים בין הצדדים, וכל זאת כאשר על בית המשפט לזכור להתחשב בצרכיהם הדינמיים של חיי המסחר" [פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופטת ו' אלשיך) בפש"ר 2316/04 בש"א 25585/04 סטוק קפה בע"מ נ' עינב (23.8.2005) (להלן: עניין סטוק קפה)].
 
31.      מעיון בפסיקה המחוזית ניתן ללמוד כי לצד האמירה העקרונית לפיה כל מקרה ומקרה ייבחן על פי נסיבותיו, התפתחו במרוצת הזמן מבחני משנה על מנת לבחון האם יש לטענת שימור הבעלות יסוד עובדתי בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה:
 
(א)      משקלה הראייתי של תניית שימור בעלות שמופיעה על גבי חשבונית או תעודת משלוח שהונפקו על ידי המוכר, מבלי שזו הופיעה גם בהסכם מסודר שהועלה על הכתב בנפרד, הינו נמוך יחסית. חשבוניות נועדו לשקף את מחיר הסחורה, מועד קבלתה ודרך תשלומה, אך הן אינן מעידות בדרך כלל על הסכמת הרוכש בשתיקה לכל תניה משפטית שהמוכר רשם בהן. אם מדובר בראייה היחידה שמציג הטוען לשימור בעלות, אזי תביעתו ככל הנראה תידחה [עניין המשביר הישן; פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (הנשיאה (דאז) ב' גילאור) בפש"ר 410/03 בש"א 844/04 מגדלי קירור ירושלמי בע"מ נ' תעשיות אלקטרוכימיות (1952) בע"מ (4.3.2004); עניין לב טוב; עניין מעגלים; עניין סטוק קפה; עניין פלסגד; העניין דנן].
 
  1. חשבוניות שהונפקו על ידי המוכר ולא נחתמו על ידי איש מטעם הרוכש לא יעידו, בדרך כלל, על הסכמת הרוכש לתניית שימור הבעלות [עניין המשביר הישן; פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופטת ו' אלשיך) בפש"ר 2309/04 דנזיו פתרונות שינוע בע"מ נ' רו"ח ישראל פניני (30.10.2005) (להלן: עניין דנזיו)].
 
  1. חשבוניות שהונפקו על ידי המוכר ונחתמו על ידי מחסנאי מטעם הרוכש ולא על ידי מנהלי הרוכש או מורשי החתימה שלו לא יעידו, בדרך כלל, על הסכמת הרוכש לתניית שימור הבעלות. יש להבחין בין חתימה שמעידה על אישור על קבלת הטובין לבין חתימה שמעידה על הסכמה לתניית שימור בעלות [עניין המשביר הישן; עניין מגדלי קירור; עניין לב טוב; העניין דנן] .
 
  1. יש להבחין בין תניית שימור בעלות שמופיעה בשולי החשבונית או תעודת המשלוח, שמובלעת בין שלל תנאים טכניים או שמנוסחת באופן לא ברור, לבין תניה מפורשת שמופיעה בבירור על גבי תעודת המשלוח או החשבונית (או שמופיעה בבירור בכותרת המסמך הפנייה לתנאי האספקה שבתחתיתו) [פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופטת ו' אלשיך) בפש"ר 1597/05 בש"א 18846/05 Buckeye Steinfurt GmbH נ' רו"ח חיים קמיל (16.1.2006) (להלן: עניין Buckeye); עניין דנזיו].
 
  1. כאשר מדובר במערכת יחסים מסחרית מתמשכת וארוכת טווח ובעסקאות בסדר גודל משמעותי, ראוי שהצדדים יעלו את תניית שימור הבעלות על הכתב בהסכם מסודר ולא יסתפקו בכיתוב סטנדרטי על גבי חשבוניות או תעודות משלוח. הסכם כתוב ומסודר יגן על המוכר והוא אינו כרוך בעלויות כספיות ניכרות ואינו מכביד על חיי המסחר. היעדרו של הסכם כתוב במסגרת מערכת יחסים כזו יהווה ראייה משמעותית לחובת הטוען לשימור בעלות. עם זאת, לא מדובר ב"דרישת כתב פסיקתית" וקיומו של הסכם כתוב ומסודר אינו תנאי בלעדיו-אין בכל מקרה ומקרה. כאשר מדובר בעסקאות מסחריות מזדמנות בסדר גודל קטן יחסית או כאלה הנערכות במהירות ללא יחסים מסחריים נמשכים, הרי שאין זה הגיוני לדרוש מהמוכר לעצור ולחתום על הסכם כתוב ומסודר עם כל רוכש ורוכש [עניין מעגלים; עניין סטוק קפה; עניין דנזיו; עניין פלסגד; עניין Buckeye; עניין המשביר הישן; העניין דנן; פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (השופט ד' מינץ) בפר"ק 6379/09 בש"א 168/10 פתרונות ירוקים להדפסה בע"מ נ' אקסלנט ריטייל בע"מ (27.1.2011) (להלן: עניין פתרונות ירוקים)].
 
  1. האם הסחורה נרשמה בספרי הרוכש כחלק מהמלאי שלו ללא הגבלה כלשהי, או שמא נותרה רשומה בספרי המוכר? [עניין המשביר הישן; עניין לב טוב; עניין מגדלי קירור].
 
 
  1. על הטוען לשימור בעלות להוכיח כי מעבר להכללת תניית שימור בעלות בחשבוניות או בתעודות המשלוח הוא שמר בידיו כלים המעידים על שימור בעלותו, כגון: מנגנון המגביל את יכולתו של הרוכש למכור את הסחורה לצדדים שלישיים או למזגה בנכסים אחרים [עניין מעגלים; עניין לב טוב; עניין מגדלי קירור; עניין אלבוים]; מנגנון פיקוח ומעקב מצד המוכר על הסחורה שהועברה לרוכש, לרבות זכות להיכנס למחסני הרוכש לצורך בדיקת הסחורה ופיקוח עליה [עניין המשביר הישן; עניין מגדלי קירור; עניין פתרונות ירוקים]; מנגנון אשר ימנע מהסחורה מ"להתערבב" עם יתר נכסי הרוכש בטרם שולמה כל התמורה בגינה, כגון סימונה בסימון מיוחד או הפרדתה מיתר הסחורה [עניין מעגלים; עניין פלסגד; עניין מגדלי קירור; עניין פתרונות ירוקים]. עם זאת, הודגש גם בנקודה זו שכל מקרה ייבחן על פי נסיבותיו וכי ייתכנו מקרים שבהם ירים הטוען לשימור בעלות את נטל ההוכחה גם ללא מנגנוני פיקוח ובקרה כאלו [עניין Buckeye].
 
  1. בית המשפט עשוי להתרשם כי כוונתם העובדתית של הצדדים הייתה לשמר בעלות בידי המוכר רק עד למכר הסחורה על ידי הרוכש לצד שלישי, ובמקרים כאלו המסקנה המשפטית תהיה שהספּק זכאי להשבה בעין של סחורות שנמצאות עדיין בידי החברה חדלת הפירעון, אך לא יהיה זכאי ליהנות ממעמד של נושה מועדף ביחס לתמורה שהתקבלה בידי החברה מסחורות שכבר נמכרו [עניין מעגלים].
 
הביקורת בספרות על הלכת קידוחי הצפון 
 
32.      לצד פיתוחה של הלכת קידוחי הצפון בבתי המשפט המחוזיים נמתחה על הלכה זו ביקורת מצד מלומדים שונים, כשבמידה רבה ביקורת זו הינה "תמונת ראי" של הביקורת שנמתחה בזמנו על הלכת קולומבו.
 
33.      האן טוען כי הלכת קידוחי הצפון מקדשת את חירות הנושה היחיד וחותרת תחת היסודות הקיבוציים של הליך חדלות הפירעון. נטען כי יישומה של תניית שימור הבעלות בהליכי חדלות פירעון בכלל ובהליכי הבראת חברות בפרט מוביל לתוצאות בעייתיות. אכן, אין הצדקה במישור הדיוני לדרוש מספּק לרשום את תניית שימור הבעלות כתנאי לתוקפה כלפי יתר נושי מזמין הסחורה, ולכן ביטול הלכת קולומבו ככל שהיא נוגעת לנקודה זו הינו מוצדק. עם זאת, טיבה של זכות הספּק בסחורה במישור המהותי לא נגזר כלל ועיקר מפעולת הרישום או מכל פעולה אחרת שהספּק נקט או נמנע מלנקוט. התשובה לשאלה מהי זכותו המהותית של הספּק בסחורה ומה מעמדו ביחס ליתר נושי מזמין הסחורה צריכה להיגזר ממערכת שיקולים ערכית ומהותית [האן בעמ' 570-569].
 
34.      זאת ועוד, האן טוען כי התבססותו של בית המשפט העליון בעניין קידוחי הצפון על עיקרון חופש החוזים ועל סעיף 33 לחוק המכר כנימוק מרכזי מדוע יש לכבד את תניית שימור הבעלות כפשוטה הינה בעייתית ואף שגויה. נטען כי לא ניתן לכבד את תניית שימור הבעלות כפשוטה משני טעמים עיקריים, האחד נובע מדיני החוזים עצמם והשני נובע מדיני חדלות הפירעון:
 
           ראשית, פרשנות הסכמי המכר של ספּקים מלמדת כי במרבית המקרים, חרף התניה הכתובה, שני הצדדים רואים ונוהגים בסחורה כנכס בבעלות הרוכש-החייב. אם נוקטים בגישת הפרשנות "המסורתית" בדיני החוזים, לפיה אומד דעת הצדדים נלמד בראש ובראשונה מלשון החוזה ואין מקום לבחון את נסיבות כריתת החוזה מקום שבו לשונו ברורה (ולענייננו – הלשון בה נוסחה תניית שימור הבעלות), הרי שלא ניתן להתעלם מהתנהגות הצדדים לאחר כריתת החוזה המנוגדת באופן מובהק ללשון התניה הכתובה. היפרדותו של הספּק מהסחורה, גריעת הסחורה מרישומיו החשבונאיים ובמקומה רישום התחייבות כספית, היעדר מנגנון של פיקוח שוטף מצד הספּק על הסחורה – כל אלו מנוגדים ללשון התניה הכתובה ומעידים על ניתוק זיקת הבעלות של הספּק בסחורה. לחלופין, אם נוקטים בגישת הפרשנות התכליתית שבוחנת את החוזה הן על פי לשונו והן על פי הנסיבות (מבלי ליתן בכורה ללשון), הרי שחרף הלשון ברורה של התניה יש לקבוע לנוכח מכלול הנסיבות – התנהגות הצדדים לאחר כריתת החוזה והתכלית העסקית והכלכלית שעומדת ביסודו – כי תכלית התניה אינה לשמר בעלות אלא להקנות עדיפות לספּק ביחס ליתר הנושים [האן בעמ' 575-572].
 
           שנית, חופש ההתניה החוזי שבצילו חוסה תניית שימור הבעלות מתנגש בגישה הקיבוצית של דיני חדלות הפירעון, וזאת אף אם מניחים כי הפרשנות החוזית של התניה – הן על פי לשונה והן על פי הנסיבות – מעידה שאכן מדובר בתנית שימור בעלות "אמיתית". עיקרון אוטונומיית הרצון של הצדדים לעצב את יחסיהם כראות עיניהם הינו עיקרון יסוד בדיני חוזים, ובית המשפט יאכוף רצון זה במערכת היחסים הבין-אישית שבין הצדדים לחוזה מבלי לבחון, ככלל, את הגיונו או צדקתו של החוזה. לעומת זאת, כאשר אחד הצדדים לחוזה מצוי בהליכי חדלות פירעון אשר מעצם טבעם עוסקים במערכת יחסים רב-צדדית בין נושים רבים, על בית המשפט לבחון את השפעתו של החוזה שנכרת בין הנושה הספציפי (הספּק) לחייב ושל תניית שימור הבעלות שנכללה בו על יתר נושיו של החייב. היריבים המשפטיים במקרה כזה אינם הספּק-הנושה מחד והרוכש-החייב מאידך, אלא הספּק-הנושה מחד ויתר נושיו של החייב מאידך. חוזה שכולל תניית שימור בעלות מעניק יתרון לנושה ספציפי על פני יתר הנושים הבלתי מובטחים ו"מחצין" את השפעותיו על יתר נושיו של החייב אשר אינם צד לחוזה, וככזה הוא טעון סיווג והגבלה [האן בעמ' 578-575]. 
 
35.      אלשיך ואורבך מבקרים אף הם את הלכת קידוחי הצפון, וטוענים כי אמנם ראוי היה לבטל את הלכת קולומבו הבעייתית שלא תאמה את המציאות המסחרית, אך תחתיה נקבעה הלכה בעייתית לא פחות, אשר מתעלמת מההיגיון והייחוד של דיני חדלות הפירעון. נטען כי הלכת קידוחי הצפון מתמקדת ב"צדק האידיבידואלי" של הצדדים לחוזה ומתעלמת מההשלכות והקשיים שבהכרה הגורפת בתניית שימור בעלות על "הצדק הקולקטיבי" של ציבור הנושים של הצד שהפך חדל פירעון. נטען כי השאלה אשר יש להכריע בה, ואשר הלכת קידוחי הצפון לא דנה בה במפורש, הינה האם ראוי להחיל דין שמאפשר לספּק "בהבל קולמוס" להקפיץ עצמו מדרגת נושה רגיל לדרגת נושה בעל "שעבוד ראשון" שקודם לכל הנושים האחרים לרבות הנושים המובטחים. נטען כי גם אם קיימת הצדקה כלכלית להכללת תניית שימור בעלות בעסקת מכר במישור היחסים של הצדדים לחוזה, לא די בכך כדי לקבוע שקיימת לנושה זה עדיפות על פני יתר הנושים.
 
           נטען כי הנחת היסוד בדיני חדלות הפירעון הינה קולקטיביזציה של מערכת היחסים שבין החברה לבין נושיה, להבדיל מה"אטומיזציה" המאפיינת את המשפט האזרחי שדן במערכות היחסים שבין חברה סולבנטית לבין כל אחד מנושיה, וזאת לנוכח מושכלת היסוד לפיה אין די במכירת נכסיה של חברה חדלת פירעון לכיסוי מלוא חובותיה. דיני חדלות הפירעון עוסקים בעשיית "צדק קולקטיבי" בין החברה לבין ציבור נושיה על סוגיהם השונים, להבדיל מ"צדק אינדיבידואלי" שבין נושה פלוני לבין החברה. דיני חדלות הפירעון קובעים סדרי נשייה קוגנטיים המבחינים בין נושים שונים בהתאם לסוג הזיקה שבינם לבין החברה ונכסיה, והשאלה שצריכה להישאל הינה עד כמה ראוי שהדין יתחשב גם בעמדת כוח המיקוח של הנושים השונים אל מול החברה, וביתר פירוט עד כמה ראוי כי שיטת המשפט תיטיב עם הספּקים החזקים ותאפשר להם בשם חופש החוזים לשדרג את מעמדם מדרגת נושה רגיל לדרגה ראשונה במעלה. נטען כי ראוי להימנע מהליכה דוגמטית אחר דוקטרינות מופשטות או מאימוץ ראייה "אטומיסטית", הן בכל הנוגע לדיני חדלות פירעון בכלל והן בכל הנוגע לתניות שימור בעלות בפרט. ראוי להתבונן על התמונה הכוללת ועל מפת האינטרסים המתנגשים בשלמותה, ולאזן ביניהם תוך הפעלת הכרעות נורמטיביות מושכלות [אלשיך ואורבך בעמ' 267-260 ובעמ' 274-273].
 
36.      מעבר לאמור לעיל, גם האן וגם אלשיך ואורבך טוענים כי הלכת קידוחי הצפון הינה בעלת השפעה שלילית על הליכי הבראת חברות, מכיוון שכיבוד תניית שימור בעלות משמעותו שצו הקפאת הליכים שניתן בעניינה של חברה לא יעכב את הספּק מלהשיב לרשותו את הסחורה, וכפועל יוצא יוטל על החברה שבהקפאת הליכים נטל כספי כבד כשהיא נאלצת "לרכוש מחדש" חלק מהמלאי שלה כבר בשלב ראשוני של ייצוב מצבה. עוד נטען כי תחת כלל שמכיר באופן גורף בתניית שימור בעלות יימצא הנאמן שמונה לחברה במסגרת הקפאת ההליכים בעמדת נחיתות עקרונית מול הנושה-הספּק שהופך לבעל השפעה מכרעת על הליך הבראת החברה, השפעה שאין לאף נושה אחר לרבות הנושה המובטח ואשר עולה כדי יכולת לסכל את ההליך [אלשיך ואורבך בעמ' 270-268; האן בעמ' 579-578].
 
היקש מתיקון מס' 19 לחוק החברות
 
37.      למען שלמות התמונה, ראוי לציין כי במחצית שנת 2012 נכנס לתוקפו תיקון מס' 19 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 [חוק החברות (תיקון מס' 19), התשע"ב-2012, ס"ח 2368 (17.7.2012) (להלן: חוק החברות ותיקון מס' 19 בהתאמה); הצעת החוק ודברי ההסבר פורסמו בה"ח הממשלה 582, מיום י"ג באייר התשע"ב (17.5.2011), בעמ' 630]. במסגרת תיקון מס' 19 לחוק החברות הוכנסו שינויים ותוספות משמעותיים בפרק שעוסק בהליכי פשרה או הסדר שמטרתם הבראת חברות [ראו: סעיפים 350א-350טז המאוגדים תחת סימן ב' לפרק השלישי לחלק התשיעי בחוק, תחת הכותרת "פשרה או הסדר שמטרתם הבראת החברה"], ובהם גם התייחסות מפורשת למעמדה של תניית שימור בעלות בהליכים אלו.
 
38.      יוער כבר בפתח הדברים כי תיקון מס' 19 לא חל על העניין דנן, הן מפני שמדובר בתיקון שנכנס לתוקף רק לאחר שניתן פסק הדין נשוא הערעור, והן מפני שהתיקון עוסק בהליכי פשרה והסדר שמטרתם הבראת חברות (הליכים המוסדרים בחוק החברות), ולא בהליכי כינוס נכסים ופירוק שמטרתם בדרך כלל חיסול חברות (הליכים המוסדרים בפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983). יחד עם זאת, סבורני כי ראוי להזכיר את תיקון מס' 19 ולהקיש ממנו לעניין דנן, מן הטעם שבמסגרתו הוסדר לראשונה במפורש בדבר חקיקה כלשהו מעמדה של תניית שימור בעלות בהליכי חדלות פירעון, וליתר דיוק הוסדרו מעמדו וזכויותיו של מוכר שמכר נכס לחברה והעביר את החזקה בו לידיה בכפוף לתניית שימור בעלות למול יתר נושיה של החברה בהליכי חדלות פירעון.
 
39.      סעיף 350א לחוק החברות כולל את ההגדרות הבאות (ההדגשות הוספו, י.ד.):
 
 
"תניית שימור בעלות" – הוראה בחוזה למכירת נכס לחברה, שלפיה הבעלות בנכס הנמכר תישאר בידי המוכר עד לאחר תשלום התמורה בעדו;
 
"בעלים של נכס מכוח תניית שימור בעלות" – מי שמכר נכס לחברה והעביר לחברה את החזקה בנכס, לפני מתן צו הקפאת הליכים לגביה, לפי חוזה הכולל תניית שימור בעלות, והבעלות בנכס הנמכר נותרה בידו בשל אותה תניה, ובלבד שהוראות סעיף 2(ב) לחוק המשכון, התשכ"ז-1967, לא חלות על העסקה;
 
"נכס שחלה עליו תניית שימור בעלות" – נכס שנמכר לחברה והועבר לחזקתה, לפני מתן צו הקפאת הליכים לגביה, לפי חוזה הכולל תניית שימור בעלות, והבעלות בנכס הנמכר נותרה בידי המוכר בשל אותה תניה, ובלבד שהוראות סעיף 2(ב) לחוק המשכון, התשכ"ז-1967, לא חלות על העסקה.
 
 
           סעיף 350ה לחוק החברות מסדיר את מעמדו וזכויותיו של הבעלים של נכס מכוח תניית שימור בעלות. סעיף זה משווה הלכה למעשה את מעמדו של הבעלים של נכס מכוח תניית שימור בעלות למעמדו של נושה מובטח המחזיק בשעבוד על נכס מנכסי החברה, כאשר לשניהם מוקנה מעמד מיוחד במסגרת הקפאת ההליכים בהשוואה ליתר הנושים. במסגרת הדיון הנוכחי אין צורך להיכנס לפרטי פרטיו של ההסדר הקבוע בסעיף 350ה לחוק החברות, ודי לציין כי הסעיף מסמיך את בעל התפקיד במסגרת הקפאת ההליכים, בהתקיים תנאים מסוימים, לעשות שימוש בנכס של החברה שהינו נכס משועבד או שהינו נכס שחלה עליו תניית שימור בעלות, ואף למכרו כשהוא נקי מכל שעבוד או זכות של הבעלים. לצד הסמכות האמורה המוקנית לבעל התפקיד, קובע סעיף 350ה לחוק החברות כי השימוש בנכסים הללו ומכירתם כפופים לעיקרון ההגנה ההולמת על הנושה המובטח ועל הבעלים של הנכס מכוח תניית שימור הבעלות, וכי שימוש בנכסים הללו ומכירתם ייעשו רק אם הם נדרשים להבראת החברה [יוער כי הסעיף מבחין בין שימוש בנכסים ומכירתם במהלך העסקים הרגיל של החברה (סעיף 350ה(א) לחוק החברות) לבין שימוש בנכסים ומכירתם שלא במהלך העסקים הרגיל (סעיף 350ה(ב) לחוק החברות), ומטפל בין היתר בשאלות האם נדרש אישור בית המשפט והאם נדרשת הסכמת הנושה המובטח או בעל הנכס מכוח תניית שימור הבעלות, אך הבחנה זו אינה רלוונטית לדיון הנוכחי].
 
           זאת ועוד, סעיף 350ה(ד) לחוק החברות קובע כי אם הנכס נמכר לצד שלישי כשהוא נקי מכל שעבוד או זכות אחרת של הנושה המובטח או הבעלים של הנכס מכוח תניית שימור הבעלות, הרי שהתמורה או הנכס החלופי שהתקבלו בעדו, ככל שהם ניתנים לזיהוי או לעקיבה, ישועבדו לטובת הנושה המובטח או שיראו אותם ככפופים לתניית שימור הבעלות להבטחת פירעון החוב המקורי.
 
40.      קריאה משולבת של ההגדרות הכלולות בסעיף 350א לחוק החברות ושל הזכויות וההגנות המוקנות לבעלים של נכס מכוח תניית שימור בעלות הקבועות בסעיף 350ה לחוק זה מובילה למסקנות הבאות:
 
  1. המחוקק מכיר לראשונה באופן מפורש בתוקפה של תניית שימור בעלות ומסדיר לראשונה את מעמדו של הבעלים של נכס מכוח תניית שימור בעלות ביחס ליתר נושיה של החברה חדלת הפירעון המצויה בהקפאת הליכים. 
  2. תיקון מס' 19 לחוק החברות משווה את מעמדו של הבעלים של נכס מכוח תניית שימור בעלות למעמדו של נושה מובטח ומקנה לשניהם עדיפות והגנות משמעותיות ביחס ליתר נושיה של החברה חדלת הפירעון המצויה בהקפאת הליכים.
  3. תיקון מס' 19 לחוק החברות קובע כי על מנת להיחשב כבעלים של נכס מכוח תניית שימור בעלות, אשר זוכה כאמור למעמד זהה לזה של נושה מובטח ולעדיפות משמעותית ביחס ליתר נושי החברה חדלת הפירעון, לא די להראות שהחוזה בין הצדדים כלל הוראה בדבר שימור הבעלות בנכס בידי המוכר עד לאחר תשלום מלוא התמורה בעדו. לשם כך יש להראות בנוסף לקיומה של תניית שימור בעלות בחוזה גם ש"הבעלות בנכס הנמכר נותרה בידו בשל אותה תניה" וגם ש"הוראות סעיף 2(ב) לחוק המשכון, התשכ"ז-1967 אינן חלות על העסקה". במילים אחרות, על מנת להיחשב כבעליו של נכס שמוחזק בידי החברה חדלת הפירעון המצויה בהקפאת הליכים, להבדיל מנושה רגיל שלה, יש להוכיח שלושה תנאים מצטברים: ראשית, שהחוזה כולל הוראה בדבר שימור הבעלות בנכס בידי המוכר עד לאחר תשלום מלוא התמורה בעדו; שנית, שהבעלות בנכס נותרה בידו של המוכר בשל אותה תניה; ושלישית, שהעסקה אינה נתפסת ב"רשתו" של סעיף 2(ב) לחוק המשכון.
 
41.       מהאמור לעיל עולה כי ההסדר שבחר המחוקק במסגרת תיקון מס' 19 לחוק החברות – אשר מחד מכיר לראשונה במפורש בתוקפה של תניית שימור בעלות במסגרת הליכי חדלות פירעון (שמטרתם הבראת חברות ולא חיסולן), ומאידך מתנה את העדיפות שניתנת לבעלים של נכס מכוח תניית שימור בעלות ביחס ליתר הנושים בהוכחת שלושת התנאים שהוזכרו לעיל – עולה בבירור בקנה אחד עם האופן שבו יישמו ופיתחו בתי המשפט המחוזיים את הלכת קידוחי הצפון.
 
"נקודת האיזון" הראויה בעת הזאת
 
42.      על מנת לקבוע האם פסיקת בתי המשפט המחוזיים מהווה יישום ופיתוח של הלכת קידוחי הצפון או שמא מדובר ב"כירסום" בהלכה ובצמצום תחולתה, סבורני כי ראוי לשוב ולהדגיש מה למעשה נקבע בהלכה זו. כפי שציינתי לעיל, לטעמי הפער בין הלכת קולומבו לבין הלכת קידוחי הצפון אינו כה גדול כפי שנהוג לחשוב. ראוי לקרוא בקפידה את שני פסקי הדין ולבחון היטב מה בוטל ומה לא, מה הדומה ומה השונה ביניהם. אכן, הלכת קידוחי הצפון ביטלה את הקביעה הגורפת שנקבעה בהלכת קולומבו, לפיה יינתן תוקף לתניית שימור בעלות שנכללה בעסקת מכר רק אם מדובר בעסקת קונסיגנציה "אמיתית". משכך בוטלה הקביעה כי תניית שימור בעלות שנכללה בעסקת מכר שאינה עסקת קונסיגנציה "אמיתית" תיחשב תמיד כעסקת שיעבוד נכס כערובה לחיוב לפי סעיף 2(ב) לחוק המשכון, ומבחינה מעשית בוטלה דרישת הרישום שנקבעה בהלכת קולומבו. בכך העניק בית משפט זה בהלכת קידוחי הצפון משקל ניכר לחירות הצדדים לעצב כרצונם את עסקת המכר ביניהם, מתוך הבנה שבעולם המסחר קיימות דרכים שונות לעיצוב עסקת מכר ושישנו לא אחת היגיון כלכלי ועסקי בהכללת תניית שימור בעלות בעסקת מכר גם אם לא מדובר בעסקת קונסיגנציה "אמיתית".
 
           עם זאת, אין לקרוא בהלכת קידוחי הצפון את מה שאין בה. בית משפט זה הסיר אמנם בהלכת קידוחי הצפון את המשוכה הפורמאלית והנוקשה שהעמידה הלכת קולומבו בפני מוכרים בעסקאות אשראי, אך בכך לא התכוון בית המשפט להפוך באופן "אוטומטי", ללא בחינה קונקרטית, כל עסקת מכר שכוללת תניית שימור בעלות לעסקה תקפה באופן שיאיין לחלוטין את סעיף 2(ב) לחוק המשכון. ודוק, מוכר שטוען כי בינו לבין רוכש נכרתה בנסיבות ספציפיות עסקת מכר שכוללת תניית שימור בעלות, כך שהבעלות בסחורה תיוותר בידיו עד לתשלום מלוא התמורה על אף שהסחורה הועברה לרוכש, נדרש עדיין להוכיח טענתו – הן במישור החוזי והן במישור הקנייני – על פי נטלי ההוכחה והבאת הראיות הרגילים במשפט האזרחי. במילים אחרות, הלכת קידוחי הצפון אמנם הקלה את הנטל המוטל על המוכר הטוען לשימור בעלות, אשר אינו נדרש עוד להוכיח שמדובר בעסקת קונסיגנציה "אמיתית" ואשר אינו נדרש לרשום מראש את העסקה כדרך שרושמים שיעבוד, אך היא לא התיימרה לפטור אותו כליל מהנטל להוכיח את טענתו שעסקה כזו נכרתה ושמדובר בעסקה לגיטימית והגיונית מבחינה כלכלית ועסקית.
 
43.      אדגיש, על מנת להסיר ספק, כי איני סבור שמדובר בקריאה פרשנית מצמצמת ומאוחרת של הלכת קידוחי הצפון, אלא בקריאת הדברים כפשוטם כפי שנקבעו שם במפורש. הדברים הובאו בשם אומרם בפסקה 26 לעיל, ולכן אחזור רק על עיקריהם. מבחינה אופרטיבית נקבע בהלכת קידוחי הצפון כי כאשר נטענת טענת שימור בעלות לגבי עסקה ספציפית, וכאשר למול טענה זו נטענת הטענה כי מדובר בעסקה שנתפסת ב"רשתו" של סעיף 2(ב) לחוק המשכון, אזי על בית המשפט לבחון את העסקה הספציפית בשני שלבים: בשלב ראשון יש לבחון האם אכן התגבשה הסכמה אמיתית בין הצדדים בדבר שימור בעלות, על פי כללי הראיות והפרשנות הנהוגים בדיני החוזים (המישור החוזי – בדיקה סובייקטיבית); ובשלב השני, ככל שהשתכנע בית המשפט כי קיימת הסכמה כזו, אזי עליו לבחון גם האם הסכמה זו משקפת היגיון כלכלי או מסחרי או שמא מדובר למעשה בעסקת שיעבוד ללא קשר לכינויה על ידי הצדדים (המישור הקנייני – בדיקה אובייקטיבית) [ראו דברי השופט ש' לוין בעמ' 409 בעניין קידוחי הצפון]. בנוסף הודגש כי שאלת סיווג העסקה – מתי תיחשב עסקה מסוימת כעסקת מכר "רגילה", מתי כעסקת קונסיגנציה, מתי כעסקת מכר באשראי שבמסגרתה נשמרה הבעלות בידי המוכר, ומתי כעסקה שבמהותה הינה עסקת שיעבוד הנכס כערובה לחיוב – הינה שאלה מעורבת של עובדה וחוק שתיגזר מנסיבותיו הקונקרטיות של כל מקרה ומקרה [ראו דברי השופטת ט' שטרסברג-כהן בעמ' 420 שם].
 
44.      משאלה הם פני הדברים, סבורני כי הקביעה ששבה ועולה בפסיקת בתי המשפט המחוזיים, לפיה הלכת קידוחי הצפון אינה מייתרת בדיקה עובדתית פרטנית של טענת שימור הבעלות בכל מקרה ומקרה על פי נסיבותיו, הינה קביעה נכונה וראויה שעולה במישרין בקנה אחד עם הלכת קידוחי הצפון, ובוודאי אינה "מכרסמת" בהלכה זו. אוסיף ואדגיש בנקודה זו כי גם הקביעה שעולה מפסיקת בתי המשפט המחוזיים, לפיה המבחן העובדתי בסוגיה זו לעולם אינו פורמאלי וקבוע מראש, וכי עליו להיות גמיש באופן יחסי תוך התחשבות בצרכים הדינאמיים של חיי המסחר, הינה קביעה נכונה שעולה בקנה אחד עם הלכת קידוחי הצפון.
 
45.      אשר לנטל ההוכחה המוטל על הטוען לשימור בעלות; מקובלת עלי קביעת בית המשפט המחוזי בפסק הדין נשוא הערעור דנן כי מדובר בנטל ההוכחה הרגיל המוטל על תובע במשפט אזרחי בהתאם למאזן ההסתברויות, וכי אין מקום לקבוע נטל הוכחה "מוגבר" או "מיוחד" כפי שנקבע בחלק מפסקי הדין בבתי המשפט המחוזיים. עם זאת, אין להתעלם מכך שמדובר בטענה בעלת אופי קנייני מובהק אשר נטענת במרבית המקרים כנגד בעל תפקיד בהליכי חדלות פירעון, ואשר קבלתה משמעותה הוצאת נכסים שנחזים להיות נכסי הגוף חדל הפירעון וצמצום מאסת הנכסים שתיוותר לחלוקה לנושיו. בשים לב לכך, הגישה הזהירה בה נקטו בתי המשפט המחוזיים, לפיה טענה זו מחייבת "בירור עובדתי זהיר וקפדני" מקום בו מצוי הרוכש בהליכי חדלות פירעון, הינה גישה נבונה ונכונה. ודוק, לא מדובר בהליך אזרחי אדברסרי "רגיל" בו מתברר לפני בית המשפט סכסוך בין הצדדים הישירים לעסקת המכר, אלא בהליך חדלות פירעון קולקטיבי, כאשר מול המוכר הטוען לשימור בעלות עומד בעל התפקיד בהליכי חדלות הפירעון, אשר אמון על האינטרס של כלל נושי הרוכש, ואשר לעיתים קרובות מצוי בנחיתות אינפורמטיבית וראייתית בנוגע לעסקאות שערך הרוכש טרם נקלע להליכי חדלות פירעון [השוו: רע"א 4776/13 Milgerd Nominees Pty Limited נ' Max Donnelly (29.9.2013); רע"א 1885/13 שחם נ' כח עצמה בע"מ (7.7.2013)]. משכך, סבורני כי ראוי שבית המשפט שדן בהליך חדלות הפירעון ידריך עצמו לבחון בזהירות ובקפדנות את רצינוּת הראיות המובאות על ידי הטוען לשימור בעלות, ומכל פסקי הדין של בתי המשפט המחוזיים שהוזכרו לעיל עולה כי כך אכן נעשה.
 
46.      בהמשך ישיר לקביעה כי נדרש בירור עובדתי זהיר וקפדני של טענת שימור הבעלות במסגרת הליכי חדלות הפירעון, עובר כחוט השני בפסיקת בתי המשפט המחוזיים העיקרון כי יש לפרש את הלכת קידוחי הצפון באופן הגיוני המותאם לחיי המעשה ולא באופן גורף או דווקני. בתי המשפט המחוזיים ציינו כי יש לצאת מנקודת הנחה שבית המשפט העליון לא התכוון במסגרת הלכת קידוחי הצפון לשנות את כל סדרי הנשייה הקבועים בדיני חדלות הפירעון ולא התכוון לקבוע כלל גורף לפיו די באיזכור המילים "שימור בעלות" על גבי חשבונית או תעודת משלוח כדי להפוך נושה רגיל באופן "אוטומטי" לנושה בעל שיעבוד ראשון. קביעה זו של בתי המשפט המחוזיים מתחברת ישירות לביקורת המלומדים שהוזכרה בפסקאות 36-33 לעיל, אשר טענו כי בית משפט זה התמקד בהלכת קידוחי הצפון ב"צדק האינדיבידואלי" של הצדדים הישירים לעסקת המכר והתעלם מההשלכות של קביעותיו על "הצדק הקולקטיבי" של ציבור הנושים של הרוכש שהפך חדל פירעון.
 
           סבורני כי אכן יש בסיס לביקורת בנקודה זו, מכיוון שבהלכת קידוחי הצפון אכן חסרה התייחסות ישירה להשלכותיה על סדרי הנשייה בהליכי חדלות פירעון, וכך עלול להיווצר הרושם המוטעה שהלכה זו מעניקה למוכרים-ספּקים דרך קלה ובלתי צודקת ("מילת קסם" כניסוחה הקולע של השופטת ו' אלשיך בעניין מעגלים) המבטיחה את עדיפותם על פני נושיו הפוטנציאליים של הרוכש במסגרת הליכי חדלות פירעון עתידיים. אכן, הלכת קידוחי הצפון מעלה על נס את עיקרון חופש החוזים של הצדדים ואת חירותם לעצב כרצונם את עסקת המכר ביניהם, ולא דנה במישרין בשאלת השלכותיה של הסכמת הצדדים על סדרי הנשייה בהליכי חדלות הפירעון בעתיד.
 
           עם זאת אעיר כי הגם שיש מקום לביקורת זו, הרי שלטעמי יש בה מידה מסוימת של הפרזה. כאמור בפסקאות 44-42 לעיל, בהלכת קידוחי הצפון לא נקבע כי מעתה ואילך יינתן תוקף "אוטומטי" לכל עסקת מכר שבה נכללה תניית שימור בעלות. נהפוך הוא, נקבע כי עסקת מכר שכזו תמשיך ותיבחן לפי סעיף 2(ב) לחוק המשכון, שעל פי תכליתו הינו סעיף שנועד להגן על נושיו העתידיים של הרוכש, וכי במסגרת בחינה זו תיבחן הסכמת הצדדים במבחן סובייקטיבי ואובייקטיבי (אך המוכר לא יידרש להוכיח שמדובר דווקא בעסקת קונסיגנציה "אמיתית"). לדידי, ניתן להסיק מדברים אלו כי להסכמת הצדדים ולחירותם לעצב כרצונם את עסקת המכר ניתן אמנם משקל נכבד מאד, אך לא מדובר בתנאי יחיד ומספיק, ובוודאי לא מדובר ב"מילת קסם" שנותנת תוקף "אוטומטי" לתניית שימור הבעלות. לצד הסכמת הצדדים נקבע בהלכת קידוחי הצפון במפורש כי העסקה תיבחן במבחן סובייקטיבי ואובייקטיבי במסגרת סעיף 2(ב) לחוק המשכון. מדברים אלו עולה כי רק אם יצלח המוכר-ספּק את משוכת סעיף 2(ב) לחוק המשכון בהתאם לשני המבחנים האמורים, אזי יינתן לתניית שימור הבעלות תוקף, ואזי כפועל יוצא תינתן למוכר-ספּק הטוען לשימור בעלות עדיפות קניינית על פני נושיו של הרוכש בהליכי חדלות פירעון.
 
47.      כך או כך, בין אם נסיק את הדברים מתוך הלכת קידוחי הצפון ובין אם נראה בהם פרשנות מאוחרת של בתי המשפט המחוזיים, אני סבור כי גם בנקודה זו גישתם הזהירה והמסויגת של בתי המשפט המחוזיים הינה נבונה ונכונה. במילים אחרות, את הלכת קידוחי הצפון יש לפרש וליישם באופן הגיוני ומידתי המותאם לחיי המעשה ולא באופן גורף ודווקני, מתוך הבנה שפרשנות ויישום גורפים של הלכה זו ישנו את סדרי הנשייה הקבועים בדיני חדלות הפירעון ועלולים להיות בעלי השלכות פוטנציאליות קשות על הליכים אלו. 
 
48.      כפי שציינתי בפסקה 31 לעיל, לצד האמירה העקרונית כי יש לפרש את הלכת קידוחי הצפון באופן הגיוני המותאם לחיי המעשה וכי יש לבחון כל מקרה ומקרה על פי נסיבותיו, פיתחו בתי המשפט המחוזיים במרוצת השנים שורה של מבחני משנה על מנת לבחון האם עסקת מכר ספציפית אכן משקפת הסכמה אמיתית בדבר שימור בעלות שצולחת את משוכת סעיף 2(ב) לחוק המשכון, בהתאם למבחן הסובייקטיבי ולמבחן האובייקטיבי שנקבעו בהלכת קידוחי הצפון. במסגרת הערעור שלפנינו איני סבור שיש צורך לדון בכל אחד ממבחני המשנה בנפרד, מכיוון שהמערערת אינה תוקפת את מבחני המשנה במישור העקרוני אלא את יישומם בנסיבותיו הספציפיות של המקרה דנן. לפיכך סבורני כי ניתן להשאיר את הדיון בצדקתם ובהגיונם של מבחני המשנה השונים למקרים שיבואו בעתיד, בבחינת פיתוח הדין ממקרה למקרה.
 
           עם זאת, סבורני כי שני מבחני משנה שהינם במידה רבה "כללי אצבע" שהשתרשו בפסיקת בתי המשפט המחוזיים ראויים לעיגון כהלכה בבית משפט זה כבר עתה:
 
(א)      יש להבחין בין צדדים שביניהם מתקיימת מערכת יחסים מסחרית מתמשכת וארוכת טווח, אשר במסגרתה מתבצעות באופן שוטף בין הצדדים עסקאות מכר רבות, לבין צדדים שאין ביניהם יחסים מסחריים מתמשכים ושמבצעים עסקאות "מזדמנות" בסדר גודל קטן יחסית. כאשר מדובר במערכת יחסים מסחרית ארוכת טווח, ראוי שהצדדים יעלו את תניית שימור הבעלות על הכתב בהסכם מסודר ביניהם, ולא יסתפקו בהסכמה בעל-פה או באיזכורה של התניה על גבי חשבוניות או תעודות משלוח.
 
           ודוק, "ראוי" אך לא "חובה", מכיוון שעיקרון חופש החוזים משתרע גם על צורת החוזה, ובהיעדר דרישת כתב בדין בנוגע לתניות שימור בעלות רשאים הצדדים להגיע להסכמה בעל-פה בדבר שימור בעלות או להסתפק באיזכורה על גבי חשבונית או תעודת משלוח. עם זאת, ככל שבנטל ההוכחה וברצינוּת הראיות עסקינן, הרי שהעלאת ההסכמה על הכתב בהסכם מסודר ונפרד תהווה ראייה בעלת משקל נכבד לחיזוק טענת המוכר הטוען לשימור בעלות בהשוואה לאיזכורה של תניית שימור בעלות על גבי חשבונית או תעודת משלוח. מקובלת עלי בנקודה זו קביעת בתי המשפט המחוזיים כי הסכם כתוב ומסודר אינו כרוך בעלויות כספיות ניכרות או בהכבדה על חיי המסחר, וכי במערכת יחסים מסחרית ממושכת היעדרו של הסכם כזה מחליש משמעותית את טענת המוכר לשימור הבעלות.
 
(ב)      לנוכח אופייה הקנייני של טענת שימור הבעלות ולנוכח השלכותיה הפוטנציאליות על נושי הרוכש חדל הפירעון, ראוי לדרוש מהמוכר הטוען לשימור בעלות להוכיח כי מעבר להעלאת תניית שימור הבעלות על הכתב הוא גם הפעיל מנגנונים פרקטיים של פיקוח ושליטה המעידים על בעלותו הנמשכת בנכס לאורך זמן.
 
           מבלי להתיימר לקבוע רשימה סגורה מראש ומבלי לקבוע מסמרות, יש טעם רב במנגנוני הפיקוח והבקרה אליהם התייחסה פסיקת בתי המשפט המחוזיים, כגון: מעקב שוטף של המוכר על הסחורה שהועברה לרוכש (לדוגמא: תנאי המחייב את הרוכש להעביר למוכר דיווח חודשי בדבר קצב מכירות, או תנאי המאפשר למוכר להיכנס מעת לעת למחסני הרוכש, או תנאי המחייב את הרוכש לסמן את הסחורה או להפרידה מיתר הסחורות במחסניו); הגבלת הרוכש מלמכור את הסחורה לצדדים שלישיים או מ"למזגה" בנכסים אחרים ללא הסכמת המוכר או ללא "שיריון" התמורה.
 
           עם זאת, שאלת סבירותם והגיונם של מנגנוני הפיקוח השונים הינה מטבעה תלויות נסיבות, כאשר נקיטה (או אי נקיטה) במנגנון פיקוח מסוים עשויה להיחשב בנסיבות מסוימות כסבירה והגיונית מבחינה מסחרית ובנסיבות אחרות כבלתי סבירה ובלתי הגיונית מבחינה מסחרית. משכך, אין לשלול מראש את האפשרות שגם בהיעדר מנגנוני בקרה או פיקוח כלשהם יצליח המוכר להוכיח ששמר על הבעלות בנכס, וזאת בנסיבות בהן יוכיח המוכר כי אין זה סביר או הגיוני מבחינה מסחרית לנקוט במנגנון כלשהו מסוג זה. זאת ועוד, לא מדובר ברשימה סגורה ובהחלט ייתכנו מנגנונים נוספים שיש בהם היגיון מסחרי וכלכלי ושמעידים בנסיבות ספציפיות על שימור בעלות הלכה למעשה. מטבע הדברים, הן אופיים של המנגנונים והן מידת הסבירות וההיגיון שלהם מבחינה מסחרית נגזרים מהנסיבות, ובראש ובראשונה מסוג הנכס ומאופייה של מערכת היחסים המסחרית בין הצדדים (מתמשכת או מזדמנת, כאמור לעיל). בנקודה זו אדגיש כי גם כאן יש להבחין בין צדדים שביניהם מתקיימת מערכת יחסים מסחרית מתמשכת וארוכת טווח לבין צדדים שעורכים עסקאות מסחריות קטנות ו"מזדמנות", כאשר מצופה ממוכר שמקיים מערכת יחסים מסחרית מתמשכת עם רוכש לשמור בידיו מנגנוני פיקוח ושליטה סבירים לאורך זמן.
 
49.      נסכם את הקביעות במישור העקרוני:
 
*         הלכת קידוחי הצפון ביטלה את הקביעה הגורפת שנקבעה בהלכת קולומבו, לפיה כל עסקת מכר שכוללת תניית שימור בעלות ושנעדרת סממנים מובהקים של קונסיגנציה דינה כעסקה שכוונתה שיעבוד נכס כערובה לחיוב.
 
*         עם זאת, אין לפרש את הלכת קידוחי הצפון באופן גורף ודווקני אלא באופן הגיוני ומידתי המותאם לחיי המעשה. תניית שימור בעלות שנכללה בעסקת מכר אינה מעניקה באופן "אוטומטי" תוקף ועדיפות למוכר ביחס ליתר נושי הרוכש, ויש לבחון כל עסקה כזו לפי סעיף 2(ב) לחוק המשכון, בהתאם לשני המבחנים שנקבעו בהלכת קידוחי הצפון. בחינה כזו עולה בקנה אחד גם עם המנגנון שנקבע בתיקון מס' 19 לחוק החברות.
 
*         הבדיקה העובדתית הינה מטבעה פרטנית ומשתנה ממקרה למקרה על פי הנסיבות. המבחן העובדתי הינו גמיש ומותאם לחיי המסחר והוא אינו פורמאלי וקבוע מראש.
 
*         נטל ההוכחה המוטל על הטוען לשימור בעלות הינו נטל ההוכחה הרגיל המוטל על תובע במשפט אזרחי, אך לצד זה ראוי שבית המשפט יערוך בירור זהיר וקפדני, לנוכח אופייה הקנייני של טענת שימור הבעלות ולנוכח אופיו הקולקטיבי של הליך חדלות הפירעון.
 
*         לצד האמירה הכללית והעקרונית כי יש לבחון טענת שימור בעלות בכל מקרה ומקרה על פי נסיבותיו, יש מקום לבחון כל עסקה על פי שני מבחני משנה ("כללי אצבע"):
 
           (א) יש להבחין בין צדדים שביניהם מתקיימת מערכת יחסים מסחרית מתמשכת וארוכת טווח, לבין צדדים שאין ביניהם יחסים מסחריים מתמשכים ושמבצעים עסקאות "מזדמנות" בסדר גודל קטן יחסית. כאשר מדובר במערכת יחסים מסחרית ארוכת טווח, ראוי שהצדדים יעלו את תניית שימור הבעלות על הכתב בהסכם מסודר ביניהם, ולא יסתפקו בהסכמה בעל-פה או באיזכורה של התניה על גבי חשבוניות או תעודות משלוח.
 
           (ב) המוכר הטוען לשימור בעלות יידרש להוכיח כי מעבר להעלאת תניית שימור הבעלות על הכתב הוא שמר בידיו מנגנונים פרקטיים של פיקוח ושליטה המעידים על בעלותו הנמשכת בנכס לאורך זמן. שאלת אופיים של מנגנוני הפיקוח והשליטה ומידת הסבירות וההיגיון שלהם מבחינה מסחרית ייגזרו מהנסיבות, ובראש ובראשונה מסוג הנכס ומאופייה של מערכת היחסים המסחרית בין הצדדים. לחלופין, יידרש המוכר הטוען לשימור בעלות להוכיח כי בנסיבות הספציפיות לא היה זה סביר או הגיוני מבחינה מסחרית לנקוט במנגנון פיקוח כלשהו וכי אף בהיעדר מנגנון כזה נשמרה בעלותו בנכס.
 
מן הכלל אל הפרט
 
50.      לנוכח האמור לעיל, סבורני כי יש לדחות את טענותיה של המערערת במישור המשפטי בכל הנוגע ליישומה של הלכת קידוחי הצפון בפסיקת בתי המשפט המחוזיים בכלל ובפסק הדין נשוא הערעור בפרט. סבורני כי מבחינה משפטית פסק הדין נשוא הערעור הינו פסק דין אשר עולה בקנה אחד עם פסיקת בתי המשפט המחוזיים בעקבות הלכת קידוחי הצפון, וכפי שהבהרתי בהרחבה לעיל סבורני כי לא מדובר בפסיקה שסותרת הלכה זו או "מכרסמת" בה, אלא מיישמת ומפתחת אותה באופן ראוי ונבון.
 
51.      בנקודה זו ראוי להתייחס בקצרה לטענת המערערת כי פסק הדין נשוא הערעור התעלם מפסק דינו של בית המשפט המחוזי בעניין Haas, אשר לטענתה אוּשר בבית המשפט העליון. דין טענה זו להידחות, מן הטעם הפשוט כי עיון בפסק דין Haas מגלה שהמערערת קוראת בו יותר ממה שיש בו. אכן, מדובר בפסק דין שבו העניק בית המשפט המחוזי תוקף ועדיפות למוכרת שכללה בעסקת המכר תניית שימור בעלות ביחס ליתר נושי הרוכשת שנקטו בהליכי הוצאה לפועל. אלא שבכך אין כל ייחוד ובוודאי שלא מדובר במקרה היחיד שבו הכיר בית המשפט המחוזי בתוקפה של תניית שימור בעלות בהתאם לנסיבות הספציפיות של אותו מקרה [ראו למשל: עניין Buckeye; עניין פתרונות ירוקים]. בניגוד לטענת המערערת לא ניתן לראות בפסק דין כזה או אחר של בית המשפט המחוזי שהכיר בתוקפה של תניית שימור בעלות בנסיבות ספציפיות כהלכה שמחייבת את יתר בתי המשפט המחוזיים שידונו בסוגיות דומות בהמשך, ובלאו הכי המערערת נתלית בפסק דין אחד שעולה בקנה אחד עם טענותיה ומתעלמת משורה ארוכה של פסקי דין שמנוגדים לטענותיה.
 
           אין בידי לקבל גם את טענתה של המערערת כי פסק הדין בעניין Haas אוּשר על ידי בית המשפט העליון וכי לפיכך יש ליישם את המבחנים שנקבעו בו על עניינה שלה. גם כאן מבקשת המערערת לקרוא לתוך החלטת בית המשפט העליון [רע"א 5941/07 כונס הנכסים עו"ד דוד עמיחי נ' Frnz Haas Waffelmaschinen Industrues M.B.H (25.3.2008)] יותר ממה שיש בה. בהחלטה זו נדחתה בקשת רשות ערעור ב"גלגול שלישי" על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מבלי שנערך דיון לגופו של עניין, מן הטעם שמדובר ביישום של הלכת קידוחי הצפון ושהבקשה אינה מעוררת סוגיה בעלת חשיבות משפטית עקרונית שחורגת מדל"ת אמותיה של המחלוקת הספציפית. לפיכך אין ספק שלא מדובר ב"אישור" פסק דינו של בית המשפט המחוזי בעניין Haas לגופו, ובוודאי שלא מדובר בהלכה מחייבת.
 
           לבסוף אעיר, בבחינת למעלה מן הצורך, כי טענת המערערת שהנסיבות שנדונו בעניין Haas דומות למקרה דנן אינה יכולה לעמוד. התשתית העובדתית שנדונה בעניין Haas אינה דומה, ולו בקירוב, לתשתית העובדתית במקרה דנן, ומשכך ספק אם ניתן להשוות בין המקרים ולבצע היקש כלשהו. די לציין בנקודה זו שקיים שוני מהותי בסוג הממכר, כאשר בעניין Haas דובר בהסכם למכירת מכונה לייצור ואפלים, להבדיל מסחורה מהסוג בו עסקינן כאן. עוד ראוי לציין כי בעניין Haas רשמה המוכרת משכון על המכונה אצל רשם המשכונות ובמקביל כללה תניית שימור בעלות בחשבונית שהנפיקה לרוכשת. ניתן לראות כי תשתית עובדתית זו שונה משמעותית מהתשתית העובדתית דנן, ודי בכך כדי לדחות את טענת המערערת בנקודה זו.  
 
52.      סבורני כי יש לדחות גם את טענות המערערת במישור העובדתי. פסק דינו של בית המשפט המחוזי הינו פסק דין מעמיק ומקיף, אשר מבוסס רובו ככולו על התרשמותו של בית המשפט מעדויותיהם של שלושה עדים (קפלן, אפרים, אזרד) ועל בחינה מדוקדקת של החשבוניות שהנפיקה המערערת למשיבה. כידוע, התערבותו של בית משפט זה בשבתו כערכאת ערעור בקביעותיה העובדתיות של הערכאה הדיונית שמורה למקרים חריגים וקיצוניים בהם נפל פגם היורד לשורשו של עניין או כשהדברים אינם מבוססים על פניהם, ועל אחת כמה וכמה נכונים הדברים כאשר מדובר בקביעות שמבוססות על התרשמות בלתי אמצעית מעדים [ראו, למשל: ע"א 292/88 פופוביץ נ' סלון עצמאות בע"מ, פ"ד מד(2) 837 (1990); ע"א 3601/96 בראשי נ' עזבון המנוח בראשי ז"ל, פ"ד נב(2) 582, 594 (1998); ע"א 8320/09 אלחדד נ' שמיר (29.3.2011) בפסקה 28]. בכל הכבוד לטענות המערערת, אותן הציג בא-כוחה בכישרון רב, סבורני כי המערערת לא הצליחה לשכנע שהמקרה דנן הינו אחד מאותם מקרים חריגים המצדיקים התערבותנו במישור זה.
 
53.      ודוק, אף אם אניח לטובת המערערת כי בפגישה שהתקיימה בין מנהל המערערת (אפרים) לבין מנהל החברה (קפלן) בחודש אפריל 2009 אכן סיכמו השניים בעל-פה על כך שעסקאות המכר ביניהם יכללו תניית שימור בעלות, הרי שלא יהיה בכך, לטעמי, כדי להועיל למערערת בנסיבות העניין. בין המערערת לבין המשיבה התקיימה מערכת יחסים מסחרית מתמשכת (שהינה המשך ישיר של מערכת היחסים המסחרית המתמשכת שהייתה למערערת עם התשלובת), ולפיכך ראוי היה להעלות את ההסכמות שהושגו באותה פגישה מחודש אפריל 2009, ובהן ההסכמה הנטענת בדבר שימור בעלות בסחורה, על הכתב בהסכם מסודר. זאת ועוד, ככל שביקשה המערערת באמת ובתמים לשמור על הבעלות בסחורה שהעבירה לחברה, הרי שהיא לא יכלה להסתפק בציון תניית שימור הבעלות על גבי חשבוניות ותעודות משלוח, אלא היה עליה להצביע על מנגנוני פיקוח ובקרה שבהם נקטה במהלך החודשים שסיפקה לחברה סחורה.
 
           בהיעדר הסכם כתוב, ומעת שהמערערת לא הצביעה על מנגנוני פיקוח ובקרה כלשהם, נותרים אנו רק עם הכיתוב שהופיע על גבי החשבוניות החתומות (ולצד עדותו של אזרד לגבי כיתוב זה) ועם עדויותיהם הסותרות של קפלן ואפרים בנוגע להסכמות שהושגו באותה פגישה. מדובר בתשתית ראייתית חלשה יחסית, אשר ספק אם די בה על מנת להרים את נטל ההוכחה המוטל על המערערת הטוענת לשימור בעלות. ובכל זאת, מוכן אני להניח לטובת המערערת, מבלי לקבוע מסמרות, כי ניתן היה אולי להסתפק בתשתית זו ככל שבית המשפט היה מתרשם שתניית שימור הבעלות אכן הוּספה לחשבוניות בעקבות הפגישה מחודש אפריל 2009, וכי החשבוניות נחתמו על ידי נציג מורשה של החברה שאינו "רק" המחסנאי שמאשר בחתימתו את קבלת הסחורה.
 
           אשר לשאלה אם מדובר בתניה סטנדרטית או בתניה שהוּספה במיוחד, בית המשפט המחוזי דחה את טענת המערערת לפיה תניית שימור הבעלות הוּספה לחשבוניות בעקבות הפגישה מחודש אפריל 2009, והעדיף את טענת הכונסת כי מדובר בתניה סטנדרטית שנכללה בחשבוניות המערערת קודם לכן ושלא התגבשה לגביה הסכמה מפורשת. קביעה זו התבססה על התרשמותו של בית המשפט מעדויות שלושת העדים בנקודה זו (ובעיקר עדויותיהם של אזרד ואפרים, מהן הסיק בית המשפט כי מדובר בתניה סטנדרטית שנכללה בכל החשבוניות של המערערת, למעט במקרים שבהם הלקוחות דורשים במפורש להסירן), ומניתוח יסודי של עדויות אלה תוך הצלבה ביניהן. משכך איני רואה מקום להתערב בה. אשר למשמעות שיש לייחס לחתימות על גבי החשבוניות ואשר לזהות החותם, קבע בית המשפט המחוזי, לאחר ניתוח מדוקדק של החשבוניות, כי בנסיבות דנן יש לראות בחתימות כאישור לקבלת הסחורה והתייחסות לכמותה ולפגמים שנפלו בה ולא כראייה להסכמת החברה לתניית שימור הבעלות. גם בקביעה זו איני רואה מקום להתערב. ודוק, בנפוֹל שתי טענות אלה, נותרנו עם תניית שימור בעלות שמופיעה על גבי החשבוניות של המערערת באופן סטנדרטי, ועם חתימות שלא מעידות על הסכמה מפורשת לתניה זו אלא רק על אישור קבלת הסחורה. בכך לא די כדי להרים את נטל ההוכחה המוטל על המערערת כמי שטוענת לשימור בעלות.
 
54.      סוף דבר; אציע לחבריי כי נדחה את הערעור על כל חלקיו, וכי נחייב את המערערת לשאת בהוצאות הכונסת בסך 35,000 ש"ח ובהוצאות הכנ"ר בסך 15,000 ש"ח.  
 
 
           ש ו פ ט
 
 
 
 
 
השופט י' עמית:
 
           אני מסכים, ואוסיף מספר הערות משל עצמי.
 
1.        טרם אדרש לעוללותיהן של הלכות קולומבו וקידוחי הצפון, אקדים ואציין כי הסוגיה של תניית שימור בעלות מעוררת מגוון של שאלות, ובין היתר, גם את הסוגיה של העברת הסיכון. מה דינה של סחורה שנגנבה, אבדה או ניזוקה? אם אנו מכירים במועד המסירה כמועד העברת הבעלות בפועל, על אף האמור בתניית שימור הבעלות, הרי שיחול סעיף 22 לחוק המכר, התשכ"ח-1968, שכותרתו "העברת הסיכון" והקובע כלהלן:
 
22. (א) אבד או נתקלקל הממכר לפני שהקונה קיבל אותו, משוחרר הקונה מחיוביו, זולת אם אבד או נתקלקל, מסיבה שאין המוכר אחראי לה, אחרי שהמוכר עשה את המוטל עליו למסירתו והקונה הפר את חובתו לקבלו.
 
(ב) הוסכם על הובלת הממכר והמוכר מסרו למוביל האחראי כאמור בסעיף 8(ג), אין הקונה משוחרר מחיוביו אם אבד או נתקלקל הממכר אחרי שנמסר למוביל מסיבה שאין המוכר אחראי לה".
 
 
           מנגד, אם אנו מכירים בתניית שימור בעלות, הרי שמעמדו של הרוכש הוא כשל שומר, לאור ההגדרה בסעיף 1(א) לחוק השומרים, התשכ"ז-1967: "שמירת נכס היא החזקתו כדין שלא מכוח בעלות". אם אנו רואים את הרוכש כשומר, מתעוררת השאלה אם יש לראותו כשומר שכר אשר "המטרה לשמור על הנכס היתה טפלה למטרה העיקרית של החזקתו", שאז די לו להוכיח כי לא התרשל כדי לפטרו מאחריות לנזק או לאבדן הסחורה, או שיש לראותו כשומר שכר "רגיל" שאחריותו כמעט מוחלטת, אלא אם הנזק או אבדן הסחורה "נגרמו  עקב נסיבות שלא היה עליו לחזותן מראש ולא יכול היה למנוע תוצאותיהן" (סעיף 2(ב) לחוק השומרים).
 
           אותיר את הדברים בצריך עיון. 
 
2.        ומכאן למוקד המחלוקת שבפנינו.
 
           אני מסכים עם חברי השופט דנציגר, כי הלכת קולומבו לא נהפכה על פניה, במובן זה שהתוצאה בעקבות קידוחי הצפון אינה בינארית "הכל או לא כלום". אולם הלכת קידוחי הצפון ביטלה, ולמיצער שינתה את הלכת קולומבו, במובן זה שבית המשפט הכיר בתניית שימור בעלות גם כאשר הצדדים נתכוונו שהנכס ישמש למעשה להבטחת תשלום התמורה בעדו, ובלבד שהעסקה אינה למראית או מלאכותית או שאין לה הגיון כלכלי או מסחרי. זאת, כפי שעולה מהסתמכות בית המשפט בעניין קידוחי הצפון על הסיפא של סעיף 33 לחוק המכר, המכיר באפשרות לעכב את מועד העברת הבעלות עד תשלום מלוא המחיר. בכך הוצאה העסקה מ"התחום הטריטוריאלי" של חוק המשכון, התשכ"ז-1967, וכפועל יוצא, מהחובה לרשום את המשכון.
 
3.        הביקורת על הלכת קידוחי הצפון באה, בעיקר, באספקלריה של דיני חדלות פרעון, ובתי המשפט של פירוק הם אלו שנתנו לה פירוש מצמצם. עם זאת, יש לזכור כי שאלת נפקותה של תנייה שימור בעלות, עשויה להתעורר גם שלא בהקשר של חדלות פרעון, למשל, ביחסים בין מוכר לבין מעקל, אשר ספק אם ועד כמה הסתמך על הממכר לצורך נשייתו.
 
           מכל מקום, איני משוכנע כי "הצדק הקולקטיבי" ועקרון השוויון בין הנושים בדיני חדלות פרעון צריך למשוך לכיוון שלילת תוקפה של תניית שימור בעלות. פעמים רבות התחרות האמיתית היא בין הספק הממוצע המוכר באשראי, לבין הנושה המובטח שפעמים רבות הוא בנק או גוף חזק אחר, יחסי כוחות שהיו שהגדירו אותם כגוליית מול דוד (דוד האן דיני חדלות פרעון 585 (2009) (להלן: האן חדלות פרעון)). המקרה שבפנינו אך יוכיח. המערערת היא ספק של סחורה והיא עומדת כיום מול כונסת הנכסים שהתמנתה על החברה לבקשת בנק דיסקונט בע"מ, על מנת לאכוף שעבוד צף שנעשה לטובת הבנק, וכל סכום שייגבה על ידי כונסת הנכסים יועבר לידי הבנק ולא לידי הנושים האחרים.
 
           זאת ועוד. הדרך הזולה לקבלת אשראי היא מכר באשראי, קרי, אשראי ספקים. ככל שאנו מצמצמים את האפשרות המעשית להכיר בתוקפה של תניית שימור בעלות, כך תקטן הנכונות ליתן אשראי ספקים, ונמצאנו "דוחפים" את הרוכש להידרש לקבלת אשראי נוסף מהבנק, וכך יוצא הבנק-הנושה המובטח נשכר בדרך אחרת. שלא לדבר על כך שמחנק אשראי עלול להוביל את הרוכש להיזקק לאשראי חוץ-בנקאי, על כל הכרוך בכך. ודוק: לא נעלם מעיניי הטיעון הנגדי, ולפיו הוצאת סחורה שנרכשה באשראי ספקים מתוך מסת הנכסים, מפחיתה מערך השעבוד הצף של הבנק, מה שעלול לצמצם או לייקר את האשראי הבנקאי. עם זאת, במשוואה הכוללת, אני סבור כי יש ליתן עדיפות לאשראי הספקים, בין היתר, על מנת לעודד אפיקי מימון חלופיים למימון הבנקאי (לטעמים נוספים ראו דוד האן "ממקדחות בלק אנד דקר ועד קידוחי הצפון: שובה של תניית שימור הבעלות" עיוני משפט כח 97, 129-127 (2004) (להלן: האן מקדחות); האן חדלות פרעון, עמ' 585).
 
4.        לדידי, ואומר את הדברים בזהירות, דווקא באספקלריה של דיני חדלות פרעון ראוי לחפש דרכים כדי להגן על הנושה הלא מובטח "הקטן", בדמותו של קבלן משנה או בדמותו של ספק-מוכר באשראי. שלילה של תניית שימור בעלות לטובת כלל הנושים שהם, בעיקר, הנושים המובטחים, קרי, גופים חזקים כמו בנקים, עשויה "להפיל" את הנושה הקטן ולגרום לתגובת שרשרת של חדלות פרעון של עסקים הקשורים לספק שלא קיבל את כספו.
 
           דומה כי המחוקק ביקש להגן על המוכר באשראי, והדבר בא לידי ביטוי,  בין היתר, בחריג של העדפת השסל"ן (שעבוד ספציפי לרכישת נכס) הקבוע בסעיף 169(ד) לפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983. סעיף זה קובע כי שעבוד נכס שנעשה להבטחת אשראי שאפשר את רכישת הנכס עדיף על שעבוד צף קודם הכולל הגבלה על שעבודים נוספים, גם אם האשראי ניתן על ידי המוכר. לכך יש להוסיף את סעיף 350ה לחוק החברות, התשנ"ט-1999 בעקבות תיקון מס' 19 (להלן: חוק החברות), אשר נותן עדיפות לבעלים של נכס מכוח תניית שימור בעלות, תוך השוואת מעמדו למעמדו של נושה מובטח ומתן מעמד מיוחד במסגרת הקפאת הליכים.
 
           עוד על נטייתו של המחוקק להגן על "הנושה הקטן" אנו למדים מהצעת חוק דיני ממונות, התשע"א-2011 (ה"ח הממשלה 595) סעיף 210(א) שעניינו בחוזה קבלנות, והקובע כלהלן:
 
שכרו של קבלן המשנה
210. (א) שילם המזמין לקבלן הראשי תמורה בעד מלאכה שבוצעה באמצעות קבלן משנה, תיחשב התמורה כמוחזקת בידי הקבלן הראשי בנאמנות לטובת קבלן המשנה.
 
 
           הצעת חוק דיני ממונות לא נכנסה לתוקפה, אך היא מצביעה על הכיוון של המחוקק להגן על קבלני המשנה ולהעדיפם על פני נושים אחרים, תוך שימוש במוסד הנאמנות לשם כך.
 
           עם זאת, ובניגוד למגמת ההגנה על הנושה "הקטן", אנו מוצאים כי בסעיף 3(א) לתזכיר חוק המשכון התשע"ב-2012 (ה"ח הממשלה 668) המחוקק ביקש לחזור אל הלכת קולומבו ואף להרחיב את גבולות המשכון:
 
תחולה
3.    (א) הוראות לפי חוק זה יחולו על כל עסקה שכוונתה מישכון כאמור בסעיף 2(א) יהא כינויה של העסקה אשר יהא לרבות עסקה הכוללת תנאי לעניין שיור בעלות בידי המוכר שמטרתו הבטחת תשלום התמורה".
 
 
5.        חברי השופט דנציגר שרטט למעשה מעין משרעת בין הלכת קולומבו להלכת קידוחי הצפון. ככל שהמטוטלת תחזור לכיוון הלכת קולומבו, וככל שמספר המקרים בהם נכיר בתניית שימור בעלות יקטן, אנו עלולים לרוקן את סעיף 350ה לחוק החברות מתוכנו. לכן, אני מסכים עם חברי כי אין לדרוש רף הוכחה גבוה יותר מהטוען לשיור בעלות.
 
           זאת ועוד. סעיף 350ה לאחר תיקון 19 לחוק החברות, מפחית את המוטיבציה של בית משפט של פירוק שלא להכיר בתניית שימור בעלות. עד לתיקון החוק, בעל זכות לשימור בעלות בנכס יכול היה לדרוש את החזרת הנכס לידיו מכוח בעלותו. לכך הייתה השלכה רבתי על אופן פעולתם של הספקים שיכולים היו "להתנפל" על חברה כדי להוציא מידה את הסחורה שסופקה על ידם. לכך הייתה כמובן השלכה על הליכי ההקפאה וההבראה, באשר פעמים רבות הנכסים נדרשים לצורך ההפעלה השוטפת של החברה, בין אם מדובר במכונות ובין אם מדובר במלאי (יחיאל בהט הבראת חברות 361-357 (2013); האן חדלות פרעון, עמ' 579-578). כיום, התיקון מונע מבעל תניית שימור בעלות לקבל חזקה בנכס, ומנגד, מאפשר לבעל התפקיד למכור נכס שחלה עליו תניית שימור בעלות. ובקיצור, בעקבות התיקון הוסרה הסכנה של נטילת המלאי או המכונות מכוח הבעלות, ומעמדו של בעל תניית הבעלות "הופחת" מזכות בעלות לזכות של נושה בעל עדיפות בהליכי חדלות הפרעון. פתרון מאוזן זה, מסיר מעל השולחן אותו חשש, שעמד, לפחות בחלקו, בבסיס החלטות בתי המשפט של פירוק, וממילא הוסרה מעל השולחן אחת הסיבות המרכזיות לצמצום הלכת קידוחי הצפון.
 
6.        ומהתם להכא.
 
           חברי מנה ופקד שורה של אינדקציות, שאינן מהוות רשימה סגורה, על מנת לסייע בידי בית המשפט בבואו להכריע בשאלת תוקפה של תניית שימור בעלות. אבקש להסתייג, ולו במעט, מהדרישה להפעלת "מנגנונים פרקטיים של פיקוח ושליטה", באשר החלתה של דרישה מעין זו ככל שהיא מתייחסת לסידור והפרדה בין סחורות ומלאי, פירושה, הלכה למעשה, אי הכרה בחלק הארי של תניות שימור הבעלות. זאת מאחר שהמקרה השכיח של תניית שימור בעלות הוא לגבי סחורה שהקונה רוכש על מנת למכרה ללקוחותיו, כאשר תנית שימור הבעלות נועדה לשמר את הבעלות בידי המוכר עד למכר הסחורה לצד שלישי (האן חדלות פרעון, עמ' 574-573). עם זאת, וכפי שציין חברי, כל מקרה ונסיבותיו.
 
7.        סיכומו של דבר, כי למרות פסק דיננו זה, ספק אם המחלוקות לגבי תוקפה של תניית שימור הבעלות תגענה לקיצן. המחוקק כבר הקהה חלק מעוקצן של הבעיות בתיקון מספר 19 לחוק החברות, ולא נותר אלא להפנות אליו קריאה להשלים את המלאכה ולקבוע הסדר משפטי כולל בנושא של תניית שימור בעלות במצבים של חדלות פרעון (וראו הצעת החקיקה אצל האן מקדחות, עמ' 144-143).
 
           ש ו פ ט
 
 
                                                                            
השופט א' שהם:
 
             אני מסכים לפסק דינו של חברי, השופט י' דנציגר, ולהערותיו של חברי, השופט י' עמית. אף אני סבור, כי ראוי שהמחוקק יאמר את דברו גם בנושא תניית שימור בעלות, כאשר מדובר במצב של חדלות פירעון, כפי שהיה בענייננו.
 
           ש ו פ ט
 
 
 
           הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' דנציגר.
 
           ניתן היום, י' בכסלו תשע"ד (13.11.2013).
 
ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט
 
 
 
_________________________
חזרה לפסיקה חינם
 
 
+ שלח משוב