Hebrew  |  English  |  Russian  |  

להצטרפות לרשימת התפוצה הכנס את כתובת הדואר האלקטרוני שלך:
 



דף הבית >> ע"א 4351/14 פלוני נגד קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים
 
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים  
  ע"א  4351/14
     
 
 
לפני:   כבוד המשנה לנשיאה א' רובינשטיין
  כבוד השופט ס' ג'ובראן
  כבוד השופטת ד' ברק-ארז
 
 
המערערים: 1. פלוני
  2. פלונית
  3. פלוני
 
                                          
  נ  ג  ד
 
                                                                                                    
המשיב: קופת חולים של הסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל
 
                                          
ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי באר שבע מיום 08.05.2014 בת"א 1216/00 מיום 8.5.2014 שניתן על ידי כבוד השופטת ר' יפה-כץ
 
                                          
תאריך הישיבה: כ"ד בניסן התשע"ה       (13.4.2015)
 
 
  בשם המערערים: עו"ד שי פויירינג; עו"ד נמרוד הלוי
     
     
בשם המשיב: עו"ד יעקב אבימור; עו"ד יואב שיבק  
         
 
 
פסק-דין
 
 
המשנה לנשיאה א' רובינשטיין:

א.              לפנינו ערעור, בגלגול נוסף, על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע (סגנית הנשיא ר' יפה-כץ) בת"א 1216/00 מיום 8.5.2014, בגדרו נדחתה תובענה שעניינה רשלנות מצד רופאי המשיבה במהלך לידתו של המערער 1 (להלן המערער); זאת לנוכח ההלכה החדשה בדנ"א 4693/05 בית חולים כרמל ואח' נ' עדן מלול (29.8.2010) (להלן דנ"א מלול), אשר ביטלה את ההלכה בפסק הדין בע"א 7372/02 בית חולים כרמל נ' מלול פ"ד ס(1) 11 (2005), ערעור מלול, אשר איפשרה מתן פיצוי, על דרך האומדנה, במקרה של סיבתיות עמומה. עסקינן לצערי בסוגיה משפטית בת כ-15 שנה.
רקע בתמצית
ב.               המערער נולד במהלך ניתוח קיסרי ביום 25.9.1979, על ידי רופאי המשיבה, לאחר שאמו המערערת 2 (להלן המערערת) אושפזה בבית חולים שבבעלות המשיבה, עקב ירידת מים (פקיעה מוקדמת של מי שפיר). בשנת 1992 אובחן המערער כסובל מהפרעה התפתחותית נרחבת (PDD) לא טיפוסית, וכבעל פיגור בינוני. בשנת 2000 הגישו הוריו של המערער (להלן ההורים) לבית המשפט המחוזי תביעה כנגד המשיבה. בתביעה טענו ההורים, בין היתר, להתרשלות מצד המשיבה בביצוע הלידה; לקשר סיבתי בין התרשלות זו לבין הנזקים שנגרמו למערער; ולקיומו של נזק ראייתי המונע מהם להוכיח את דבר ההתרשלות, והמתבטא בחסרונו של תרשים המוניטור אשר בו תועדה הלידה. בבית המשפט המחוזי – בגלגולו הראשון של התיק – לאחר ששאלת האחריות הופרדה משאלת הנזק, נקבע כי המשיבה לא התרשלה במהלך הלידה, וכי לא הוכח קשר סיבתי בין מצבו הקליני של המערער לבין אירועי לידתו. בנוסף, נקבע כי על תביעתם של ההורים חלה התיישנות, הואיל וחלפו 20 שנה מיום גילוי מצבו הבריאותי של המערער, ועל כך לא חלקו המערערים.
ג.               בערעור שהוגש לבית משפט זה, התהפכה הקביעה במובן מסוים, ונקבע כי המשיבה התרשלה במהלך הלידה, בכך שחרגה מאמות המידה המקובלות ומרמת הזהירות המצופה מרופא סביר. כן נקבע כי המשיבה התרשלה בכך שלא שמרה את הרשומות הרפואיות המקוריות, ובפרט את תרשים המוניטור, ובכך גרמה למערער נזק ראייתי כבד. משכך, קבע בית המשפט כי נטל הבאת הראיה יועבר אל כתפי המשיבה להוכיח שלא התרשלה. עם זאת, לאחר שבית המשפט עמד על שרשרת הקשרים הסיבתיים בתיק זה והכריע בהם, כפי שיפורט בהמשך, נותרה שאלה אחת להכרעה, והיא הקשר הסיבתי בין התרשלות המשיבה למצוקה שהתרחשה במהלך הלידה. לשם כך  הוחזר התיק לבית המשפט המחוזי, שכן שאלה זו לא נבחנה בפסק דינו. יצוין, כי לשאלת הקשר הסיבתי שבין המצוקה לבין מצבו הקליני של המערער נדרש בית משפט זה על בסיס חוות דעת מומחית מטעם המשיבה, ד"ר מטרני, אשר קבעה הסתברות לכך בשיעור של 10%. כיום חולקים הצדדים על הפרשנות שיש ליתן לקביעה זו של בית המשפט; לטענת המשיבים, בית המשפט קבע, על סמך חוות הדעת, כי הוכח הקשר הסיבתי ברמת הסתברות של 10%, ולטענת המערערים, נקבע כי המשיבים אחראים ל-10% מן הנזק שנגרם למערער; נעמוד בהמשך על נפקות ההבחנה בין שתי הפרשנויות, בעקבות פסק הדין בדנ"א מלול.
ד.               בבית המשפט המחוזי – בגלגולו השני של התיק – לאחר ההלכה שהתקבלה בדנ"א מלול, עליה נעמוד בקצרה בהמשך, נקבע כי הואיל ושאלת הקשר הסיבתי בין המצוקה העוברית לבין מצבו של המערער הוכרעה לפי שיעור ההסתברות שהוצב בחוות הדעת של ד"ר מטרני, והואיל ושיעור זה אינו עומד בכלל מאזן ההסתברויות שנקבע בהלכה להוכחת התביעה, אין להידרש עוד לשאלת הקשר בין ההתרשלות למצבו של המערער דהיום. לפיכך, נדחתה התביעה, ומכאן הערעור לפנינו, ובו המחלוקת, האם עניינה של חוות הדעת בשאלת הקשר הסיבתי, או שמא עניינה בקביעת גובה הנזק בו חבה המשיבה לנוכח מצבו של המערער כיום.
עיקרי הקביעות בהליכים הקודמים
ה.              לשם הבהרת התמונה, להלן נביא את עיקרי הרקע והקביעות של בית משפט זה (ע"א  9622/07) בגלגולו הראשון של התיק:
           לאחר טיפולי פוריות ממושכים הרתה המערערת, וההריון התקדם כסדרו עד לשבוע ה-33. ביום 25.9.1979, בשעות הערב, הגיעה המערערת לבית החולים שבבעלות המשיבה, ואושפזה בו, לאחר שחלה ירידת מים. עם קבלתה, נבדקה המערערת ונמצא כי מצבה הכללי, וכן מצב העובר, תקין. בשעות הבאות נערכו למערערת בדיקות נוספות, בתוצאות תקינות למצבה. בשעה 24:15, כשהלידה לא התקדמה כמצופה ובבדיקת חומציות נמצאו PH תקין ופתיחה של 6 ס"מ, ניתנו למערערת תרופות להקל על כאביה, ובהמשך, משהוסיפה הלידה להתעכב, הוחלט לנסות לזרזה באמצעות הזלפה של פיטוצין (סינטוצינון) שיביא לגירוי הפעילות הרחמית. בשעה 03:15 נמהלו 2 יחידות של פיטוצין ב-500 סמ"ק נוזל ואלה ניתנו למערערת. בחלוף 15 דקות, ומשהחלו מופיעים צירים טטניים (התכווצויות יתר של הרחם) שלוו בירידה בדופק העובר, הופסק מתן הפיטוצין, ותחת זאת ניתן למערערת יוטופר, שנועד להביא להרפיית הרחם. בשעה 03:50 הופסק מתן היוטופר, שכן לדברי הרופא המטפל, הרחם שב ורפה, וגם הצירים והדופק חזרו לסדרם. כעבור 10 דקות הוחלט על ניתוח קיסרי. תחילה נעשה חתך רוחבי כנהוג, אולם לאחר הוצאת ראשו של המערער, החל כיווץ חזק ברחם, ולא ניתן היה להוציא את שאר גופו. על כן בוצע חתך אורכי בדופן הרחם, והמערער הוצא במצב של אפגר 1 (נמוך ביותר). הוא הונשם וטופל בתרופות, ועקב מצבו הלא יציב שהתבטא בתנודות ציון האפגר, הועבר המערער למחלקת היילודים. רמת החומציות שלו באותה עת עמדה על PH 7.22. כשמלאו לו מספר שעות, התרשמו הרופאים כי המערער הוא תינוק אפטי, שנשימותיו בלתי סדירות ובכיו חלש. הוא הוסיף להיות מונשם במשך 23 שעות; ושהה בהמשך בבית החולים במשך 24 ימים, שבמהלכם אובחנו אצלו, בין היתר, בצקת של הקרקפת, אשכים טמירים ופנים מוזרות (Funny Looking Kid). במכתב השחרור מבית החולים, נרשם כי בשל עדות בדבר מצוקת עובר, הוחלט לסיים את ההריון בניתוח קיסרי, וכי מצבו של המערער טוב. בשנים הבאות איחר המערער להתפתח, ועל רקע העיכוב בהתפתחותו המוטורית, אובחן כמי שאפשר שסובל משיתוק מוחין. בהמשך, התברר כי האיחור בהתפתחותו אינו מתמצה אך בהיבט המוטורי, וכי הוא בולט עוד יותר בהיבטים הקוגניטיביים והתקשורתיים. במקביל, הביאו הטיפול הפיסיותרפי והריפוי בעיסוק לכדי שיפור ניכר ביכולתו המוטורית. נוכח מצבו, שובץ המערער בפנימיות שונות, ומאז שנת 1998 הוא שוהה במעון המיועד לצעירים אשר לוקים בפיגור שכלי קל, במסלול מקצועי. המערער לוקה בפיגור שכלי, בהפרעות ניכרות בתחומי התקשורת השפתית והחברתית, וכן במגבלות מוטוריות שונות.
ו.                בערעור לבית משפט זה טענו המערערים, בין היתר, כי נוכח היעדרו של תרשים המוניטור, שהוא בגדר ה"ראיה הטובה ביותר" להכריע במחלוקת, יש להעביר את נטל הבאת הראיה אל המשיבה. עוד נטען, כי מחוות דעתה של ד"ר מטרני, המומחית הפסיכיאטרית מטעם המשיבה, עולה כי אפילו לא סבל המערער משיתוק מוחין ואף בהיעדרו של תשניק, ניתן לייחס 10% מנכותו לאירועים בלידתו.
ז.                ביום 30.5.2010 ניתן פסק דין בערעור מפי השופט פוגלמן (בהסכמת המשנה לנשיאה ריבלין, וכותב שורות אלה). בית משפט זה עמד על המחלוקת בין הצדדים באשר לשאלות ההתרשלות והקשר הסיבתי לנזק הנטען על ידי המערערים, וקבע כי שאלת הקשר הסיבתי בענייננו מורכבת ממספר חלקים: יש להוכיח, ראשית, כי הזרקת הפיטוצין למערערת היתה במינון עודף (ההתרשלות); שנית, כי ההתרשלות היא שגרמה להתרחשות הטטניה הראשונה; שלישית, כי שני אירועי הטטניה חד הם, ושאין מדובר בשני אירועים מנותקים; רביעית, כי ההתרשלות והטטניה גרמו לתשניק בעת הלידה שגרם בהמשך לשיתוק מוחין.
ח.              אשר לטענה כי מסקנותיו של בית המשפט המחוזי אינן עולות בקנה אחד עם המסכת הראייתית, צוין בפסק הדין בבית משפט זה כי ככלל לא תתערב ערכאת הערעור בממצאי עובדה ומהימנות, למעט במקרים בהם נקבעו הממצאים על דרך של הסקת מסקנות. לגופו של הערעור, נבחנה ראשונה שאלת ההתרשלות. צוין כי אין חולק על סבירות ההחלטה לתת פיטוצין למערערת, וכן על כך שהוזלפה תמיסה שכללה 2 יחידות פיטוצין (2000 מילי יחידות) שנמהלה ב-500 סמ"ק של נוזלים; וכי משמקובל למהול 5 יחידות בכמות זו של נוזלים, מדובר במינון נמוך מן המקובל. עם זאת הואיל והסבירות נבחנת גם בקצב החדרת היחידות לגופה של המערערת, ומחומר הראיות עולה כי בתוך 15 דקות הוחדרו לגופה של המערערת 50 סמ"ק, היינו החדרתן של 13 מילי-יחידות פיטוצין לדקה, כמות הגבוהה מן המקובל באמות המידה המקצועיות שהוצגו. נקבע כי התנהגות המשיבה בהיבט זה חרגה מרמת הזהירות המצופה, ועלתה כדי התרשלות. הודגש כי אין בקביעה זו כדי לקבוע אמות מידה כלשהן להזלפת פיטוצין.
ט.              שנית, לעניין הקשר בין שני אירועי הטטניה, ציין בית משפט זה כי רישום המוניטור איננו בנמצא, משום שבחלוף 8 שנים ראה בית החולים לעשות בו שימוש כתחליף לנייר חסר. בית המשפט סבר כי מדובר בסיבה תמוהה, שכן תקנה 4(א) לתקנות בריאות העם (שמירת רשומות), תשל"ז-1976, בצירוף התוספת לתקנות, קובעת כי תיקו הרפואי של החולה יישמר במשך 20 שנה לאחר האשפוז או הטיפול האחרון; אך משלא נטען – ולא הוכח – כי הדבר נעשה בזדון, נקבע, כי אין מקום למנוע הבאת ראיות משניות מתיקו הרפואי של המערער, ובכלל זה מסמך "תולדות הלידה", ולהשיב באמצעותן על טענות המערערים לעניין זה. לצד זאת קבע בית המשפט, כי חשיבותו ומרכזיותו של הליך הניטור נובעים מכך שבעזרתו ניתן ללמוד על השפעת הפיטוצין על העובר, ובכלל זה על משך הזמן מרגע האבחון של הטטניה הראשונה ועד להרפיית הרחם. משהוכחה התרשלות, מדובר בנתון רב משמעות, שכן השאלה האם בעקבות מתן היוטופר רפה הרחם כטענת המשיבה, או שמא לא רפה כטענת המערערים, מונחת בלב לבה של המחלוקת. לפיכך נקבע, כי התרשלותה של המשיבה, שלא שמרה את תיעוד לידתו של המערער, גרעה מן המערערים ראיה מרכזית בעלת פוטנציאל להוכחת תביעתם; וכי נזק ראייתי זה מצדיק את העברת הנטל למשיבה. כן נפסק, כי בהעדרו של רישום המוניטור, ובקיומן של גרסאות סותרות, העברת הנטל כמוה כהוכחת קשר בין הטטניות שהתרחשו במהלך הלידה.
י.                נוכח קביעות אלה, בחן בית משפט זה את שאר חלקיו השונים של הקשר הסיבתי שבלעדיהם אין. אך בטרם הכרעה בשאלת הקשר הסיבתי בין ההתרשלות להיוצרות הטטניה, פנה בית המשפט לדון בקשר הסיבתי בין ההתרשלות והטטניה – ככל שיוכח – לבין קיומו של תשניק בלידה, שכנטען הוא המקור לנזק שנגרם למערער. בהקשר זה בחן בית המשפט את קביעת הערכאה הדיונית לעניין היעדרו של תשניק במהלך הלידה. לנוכח הקביעה שאף לא אחד מבין הקריטריונים המצטברים הנדרשים להוכחת תשניק התקיים, ועדויות המומחים בהקשר זה לא נסתרו על ידי המערערים, פסק בית המשפט כי לא נפל כל דופי בקביעה שלא הוכח קיומו של תשניק. משכך, נקבע כי אין קשר סיבתי בין הנזק הנטען במלוא היקפו להתרשלות רופאי המשיבה; ולכאורה בכך נסתם הגולל על תביעת המערערים, ואין להידרש עוד לשאלת הקשר בין ההתרשלות למצוקה העוברית. אולם נוכח חוות דעתה של המומחית הפסיכיאטרית מטעם המשיבה – ד"ר מטרני – בה נכתב כי התמונה הקלינית במקרה זה אינה קשורה לנסיבות הלידה, אך קיימת תרומה אפשרית של 10%, ועמדה זו לא נסתרה על ידי המשיבה, חרף טענה מפורשת של המערערים שחוות הדעת מעמידה קשר סיבתי – נקבע כי ניתן לראות טענה זו כאילו לא הוכחשה. דברי הרופאה נתפסו איפוא כנושא שאין לגביו מחלוקת, דהיינו הוכחת קשר סיבתי בין המצוקה לנזקיו של המערער בשיעור של 10%. 
יא.            אולם, תחילה יש להכריע בשאלת הקשר הסיבתי בין הרשלנות לטטניה. צוין, כי מחוות דעת המומחים עולה, שקיימים שני גורמים אפשריים להיוצרות הטטניה, גורם עוולתי – התרשלות המשיבה, וגורם לא עוולתי – רגישות יתרה של המערערת, ובית המשפט המחוזי לא הכריע בסוגיה, הואיל וקבע כי לא הייתה התרשלות. אשר על כן, נפסק בבית משפט זה כי הערעור יתקבל באופן חלקי, כך שהדיון יוחזר לבית המשפט המחוזי לצורך הכרעה בשאלה זו לגופה, בהינתן קיומה של התרשלות כאמור. כן נקבע (פסקה 38 ו-39) כי ככל שיוכח קשר סיבתי זה, יקבע בית המשפט המחוזי את הבסיס לחישוב שיעור הנזק – אשר כאמור טרם נידון – שבו תחויב המשיבה, שהוא כאמור בחוות הדעת 10% מן הנכות הנפשית של המערער. זאת, תוך שצוין כי אפשר שיתברר כי קיימת עמימות מובנית בשאלה, ושבעטיה לא ניתן יהיה להוכיח במאזן ההסתברויות שההתרשלות היא שגרמה לכך; ולפי ההלכה הקיימת באותה עת, היא ערעור מלול, במקרים שבהם קיימת עמימות מובנית בשאלה איזה מבין גורמי הסיכון, שחלקם עוולתיים, גרם לנזק, מקום שהגורם העוולתי הינו משמעותי, ובהתקיים תנאים נוספים, אפשר שיינתן פיצוי על דרך האומדנה תוך התאמת שיעור הפיצוי לרמת ההסתברות של אפשרות גרימת הנזק במידה שהוכחה. לצד זה, צוין כי הלכה זו עומדת להכרעה נוספת בפני בית משפט זה בדנ"א מלול, וככל שבית המשפטהמחוזי יקבע שעסקינן ב"סיבתיות עמומה", יש מקום להמתין להכרעה בדיון הנוסף.
יב.             לאחר מתן פסק דין זה, ובטרם נערך הדיון בבית המשפט המחוזי, ניתן פסק הדין בבית משפט זה בעניין דנ"א מלול. בפסק הדין בוטל הכלל שנקבע בערעור מלול, ונקבע כי במקרים של עמימות סיבתית כאמור, באין אפשרות להוכיח קשר סיבתי במאזן הסתברויות של 51% בין הגורם המעוול לנזק שנוצר, כמקובל ראייתית במשפט האזרחי בכלל, אין לפסוק פיצויים לפי כללי הוכחה יחסיים, אלא יש לדבוק בכלל מאזן ההסתברות.   
פסק דינו של בית המשפט המחוזי (נשוא הערעור) לאחר דנ"א מלול
יג.             בבית המשפט המחוזי – בגלגולו השני של התיק – טענה המשיבה כי לנוכח הקביעות בדנ"א מלול יש לדחות את התביעה על הסף; משום שלשיטתה, להכרעה בשאלת הגורם לטטניה הראשונה, אין כל נפקות לדיון, שכן שאלת תרומתה של מצוקת העובר למצבו של המערער הוכרעה – בהתאם לחוות דעתה של ד"ר מטרני – והועמדה על הסתברות של 10%. מנגד סברו המערערים כי דחיה על הסף כמוה כסטיה מפסק דינו של בית משפט זה, אשר הגדיר את המחלוקת היחידה שנותרה בעניינם. לשיטתם, הוכרע כי היתה התרשלות שככל הנראה גרמה לטטניה אחת ממושכת; וכי הטטניה גרמה למצוקה עוברית במהלך הלידה, הגם שלא עלתה כדי תשניק; וכי המשיבה אחראית לשיעור של 10% מנזקיו של המערער, וכל שנותר לבית המשפט הוא לדון בשאלת הקשר הסיבתי בין ההתרשלות לטטניה. נטען, כי הואיל ובקביעות אלה לא הייתה עמימות, אין הלכת דנ"א מלול חלה לגביהן. בשלב זה הגישה המשיבה חוות דעת משלימה מאת ד"ר מטרני, בה נסוגה הרופאה מעמדתה הקודמת בעניין זה, והמערערים התנגדו להגשתה.
יד.             בית המשפט המחוזי ציין, כי בקשת הדחיה על הסף הוגשה לאחר שנסיונות הידברות בין הצדדים נכשלו. בית המשפט עמד על נסיבות חוות דעתה המקורית של ד"ר מטרני, שניתנה בטרם הקביעה העובדתית כי לא היה תשניק בלידה, ולנוכח המחלוקת בין המומחים בשאלה זו. בהתפתחויות הללו, כך קבע בית המשפט, יש כדי להוות שינוי במצב העובדתי שבבסיס חוות דעתה המקורית – עליו חלוקים הצדדים; האם עניינו בשאלת הקשר הסיבתי בין המצוקה העוברית לבין מצבו של המערער – או שמא עניינו בשאלת גובה הנזק בו יש לחייב את המשיבה, ככל שיוכח קשר סיבתי בין ההתרשלות לטטניה. בית המשפט קבע, כי אף ש"קריאת השורה התחתונה בלבד, יכולה להתפרש כמסקנה בדבר גובה הנזק, הא ותו לא" – הנה עיון מעמיק במסקנות הערכתה של ד"ר מטרני מלמד שעניינה גם בקשר הסיבתי בין אירועי הלידה למצבו של המערער. צוין, כי מסקנה זו נעזרת בחוות דעתה העדכנית של ד"ר מטרני, בו התייחסה לפרשנות הערכתה הראשונה, וזאת גם ללא התייחסות לגופה של חוות הדעת העדכנית. אשר להסתמכות על קביעות דנ"א מלול, ציין בית המשפט, כי בית משפט זה היה ער לאפשרות של שינוי ההלכה, ועל כן הציע כי ההכרעה בתיק תינתן לאחר מתן פסק הדין בדיון נוסף. נקבע איפוא, כי אין מניעה שבית המשפט יסתמך על ההלכה החדשה, ובהתאם לה נקבע, כי חוות דעתה של ד"ר מטרני, על הספקות המרובים שבה בכל הנוגע לקשר הסיבתי שבין אירועי הלידה למצבו של המערער, יוצרת כשלעצמה עמימות; ודי בה כדי לשלול הוכחת קשר סיבתי בענייננו, ומכאן שאין להידרש לשאלת הקשר בין ההתרשלות לטטניה. התביעה נדחתה איפוא. מכאן הערעור הנוכחי.
תמצית טענות הצדדים – הערעור והדיון
טו.            המערערים טוענים, כי בית המשפט המחוזי שגה בקביעותיו בדחותו את התביעה על הסף, מבלי לדון בשאלה שהוגדרה על ידי בית משפט זה, ותוך הסתמכות על דנ"א מלול אשר לשיטתם אין לו נגיעה לענייננו. כך, לשיטתם, משום שבית משפט זה הגדיר את הסוגיה העובדתית שנותרה להכרעתו בדבר קשר סיבתי בין ההתרשלות לטטניה, תוך שציין כי ככל שיהיה שינוי בהלכה שתקבע בדנ"א מלול, ישפיע הדבר אך על הסוגיה שנותרה ותו לא. מכאן שבקביעה בבית משפט זה, לפיה המשיבה אחראית ל-10% מנזקיו של המערער, אין משום עמימות, ובית המשפט המחוזי בגלגול השני, הכריע בה כפי שהכריע תוך חריגה מסמכות, וסטיה מפסק הדין שבערעור. זאת ועוד, נטען כי חוות דעתה העדכנית של ד"ר מטרני, הוגשה שלא כדין, ושגה בית המשפט בהסתמכו עליה – כנטען – בהכרעתו. בהקשר זה נטען, כי בהגשתה בשלב הדיוני בגלגול שני, במטרה לשפר מקצים, יש משום פגיעה בעקרון מעשה בית דין, השתק ומניעות, באשר לעובדות פוזיטיביות שאינן עוד במחלוקת. לגופה של חוות הדעת נטען, כי אין היא מגלה עילה להגשתה בשלב זה, שכן הטעמים העולים בה כצידוק לחזרת המומחית מעמדתה הראשונית, היו בפניה גם אז. כך, שכן היעדרו של תשניק והתרחשותה של טטניה שחלפה צוינו בחוות הדעת של המומחים האחרים אשר הונחו בפניה. עוד נטען, כי בית המשפט שגה משלא איפשר למערערים לחקור את ד"ר מטרני, או לכל הפחות לאפשר להם להגיש חוות דעת נגדית לה, ואף לא קיים דיון. בכל אלה, כנטען, יש כדי להצדיק התערבות בית משפט זה על-ידי החזרת הדיון להכרעה בסוגיה שנקבעה על ידיו בערעור.
טז.              מנגד טוענת המשיבה, כי בית המשפט המחוזי יישם בהכרעתו את העקרונות שנקבעו בדנ"א מלול. בהקשר זה נטען, כי אילו יצאה ההלכה בטרם פסק דינו של בית משפט זה בערעור, היתה נדחית כבר אז, בהינתן חוות דעתה המקורית של ד"ר מטרני. על כך, כנטען, עמד אף בית משפט זה בערעור, משהמליץ כי בית המשפט המחוזי ימתין עד להכרעה בדנ"א מלול. לעניין פרשנות המערערים לחוות הדעת המקורית של ד"ר מטרני, כמתייחסת לגובה הנזק ותו לא, נטען שאין היא עולה בקנה אחד עם גישת בית משפט זה, ואף לא עם טיעוניהם בהליך הראשון, כי "גם ד"ר מטרני העריכה שישנו קשר סיבתי", ובהמשך – כי היא העמידה את הקשר הסיבתי על 10%. מעבר לאמור, נטען כי אף אם יצלחו המערערים את משוכת דנ"א מלול, הנה ההלכה בע"א 4486/11 פלוני ואח' נ' פלונית (15.7.2013) (להלן הלכת פלוני 2013), מובילה למעשה לניתוק הקשר הסיבתי בענייננו ולדחיית הערעור. באותו פסק דין הגדיר בית משפט זה מחדש את עוולת הרשלנות בכלל והקשר הסיבתי בפרט; וכן דן בשאלת הצפיות לתסמונת PDD, וקבע כי אין קשר סיבתי בין התנהלות הצוות הרפואי בזמן הלידה לבין התסמונת. נטען, כי יישום הלכת פלוני 2013 בענייננו מנתק את הקשר הסיבתי, משום הקביעה שלא אירע תשניק, ובהיעדרו מתנתקת החוליה המרכזית בקשר הסיבתי בין הטטניה לבין הנזק הקוגניטיבי.
הכרעה
יז.              בהינתן הקביעה בדבר רשלנות המשיבה, ומצבו הקשה של המערער מזה, והמחלוקת בעקבות חוות דעתה המקורית של ד"ר מטרני מזה – הצענו לצדדים במהלך הדיון מיום 13.4.2015 להגיע לפשרה מסוימת, בסכום בו נקבנו. הצדדים השלימו טיעוניהם לגופו של עניין בהמשך לעמדותיהם הכתובות, וביום 28.4.2015 נמסר לנו, כי נסיון הפשרה לא צלח. צר לנו מאוד על כך. בנסיבות אלה אין מנוס איפוא ממתן פסק דין זה, בגדרו באתי – אוסיף, בכל האהדה למערערים והצער על סבלם – לידי מסקנה שאין להיעתר לערעור.
יח.            בטרם נדון בטענות גופן, אבקש להבהיר את השאלה שבמחלוקת. בית משפט זה בגלגולו הראשון של התיק עמד על שרשרת חוליות הקשר הסיבתי שבין אירועי הלידה לבין נזקיו של המערער, והכריע בהן באופן שניתק את מצבו של המערער מאירועי הלידה, ומהתרשלות המשיבה כפי שהוכרעה על ידיו; וזאת מבלי שנדרש להכריע בשאלת הקשר שבין ההתרשלות כאמור לבין הטטניה. עם זאת, לנוכח חוות דעתה הראשונית של ד"ר מטרני, אשר סברה כי יתכן ויש למצוקה העוברית "תרומה אפשרית" של 10% למצבו של המערער, ולגביה נקבע כי אינה נתונה במחלוקת, נפסק כי הדיון יוחזר לבית המשפט המחוזי לצורך בירור הקשר שבין ההתרשלות לטטניה, אשר היא החוליה היחידה בשרשרת הקשר הסיבתי שבין ההתרשלות לנזקיו של המערער שטרם הוכרעה. נזכיר כי נקודת המוצא לקביעתו זו של בית המשפט בענייננו היתה ההלכה שבאותה עת בערעור מלול, לפיה ניתן היה לפסוק פיצוי על דרך האומדנה במקרה של "סיבתיות עמומה". על כן נפסק כי חוות הדעת שבמחלוקת, הוכיחה קיומו של קשר בין אירועי הלידה לנזקיו של המערער, הגם שהוערכה כ"תרומה אפשרית" – בלא שנכריע כעת אם דובר בתרומה לעניין הנזק, אם לעניין הקשר הסיבתי – של 10%, ולא עמדה במאזן ההסתברות הנדרש של 51%. בית משפט זה היה ער לעובדה כי יתכן שאף בשאלת הקשר שנותרה יתעורר קושי זהה, וכי ההלכהבערעור מלול עמדה להכרעה נוספת בפני בית משפט זה, והיתה עשויה להשתנות; לכן דומה כי בית משפט זה נתן דעתו לכך, שאף קביעתו בדבר הקשר שבין אירועי הלידה לבין נזקיו של המערער תושפע מן ההכרעה בדנ"א מלול, לנוכח שיעורי ההסתברות אותם העמידה ד"ר מטרני בחוות דעתה; ואין לומר כי מדובר בקביעה חלוטה בעניין זה. 
יט.            הנה כי כן, עיקר המחלוקת בתיק, נסבה על חוות דעתה של ד"ר מטרני. האם הזיקה שתוארה עניינה קשר סיבתי בין ההתרשלות לנזק, כפי שטוענת המשיבה, או שמא מדובר בזיקה לסך כל הנזק שנגרם למערער, שמתוכו יש לזקוף 10% לחובת המשיבה, כטענת המערערים. במה דברים אמורים? אין חולק כי ללא הזיקה שהועמדה בחוות הדעת המקורית, דין תביעת המערערים להידחות, גם אם יוכח קשר ודאי בין ההתרשלות לטטניה. לפיכך, אם עניינה של חוות הדעת בקשר סיבתי לנזקו של המערער, להבדיל משיעורו, הנה מדובר בסיבתיות עמומה בנקודה זו; ולנוכח ההלכה שנוצרה בדנ"א מלול, אין היא עומדת ברף הנדרש לצורך הוכחת התביעה.  
כ.               מכאן שאין לקבל את טענת המערערים, כי בית המשפט המחוזי חרג מסמכותו בהידרשו לסוגיה זו קודם שנדרש לשאלת הקשר בין ההתרשלות לטטניה. בית המשפט דן בסוגיה, והכריע כי עניינה של חוות הדעת המקורית הוא בשאלת הקשר הסיבתי, ובהתאם למוסבר מעלה, קבע כי הסוגיה אותה הותיר בית משפט זה, כאמור בגלגולו הקודם של התיק – דהיינו, בחינת הקשר בין התרשלות המשיבה להיוצרות הטטניה – אינה נדרשת עוד להכרעתו.
כא.           ככלל לא תתערב ערכאת הערעור בקביעת ממצאי הערכאה הדיונית, אולם בכך אין כדי למנוע התערבות בממצאים עובדתיים מכל וכל. הדעת נותנת, כי מקום שהקביעות העובדתיות נסמכות על שיקולים של סבירות והיגיון, תתאפשר התערבות-מה של ערכאת הערעור, שכן בכגון דא אין בהכרח יתרון לערכאה הדיונית על-פני ערכאת הערעור (ראו למשל ע"א 5373/02 נבון נ' קופת חולים כללית פ"ד נז(5) 35, 43 (2003); ע"א 6768/01 רגב נ' מדינת ישראל פ"ד נט(4) 625, 631 (2004); ע"א 9213/05 פלוני נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית (3.2.2011) פסקה כ"ד לחוות דעתי וההפניות שם; ע"א 9248/05 מתן י. מערכות תקשורת ואיתור בע"מ נ' מילטל תקשורת בע"מ (22.8.2006) פסקה 19 וההפניות שם). ואולם, לאחר בחינת המסכת העובדתית בתיק, סבורני כי אין להתערב בקביעות בית המשפט המחוזי באשר לפרשנות חוות דעתה המקורית של ד"ר מטרני. אכן, שובה לב טיעון המערערים, הנאחזים בניסוחים מסוימים של פסק הדין בבית משפט זה כדי להטות את הדיון והכף אל עבר הנזק בלבד. ואולם, עיון מעמיק באמור ואחיזת השור בקרניו מלמדים, דומני בלא ספק, כי חוות דעתה של ד"ר מטרני נדרשה לקשר הסיבתי, ובהינתן דנ"א מלול, חוששני כי הוא מכריע את הכף.
כב.            בית המשפט המחוזי הכריע בשאלה לאחר שבחן כדבעי את הנסיבות שעמדו בבסיס חוות הדעת המקורית שבמחלוקת, ותוך שנדרש לדברים האמורים בה, ולעולה ממנה, בהתייחסות לחוות דעתה העדכנית של ד"ר מטרני שהוגשה בגלגולו השני של התיק; צוין כי ההתייחסות לחוות הדעת העדכנית נעשתה אך לצורך פרשנות חוות הדעת שבמחלוקת, מבלי להתייחס לקביעה החדה שבה, כי אין בענייננו קשר סיבתי בין אירועי הלידה למצבו של המערער. אולם בסיום בחינתה של חוות הדעת שבמחלוקת הנה התוצאה המשפטית אליה הגיע בית המשפט זהה, בהינתן האחוזים הנמוכים והעמימות הרבה שהוצבה . הנה עיקרי הדברים שבחוות הדעת המקורית:
"במסמכים הרפואיים מופיע הנתון של תשניק סביב הלידה ויתכן גם דימום בתוך חדרי המוח.(...) מאחר ואין שום תימוכין בספרות להנחה כי הפרעה אוטיסטית או דמוית אוטיסם (...) תוצאה היא של מצוקה עוברית, נראה כי התמונה הקלינית במקרה זה אינה קשורה לנסיבות הלידה. אי לזאת האבחנה של PDD NOS יכולה בעצם להסביר לבדה את כל התמונה הקלינית. בהיעדר שיתוק מוחין ונזק נוירולוגי (כתוצאה מקיומו של תשניק), לא אוכל ליחס משקל משמעותי לגורם הפרי-נטלי (הטרום לידתי – א"ר); לכל היותר המצוקה סביב הלידה הוסיפה, אולי, נדבך כלשהו לליקוי הקוגניטיבי ולחריג ההתפתחותי. הנני מעריכה את הנכות הנפשית של התובע בשיעור של 100% (...) ומתוך זה 10% בגין תרומתה האפשרית של המצוקה הפרי-נטלית לעיכוב בהתפתחות של התובע." (ההדגשות אינן במקור – א"ר).
           במכלול דברים אלה, קשה מאוד לטעת ספק באשר לכוונת הזיקה עליה עמדה ד"ר מטרני. קביעה זו אף מתחזקת מאמירותיו של בית משפט זה בערעור, כי:
 "ואולם, כפי שנראה להלן, ד"ר מטרני (המומחית מטעם המשיבה) העלתה את האפשרות לקיומה של סיבתיות, בשיעור של 10%, בין הנזק לבין התרשלות רופאי המשיבה –  ככל שתוכח –  גם בהיעדר תשניק ובהיעדר שיתוק מוחין. אם אמנם נאמץ את עמדתה של המומחית, הרי שגם אם לא יוכח קיומם של תשניק ושל שיתוק מוחין, אפשר שבסופו של יום יהיו המערערים זכאים לפיצוי בשיעור מסוים" (פסקה 18 לחוות דעתו של השופט פוגלמן)
ונזכור כי דברים אלה נכתבו בטרם דנ"א מלול, ועל פי המצב המשפטי לפי ערעור מלול. עיון בסיכומי המערערים בגלגולו הראשון של התיק ילמדנו, כי כך אף פורשו הדברים על ידיהם: "...קבעה ד"ר מטרני שיש לקשור בין אירועי הלידה לבין המצב הנאורולוגי של התובע. היא מעמידה אמנם, את הקשר הסיבתי על 10% בלבד..." (עמודים 51-50 לסיכומים).
            עינינו הרואות כי חוות דעתה של ד"ר מטרני ברורה היתה לכלל הצדדים, ועניינה – חוששני – אך בקשר הסיבתי שבין אירועי הלידה למצבו של המערער; ובית המשפט המחוזי יכול היה להסתפק בכך לצורך הכרעתו בסוגיה, אך למעלה מן הצורך, התייחס לחוות הדעת המשלימה, שאף ממנה למדים אנו על טיבה של הזיקה שהועמדה בחוות הדעת שבמחלוקת:
"...חוות דעתי זו ( מיום 28.2.2001 – א"ר) ניתנה בטרם הושלמו כל חוות הדעת של המומחים השונים ובטרם נשמעו ההוכחות והתקבלו הכרעות בית המשפט.(...) לנוכח המידע אשר הצטבר מאז עריכת חוות דעתי הראשונה (2001), לא נותר לי אלא לסגת מעמדתי הקודמת לפיה סברתי כי יתכן, ולו רק במעט, קשר בין גורמים פרי-נטאליים (במקרה זה טטניה ראשונה ותשניק משוער) לליקוי הקוגניטיבי ולחריג ההתפתחותי מהם סובל התובע. לתובנתי החדשה תרמה בעיקר הקביעה שלא היה תשניק במהלך הלידה..." (ההדגשות אינן במקור– א"ר)
           כאמור, גם בלא חוות דעת עדכנית זו, וללא קבלתה לגופה, ברי כי חוות הדעת המקורית יכלה לכל היותר להצביע על 10% נזק בגין סיבתיות עמומה; אך דנ"א מלול שולל קביעה כזאת.  
כג.            אשר לטענת המערערים לגופה של חוות הדעת העדכנית, כי היא אינה מעלה טעם המצדיק את הגשתה בשלב זה, שכן בסיס הנתונים נותר כשהיה, נאמר בקצרה למעלה מן הצורך: נראה כסברת בית המשפט המחוזי, כי קביעה חלוטה לגבי היעדרו של תשניק, אשר התבססה על חוות דעת המומחים לתחום, שונה מספק היעדרו; ויש בה כדי להוות שינוי של ממש בבסיס הנתונים שניצבו בפני ד"ר מטרני באותה עת – עוד טרם קביעת בית המשפט המחוזי בדבר היעדרו של תשניק. זאת, בייחוד מקום שהבסיס לתביעת המערערים לאחריות המשיבה למצבו של המערער היה נטוע כולו בהתקיימותו לכאורה של תשניק.
כד.            זאת ועוד, קשה להלום את טענת המערערים, כי בית המשפט המחוזי דחה את תביעתם בלא שאיפשר להם להתייחס לחוות הדעת העדכנית, שכאמור לא עליה הושתתה הכרעתו בסוגיה. מעיון בחומר עולה, כי ההכרעה ניתנה לאחר שהצדדים הגישו לבית המשפט חוות דעת משלימות, וכן ניתנה להם האפשרות להשלים טיעוניהם באשר לבקשה לדחיה על הסף. המערערים הגישו מטעמם חוות דעת מומחה שנערכה על ידי ד"ר פטר יעקובי (מומחה ברפואת נשים ויילוד, מיום 15.11.2011) במקומו של פרופ' שנקר שהיה המומחה מטעמם בגלגול הראשון של התיק, לעניין שאלת האחריות והקשר הסיבתי להיוצרות הטטניה; והמשיבה הגישה בתגובה את חוות דעתו של פרופ' גונן אוהל, מומחה במיילדות וגניקולוגיה, וכן חוות דעת עדכנית של ד"ר מטרני. עוד עולה, כי בתגובתם לבקשת הדחיה התייחסו המערערים באריכות להתנגדותם לקבלתה של חוות הדעת העדכנית, מבלי להתייחס לתוכנה, הגם שניתנה להם האפשרות וההזדמנות לכך, אם בתגובתם שהוגשה באשר לבקשת הדחיה על הסף, ואם בתשובה אפשרית להשלמת טיעוני המשיבה. יתרה מזאת, המערערים הגישו בקשה למתן החלטה בעניינם לבית המשפט, בהיותם מודעים לאמור בחוות הדעת העדכנית ומבלי שהתייחסו לתוכנה, כאמור; ואף לא ביקשו להגיש חוות דעת נגדית. בנסיבות אלה, אין לומר כי בית המשפט מנע מן המערערים התייחסות הולמת לחוות הדעת העדכנית. 
כה.           סיכומם של דברים, עניינה של חוות הדעת המקורית, זו שבמחלוקת, הוא בשאלת הקשר הסיבתי בין המצוקה העוברית לבין נכותו של המערער, והיא מוערכת בשיעור של 10% אחוזים; ובלעדיה אין נפקות לשאלה אם הגורם המעוול הוא שגרם לטטניה אם לאו, לנוכח הקביעה כי לא התקיים תשניק, ולפיכך לא הוכח קשר סיבתי בין אירועי הלידה למצבו של המערער. נדרשים אנו איפוא לבחינת הסתברות זו על פי ההלכה שנקבעה בדנ"א מלול, שבגדרה – כאמור – בוטל הכלל של פיצוי על פי הסתברות במקרים של עמימות בהוכחת הקשר הסיבתי, והכלל הנותר הוא של הוכחה על פי "מאזן הסתברויות" – דהיינו 51% – בין ההתרשלות לנזק הנטען, למעט מקרים חריגים. צר מאוד, אך מקרה זה אינו עומד בנטל הנדרש להוכחת התביעה, לנוכח שיעור ההסתברות של 10% שהוצב בחוות הדעת שבמחלוקת כאמור.
כו.             על יסוד כל האמור, חוששני כי אין לקבל את הערעור, הגם שליבי במישור האנושי עם המערערים. צר לי רק על ההתדיינויות הרבות. אציע איפוא לחברי להחליט כך, ובנסיבות לא לעשות צו להוצאות.
אחר הדברים האלה
כז.             עיינתי בחוות דעתה המעמיקה והיפה של חברתי השופטת ברק-ארז, והגם שעל פי קול הלב הייתי שמח להצטרף לתוצאה אליה הגיעה חברתי, לא כן בפן המשפטי. חברתי סבורה שלב המחלוקת בערעור דנא הוא בתחום הפרשנות, לפיה עלינו להידרש אך לשאלה בדבר קביעת בית המשפט שלערעור בגלגולו הראשון של התיק (להלן פסק הדין שלערעור) בנוגע לחוות דעתה של ד"ר מטרני, לצורך הכרעה. מתוך שכך, לשיטת חברתי אל לנו לעסוק במהותה של חוות הדעת עצמה. דעתי שונה, אף אני סבור שהמחלוקת שבפנינו ראשיתה בפרשנות פסק הדין שלערעור, אך לא בה בלבד.
           התוצאה הפרשנית אליה הגיעה חברתי השופטת ברק-ארז היא כי פסק הדין שלערעור מתייחס לחוות הדעת ככזו העוסקת בשאלת הנזק, ולא בשאלת הסיבתיות לנזקיו של המערער (ראו פסקה 25 לחוות דעתה). הדבר נלמד לשיטתה מלשונו של פסק הדין בחלקיו האופרטיביים, מן ההקשר בו הוזכרה ההלכה שיצאה בדנ"א מלול וכן מן הרקע לבחינת חוות הדעת בפסק הדין שלערעור. כמבואר, גישתי שונה מזו.
כח.           סבורני כי מעיון במכלול פסק הדין שלערעור עולה כי חוות הדעת נדרשה לצורך קביעת אחריות המשיבה, במיוחד מששאלת האחריות בנוגע לקשר הסיבתי שבין הטטניה לנזק (היא שאלה ד' בחוות דעתה של חברתי) נענתה בראשיתה בשלילה, בהיעדרו של תשניק בלידה, ואך לנוכח חוות דעתה של ד"ר מטרני נענתה לבסוף בחיוב. ואולם, ההתייחסות לחוות הדעת לא נעשתה בפסק הדין שלערעור על דרך של בחינת הכתוב בה והמשמעות העולה ממנה לעניין רף ההסתברות הנדרש (פרט למצוין שם בפסקה 18), אלא כל שנאמר לגביה הוא כי יש לראות את המשיבה כמנועה מתקיפת הנטען בה (לנוכח מחדלה הדיוני), וכי על בסיסה יחושבו פיצויי המערערים (שם בפסקה 39) – ככל שיוכח שקיים קשר סיבתי בין ההתרשלות להיוצרות הטטניה. לטעמי אין מנוס איפוא מהידרשות לפרשנותה של חוות הדעת.
כט.           זאת ועוד, התוצאה אליה הגיעה חברתי אינה נדרשת – לטעמי – להשלכות השינוי ב"אקלים המשפטי", שחל מעת כתיבת פסק הדין שבערעור עד כתיבת פסק הדין של בית המשפט המחוזי בגלגולו השני, נוכח קביעותיו של בית משפט זה בערעור בעקבות דנ"א מלול. ההלכה החדשה בדנ"א מלול שינתה (אישית אומר – לצערי, כמי שהיה במיעוט שם) את המציאות המשפטית הקיימת בכל הקשור לדרישות להוכחתו של הקשר הסיבתי שבין ההתרשלות לנזק, ממציאות המסתפקת בסיבתיות עמומה למציאות הדורשת עמידה במאזן הסתברות לצורך הוכחת הקשר הסיבתי. בעטיה של המציאות הקודמת – כך סבור אני – השיב בית משפט זה בערעור לחיוב על שאלת הקשר הסיבתי לנזקיו של המערער, על בסיסה של חוות הדעת. לנוכח השינוי בהלכה ומכאן השינוי במרכיביה העובדתיים של שאלת הקשר הסיבתי, שהוכרעה בפסק הדין שלערעור, בו – דומני – נבחנה שאלה זו מחדש לאורה של ההלכה החדשה שהמשיבה טענה לגביה (ראו נינה זלצמן מעשה בית דין בהליך אזרחי 152 (מהדורה ראשונה, תשנ"א – 1991) (להלן זלצמן)). גם בדרך זו נדרשים אנו לבחינתה המהותית של חוות הדעת.
           משנדרשנו לבחינתה של חוות הדעת והעולה ממנה, התוצאה המתחייבת לטעמי היא אי היעתרות לערעור עם כל הצער הכרוך בכך; זאת – שכן אין חוות הדעת עולה כדי הרף הנדרש להוכחת הקשר הסיבתי, כפי שזו נקבעה בדנ"א מלול, וכפי שקבע בית המשפט המחוזי.
ל.               בטרם סיום, אבקש להתייחס בקצרה לתוצאה המשתמעת מחוות דעתו של חברי השופט ג'ובראן, לפיה בית המשפט המחוזי מנוע מלדון בפלוגתא – בענייננו שאלת הקשר הסיבתי בין הטטניה לנזקו של המערער – שהוכרעה בבית משפט זה, חרף השינוי שחל באקלים המשפטי וביסודותיה של הפלוגתא עד למועד הדיון בבית המשפט המחוזי, ולמרות שההליך לא תם והושב להכרעתו. תוצאה דיונית זו מתקשה אני להלום, וראו דברי המלומדת זלצמן בהקשר דומה:
 
 "...כאשר בתקופת-הביניים שבין פסק-הדין בתובענה הראשונה לבין ההתדיינות השנייה חל שינוי ביחס לכלל המשפטי שהוחל על רכיביה העובדתיים של הפלוגתא המסוימת, כגון, שהוראות הדין המסוימת שהפעיל בית המשפט תוקנה או בוטלה, או שיצא מאת בית המשפט העליון הלכה חדשה, המפרשת את הוראת הדין הרלוונטיות פירוש שונה מן הפירוש שנתן לה בית המשפט בהתדיינות הראשונה. [...] צריכה התשובה להיות, שאם מחמת שינוי שאירע 'באווירה המשפטית' המסוימת, שלאורה הוכרעה הפלוגתא בהתדיינות הראשונה, השתנו יסודותיה המרכיבים של אותה פלוגתא, קמה לפני בית המשפט, בתובענה השנייה, פלוגתא חדשה, ועל כן לא יחול כלל המניעות." (זלצמן, 155).
 
 
לא.           סבורני כי המחלוקת בינינו נובעת למעשה מן השאלה הפשוטה באשר לפלוגתא שהוכרעה בפסק הדין שלערעור. לשיטתי הפלוגתא שהוכרעה היא באחת מבין חוליות הקשר הסיבתי (השאלה הרביעית שבפסקה ז' לעיל, ושאלה ד' בחוות דעתה של חברתי השופטת ברק-ארז), ומשחל שינוי מחייב בפסיקה ברף ההסתברות הנדרש להוכחת הקשר הסיבתי, פעל בית המשפט המחוזי כראוי משנדרש לאותה חוליה שהוכרעה. בשונה ממני, חברי סבור כי חולית הקשר הסיבתי שהוכרעה בפסק הדין שלערעור היא שאלה שאינה עומדת עוד לבירור והכרעה בבית המשפט המחוזי. כאמור איני סבור כך, אלא שרבו עלי חבריי.
 
    המשנה לנשיאה
 
 
השופטת ד' ברק-ארז:
 
1.        לדאבוני, אין בידי להסכים עם חברי המשנה לנשיאה א' רובינשטיין. חרף הקושי הכרוך בדבר, אני סבורה כי יש להשיב את התיק – פעם נוספת – לבית המשפט המחוזי.
 
2.        על-מנת להציג את עמדתי אבקש לשוב ולהצביע על השאלות שעמדו במחלוקת ביסוד ההתדיינות בשלביה הקודמים. פירוט זה נדרש כדי להבהיר מדוע הגעתי למסקנה שונה מזו של חברי.
 
3.        כפי שציין חברי, מקורם של ההליכים הוא בטענה כי הנזקים שמהם סובל המערער 1 (להלן: המערער) נגרמו כתוצאה מאירועי הטטניה (התכווצויות-יתר של הרחם) שהתרחשו במהלך הלידה (יכונו להלן גם: טטניה). המערערים הגישו תביעה לבית המשפט המחוזי בבאר-שבע, ובה טענו שהצוות הרפואי התרשל במתן פיטוצין למערערת; כי התרשלות זו גרמה לאירועי הטטניה; וכי כתוצאה מהאירועים נגרמו למערער לקויות שונות. התביעה נדחתה בפסק דינו של בית המשפט המחוזי (להלן: פסק הדין בגלגול הראשון). ערעור שהגישו המערערים לבית משפט זה התקבל, במובן זה שהדיון הוחזר לבית המשפט המחוזי לצורך הכרעה בשאלה מסוימת (ע"א 9622/07, להלן: פסק הדין בערעור). לאחר שהוחזר הדיון לבית המשפט המחוזי, הוא שב ודחה את התביעה על הסף (להלן: פסק הדין בגלגול השני).
 
 
השאלות שעמדו במחלוקת
 
4.        במסגרת ההליכים התעוררו מספר שאלות שרק תשובה חיובית על כולן תצדיק הטלת אחריות על המשיבה, ואלה הן:
 
א.        האם המשיבה התרשלה במתן הפיטוצין למערערת? – בית המשפט המחוזי השיב על שאלה זו בשלילה בפסק הדין בגלגול הראשון. אולם, קביעה זו התהפכה בפסק הדין בערעור. בית משפט זה קבע כי הוכח שמתן הפיטוצין למערערת היה כרוך בהתרשלות, במובן זה שרופאי המשיבה נתנו למערערת כמות פיטוצין הנחשבת לעודפת, בשים לב לאורכו של פרק הזמן שבו הדבר נעשה. על כן, כך נקבע, התקיים יסוד ההתרשלות בענייננו.
 
ב.        האם מתן הפיטוצין בכמות עודפת היה הגורם לאירוע הטטניה הראשון? – הקביעה שמתן הפיטוצין למערערת עלה כדי התרשלות אין משמעה בהכרח כי הנזק שממנו סובל המערער נגרם כתוצאה מהתרשלות זו. לשם כך, יש להוכיח כי ההתרשלות היא שהובילה להתכווצות הרחם הראשונה, היינו לאירוע הטטניה הראשון. ויודגש: אין מחלוקת כי ההתכווצות נגרמה כתוצאה ממתן הפיטוצין. השאלה היא האם מתן הפיטוצין בכמות עודפת הוא שגרם לכך, או שמא רגישות יתר של המשיבה לפיטוצין היתה המקור לתגובה זו. זוהי חוליה אחת מני כמה של רכיב הקשר הסיבתי בענייננו. תשובה חיובית על שאלה זו היא תנאי הכרחי לצורך הטלת אחריות על המשיבה. עם זאת, היא אינה תנאי מספיק לה, והדרך לכך מחייבת מעבר על פני משוכות נוספות. בית המשפט המחוזי לא הכריע בשאלה זו בפסק הדין בגלגול הראשון, לנוכח קביעתו כי לא התקיים יסוד ההתרשלות. מאחר שקביעה זו של בית המשפט המחוזי בעניין ההתרשלות לא נותרה על כנה בפסק הדין בערעור, התעורר הצורך לשוב ולבחון את השאלה האם מתן הפיטוצין בכמות עודפת (שבו התבטאה כאמור ההתרשלות) הוא שגרם לאירוע הטטניה הראשון. לשם כך הוחזר הדיון לבית המשפט המחוזי. ואולם, בית המשפט המחוזי נמנע מלהכריע בשאלה זו גם בפסק הדין בגלגול השני, בנימוק שבאותה עת – לנוכח שינוי שחל באקלים המשפטי – שוב לא היה בכך כדי לסייע למערערים. השאלה האם בדין קבע כך בית המשפט המחוזי היא שעומדת במרכז הערעור שבפנינו. נשוב אליה בהמשך הדברים.
 
ג.        האם אירוע הטטניה הראשון ואירוע הטטניה השני הם אירועים נפרדים, או שמא מדובר באירוע אחד ממושך? – אפילו הוכח שקיים קשר בין ההתרשלות לבין אירוע הטטניה הראשון, לא היה בכך בלבד כדי לגבש במלואו את יסוד הקשר הסיבתי. על המערערים היה להראות שקיים קשר בין אירוע הטטניה הראשון (שהתרחש כ-15 דקות לאחר מתן הפיטוצין) לבין אירוע הטטניה השני (שהתרחש מאוחר יותר, במהלך ניתוח קיסרי שבוצע למערערת). בעניין זה, בית משפט זה קבע בפסק הדין בערעור כי הוכח קשר בין הטטניות שהתרחשו במהלך הלידה, היינו שיש לראות בהן אירוע טטניה אחד ממושך. הטעם העיקרי שהוביל למסקנה זו היה קיומו של נזק ראייתי שלו גרמה המשיבה, אשר לא שמרה את תרשים המוניטור של המערערת מזמן הלידה.
 
ד.        האם יש קשר בין אירועי הטטניה לבין הנזק של המערער? – משנקבע כי הטטניות היוו למעשה אירוע אחד ממושך, נותר עוד לקבוע האם קיים קשר בין אירוע זה לבין הנזק שנגרם למערער. המערערים טענו כי הטטניה שהתרחשה במהלך הניתוח הקיסרי גרמה ל"תשניק סב לידתי", שהוביל לאחר מכן למכלול הנזקים שמהם סובל המערער. טענה זו נדחתה על-ידי בית המשפט המחוזי בפסק הדין בגלגול הראשון, וכן על ידי בית משפט זה בערעור. אף על פי כן, בית משפט זה הוסיף וקבע כי לא נסתם הגולל על תביעתם של המערערים, בשים לב לאמור בחוות דעתה של ד"ר מיטראני, המומחית הפסיכיאטרית מטעם המשיבה. השאלה מה נקבע בדיוק ביחס לחוות דעת זו מצויה במחלוקת בין הצדדים. כפי שתיאר חברי, המשיבה טוענת כי בית משפט זה קבע, על בסיס האמור בחוות הדעת, כי קיים קשר סיבתי בשיעור של 10% לכך שהמצוקה בלידה גרמה לנזק (אף בהיעדר תשניק). לעומת זאת, המערערים טוענים כי מה שנקבע הוא קיומו של קשר סיבתי (בשיעור העולה על הרף הנדרש לפי מאזן ההסתברויות) בין המצוקה בלידה לבין גרם נזק בשיעור של 10%מכלל הנזקים שמהם סובל המערער.
 
5.        אם כן, מבין ארבע השאלות שהצגתי לעיל, אין מחלוקת כי שתיים מהן נענו בחיוב. בית משפט זה קבע בפסק הדין בערעור כי המשיבה התרשלה במתן הפיטוצין למערערת (שאלה א') וכי קיים קשר בין שני אירועי הטטניה, כך שיש לראות בהם אירוע אחד ממושך (שאלה ג'). בנוסף לכך, אין מחלוקת כי שאלה ב' לא הוכרעה עד כה, במובן זה שטרם נקבע האם ההתרשלות של המשיבה היא שהובילה לאירועי הטטניה. כאמור, בית המשפט המחוזי לא דן בשאלה זו בפסק הדין בגלגול השני, בהסבירו כי אפילו היא תיענה בחיוב, אין בכך כדי לסייע למערערים. בית המשפט קבע כי לנוכח השינוי שחל בהלכה המחייבת ביחס להטלת אחריות "הסתברותית" במקרים של "סיבתיות עמומה" (ההלכה שנקבעה בדנ"א 4693/05 בית חולים כרמל נ' מלול (29.8.2010) (להלן: דנ"א מלול)) יש להשיב בשלילה על שאלת הקשר הסיבתי שבין המצוקה בלידה לבין הנזק שנגרם למערער, היא השאלה שהצגתי לעיל כשאלה ד'. בקובעו כך, בית המשפט אימץ את עמדת המשיבה ביחס לחוות דעתה של ד"ר מיטראני, היינו כי היא קובעת שקיים קשר סיבתי בהסתברות של 10% שהמצוקה שאירעה בלידה גרמה לנזק של המערער. בית המשפט המחוזי הוסיף וקבע כי מאחר שלפי ההלכה הנוהגת כיום אין עוד מקום להטלת "אחריות הסתברותית" (פרט לנסיבות חריגות שלא התקיימו במקרה דנן), ממילא נדחית טענת המערערים ביחס לקיומו של קשר סיבתי בין המצוקה בלידה לבין הנזק (היא שאלה ד'). על כן, כך נקבע, לא היה מקום לדון עוד בשאלה שלצורך מענה עליה הוחזר התיק אל בית המשפט המחוזי בגלגול השני.
 
6.        המערערים סבורים, כאמור, שבית המשפט המחוזי שגה באופן שבו פירש את פסק הדין בערעור בהקשר זה. לשיטת המערערים בית משפט זה קבע, על בסיס חוות הדעת של ד"ר מיטראני, כי 10% מכלל הנזק שנגרם למערער מקורו במצוקה בלידה. על כן, לדידם, לפסק הדין בדנ"א מלול אין כל משמעות ביחס לסוגיה זו.
 
המחלוקת הפרשנית באשר לתוכנה של חוות הדעת ולקביעות ביחס אליה בפסק הדין בערעור
 
7.        למעשה, המחלוקת הנוכחית בין הצדדים נסבה כולה על שאלה פשוטה, שאינה שאלה מתחום דיני הנזיקין, אלא שאלה מתחום דיני הפרשנות, והיא: מה נקבע בפסק הדין בערעור, בהתייחס לחוות דעתה של ד"ר מיטראני? האם נקבע בו שקיים קשר סיבתי של 10% בין המצוקה בלידה לבין הנזק (כעמדת המשיבה), או שמא כי 10% מסך כל הנזקים שמהם סובל המערער מקורם במצוקה בלידה (כעמדת המערערים)?
 
8.        בשלב זה, ראוי להביא את החלק הרלוונטי מתוך חוות דעתה של ד"ר מיטראני כלשונו:
 
"... בהיעדר שיתוק מוחין ונזק נוירולוגי, לא אוכל לייחס משקל משמעותי לגורם הפרי-נטלי; לכל היותר, המצוקה סביב הלידה הוסיפה, אולי, נדבך כלשהו לליקוי הקוגנטיבי ולחריג ההתפתחותי. הנני מעריכה את הנכות הנפשית של התובע בשיעור של 100% (סעיף 33 ו' של קובץ התקנות של המוסד לביטוח לאומי) ומתוך זה, 10% בגין תרומתה האפשרית של המצוקה הפרי-נטלית לעיכוב בהתפתחות של התובע" (עמ' 7 לחוות הדעת; ההדגשות אינן במקור).
 
9.        האמת חייבת להיאמר: הדברים שהובאו לעיל אינם בהירים עד תום. אכן, עשויה להתעורר השאלה – באיזה קונטקסט הוזכרו אותם עשרה אחוזים שמופיעים בחוות הדעת – האם כוונת הדברים לקיומו של קשר סיבתי בשיעור של 10%, או שמא לקיומו של נזק בשיעור 10%. אולם, הנקודה החשובה לשיטתי היא שבשלב זה איננו נדרשים להכריע מחדש בשאלה מה נקבע בחוות דעת זו. הסיבה לכך נעוצה בעובדה שבית משפט זה כבר דן במשמעות שיש לייחס לחוות הדעת. כל שאנו נדרשים לבחון הוא מה נקבע בפסק הדין בערעור ביחס אליה.
 
דיון והכרעה
 
10.      חברי השופט רובינשטיין סבור, כפי שקבע גם בית המשפט המחוזי, כי פסק הדין בערעור התייחס לקביעות בחוות הדעת של ד"ר מיטראני כנסבות על סוגיית הקשר הסיבתי. עמדתי שונה. בשורות הבאות אציג את הטעמים שהובילו אותי למסקנה שאליה הגעתי.
 
מישור ראשון: לשונו של פסק הדין בערעור
 
11.        מסקנתו של חברי לפיה פסק הדין בערעור קבע כי חוות דעתה של ד"ר מיטראני עסקה בקשר הסיבתי שבין אירועי הלידה לבין מצבו של המערער נשענה במידה רבה על הדברים הבאים מתוך פסק הדין בערעור:
 
"ואולם, כפי שנראה להלן, ד"ר מיטראני (המומחית מטעם המשיבה) העלתה את האפשרות לקיומה של סיבתיות, בשיעור של 10%, בין הנזק לבין התרשלות רופאי המשיבה – ככל שתוכח – גם בהיעדר תשניק ובהיעדר שיתוק מוחין" (שם, בפסקה 18 לפסק הדין בערעור).
 
           אילו דברים אלה היו עומדים בפני עצמם, לא ניתן היה לחלוק על כך שלפי פסק הדין בערעור חוות דעתה של ד"ר מיטראני נוגעת לשאלת הסיבתיות, ולא לשאלת הנזק. אולם, לא אלה הם פני הדברים, כפי שאראה להלן.
 
12.      אתחיל דווקא מהסוף. בחלק הסיכום של פסק הדין בערעור, הוא החלק האופרטיבי של פסק הדין, נקבע כך:
 
"באין מחלוקת כי 10% מן הנזק שנגרם למערער נגזר מאירועי הלידה אף בהיעדר תשניק סב לידתי, ונוכח הנזק הראייתי שבעטיו הסקנו כי טטניה אחת התרחשה במהלך הלידה בעקבות מתן הפיטוצין, הרי שאם יוכח כי התרשלותה האמורה של המשיבה גרמה לטטניה, יוכלו המערערים לזכות בפיצוי חלקי שיעלה כדי 10% מנזקם" (פסקה 39 לפסק הדין בערעור. ההדגשות אינן במקור).
 
13.      דברים אלה מקבלים משנה חיזוק מעיון בקטעים נוספים בפסק הדין בערעור. כך, בפסקה 38, שנמצאת אף היא בחלק שמסיים את פסק הדין, נאמר כדלקמן:
 
"במידה שיימצא קשר סיבתי כאמור, יקבע בית משפט קמא את הבסיס לחישוב שיעור הנזק שבו יחויבו המשיבים שהוא, כאמור בחוות דעתה של ד"ר מיטראני, 10% מן הנכות הנפשית של המערער".
 
14.      אני סבורה שלא ניתן להתעלם מדברים אלה, שהם "השורות התחתונות" בפסק הדין בערעור. יתרה מכך, אני סבורה שלנוכח העובדה כי מדובר במספר אמירות, שחוזרות בזו אחר זו, בחלק האופרטיבי של פסק הדין, יש בהן כדי לגבור על האמירה הבודדת בפסק הדין שבערעור שמשתמע ממנה כי עניינה של חוות הדעת בבחינת הקשר הסיבתי, ועליה נסמכת המשיבה.
 
מישור שני: ההקשר שבו הוזכרה פרשת עדן מלול בפסק הדין בערעור
 
15.      עד כה הצבעתי על כך שלשונו של פסק הדין בערעור כולו מטה את הכף לכיוון המסקנה כי בית משפט זה הכיר בקיומו של נזק בשיעור של 10% שנגרם למערער כתוצאה מהמצוקה בלידה. כעת אדרש להקשר שבו הזכיר פסק הדין בערעור את פסק הדין בענייןדנ"א מלול, אשר ההכרעה בו הובילה את בית המשפט המחוזי (בפסק הדין בגלגול השני) למסקנה כי עליו לדחות את התביעה אף מבלי להידרש לשאלה שלצורך הכרעה בה הדיון הוחזר אליו.
 
16.      המשיבה הצביעה בסיכומיה, כמוצאת שלל רב, על העובדה שכבר בפסק הדין בערעור התייחס בית משפט זה להשלכות האפשריות של שינוי עתידי בהלכה ביחס לתנאים המצדיקים הטלת אחריות "הסתברותית" במקרים של "סיבתיות עמומה" (בעת מתן פסק הדין בערעור הייתה ההלכה המחייבת זו שנקבעה בע"א 7375/02 בית חולים כרמל נ' מלול, פ"ד ס(1) 11 (2005)), אך דיון נוסף בסוגיה זו היה תלוי ועומד בפני בית משפט זה והוביל בסופו של דבר להכרעה שונה בדנ"א מלול)). אף בית המשפט המחוזי התבסס בפסק דינו בגלגול השני על העובדה שבית משפט זה ציין בפסק הדין בערעור כי התשובה לשאלה שנותר להכריע בה תלויה גם בפסק הדין שעתיד היה להינתן בדנ"א מלול. מכאן למד בית המשפט המחוזי כי הסתמכותו על מה שנקבע בדנ"א מלול היא לגיטימית, ואף רצויה.
 
17.      דעתי שונה. כמו המערערים, אף אני סבורה כי בית המשפט המחוזי לא פירש נכונה את הדברים שנאמרו בפסק הדין בערעור ביחס לדנ"א מלול. אכן, בית משפט זה נדרש בפסק הדין בערעור, במבט צופה פני עתיד, לכך שלהכרעה בסוגיה שנבחנה בדנ"א מלולעשויה להיות חשיבות לצורך ההכרעה בפסק הדין בגלגול השני. אולם, דברים אלה נאמרו ביחס לשאלה שנותרה פתוחה ושבה התבקש להכריע בית המשפט המחוזי לגופה – האם התרשלות המשיבה היא שגרמה לאירועי הטטניה.
 
18.      כזכור, לצורך הכרעה בשאלה זו (שאלה ב' שהוצגה בפסקה 4 לעיל) – ובשאלה זו בלבד – הוחזר הדיון לבית המשפט המחוזי. במסגרת הקביעה שיש להחזיר את הדיון לבית המשפט המחוזי, עמד בית משפט זה על כך שעשויות להיות שתי אפשרויות לגרימתם של אירועי הטטניה: אחת עוולתית (התרשלותה של המשיבה) ואחת שאינה עוולתית (רגישות יתר של המערערת לפיטוצין). על רקע נסיבות אלה התייחס בית משפט זה לאפשרות כי יתברר שקיימת עמימות מובנית ביחס לשאלה איזה מן הגורמים גרם לטטניה, וציין כי במצב דברים זה עשויה להיות חשיבות להלכה שתיקבע בדנ"א מלול ביחס לתנאים להטלת אחריות "הסתברותית". חשוב להדגיש: הדברים נאמרו ביחס לשאלה זו, ולא ביחס לשאלת הקשר הסיבתי שבין אירועי הטטניה לגרם הנזק (שאלה ד', אשר רק לגביה רלוונטית חוות הדעת של ד"ר מיטראני). בפסק הדין בערעור נאמר במפורש כי ההמתנה להכרעתו של בית משפט זה בדנ"א מלול תידרש על-מנת לפסוק בשאלת קיומו של קשר סיבתי בין מתן הפיטוצין לבין אירועי הטטניה – וללא כל התייחסות לחוות הדעת של ד"ר מיטראני בהקשר זה. דומה שאין דרך טובה להציג את הדברים שנקבעו בפסק הדין בערעור מאשר להביאם כלשונם:
 
"בית משפט קמא, שלשיטתו לא היתה התרשלות, לא הכריע בשאלה האם הזלפת מינון היתר של הפיטוצין גרמה לטטניה הראשונה או אם היתה זו רגישות מיוחדת לחומר, שאינה צפויה מראש ומשכך אינה עוולתית. לפיכך, אם תישמע דעתי, הייתי מציע לחבריי כי הדיון יוחזר לבית המשפט המחוזי לצורך הכרעה בשאלה זו לגופה, בהינתן קיומה של התרשלות. אפשר אמנם כי יתברר שקיימת עמימות מובנית באשר לשאלה מהי הסיבה שגרמה בפועל לטטניה הראשונה או אם היתה זו רגישות מיוחדת לחומר, שאינה צפויה מראש ומשכך אינה עוולתית. בעבר, בהתאם לשיטת ההוכחה הבינארית הנהוגה במשפט האזרחי, היה הדבר מביא לדחיית התובענה במלואה. ואולם, לכלל זה נמצאו חריגים. כך, בע"א 7375/02 בית החולים כרמל חיפה נ' מלול, פ"ד ס(1) 11 (2005) (להלן: עניין מלול), נפסק כי במקרים שבהם קיימת עמימות מובנית בשאלה מי מבין גורמי הסיכון, שחלקם עוולתיים, גרם לנזק, כשהגורם העוולתי הינו משמעותי, ובהתקיים תנאים שונים נוספים, אפשר שיינתן פיצוי לפי מידת ההסתברות כי הגורם העוולתי הוא שגרם לנזק הסתברות זו תחושב תוך היעזרות בנתונים הסתברותיים או על דרך האומדנא. ההלכה שנקבעה בעניין מלול תלויה ועומדת בימים אלה בדיון נוסף בפני בית משפט זה (דנ"א 4693/05 בית החולים כרמל-חיפה נ' מלול), וככל שייקבע על-ידי בית המשפט המחוזי כי מקרה זה הוא אכן מקרה של 'סיבתיות עמומה', יכול שיהיה מקום להמתין להכרעתו של בית משפט זה בענייןמלול על מנת לפסוק בשאלת קיומה של הקשר הסיבתי בין הזלפת הפיטוצין לטטניה הראשונה. במידה שיימצא קשר סיבתי כאמור, יקבע בית משפט קמא את הבסיס לחישוב שיעור הנזק שבו יחויבו המשיבים שהוא, כאמור בחוות דעתה של ד"ר מיטראני, 10% מן הנכות הנפשית של [המערער]" (שם, בפסקה 38 לפסק הדין בערעור).
 
           הנה כי כן, האזכור של חוות הדעת של ד"ר מיטראני בא בסופה של ההתייחסות לפסק הדין שיינתן בדנ"א מלול, ובמנותק ממנה. ניתן לראות בבהירות כי פסק הדין בערעור מתייחס לקביעה בחוות הדעת האמורה, שלפיה המערער זכאי לפיצוי בשיעור של 10% כעניין שאינו שנוי במחלוקת (בכפוף להוכחתה של השאלה שנותרה פתוחה, השאלה שהוגדרה לעיל כשאלה ב'). למעשה, הדעת נותנת וההיגיון מחייב, כי אילו היה בית משפט זה סבור שחוות הדעת של ד"ר מיטראני עוסקת בסיבתיות של 10% (להבדיל מנזק של 10%) הוא היה מתייחס באופן מפורש לאפשרות ששינוי בהלכה במסגרת דנ"א מלול עשוי היה להוביל לדחיית התובענה על בסיס זה. לא כך נכתבו הדברים.
 
מישור שלישי: הרקע לבחינתה של חוות הדעת מטעם המומחית ד"ר מיטראני
 
19.      המישור השלישי שאליו אתייחס נוגע להשתלשלות הפרוצדוראלית שהובילה לבחינת חוות הדעת של ד"ר מיטראני. אני סבורה שהרקע להגשתה של חוות הדעת שופך אור נוסף על האופן שבו יש לקרוא את קביעותיו של בית משפט זה ביחס אליה. להשתלשלות זו אפנה כעת.
 
20.      בגלגולו הראשון של התיק בבית המשפט המחוזי, עקב הסכמה דיונית, פוצל הדיון והופרדה שאלת האחריות משאלת הנזק. ד"ר מיטראני, המומחית מטעם המשיבה, יועדה על-ידי המשיבה להעיד ביחס לשאלה של גובה הפיצוי. אולם, מאחר שבית המשפט המחוזי קבע בפסק הדין בגלגולו הראשון שלא הוכחה התרשלות מצד המשיבה, כלל לא נדונה על-ידו שאלת הנזק וממילא לא נשמעה עדותה של ד"ר מיטראני.
 
21.      במסגרת הדיון בערעור בבית משפט זה, זקף בית המשפט לחובתה של המשיבה את העובדה שלא נשמעה עדותה של ד"ר מיטראני בגלגול הראשון. על כן, הוא קבע כי טענתם של המערערים לפיה הם זכאים לפיצוי בשיעור של 10% מאת המשיבה בגין נזקיהם (טענה המבוססת על האמור בחוות הדעת של ד"ר מיטראני) תיחשב כבלתי מוכחשת על-ידי המשיבה. בשל חשיבותם של הדברים שנאמרו בהקשר זה לענייננו, אביאם כלשונם ובמלואם, מתוך פסק הדין בערעור:
 
"(ה) עדותה של המומחית מטעם המשיבה
37.  כפי שכבר הוזכר, המומחית מטעם המשיבה, הפסיכיאטרית ד"ר אדית מיטראני, ציינה בחוות דעתה (עמ' 7-6) כי התמונה הקלינית במקרה זה אינה קשורה לנסיבות הלידה וכי 'לכל היותר, המצוקה סביב הלידה הוסיפה, אולי, נדבך כלשהו לליקוי הקוגניטיבי ולחריג ההתפתחותי. הנני מעריכה את הנכות הנפשית של התובע בשיעור של 100% (...) ומתוך זה, 10% בגין תרומתה האפשרית של המצוקה הפרי-נטלית לעיכוב בהתפתחות של התובע'. נוכח עמדה זו, טענו המערערים עוד בבית המשפט המחוזי, כי למצער זכאים הם לפיצוי בשיעור של 10% מאת המשיבה בגין נזקיהם. משפוצל הדיון והוחלט כי ד"ר מיטראני תיחקר אך לעניין גובה הפיצוי, ככל שיושת, ולא בשאלת האחריות, לא נשמעה עדותה של ד"ר מיטראני באשר לחוות דעתה. ואולם, דווקא בשל כך היה מצופה כי ככל שהמשיבה אינה רואה עין בעין עם המומחית מטעמה, תשמיע היא את דברה בבירור ולא תותיר את הדברים תלויים ועומדים. ברם, דברי המומחית, וטענת המערערים בעניינם לא זכו לתשובה מצד המשיבה, הגם שעמדה בפניה ההזדמנות לעשות כן, בבית המשפט המחוזי כמו גם בבית משפט זה בעקבות טענה מפורשת בהקשר זה בסיכומיהם של המערערים. משכך, ניתן לראות טענה זו כבלתי מוכחשת על-ידה ואת האמור בו כעניין שאין לגביו מחלוקת בין הצדדים" (שם, בפסקה 37. ההדגשות אינן במקור).
 
22.      דברים אלה של השופט פוגלמן חשובים לענייננו משתי בחינות. ראשית, דומה שיש בהם כדי לחזק את הנקודה שעליה כבר עמדתי, היינו שההתייחסות לחוות דעתה של ד"ר מיטראני ברוב החלקים בפסק הדין בערעור, ובעיקר באלה האופרטיביים בו, הייתה שחוות הדעת עוסקת בשאלת הנזק ("למצער זכאים הם לפיצוי בשיעור של 10%"). שנית – וזו הנקודה החשובה לענייננו בשלב הנוכחי – הקביעה כי 10% מהנזק שנגרם למערער מקורו במצוקה שאירעה בלידה נובעת, במידה רבה, ממחדל דיוני של המשיבה. אכן, אילו היו נשמעות טענותיה של המשיבה ביחס לחוות דעתה של המומחית מטעמה במסגרת ההליך בגלגול הראשון – בבית המשפט המחוזי, ולמצער בשלב הערעור הקודם, ייתכן שהמסקנה ביחס לאמור בחוות הדעת הייתה אחרת. אולם, כפי שמצוין במפורש בפסק הדין בערעור, המשיבה לא עשתה כן, ויש לזקוף זאת לחובתה. להשקפתי, בנסיבות אלה, אין מקום לאפשר למשיבה לערוך "מקצה שיפורים" ובכך לשנות מהכרעתו של בית המשפט בעניין חוות הדעת בפסק הדין בערעור.
 
23.      חרף האמור בפסק הדין בערעור, מתברר כי המשיבה העלתה טענות ביחס לאופן שבו יש לפרש את חוות הדעת של המומחית מטעמה, ד"ר מיטראני, גם לאחר פסק הדין בערעור. טענות אלה התקבלו, לפחות בחלקן, על-ידי בית המשפט המחוזי בגלגול השני. זאת, לאחר שבית המשפט המחוזי בחן את הפרשנות הראויה לשיטתו לחוות דעתה של ד"ר מיטראני. להשקפתי, על בית המשפט המחוזי היה להתמקד בפרשנות של הקביעות בפסק הדין בערעור ביחס לחוות הדעת של ד"ר מיטראני, ולא לבחון אותה מחדש לגופה. חרף זאת, בית המשפט המחוזי נדרש להתייחסות מאוחרת של ד"ר מיטראני ביחס לאמור בחוות הדעת דנן, וציין בהקשר זה כך:
 
 "גם ד"ר מיטראני עצמה, בחוות דעתה השנייה, התייחסה לפרשנות הנכונה של חוות הדעת הראשונה. וגם אם לא אתייחס לחוות דעת זו לגופה... הרי שניתן להיעזר בה לצורך הבנת חוות הדעת הראשונה..." (פסקה 5 לפסק הדין בגלגול השני. ראו גם פסקה כ"ב לחוות דעתו של חברי השופט רובינשטיין).
 
24.      כאמור, אני סבורה שלא היה מקום לפרשנות מחודשת של האמור בחוות הדעת של ד"ר מיטראני, ולא כל שכן להידרש לעמדתה המאוחרת של ד"ר מיטראני ביחס לכך. הדברים מתחייבים ממושכלות יסוד של סופיות הדיון. אני מוצאת לנכון לשוב ולהביא מן הדברים שנקבעו בפסק הדין בערעור, שדומה כי אינם מתיישבים עם בחינה מחודשת זו של חוות הדעת:
 
"היה מצופה כי ככל שהמשיבה אינה רואה עין בעין עם המומחית מטעמה, תשמיע היא את דברה בבירור ולא תותיר את הדברים תלויים ועומדים. ברם, דברי המומחית, וטענת המערערים בעניינם לא זכו לתשובה מצד המשיבה, הגם שעמדה בפניה ההזדמנות לעשות כן בבית המשפט המחוזי כמו גם בבית משפט זה בעקבות טענה מפורשת בהקשר זה בסיכומיהם של המערערים. משכך, ניתן לראות טענה זו כבלתי מוכחשת על-ידה" (שם, בפסקה 37).
 
25.      אם כן, הקביעות שצריכות להנחות אותנו ביחס לאמור בחוות דעתה של ד"ר מיטראני הן קביעותיו של בית משפט זה בפסק הדין בערעור. כפי שהצבעתי לעיל, עיון בפסק הדין במלואו מוביל למסקנה שבית משפט זה התייחס לחוות הדעת של ד"ר מיטראני ככזו שעוסקת בשאלת הנזק, ולא בשאלת הסיבתיות. הדבר עולה הן מלשונו של פסק הדין בערעור בחלקים האופרטיביים שלו והן מההקשר שבו הוזכרה בו ההכרעה הצפויה בדנ"א מלול. בשלב זה של ההתדיינות לא יכול להיות מקום לפתוח ולבחון מחדש את השאלה למה בדיוק התכוונה ד"ר מיטראני בעת שכתבה את חוות הדעת. האחריות לכך שהמומחית לא נחקרה על חוות דעתה רובצת לפתחה של המשיבה, כך נקבע בפסק הדין בערעור. אין הצדקה לאפשר לה לנסות ו"לשפר עמדות" בהליכים מאוחרים לכך.
 
26.      לבסוף, גם אם בשולי הדברים, ראיתי לנכון להתייחס לטענה לפיה גם המערערים פירשו בעבר את חוות דעתה של ד"ר מיטראני כעוסקת בשאלת הסיבתיות (פסקה כ"ב לחוות דעתו של חברי). ראשית, כפי שכבר ציינתי, אינני רואה לנכון להתחקות בשלב זה אחר טיעוני הצדדים בהליכים השונים במטרה להבין איך פירש בית משפט זה את האמור בחוות הדעת של ד"ר מיטראני. אינני סבורה שיש לכך מקום בשים לב לכך שהמחדל הדיוני שהוביל לכך שעמדתה של ד"ר מיטראני לא לובנה עד תומה רובץ כאמור לפתחה של המשיבה. כמו כן, ספק אם היה בכך כדי להוות משקל-נגד לנימוקים שהצגתי, בהתחשב בכך שבית משפט זה אמר את דברו בפסק הדין בערעור. שנית, אפילו היינו נותנים משקל לטענה כי המערערים עצמם פירשו בעבר כך את חוות הדעת בגלגול הראשון, הרי שמנגד ניצבת העובדה שהמשיבה ייעדה את ד"ר מיטראני להעיד בדיון שעוסק בגובה הפיצוי, ולא בשאלת האחריות. דומני שיש בכך כדי להעיד, במידה לא מבוטלת, שהמשיבה עצמה סברה שחוות הדעת עוסקת בשאלת הנזק, ולא בשאלת הסיבתיות.
 
27.      לסיכום, אני סבורה שפסק הדין בערעור קבע כי 10% מהנזק של המערער נגרם כתוצאה מהמצוקה בלידה, וככל שיוכח כי התרשלות המשיבה היא שגרמה למצוקה זו (לאירועי הטטניה) הרי שהמערער יהיה זכאי לפיצוי בשיעור של 10% מנזקו. על כן, אילו תישמע דעתי, הערעור יתקבל במובן זה שהתיק יוחזר לבית המשפט המחוזי על מנת שיכריע בשאלה שהונחה לפתחו לאחר שיבחן אותה לגופה. כמו כן, אציע כי המשיבה תישא בהוצאות המערערים בהליך זה בסך של 25,000 שקל.
 
28.      לפני חתימה, ראיתי לנכון לציין שאני ערה לכך שהאירועים אשר עליהם נסבה התביעה התרחשו לפני שנים רבות, כמו גם לכך שההליכים הנלווים לתביעה זו נמשכים מזה תקופה ארוכה. אין חולק שמוטב כי המחלוקות בנושא זה ייפתרו – לכאן או לכאן – במהירות האפשרית. עם זאת, אני סבורה שדווקא בשל העובדה שטענות משמעותיות של המערערים התקבלו בפסק הדין בערעור יש למצות ולבחון את עניינם עד תומו – הכול כפי שנקבע בפסק הדין בערעור.
 
    ש ו פ ט ת
 
 
 
השופט ס' ג'ובראן:
     
 
1.             המקרה שלפנינו איננו פשוט להכרעה. הוא מערב שיקולים משפטיים מחד, ושיקולים אמוציונאליים מאידך. הוא דורש מאיתנו להתעמת עם פסיקותיו של בית משפט זה, הן אלה שנהפכו והן אלה שמכווינות עתה דרכנו. בפרט, הוא דורש מאיתנו לפרש פסק דין של בית משפט זה, בגלגולו הקודם בפני ערכאה זו (ע"א 9622/07, להלן: פסק הדין בערעור), על מנת להגיע לתוצאה המשפטית הנכונה.
 
2.             עיקר המחלוקת בין חבריי נוגעת לפרשנות שנתן בית משפט זה לחוות דעתה של ד"ר מטרני, אשר קבעה כי שיעור של 10% מתוך 100% נכותו הנפשית של המערער היא בגין תרומה אפשרית של המצוקה בלידתו לעיכוב בהתפתחותו. חבריי חלוקים בנוגע לשאלה האם פסק הדין בערעור מתייחס לחוות דעתה של ד"ר מטרני ככזו העוסקת בקיומו של קשר סיבתי בשיעור של 10% בין המצוקה בלידה לבין הנזק שנגרם למערער, כעמדת חברי המשנה לנשיאה א' רובינשטיין; או שמא עניינה בקיומו של נזק בשיעור של 10% מסך כל הנזקים שנגרמו למערער, כעמדת חברתי השופטת ד' ברק-ארז.
 
3.             לאחר שחזרתי והפכתי בחוות דעתם של חבריי, בפסקי דינם של בית משפט זה ושל בית המשפט המחוזי, ובטענות הצדדים לפנינו, החלטתי לצרף את קולי לדעתה של חברתי השופטת ד' ברק-ארז, כפי שאפרט להלן.
 
4.             מעיון בפסק הדין בערעור עולה כי פסק הדין מתייחס ברובו – ובפרט בחלקו האופרטיבי – לחוות דעתה של ד"ר מטרני כעוסקת בשיעורו של הנזק שנגרם, למעט פסקה אחת (פסקה 18 לפסק הדין בערעור) אשר התייחסה לחוות הדעת כעוסקת בשיעורו של הקשר הסיבתי (וראו פסקאות 14-11 לחוות דעתה של חברתי השופטת ד' ברק-ארז). בנוסף לציטטות מפסק הדין בערעור שהציגה חברתי (שם) אשר הובילו אותה למסקנתה האמורה, אבקש לעמוד גם בקצרה על הקביעה בפסקה 37 לפסק הדין בערעור והקשרה לתוצאתו האופרטיבית של פסק הדין בערעור, אשר לטעמי יש בשילובן כדי לחזק מסקנה זו.
 
           בפסקה 37 לפסק הדין בערעור, בית משפט זה קבע כי טענת המערערים לפיה הם זכאים לפיצוי בשיעור של 10% מאת המשיבה בגין נזקיהם – על סמך חוות דעתה של ד"ר מטרני –תיחשב כבלתי-מוכחשת על-ידה "ואת האמור בו כעניין שאין לגביו מחלוקת בין הצדדים". בהמשך, בפסקת הסיכום של פסק הדין, נקבע כי "באין מחלוקת כי 10% מן הנזק שנגרם למערער נגזר מאירועי הלידה [...] הרי שאם יוכח כי התרשלותה האמורה של המשיבה גרמה לטטניה, יוכלו המערערים לזכות בפיצוי חלקי שיעלה כדי 10% מנזקם" (פסקה 39 לפסק הדין בערעור). כלומר, ניתן להיווכח כי קביעת בית משפט זה הייתה כי הסוגיה שלגביה אין מחלוקת היא הפיצוי בשיעור של 10% בגין הנזק על סמך חוות דעתה של ד"ר מטרני, וכי כל שנותר לערכאה הדיונית הוא לבחון את הקשר הסיבתי בין ההתרשלות של המשיבה (מתן פיטוצין במינון עודף) לבין הטטניה (התכווצויות-יתר של הרחם).
 
           בדומה לחברתי, גם אני מוצא כי בית משפט זה הבהיר את כוונתו בפסקה 38 לפסק הדין בערעור, בכך שהורה לבית המשפט המחוזי להכריע בשאלת הקשר הסיבתי בין ההתרשלות לבין הטטניה, בהתאם להלכת דנ"א 4693/05 בית החולים כרמל-חיפה נ' מלול(29.8.2010) (להלן: הלכת הדיון הנוסף). זאת, בעוד שסוגיית שיעור ה-10% הופרדה לשלב קביעת שיעור הנזק, ככל שאכן יקבע כי קיים קשר סיבתי כאמור, מבלי שלהלכת הדיון הנוסף יוחסה נפקות כלשהי לשלב זה (וראו פסקה 18 לחוות דעתה של חברתי השופטת ד' ברק-ארז). משכך, גם אני סבור כי לא היה מקום להחיל את הלכת הדיון הנוסף בקשר עם שיעור ה-10% שנקבע בחוות דעתה של ד"ר מטרני ולדחות את התובענה על בסיס זה.
 
5.             יש לתת את הדעת גם לכך שחוות דעתה של ד"ר מטרני יועדה על ידי המשיבה להעיד ביחס לשאלה של גובה הפיצוי, ולא נדונה בערכאה הדיונית בשל קביעתו של בית המשפט המחוזי כי לא הוכחה התרשלות מצד המשיבה (וראו פסקאות 20-19 לחוות דעתה של חברתי השופטת ד' ברק-ארז). מסכים אני עם חברתי כי לאחר קביעותיו של בית משפט זה בפסק הדין בערעור ביחס לחוות הדעת של ד"ר מטרני, לא היה מקום לעיסוק נוסף בחוות דעת זו בבית המשפט המחוזי, והיה עליו לדון בסוגיה שהובאה לפתחו – האם היה קשר סיבתי בין התרשלות המשיבה לבין הטטניה (וראו פסקאות 25-23 לחוות דעתה של חברתי השופטת ד' ברק-ארז). משבית המשפט המחוזי לא עשה כן, ופטר עצמו מהכרעה בשאלת הקשר הסיבתי בשל יישום שגוי של הנחיות בית משפט זה, לא נותר אלא להשיב את התיק לבית המשפט המחוזי על מנת שיכריע בשאלה זו.
 
6.             אוסיף ואציין כי סבורני כי מקורן של אי-ההבנות והמחלוקות שבעקבותיהן הוא בסרבול הדיוני והמשפטי אשר עבר התיק שלפנינו. אני סבור כי פיצול הדיון בגלגולו הראשון של התיק בבית המשפט המחוזי והפרדת שאלת האחריות משאלת הנזק, הוביל לחוסר הבהירות בחוות הדעת של ד"ר מטרני. דעתי היא, כאמור לעיל, כי חוות דעתה של ד"ר מטרני אכן התייחסה לקיומו של נזק בשיעור של 10% (ולא לקיומו של קשר סיבתי בשיעור זה), וההתייחסות לקשר הסיבתי הייתה מוטמעת בסמוך לכך, בציינה שאותו נזק הוא בגין "תרומתה האפשרית של המצוקה הפרי-נטלית לעיכוב בהתפתחות של התובע" (ההדגשה הוספה – ס.ג'.). דומה כי המינוח "תרומה אפשרית" מעיד על קשר סיבתי מסוים – בשיעור עמום – בין אירועי הלידה לבין הנזק, ואולם באקלים המשפטי טרום הלכת הדיון הנוסף, לא היה מקום להידרש לשיעור הסיבתיות. בית משפט זה, בהחזירו את התיק לבית המשפט המחוזי, הורה על המשך בירור עובדתי ביחס לשאלת הקשר הסיבתי בין התרשלות המשיבה לבין הטטניה, ולא ביחס לשאלת הקשר הסיבתי בין אירועי הלידה לבין הנזק. בעוד שאמנם סבורני כי השאלה האחרונה לא הובררה דיה בבית משפט זה בטרם התיק הוחזר, לא היה מקום לבית המשפט המחוזי לדון בשאלה שלא הופנתה לבירורו. בזו הלשון נחתם פסק דינו של השופט ע' פוגלמן בפסקה 39 לפסק הדין בערעור:
 
"הרי שאם יוכח כי התרשלותה האמורה של המשיבה גרמה לטטניה, יוכלו המערערים לזכות בפיצוי חלקי שיעלה כדי 10% מנזקם. לשם בירור שאלה זו של סיבתיות, ולשם חישוב הנזק, ככל שיוכח קיומו של קשר
סיבתי כאמור, מוחזר הדיון לבית המשפט המחוזי, כמובהר לעיל (ההדגשות אינן במקור – ס.ג'.).
 
           כזכור, בית משפט זה היה ער ומודע בפסק הדין בערעור לאפשרות שתיהפך ההלכה במסגרת הלכת הדיון הנוסף הממשמשת ובאה, וציין מפורשות כי יתכן ויהיה מקום לבחון את שאלת הקשר הסיבתי – בין התרשלות המשיבה לבין הטטניה – בהתאם להלכה שתיפסק. כך נקבע בפסקה 38 לפסק הדין בערעור:
 
" [...] ההלכה שנקבעה בעניין מלול תלויה ועומדת בימים אלה בדיון נוסף בפני בית משפט זה (דנ"א 4693/05 בית החולים כרמל-חיפה נ' מלול), וככל שייקבע על- ידי בית המשפט המחוזי כי מקרה זה הוא אכן מקרה של 'סיבתיות עמומה',יכול שיהיה מקום להמתין להכרעתו של בית משפט זה בעניין מלול על מנת לפסוק בשאלת קיומה של הקשר הסיבתי בין הזלפת הפיטוצין לטטניה הראשונה. במידה שיימצא קשר סיבתי כאמור, יקבע בית משפט קמא את הבסיס לחישוב שיעור הנזק שבו יחויבו המשיבים שהוא, כאמור בחוות דעתה של ד"ר מיטראני, 10% מן הנכות הנפשית". (ההדגשות אינן במקור – ס.ג'.).
 
           שגיאתו של בית המשפט המחוזי היא בכך שהוא יישם את הלכת הדיון הנוסף על שאלת הקשר הסיבתי שלא נדרש לה – בין אירועי הטטניה לבין הנזק של המערער – ובשל כך דחה את התובענה, מבלי שנדרש לשאלת הקשר הסיבתי שהופנתה אליו: בין התרשלות המשיבה לבין אירועי הטטניה. על כן, עמדתי היא כדעת חברתי השופטת ברק-ארז, כי יש להחזיר את התיק לבית המשפט המחוזי לשם בירור שאלת הקשר הסיבתי אשר הופנתה אליו בפסק הדין בערעור.
 
7.             על כל האמור לעיל, אני מסכים לחוות דעתה של חברתי השופטת ד' ברק-ארז על כל טעמיה.
 
    ש ו פ ט
 
 
           הוחלט כאמור בפסקה 27 לפסק דינה של השופטת ד' ברק-ארז.
 
           ניתן היום, ‏כ"ו בחשון התשע"ו (‏8.11.2015).
 
 
המשנה לנשיאה ש ו פ ט ש ו פ ט ת
 
 
 
_________________________
מאגר פסקי דין
 
+ שלח משוב