Hebrew  |  English  |  Russian  |  

להצטרפות לרשימת התפוצה הכנס את כתובת הדואר האלקטרוני שלך:
 



דף הבית >> ע"א 4246/14 ע"א 4285/14 אריה סער, משרד עורכי דין ואח' נגד מלכה אנגלסמן ושות'
 
 
 
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בעניינים מינהליים
 
 
עע"מ  4246/14
עע"מ  4285/14
 
 
לפני:   כבוד השופט ס' ג'ובראן
  כבוד השופט נ' הנדל
  כבוד השופט א' שהם
 
 
המערערים בעע"מ 4246/14 והמשיבים בעע"מ 4285/14:  
1. אריה סער, משרד עורכי דין
  2. אראלים נכסים בע"מ
 
                                          
  נ  ג  ד
 
                                                                                                    
המשיבים בעע"מ 4626/14 והמערערים בעע"מ 4285/14:  
1. מלכה אנגלסמן ושות', משרד עורכי דין
  2. מעוף בדיקת ארנונה והיטלים עירוניים בע"מ
  3. כץ, גבע, איצקוביץ (KGI), עורכי דין
  4. אופיר ריפנד בע"מ
 
 
המשיבים בעע"מ 4246/14ובעע"מ 4285/14:  
5. משרד האוצר - אגף החשב הכללי
  6. פלג, כהן, דויטש, עורכי דין
  7. דראל נכסי בע"מ
  8. בן אליעזר ושות', משרד עורכי דין
  9. עירונית חברה לבדיקת מיסוי נדל"ן בע"מ
  10. גליה גרימברג, משרד עורכי דין
  11. ערך - מיסוי עירוני וניהול נדל"ן בע"מ
 
                                          
ערעורים על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהלייםירושלים בעת"מ 35949-06-13, כבוד הנשיא ד' חשין
 
                                          
בשם המערערים בעע"מ 4246/14 והמשיבים בעע"מ 4285/14:  
 
עו"ד אסף הדסי; עו"ד אמוץ וייס
 
 
 
בשם המשיבים 4-1 בעע"מ4626/14 והמערערים בעע"מ4285/14:
 
 
עו"ד אייל רוזובסקי; עו"ד תמיר כהנוב
 
 
 
בשם משיב 5 בעע"מ 4626/14ובעע"מ 4285/14:  
עו"ד אבי מיליקובסקי
 
 
בשם משיבים 7-6 בעע"מ4626/14 ובעע"מ 4285/14:  
עו"ד צחי גור; עו"ד דוד שמעונוב
 
 
בשם משיבים 9-8 בעע"מ4626/14 ובעע"מ 4285/14:  
עו"ד שחר הררי; עו"ד עודד פלג
 
 
בשם המשיבים 11-10 בעע"מ4626/14 ובעע"מ 4285/14:  
עו"ד יאיר עשהאל; עו"ד יובל אגמון
 
 
 
פסק-דין
 
 
השופט נ' הנדל:
 
1.             שני ערעורים, שהמשותף להם הוא כשרות הצעות במכרז ממשלתי שבו השתתפו מספר משרדי עורכי דין.
 
תמצית העובדות, ההליכים והערעורים
2.             משרד האוצר פרסם בשנת 2012 מכרז לשם בדיקה מקצועית של חיובי מיסוי עירוני המוטלים על משרדי ממשלה. בהתאם להנחיות, כל הצעה הוגשה מטעם קבוצה - משרד עורכי דין וחברה מקצועית ששיתפו ביניהם פעולה. הצדדים לערעורים שבפנינו הם שש קבוצות שניגשו למכרז:אנגלסמן (מערערים 1-2 בעע"מ 4285/14), כץ (מערערים 3-4), פלג (משיבים 2-3), בן אליעזר (משיבים 6-7), גרימברג (משיבים 8-9), ו-סער (המערערים בעע"מ 4246/14).
 
           ברקע - פסילתו של מכרז דומה משנת 2010 (להלן: מכרז 2010). קבוצות אנגלסמן וכץ, שהשתתפו במכרז 2010 אך לא זכו בו, הגישו עתירה – שנדחתה (עת"מ 57884-03-11, כב' השופטת נ' בן-אור). ברם ערעור לבית משפט זה – התקבל, ונקבע כי מכרז 2010 בטל (עע"מ 8539/11, כב' השופטים א' ריבלין, א' חיות, ע' פוגלמן). בעקבות זאת פורסם בשנת 2012 המכרז הנוכחי, אשר תוקן בהתאם להוראות פסק דינו של בית משפט זה.
 
           במכרז הנוכחי זכו מתחילה קבוצות סער, פלג, בן אליעזר וגרימברג. בעקבות עתירה לבית המשפט המנהלי הוחזר הדיון לוועדת המכרזים. זו אשררה את זכייתן של קבוצות סער, פלג ובן אליעזר, ופסלה את הצעתה של קבוצת גרימברג (להלן: הבדיקה החוזרת). הוגשה עתירה מתוקנת, שהתקבלה בחלקה: הצעותיהן של פלג ובן אליעזר נותרו על כנן, ואילו הצעתה של קבוצת סער נפסלה. ועדת המכרזים נדרשה לשוב ולדון האם לבחור בקבוצות הנותרות - אנגלסמן וכץ - כזוכות תחת קבוצת סער (עת"מ 35949-06-13, כב' הנשיא ד' חשין).
 
           מכאן הערעורים שבפנינו. עע"מ 4246/14 הוגש מטעם קבוצת סער, שהצעתה נפסלה. עע"מ 4285/14 הוגש מטעם קבוצות אנגלסמן וכץ, ועיקרו דרישה לפסול גם את הצעותיהן של קבוצות פלג ובן אליעזר. הצדדים התייחסו גם לפגמים אפשריים בהצעותיהן של קבוצות אנגלסמן וכץ, ברם פסילתן של שתי אלו לא התבקשה כסעד אופרטיבי. כמו כן יצוין שבבית המשפט המנהלי מתנהל הליך נפרד - עתירה של קבוצת גרימברג כנגד פסילתה במסגרת הבדיקה החוזרת של ועדת המכרזים (עת"מ 44959-09-13, כב' השופט י' נועם).
 
           סיכומו של דבר, בערעור דנן – שהוגש מטעם קבוצות אנגלסמן וכץ - עומדות לביקורת הצעותיהן של שלוש קבוצות: סער – שהצעתה נפסלה; פלג – שהצעתה התקבלה; ובן אליעזר – שהצעתה התקבלה גם כן. למען הסדר הטוב אדון בנפרד בהצעתה של כל קבוצה וקבוצה, על אף שישנו בסיס משותף לחלק מהטענות.
 
דיון והכרעה
א.      קבוצת פלג
3.             בית המשפט המחוזי הכשיר את ההצעה, שהוגשה בשם משרד פלג, כהן, דויטש (להלן: משרד פלג), יחד עם חברת דראל נכסים בע"מ (להלן: חברת דראל). הטענות כנגד ההצעה מתרכזות בשני מישורים: האחד – פגמים בערבות שצורפה להצעה. יובהר כי כל קבוצה שניגשה למכרז נדרשה למסור ערבות בנקאית חתומה, בנוסח שצורף כנספח ז' למסמכי המכרז. השני - קיומה של זיקה פסולה בין משרד פלג לבין חברת דראל. אקדים ואומר כי מצאתי לנכון לקבל את הטענות במישור הראשון, שעניינו הערבות הבנקאית, ולהורות בשל כך על פסלות ההצעה. ממילא התייתר הצורך לדון כאן במישור השני, שעניינו הזיקה בין משרד פלג לחברת דראל.
 
           תחילה תוצג המסגרת הנורמטיבית הכללית בעניין ערבות בנקאית, ולאחר מכן אפנה לבחינת הטענות הקונקרטיות בתיק דנן.
 
4.             נקודת המוצא לדיון כאן היא "כלל הפסילה", ולפיו היה ונפלה טעות בערבות בנקאית שצורפה להצעה במכרז – יש לפסול את ההצעה.
 
           ההקפדה היתירה על תנאי הערבות מבוססת על שלושה טעמים: עיקרון השוויון בין המציעים, הציפייה למקצועיות ורצינות של המשתתפים במכרז, ושיקולי יעילות. השיקול האחרון מניח שההקפדה על כל תג ותג בערבות הבנקאית - תגביר את הוודאות ותצמצם את ההתדיינויות המשפטיות סביב זכייה במכרז (השוו: עע"מ 2628/11 אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ נ' מדינת ישראל, פסקה 2 לפסק דינו של הנשיא א' גרוניס (1.1.2012); עע"מ 5860/13 ע.ר אציל בע"מ נ' מרדכי, פסקה 5 לחוות דעתי (2.3.2014)). יש בכך כדי להסביר מדוע, לטעמי, אין לגלות גישה "סלחנית" כלפי טעות במכרזים גם אם היא נעשתה כנראה בתום לב או ברשלנות: בניגוד לחוזה מן המניין, שמתמקד בשני צדדים, המכרז משקיף גם על צדדי ג' – לרבות כאלו שבחרו שלא להשתתף במכרז. ממילא, מתן הזדמנות למציע לתקן בדיעבד פגם מהותי - פוגע מיניה וביה בשוויון. צא ולמד: בעולם החוזים רב כוחו של תום הלב. המיקוד הוא בין שני הצדדים לחוזה. לעומת זאת, בעולם המכרזי – השיקול של שמירה על השוויון ומניעת אפליה הופך למרכזי. עיני ההליך נשואות גם לצדי ג' שהשתתפו במכרז, ואף לאלה שלא השתתפו משיקולים שעשויים להיות רלבנטיים להליך.
 
           זהו הכלל ביחס לפגם בערבות. בד בבד, כפי שציינתי בעניין אסום, "ייתכן שניתן יהיה באופן חריג לשקול סטייה מכלל הפסילה לנוכח הצטברותם של מספר פרמטרים לקולא. ברם הכשרת הפגמים צריכה להיעשות במידה ובמשורה" (עע"מ 1873/12 אסום חברה קבלנית לבניין בע"מ נ' אוניברסיטת בן גוריון בנגב, פסקה 4 לחוות דעתי (6.8.2012); השוו: עע"מ 6242/09 חג'אזי נ' המוסד לביטוח לאומי, פסקאות 11-13 לפסק דינו של השופט ג'ובראן (10.11.2009); עע"מ 5834/09 אדמונית החורש בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי, פסקה 6 לחוות דעתו של השופט ח' מלצר, פסקה ו' לחוות דעתו של השופט א' רובינשטיין, וחוות דעתי (31.1.2010)).
          
5.             על בסיס עקרונות אלו תיבחן הערבות הבנקאית של קבוצת פלג. ההצעה הוגשה, כפי שצוין, בשם משרד פלג: "פלג, כהן, דויטש – עורכי דין". ברם, הערבות הבנקאית ניתנה ל"פלג, כהן, דויטש, מוסקוביץ – עורכי דין בע"מ". נראה, אפוא, שנפל בערבות פגם כפול: ראשית, לשמו של משרד פלג נוסף השם "מוסקוביץ". שנית, לשמו של המשרד נוספה הסיומת "בע"מ".
 
           להשקפתי, הפגם הראשון – הוספת שמו של עו"ד מוסקוביץ לשם המשרד – איננו מביא בהכרח כשלעצמו לפסילת ההצעה. עולה מהחומר שכאשר מסר הבנק את כתב הערבות – היה עו"ד מוסקוביץ שותף במשרד פלג, ושמו נכלל בשם המשרד. בהמשך פרש עו"ד מוסקוביץ ממשרד פלג, וכאשר הוגשה ההצעה למכרז – כבר השתנה שם המשרד כדין ברשם התאגידים, באופן שישקף את התמורות הפרסונאליות. הנה כי כן, על גבי כל אחד מהמסמכים – ההצעה והערבות שצורפה לה – הופיע שמו הרשמי המלא של משרד פלג נכון למועד הנפקת המסמך. מדובר באותה אישיות משפטית, כך ששינוי השם כנראה איננו משפיע על חובותיה וזכויותיה בנסיבות תיק זה. אף אין לקבל את הטענה כאילו שינוי השם עלול להקשות על מימוש הערבות, שהרי הבנק הבהיר, במכתב נלווה, כי יוסיף לכבד את הערבות חרף פרישתו של עו"ד מוסקוביץ ממשרד פלג. משזהו המצב, דומני כי הבדלי השמות אינם עולים כדי פגם שמצדיק את פסילת ההצעה.
 
           ומה באשר לפגם השני – תוספת הסיומת "בע"מ"? בית המשפט המחוזי סבור היה שתוספת זו מהווה פגם "קל שבקלים", בין היתר משום שהטעות נלמדת מתוך הערבות עצמה; ניתן לעמוד על כוונתו המדויקת של השוגה, תוך שימוש בראיות אובייקטיביות; מקור הטעות הוא בתום לב או בהיסח הדעת; והטעות אינה פוגעת בשוויון בין המציעים. גישתו ה"חיובית" של בית המשפט המחוזי אומצה מטבע הדברים על ידי קבוצת פלג, וכך הייתה גם עמדתה של ועדת המכרזים בבדיקה החוזרת שעשתה. אולם גישה זו איננה מקובלת עליי, לנוכח טיב הפגם.
 
           אין מחלוקת כי משרד פלג איננו חברה בע"מ. זאת בהתאם להוראות סעיף 59א(א)(1) לחוק לשכת עורכי הדין, התשכ"א-1961, הקובע כי עורך דין לא יהא חבר בחברת עורכי דין אלא אם מדובר בחברה אשר "אין לה כל הגבלה על אחריות בעלי המניות בה". על הרקע הזה, הוספת הסיומת בע"מ לשם המשרד משמעה כי הערבות נחזית כמי שניתנה לטובת ישות משפטית שונה – חברה בעירבון מוגבל. אישיות משפטית כזו איננה קיימת, וכנראה שאף איננה יכולה להתקיים מחמת סעיף 59א הנזכר. בעיניי, זהו פגם המצדיק את פסילת ההצעה. זאת במיוחד על רקע הגישה הקפדנית והדווקנית שהתפתחה בפסיקה ביחס לפגמים בערבות, גישה שמביאה לידי ביטוי את משולש הרציונאלים של דיני המכרזים: שוויון, יעילות ומקצועיות. ודאי שאין מדובר בערבות מיטיבה, שאף לגביה קבעה הפסיקה שהיא פסולה. הנושא איננו תיאורטי אלא מעשי. מאחר והערבות היא על שם גוף שאיננו קיים – משרד עורכי דין בעירבון מוגבל, נדרש בירור נוסף מול הבנק שהוציא את כתב הערבות על מנת לוודא את תוקפה. יוצא, אפוא, שהערבות שצירפה קבוצת פלג להצעתה לא שירתה את הרציונאלים של שוויון ויעילות, ואף שיקפה חסר מסוים ביכולת המקצועית של המציעים. זאת מבלי להכריע סופית בשאלת מקור הטעות.
 
           לנוכח זאת סבורני כי יש לקבוע שהצעתה של קבוצת פלג נפסלת, מחמת הפגם המהותי המצדיק זאת.
 
ב.      קבוצת סער
6.             בית המשפט המחוזי פסל את הצעתה של קבוצת סער, אשר הוגשה בידי משרד אריה סער (להלן: משרד סער) וחברת אראלים נכסים בע"מ (להלן: חברת אראלים). הטענות כנגד הצעתה של הקבוצה מתרכזות אף הן בשני מישורים: האחד – פגמים בהצעה של משרד סער ובערבות שצורפה להצעה, והשני – קיומה של זיקה פסולה בין משרד סער לבין חברת אראלים.
 
(1) הטענות כנגד משרד סער – ההצעה והערבות
7.             ההצעה של המשרד הוגשה בשם "אריה סער, משרד עורכי דין (א. סער, יצחק-אזרואל, עורכי דין ונוטריון)". להצעה צורפה ערבות בנקאית על שם החייב "סער אריה, משרד עו"ד".
 
           על הרקע הזה הוצגו ארבע טענות: ראשית, זהות המציע איננה ברורה - האם הוא היחיד (עו"ד אריה סער) או משרד סער. יוער כי לפי תנאי המכרז המציע איננו יכול להיות יחיד, אלא רק משרד ובו שלושה עורכי דין לפחות. שנית, העמדת ערבות על שם משרד עו"ד מעוררת חשש שמא לא ניתן יהא לפרוע את הערבות. שלישית, אין התאמה מלאה בין שם המציע לשם הערב. רביעית, לא היה מקום לציין את שמה של עו"ד יצחק-אזרואל במסמכי המכרז, משום שבעת הגשת ההצעה היא עמדה לעזוב את המשרד.
 
8.             בבסיס הדיון יש להקדים ולהבהיר מספר נתונים, אשר נדמה שכל אחד מהם כשלעצמו איננו שנוי במחלוקת או למצער הינו מבוסס כנדרש: במשרד סער מועסקים למעלה משלושה עורכי דין. המשרד מצוי בבעלותו של עו"ד אריה סער, אשר פועל כעוסק מורשה. כמו כן, על פי תנאי המכרזיש להגיש הצעה בשם משרד עורכי דין ובו לפחות שלושה עורכי דין - בשיתוף עם חברה מקצועית, כפי שהוסבר. לא הוטלו מגבלות באשר לצורת ההתאגדות הנדרשת ממשרד עורכי דין החפץ לגשת למכרז. נקודות אלו ישמשו מוצא להמשך הדיון.
 
           בהינתן נקודת המוצא המתוארת, השאלה היא האם משרד סער מילא כדין את טפסי המכרז? לטעמי, התשובה לכך היא חיובית. כבר בעמוד הראשון של ההצעה הובהר כי המציע הוא "אריה סער משרד עורכי דין" (בהמשך אדרש לאזכור עו"ד יצחק-אזרואל), וכי מעמדו המשפטי הוא עוסק מורשה – כמעמד הבעלים. להצעה אף צורפו מסמכים המלמדים על מעמדו המשפטי של המשרד - למשל תעודת עוסק מורשה, אישור לצורך ניכוי מס, ואישור על ניהול פנקסי חשבונות ושומות, כולם על שם אריה סער. מאחר ואלו הם פני הדברים, סבורני כי יש לדחות את שתי הטענות הראשונות שצוינו. המציע הוא משרד עו"ד סער, שמעמדו המשפטי הוא כשל הבעלים (היחיד) של המשרד – עו"ד אריה סער. במשרד סער מועסקים למעלה משלושה עורכי דין, בהתאם לתנאי המכרז. הערבות הוצאה בהתאם להצעה - על שם המשרד שמצוי בבעלות עו"ד סער, ואף לא נראה כי הוכח קיומו של חשש שמא לא ניתן יהא לממשהּ.
 
           הטענה השלישית מתמקדת בהעדר התאמה מלאה בין שם המציע - "אריה סער, משרד עורכי דין (א. סער, יצחק-אזרואל, עורכי דין ונוטריון)", לבין השם המופיע בכתב הערבות - "סער אריה, משרד עו"ד". ליתר דיוק, הטענה מתמקדת בכך שבהצעה הופיע הנוסח הנוסף "א. סער, יצחק-אזרואל, עורכי דין ונוטריון" (להלן בקיצור: התוספת). לטעמי אין בתוספת כדי להצדיק את פסילת ההצעה, וזאת לנוכח מצבור הנסיבות של התיק: קבוצת סער טוענת, והטענה לא נסתרה, כי התוספת משקפת את שמו המסחרי המוכר והידוע של משרד סער (להבדיל משמו הרשמי). עיון במוצגים מלמד כי התוספת הופיעה בהצעה של קבוצת סער לצד שמו הרשמי של משרד סער, וזאת באופן מובחן - בשורה נפרדת ואף בתוך סוגריים. הנה כי כן, הערבות הוצאה כדין בהתאם לשמו הרשמי של המשרד. אותו שם מופיע גם בהצעה, ולצדו התווסף – תוך הבחנה בולטת לעין – גם השם המוכר והידוע של המשרד. בנסיבות אלו, דעתי היא כי אין בכך משום פגם המצדיק את פסילת ההצעה.
 
           קושי מסוג אחר, שאיננו עומד בלב הערעור, מתעורר לנוכח אזכור שמה של עו"ד יצחק-אזרואל במסמכי המכרז. נטען כי בעת הגשת ההצעה התעתדה עו"ד יצחק-אזרואל לעזוב את משרד סער, ואזכור שמה בהצעה נועד להטעות את ועדת המכרזים. אלא שנראה כי התשתית העובדתית לטענות המערערים בהקשר זה – לא הוכחה כדבעי בבית המשפט המחוזי. כך, למשל, לא נסתרה האפשרות שבמועד הגשת ההצעה לא היה ידוע שעו"ד יצחק-אזרואל מתעתדת לעזוב את המשרד, ואף לא הוכח כי אזכור שמה היה בו כדי להשפיע באופן מהותי על הניקוד שקיבלה ההצעה מידי ועדת המכרזים. לא למותר לציין כי ועדת המכרזים דחתה את הטענות שהועלו בהקשר זה כנגד משרד סער, ומן החומר שהוגש עולה כי עמדה זו של הוועדה מצויה במתחם הסבירות.
 
9.             לסיכום חלק זה, דעתי היא כי יש לקבל בהקשר זה - הפגמים הנטענים בהצעה ובערבות של משרד סער - את עמדתה של קבוצת סער, ולקבוע כי אין באלו כדי להביא לפסילת ההצעה.
 
(2) הטענות כנגד הזיקה בין משרד סער לחברת אראלים
10.          כאמור, הצעתה של קבוצת סער הוגשה בידי משרד סער בשיתוף עם חברת אראלים. הועלתה טענה לפיה עו"ד סער הוא בעל השליטה ומנהלה בפועל של חברת אראלים. נטען כי "הבעלות הצולבת" מהווה הפרה של סעיף 1(א)(1) לכללי לשכת עורכי הדין (עיסוק אחר), התשס"ג-2003 (להלן: כללי עיסוק אחר). יצוין שזו גם הפרה של תנאי המכרז - בהם נקבע כי על מציע שהוא משרד עו"ד לעמוד בכל הוראות חוק לשכת עורכי הדין, והתקנות והכללים לפיו (ראו למשל התשובה לשאלת הבהרה מס' 15). בנוסף נטען כי הבעלות הצולבת אפשרה לקבוצת סער להגיש הצעת מחיר מוּזלת, ובכך נפגע השוויון בין המציעים.
 
           יצוין כי טענות דומות – זיקה בין המשרד לחברה המקצועית - הועלו גם כנגד קבוצות בן אליעזר ופלג. לקבוצת בן אליעזר אתייחס להלן. באשר לקבוצת פלג, כאמור דעתי היא שיש לפסול את ההצעה בשל הפגם בערבות, וממילא אין צורך לדון בטענת הבעלות הצולבת בקשר לקבוצה זו.
 
11.          סעיף 1(א)(1) לכללי עיסוק אחר קובע כדלקמן:
   "(א)   עורך דין העוסק בעיסוק אחר נוסף על עיסוקו כעורך דין –
(1) לא יטפל במסגרת עיסוקו האחר בענין שהוא מטפל או טיפל בו כעורך דין, ולא יטפל כעורך דין בענין שהוא מטפל או טיפל בו במסגרת עיסוקו האחר [...]".
 
הסעיף דן במי שמחזיק בשני כובעים: עורך דין, ועוסק בעיסוק אחר. במצב כזה, נקבע בסעיף כי לא ניתן לטפל בעניין מסוים במקביל בשני הכובעים – הן כעורך דין והן כעוסק בעיסוק אחר. בהתבסס על סעיף זה, קו הטיעון של אלו התוקפים את קבוצת סער הוא כדלקמן: עו"ד סער מחזיק בשני כובעים – עורך דין ובעלים של משרד סער מחד גיסא, ובעל השליטה והמנהל דה-פקטו של חברת אראלים מאידך גיסא. הטיפול בענייני המכרז ייעשה במשותף על ידי חברת אראלים ומשרד סער. מכאן שעו"ד סער יטפל באותו עניין הן כעורך דין והן במסגרת עיסוקו האחר, וזאת בניגוד לכללי עיסוק אחר. בשל כך היה על ועדת המכרזים לפסול את הצעתה של קבוצת סער.
 
           להשקפתי, יש לדחות עמדה זו. ועדת המכרזים – הן במסגרת ההחלטה המקורית, והן במסגרת הבדיקה החוזרת – נתנה דעתה על סוגיית הבעלות הצולבת, והכריעה שאין בה כדי לפסול את הצעתה של קבוצת סער. השאלה היא האם נפל פגם בשיקול דעתה של ועדת המכרזים, באופן שמצדיק את התערבותו של בית המשפט. לדידי, התשובה לכך היא שלילית. במילים אחרות, הכרעתה של ועדת המכרזים מצויה בתוך מתחם הסבירות ושיקול הדעת, וממילא אין מקום להתערב בה במסגרת של ביקורת שיפוטית. קביעה זו נשענת על שני טעמים מרכזיים: השתלשלות ההליכים בקשר למכרז; ויישום כללי עיסוק אחר על נסיבות התיק.
 
           ראשית, ציינתי בתחילת הדברים את השתלשלות האירועים שהובילה לפרסומו של המכרז הנוכחי. כפי שהוסבר, הוגשה עתירה נגד מכרז 2010. קבוצת סער לא הייתה בין הזוכים במכרז 2010, וממילא העתירה לא עסקה בה. ברם העתירה עסקה בהרחבה גם בסוגיית הבעלות הצולבת, ובשאלת פרשנותו ויישומו של סעיף 1(א)(1) לכללי עיסוק אחר. זאת בשל טענות לזיקה פסולה בין משרדי עו"ד לחברות מקצועיות, בקשר לקבוצות שזכו במכרז 2010 – קבוצת פלג ובן אליעזר. בית המשפט המנהלי, כאמור, דחה את העתירה. בין היתר קבע בית המשפט ש"עיסוקם האחר" של עורכי הדין מתבטא בהחזקת מניות בחברה המקצועית, ולא בעיסוק בפועל. כמו כן העיר בית המשפט כי ספק האם "טענות אלה, הנוגעות ליישומם ולפרשנותם של כללי אתיקה על נסיבותיהם העובדתיות של הזוכים במכרז, להבדיל משאלות הנוגעות לחוקיות תנאי המכרז או לעמידת המציעים בתנאיו, הינן עניין לוועדת המכרזים לענות בו". בית משפט זה קיבל את הערעור בשל סוגיה שאיננה רלבנטית לכללי עיסוק אחר, ותוך שהובהר כי הוא איננו נוקט עמדה בשאלות אחרות שעלו לדיון.
 
           יוצא, אפוא, שהשאלה המוצגת כעת בפנינו אודות כללי עיסוק אחר – הועלתה כבר במסגרת הסבב המשפטי הקודם. בית המשפט המנהלי קבע בשעתו שאין הפרה של הכללים, וועדת המכרזים כאן ציינה כי היא נשענת על פסק דינו של בית המשפט המנהלי. להשקפתי זהו נתון בעל משקל – אמנם לא מכריע - בבואנו לקבוע האם החלטת ועדת המכרזים הייתה סבירה.
 
           לכך מצטרף הנימוק הנוסף, שמשקלו אמנם פחוּת אך לא מבוטל. הטענה בדבר בעלות צולבת בין משרד סער לחברת אראלים נשענת על הנתונים הבאים (אשר נראה כי אינם שנויים במחלוקת כשלעצמם): 99% ממניותיה של חברת אראלים מוחזקות בידי חברת איתן (סהר) אחזקות בע"מ, וזו מצויה בבעלותו המלאה של עו"ד סער. אשתו של עו"ד סער היא בעלת ה-1% הנוסף של חברת אראלים; אחיו של עו"ד סער הוא הדירקטור היחיד של אראלים; ועו"ד סער עצמו שימש בעבר כמנכ"ל חברת אראלים. ולבסוף, אראלים ומשרד סער שוכנים באותו בניין, ועושים שימוש באותה מערכת מחשב.
 
           מוכן אני לקבל, לצורך הדיון, שנתונים אלו מלמדים על כך שעו"ד סער הוא בעל השליטה בחברת אראלים – בעצמו או יחד עם בני משפחתו הגרעינית. ברם אינני רואה בחומר ראיה לכך שעו"ד סער עוסק בפועל בעבודה השוטפת של חברת אראלים. הבחנה זו – בין החזקת מניות (ואפילו שליטה) לבין עיסוק בפועל - היא, על פני הדברים, רלבנטית ואף רלבנטיות מאד. יש היגיון מסוים בסברה לפיה כללי עיסוק אחר אוסרים על עורך דין לעסוק בעניין פלוני, אם הוא עוסק בפועל באותו עניין גם בכובע אחר; ואילו הכללים אינם אוסרים על עורך דין לעסוק בעניין פלוני, אם הוא אך מחזיק במניות – ואפילו אם הוא בעל שליטה – בחברה שעוסקת באותו עניין.
 
           אדגיש: אינני מכריע באופן סופי בשאלת פרשנותו ויישומו של סעיף 1(א)(1) לכללי עיסוק אחר. לטעמי, המסגרת הדיונית הנוכחית – ערעור על עתירה מנהלית בעניין זכיה במכרז – איננה מתאימה להכרעה החלטית בסוגיה העקרונית-כללית. יש שיקולים לכאן ולכאן. למשל, לשון הכללים שלכאורה מתמקדת בעיסוק ולא בהחזקת מניות; והאפשרות שפרשנות הקובעת כי החזקת מניות או למצער שליטה בחברה נחשבת "עיסוק אחר" – מרחיבה את ה"טיפול המונע" נגד חשש לניגוד עניינים. בכל מקרה, שאלה זו איננה עומדת לפתחנו בערעור דנן.
 
12.          לסיכום חלק זה, דעתי היא כי לא נפל פגם משפטי גם בהחלטתה של ועדת המכרזים שלא לפסול את הצעתה של קבוצת סער על רקע כללי עיסוק אחר. בצירוף עם מסקנתי לעיל, התוצאה היא שהצעתה של קבוצת סער – כשרה.
 
ג.       קבוצת בן אליעזר
13.          הצעתה של קבוצה זו הוגשה בשם משרד בן אליעזר ושות' (להלן: משרד בן אליעזר), יחד עם עירונית חברה לבדיקת מיסוי נדל"ן בע"מ (להלן: חברת עירונית). הטענות כנגד הצעתה של הקבוצה הן בשני מישורים: ראשית, נטען כי קיימת זיקה פסולה בין משרד בן אליעזר לבין חברת עירונית. שנית, נטען כי משרד בן אליעזר משתף פעולה עם משרד אחר – משרד עו"ד מוסקוביץ - בניגוד לכללי המכרז.
          
 
 
(1) הטענות בעניין הבעלות הצולבת
14.          נטען כי עו"ד בן-אליעזר, השותף המייסד של משרד בן אליעזר, הוא בעל השליטה בחברת עירונית. טענה זו מתבססת, בעיקר, על כך ש-50% ממניות חברת עירונית הן בבעלות ראובן בן-אליעזר, והוא גם הדירקטור היחיד בחברה. ראובן בן-אליעזר הוא אביו של עו"ד בן-אליעזר, והוא אדם קשיש, שאינו עובד ואינו פעיל בחברת עירונית. נטען כי התאגידים מתנהלים כגוף אחד, ואף פועלים מאותו משרד ובאמצעות אותה מערכת מחשבים.
 
           ברובד המשפטי, הטענה היא שה"בעלות הצולבת" של בן-אליעזר היא פסולה. דנתי בהרחבה בטענה זו לעיל, בקשר עם קבוצת סער, והדברים נכונים גם בהקשר הנוכחי. יוזכר כי השאלה שעומדת בלב ענייננו היא האם יש מקום להתערב בשיקול דעתה של ועדת המכרזים. מאחר שבהליך הקודם נקבע בבית המשפט המנהלי שאין פגם בבעלות צולבת, ומאחר שאף כאן לא הוכח כי עו"ד בן-אליעזר עצמו עובד בחברת עירונית או מנהל אותה בפועל – אין מקום להתערב בשיקול דעת הוועדה.
 
(2) הטענות בעניין שיתוף פעולה אסור
15.          המישור השני של הטענות עניינו, כאמור, שיתוף פעולה בין משרד בן אליעזר לבין עו"ד מוסקוביץ. הקושי בכך הוא שתנאי המכרז אוסרים על שיתוף פעולה בין משרדי עורכי דין (למשל, בשאלת הבהרה מס' 13 נאמר כי "משרד עורכי דין יציג רק את עובדי המשרד... וייתן את השירותים המשפטיים אך ורק באמצעותם"). על רקע זה קבע בית המשפט המחוזי שעו"ד מוסקוביץ עובד כשכיר במשרד בן אליעזר, וממילא אין בכך הפרה של תנאי המכרז.
 
           אומר כבר עתה כי לא מצאתי הצדקה להתערב בקביעתו העובדתית של בית המשפט המחוזי, לפיה עו"ד מוסקוביץ מועסק כשכיר במשרד בן אליעזר. זאת להבדיל מן התזה של המערערים, השוללת אפשרות זו. המסכת העובדתית בתיק היא מורכבת. מקצת מן הפרטים עשויים אולי לתמוך בתזה של המערערים, למשל: הנתון לפיו הסכם העסקתו של עו"ד מוסקוביץ נחתם ימים ספורים לפני מועד הגשת ההצעות למכרז. ברם בסופו של דבר, בית המשפט המחוזי התרשם כי המסה הקריטית של הנתונים בתיק איננה תומכת בעמדת המערערים. למשל, הוצג הסכם עבודה אישי בין משרד בן אליעזר לבין מוסקוביץ, ואף צורפו תלושי שכר ואישור רו"ח בדבר העסקתו.
 
16.          אלא שבכך לא תם הדיון. טוענים המערערים שגם אילו היה זה נכון שעו"ד מוסקוביץ עובד כשכיר במשרד בן אליעזר - יש בכך משום הפרה של סעיף 59א לחוק לשכת עורכי הדין, אשר קובע כי "לא יעסוק עורך דין במקצועו כחבר ביותר מחברת עורכי דין אחת". לפיכך היה על ועדת המכרזים לפסול את הצעתה של קבוצת בן אליעזר.
 
           דעתי היא כי יש לדחות את הערעור בנקודה זו, משיקולים דומים לאלו שפורטו לעיל ביחס לסוגיית הבעלות הצולבת. השאלה היא האם נפל פגם בשיקול דעתה של ועדת המכרזים, אשר סברה כי הטענות בקשר לעו"ד מוסקוביץ אינן מצדיקות את פסילת הצעתה של קבוצת בן אליעזר. סבורני כי יש להשיב לשאלה זו בשלילה.
 
           ועדת המכרזים – הן במסגרת ההחלטה המקורית, והן במסגרת הבדיקה החוזרת – נתנה דעתה על סוגיית פרשנותו ויישומו של סעיף 59א לחוק לשכת עורכי הדין. בפני הוועדה היו מונחות בין היתר שתי חוות דעת משפטיות, אשר ניתחו את השאלה הפרשנית העקרונית ביחס לסעיף 59א, ואת ההשלכות שיש לכך על תיק זה בקשר לעו"ד מוסקוביץ. חוות דעת אחת, מאת עו"ד עמוס ויצמן ופרופ' חמי בן-נון, הוגשה מטעם קבוצת בן אליעזר. עולה ממנה כי האיסור בסעיף 59א לחוק לשכת עורכי הדין, להיות "חבר" בשתי חברות, משמעו איסור להיות בעל מניות בשתי חברות עורכי דין. עבודתו של עו"ד מוסקוביץ כשכיר במשרד בן אליעזר איננה הופכת אותו ל"חבר" במשרד. אף מטרת האיסור שבסעיף 59א היא למנוע ניגוד עניינים, חשש שאיננו מתקיים לדעת המחברים בנסיבות תיק זה. חוות הדעת השנייה, מאת ד"ר לימור זר-גוטמן, הוגשה מטעם קבוצות אנגלסמן וכץ. תורף גישתה הוא שהאיסור בסעיף 59א חל גם על עו"ד בעל משרד אשר עובד כשכיר בחברה אחרת. כמו כן סברה המלומדת כי תכלית הסעיף היא מניעת הטעיית הציבור - חשש שעלול להתקיים גם בתיק זה.
 
           ועדת המכרזים שקלה את מכלול הנתונים, לרבות חוות הדעת החלוקות, ובסופו של דבר העדיפה את הגישה המכשירה על פני הגישה הפוסלת. החלטת הוועדה מפרטת את הטעמים שהביאו אותה להכרעה זו, לרבות עמדות המלומדים והניתוח המשפטי. מאחר שלדעתי השאלה בערעור דנן מתמקדת בסבירות החלטתה של ועדת המכרזים – יש לתן משקל גם לכך שמדובר בשאלה משפטית אשר התשובה עליה איננה חד-משמעית, ושנשמעו דעות מלומדים השוטחים את נימוקיהם לכאן ולכאן. מכלול הנתונים מביא לטעמי למסקנה כי הכרעתה של ועדת המכרזים מצויה בתוך מתחם הסבירות ושיקול הדעת, ואין מקום להתערב בה במסגרת של ביקורת שיפוטית.
 
           יודגש אף כאן: אינני מכריע באופן סופי בשאלת פרשנותו ויישומו של 59א לחוק לשכת עורכי הדין. הכרעה כזו לטעמי איננה נדרשת בתיק דנן, ואיננה מתאימה למסגרת הדיונית הנוכחית – ערעור על עתירה מנהלית בעניין זכיה במכרז. אשר על כן אני סבור שיש להותיר את הסוגיה לעתמצוא. ודוק: אין מדובר בהפרה ברורה ומפורשת של כללי הלשכה, הפרה שוועדת המכרזים התעלמה ממנה. לו כך היו פני הדברים, היה מקום להעניק לעניין משקל ואף משקל מכריע. מצב דברים כזה אף היה משליך על סבירות החלטת הוועדה. ברם, אין זה המצב כאן. יוזכר כי החלטת הוועדה נשענה על בדיקה עניינית, תוך התייחסות לחומר העובדתי והמקצועי שהוצג בפניה.
 
סיכום
17.          סוף דבר, הייתי מציע לחבריי לקבל את הערעור בעע"מ 4246/14, ולקבל באופן חלקי את הערעור בעע"מ 4285/14. המשמעות היא שקביעת בית המשפט המחוזי ביחס לפסילת הצעתה של קבוצת סער (המערערים בעע"מ 4246/14) – מבוטלת, וההצעה כשרה; וקביעת בית המשפט המחוזי ביחס להכשר הצעתה של קבוצת פלג (משיבים 2-3 בעע"מ 4285/14) – מבוטלת, וההצעה נפסלת. כמו כן, החיוב בהוצאות שהוטל על קבוצת סער בערכאה קמא – מבוטל, וחיובן של קבוצות אנגלסמן וכץ בהוצאותיה של קבוצת פלג בערכאה קמא – מבוטל גם הוא. הצעתה של קבוצת סער היאהזוכה במכרז יחד עם זו של קבוצת בן אליעזר. ועדת המכרזים תשוב ותדון בהצעותיהן של קבוצות אנגלסמן וכץ, ותקבע את זהות ההצעה הזוכה השלישית תחת זו של קבוצת פלג. משהגעתי לתוצאה זו, ולנוכח הנימוקים שפורטו, אין מקום להידרש לבקשה להוספת ראיה מטעם קבוצת סער והיא נמחקת.
 
           באשר לפסיקת הוצאות, בשים לב לתוצאת פסק הדין, הייתי מציע לחבריי להורות כדלקמן: המערערים בעע"מ 4285/14 (אנגלסמן וכץ) יישאו בהוצאות ושכר טרחת עו"ד של המערערים בעע"מ 4246/14 (סער) בגין הליך זה והליך קמא בסך 50,000 ₪, ובהוצאות ושכר טרחת עו"ד של משיבים 6-7 בעע"מ 4285/14 (בן אליעזר) בהליך זה בסך 20,000 ₪; משיבים 2-3 בעע"מ 4285/14 (פלג) יישאו בהוצאות ושכר טרחת עו"ד של המערערים בעע"מ 4285/14 (אנגלסמן וכץ) בגין הליך זה והליך קמא בסך 40,000 ₪. אין צו להוצאות ביחס ליתר הצדדים.
 
 
 
                                                                                    ש ו פ ט
 
 
השופט ס' ג'ובראן:
 
 
           אני מסכים.
 
 
                                                                                       ש ו פ ט
 
 
 
השופט א' שהם:
 
          
           אני מסכים.
 
 
                                                                                       ש ו פ ט
 
 
 
           אשר על כן, הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט נ' הנדל.
 
 
 
           ניתן היום, כ"ט טבת תשע"ה (‏20.1.2015).
 
 
ש ו פ ט                                    ש ו פ ט                                ש ו פ ט
 
 
 
_________________________
פסיקה חינם
 
+ שלח משוב