Hebrew  |  English  |  Russian  |  

להצטרפות לרשימת התפוצה הכנס את כתובת הדואר האלקטרוני שלך:
 



דף הבית >> ע"א 4232/13 ע"א 4563/13 אנגלו סכסון סוכנות לנכסים בע"מ נגד אלי בלום
 
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים  
  ע"א  4232/13
  ע"א  4563/13
לפני:   כבוד השופט ס' ג'ובראן  
  כבוד השופט י' עמית  
  כבוד השופטת ד' ברק-ארז  
         
 
 
המערערת בע"א 4232/13 והמשיבה בע"א 4563/13:  
אנגלו סכסון סוכנות לנכסים בע"מ
 
 
  נ  ג  ד
 
 
המשיב בע"א 4232/13 והמערער בע"א 4563/13:  
אלי בלום
 
 
ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי תל אביב בת"א 1959/08 שניתן ביום 01.05.2013 על ידי כבוד השופט אליהו בכר
 
 
בשם המערערת בע"א 4232/13 והמשיבה בע"א 4563/13:  
עו"ד דורון דן ועו"ד שגיא פדוראנו
   
בשם המשיב בע"א 4232/13 והמערער בע"א 4563/13:  
עו"ד אורי חן, עו"ד רינה איילין ועו"ד גלעד בלוי
 
 
פסק-דין
 
השופט י' עמית:
 
           המערערת הפרה את חוזה הזיכיון שנחתם בינה לבין המשיב – האם יש לפסוק אכיפה בחלוף עשר שנים מיום הפסקת ההסכם? כיצד יש לחשב את הנזק שנגרם למשיב, אם בכלל, כתוצאה מהפרת חוזה הזיכיון בינו לבין המערערת? אלו שתי השאלות העיקריות העולות בהליך דנן.
 
שני ערעורים מאוחדים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופט א' בכר) מיום 1.5.2013 בת"א 1959/08. כפי שנראה להלן, זו הפעם השנייה שהסכסוך בין הצדדים מגיע לפתחו של בית משפט זה. 
 
 רקע עובדתי וההליכים הקודמים בין הצדדים  
 
1.       אנגלו סכסון סוכנות לנכסים (ישראל 1992) בע"מ (להלן: אנגלו סכסון) הינה סוכנות תיווך לנדל"ן כלל ארצית אשר פועלת באמצעות חוזי זכיינות עם סוכנויות תיווך ברחבי הארץ, לפיהם הזכיין מנהל סוכנות עצמאית תוך שימוש בסימני המסחר והשירות של החברה. המשיב (להלן: בלום) הוא מתווך אשר היה זכיין של אנגלו סכסון באזור העיר הרצליה משנת 1975 ועד לשנת 2006, כאשר היחסים בין הצדדים עוגנו בהסכם שנחתם ביום 11.1.1979 (להלן: ההסכם או הסכם הזיכיון). על פי הסכם הזיכיון, הוקנתה לבלום ולשותפו יוסף צרפתי זכות בלתי קצובה בזמן להפעיל סוכנות תיווך בהרצליה וברמת השרון. בהמשך, נחתמה תוספת להסכם בה נקבע כי במקרה של פטירת בלום רשאים יורשיו למנות את אחיו, מר מיכה בלום, כזכיין. בשנת 1994 פוצל הסכם הזיכיון בהסכמת אנגלו סכסון, בלום נותר הזכיין הבלעדי באזור הרצליה ויוסף צרפתי הפך לזכיין בלעדי באזור רמת השרון. לטענת בלום, הוא הפעיל את סוכנות התיווך שלו (להלן: סוכנות התיווך) משך כ-31 שנים יחד עם בת זוגו אילנה (להלן: אילנה), והם התייחסו לסוכנות התיווך כאל עסק משפחתי.
 
2.       בשנת 2002 ביקש בלום למכור את הזיכיון לצד ג', לטענתו, עקב הזדמנות עסקית להשקעה בנדל"ן מניב בארצות הברית, בסכום של 120,000 דולר. אנגלו סכסון נתנה הסכמה עקרונית למכירת הזיכיון, אך דרשה כי ההסכם שיחתם עם הזכיין החדש יכלול תנאים שונים מתנאי הסכם הזיכיון שנחתם בשעתו בינה לבין בלום, כאשר השינוי העיקרי היה דרישתה להגביל את תקופת ההסכם. לטענת בלום, הוא לא הצליח לאתר רוכשים שיסכימו לרכוש את הזיכיון בתנאים החדשים שביקשה אנגלו סכסון להכניס להסכם, ובשל כך לא עלה בידו למכור את הזיכיון. לטענת אנגלו סכסון, החל משנת 2002 בלום נמנע מלשתף עמה פעולה בניגוד לתנאי הזיכיון. כך למשל, בלום לא העביר את דמי הזיכיון במועד, סוכניו לא השתתפו בחלק מהסדנאות שנערכו על ידה והוא לא מסר לה דיווחים סדירים על פעילות הזיכיון כנדרש לפי ההסכם. משכך, ביום 2.4.2003 הודיעה אנגלו סכסון למשיב על כוונתה לבטל את הסכם הזיכיון בעוד  תשעה חודשים. לאחר תקופה זו התנהל מו"מ בין הצדדים, אך לאחר מספר אורכות הודיעה אנגלו סכסון לבלום כי החל מיום 1.12.2005 תיכנס הפסקת הזיכיון לתוקפה.
 
3.       בעקבות הודעתה של אנגלו סכסון, הגיש בלום ביום 29.11.2005 המרצת פתיחה במסגרתה עתר לסעד הצהרתי לפיו אנגלו סכסון אינה רשאית להפסיק או לבטל את הסכם הזיכיון עמו (ה"פ 1356/05). מנגד, הגישה אנגלו סכסון תביעה, בה עתרה לפסק דין הצהרתי כי הסכם הזיכיון הופסק על ידה כדין (ה"פ 1427/05). שתי התביעות נשמעו במאוחד (להלן: ההליך הראשון). במקביל, הגישו הצדדים בקשות הדדיות לצווים זמניים. בהחלטתו מיום 8.1.2006 קיבל בית משפט קמא את בקשתו של בלום למתן צו מניעה זמני שימנע מאנגלו סכסון להפסיק את הסכם הזיכיון עמו (בש"א 25289/05). עוד הגיש בלום בקשה לפיצול סעדים שהתקבלה בהחלטת בית המשפט מיום 12.2.2006.
 
4.       בפסק דינו של בית משפט קמא מיום 25.5.2006 (כב' השופטת ר' רונן), נדחתה תביעתו של בלום. בית המשפט עמד על כך שהסכם הזיכיון הוא בלתי קצוב בזמן, וקשה להלום מצב בו על פי ההסכם ניתנה לבלום זכות ביטול בעוד שלאנגלו סכסון לא ניתנה זכות ביטול, כך שיש לפרש את ההסכם ככזה שאינו חייב לעמוד בתוקפו לעולם ועד. לחלופין, ומאחר שמערכת היחסים בין הצדדים כוללת מרכיב משמעותי של אמון הדדי, הרי שהסכם הזיכיון בוטל כדין נוכח הפרת בלום את ההסכם ונוכח אובדן האמון בין הצדדים עקב התערערות היחסים ביניהם (להלן: פסק הדין הראשון).
 
          על פסק הדין הראשון ערער בלום לבית המשפט העליון, תוך שהוא מגיש שתי בקשות לעיכוב ביצוע פסק הדין – האחת לבית המשפט המחוזי והשנייה לבית משפט זה – אשר נדחו. ביני לביני, וטרם ההכרעה בערעור, העבירה אנגלו סכסון את הזיכיון בתחום העיר הרצליה לזכיין אחר (להלן: הזכיין החדש). אין חולק כי לאחר ביטול הסכם הזיכיון המשיך בלום לעבוד כמתווך בעיר הרצליה, והפעיל את סוכנות התיווך שלו באופן עצמאי, שלא תחת הזיכיון של אנגלו סכסון, בעזרת מספר סוכני משנה.
 
5.       בפסק דינו מיום 13.2.2008, קיבל בית המשפט העליון (מפי השופט דנציגר ובהסכמת השופט (כתוארו אז) גרוניס והשופטת חיות) את ערעורו של בלום (ע"א 5925/06), על אף טענתה של אנגלו סכסון כי הערעור הוא אקדמי בלבד, מאחר שהזיכיון הועבר כבר לזכיין החדש.
 
בפסק הדין נקבע כי גם בהנחה שההסכם דורש יחסי אמון מיוחדים בין הצדדים, כפי שקבע בית משפט קמא, הרי שאנגלו סכסון חזרה בה מטענותיה בדבר הפרת ההסכם על ידי בלום ולא טענה לאובדן האמון בו, אלא אחזה בטענה כי היא רשאית לבטל את ההסכם בכל מועד שהוא בהודעה של פרק זמן סביר מראש. אולם, הסכם הזיכיון, שנוסח בשעתו על ידי אנגלו סכסון, מונה רשימה סגורה של מקרים בהם קמה לאנגלו סכסון זכות ביטול. מאחר שההסכם לא בוטל עקב הפרתו על ידי בלום או עקב התקיימות אחד מהמקרים המזכים את אנגלו סכסון בביטול על פי ההסכם, נקבע אפוא כי ההסכם בוטל שלא כדין. בסיפא לפסק הדין נאמר "מבלי להכריע בשאלה האם יש מקום לפיצול סעדים כאשר ניתן סעד הצהרתי, ניתן בזאת היתר לפיצול סעדים, באופן שיאפשר לבלום להגיש תביעה כספית" (הדגשה הוספה – י"ע) (להלן: עניין בלום הראשון).
 
בכך נסתיימה המערכה הראשונה בין הצדדים.
 
ההליך מושא הערעורים שבפנינו ופסק דינו של בית משפט קמא
 
6.       בעקבות תוצאת פסק הדין בעניין בלום הראשון, הגיש בלום תביעה לאכיפת הסכם הזיכיון או לחלופין לפיצויים בגין ביטולו, וכן לפיצויים בגין הנזקים שנגרמו לו בעקבות ביטול ההסכם עם אנגלו סכסון, שהוערכו על ידו בסכום של 5,305,575 ₪.
 
          אנגלו סכסון הגיבה בתביעה שכנגד במסגרתה עתרה, בין השאר, לפיצוי בגין הנזק שנגרם לה עקב מחדליו של בלום שלא מימש את הפוטנציאל הגלום בהפעלת הזיכיון. במהלך ההליך שהתנהל בפני בית משפט קמא זנחה אנגלו סכסון את טענותיה בתביעה שכנגד.
 
7.         כל אחד מהצדדים הניח בפני בית משפט קמא חוות דעת מומחה מטעמו להערכת הנזקים ואובדן הרווחים שנגרמו לבלום. מטעם בלום הוגשה חוות דעת של הכלכלן אברהם חפץ ומטעם אנגלו סכסון הוגשה חוות דעת של הכלכלן ד"ר יאיר דוכין. לאחר שהוגשו חוות דעת מומחי הצדדים,בית המשפט מינה כמומחה מטעמו את עורך הדין ורואה החשבון שמשון מרון (להלן: מומחה בית המשפט).
 
8.       בפסק דינו, הורה בית המשפט על אכיפת הסכם הזיכיון בתום תקופת הזיכיון של הזכיין החדש, ופסק לבלום פיצויים בסכום של כ-335,000 ₪ בלבד בצירוף הוצאות ושכ"ט עו"ד בסך 200,000 ₪ (סה"כ – 535,000 ₪).
 
אסקור להלן, בתמצית, את קביעותיו של בית משפט קמא בפסק דינו בהתייחס לסעדים ולראשי הנזק השונים.
 
          סעד האכיפה – בית משפט קמא הכיר בכך שהזיכיון הועבר לזכיין חדש בתום לב ובתמורה, אך הזיכיון החדש מוגבל לתקופה של 10 שנים (חמש שנים ואופציה לחמש שנים נוספות) ועתיד להסתיים ב-2016. בנסיבות אלו, נקבע כי אין להחיל את סייג הנבצרות לפי סעיף 3(1) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 (להלן: חוק התרופות), ובית המשפט הורה על אכיפת ההסכם החל מיום 1.1.2017. טענות אנגלו סכסון להתקיימות הסייגים האחרים לאכיפה נדחו.
 
          מעמד חוות דעתו של מומחה בית המשפט – נקבע כי רק באותם נושאים בהם היתה הסכמה בין הצדדים, או שהצדדים לא ציינו אחרת, חוות הדעת של מומחה בית המשפט תפקיע את חוות הדעת של המומחים מטעם הצדדים לאור תקנה 130(ג) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: תקנות סדר הדין האזרחי). עם זאת, הודגש כי גם חוות דעת מומחה בית המשפט אינה אלא ראיה במכלול הראיות.
 
          ראשי נזק שנדחו – נדחתה טענת בלום לפיצוי בגין הפסדיו במשך תקופה של כחודש חצי החל מדצמבר 2005, עת אנגלו סכסון ניתקה אותו ממחשבי הרשת והאינטרנט שלה, ונשלל ממנו שימוש במאגר המידע הפנימי שלה. זאת, לאור הסכם פשרה בין הצדדים מיום 12.12.2006 במסגרתו ויתר בלום על תביעתו בגין תקופה זו.
 
          נדחתה טענת בלום לפיצוי בגין פגיעה במוניטין ובשמו הטוב. נדחתה גם הטענה לפגיעה בשמו הטוב ובאמינותו של בלום ביחס לעמיתיו בארצות הברית נוכח אי-הצלחתו למכור את הזיכיון, שכן פגיעה זו לא הוכחה. כן נדחתה טענת בלום כי יש להכפיל את שווי הזיכיון נוכח כוונתו לפתוח סניף נוסף, משלא הוכח שעשה מהלכים משמעותיים על מנת לקדם נושא זה.
 
          נדחתה טענת בלום כי בין השנים 2006-2002 – תקופת המחלוקת בינו לבין המערערת – הוקפא פיתוח הסניף מאחר שהיה עליו להשקיע זמנו ומרצו במחלוקת במקום להשקיע זמנו בניהול הסניף. נקבע כי בלום לא הוכיח את מספר העסקאות שנשללו ממנו בתקופה זו כתוצאה מהמחלוקת, להבדיל ממשברים בשוק הנדל"ן באותה עת. לכך יש להוסיף כי בלום עצמו מטפל רק בעשרים עד שלושים אחוז מהעסקאות בסוכנות, וביתר העסקאות מטפלים סוכנים אחרים.
 
          פיצוי שנפסק בגין הפסקת הזיכיון – בית המשפט הכיר בשלושה ראשי נזק כלהלן:
 
א.       סכום של 14,737 ₪, כולל מע"מ והפרשי הצמדה וריבית כדין, בגין הוצאות היערכותו מחדש של בלום לאחר נטילת הזיכיון.
 
          ב.         שווי הזיכיון משך עשר שנים עד להשבתו לבלום בתחילת שנת 2017 – נקבע כי אומדן הנזק שנגרם לבלום הוא ההפרש בין הכנסות סוכנות התיווך כזכיינית של אנגלו סכסון לבין הכנסות בלום כסוכנות תיווך עצמאית. בית המשפט דחה את חוות דעתו של מומחה בית המשפט שאמד את שווי הזיכיון על פי התשלום ששילם הזכיין החדש בתוספת 10% משווי התמלוגים שהיו מתקבלים על ידי אנגלו סכסון מכיוון שהסכום אליו הגיע מומחה בית המשפט גבוה מ-120,000 דולר, הוא הסכום בו היה מוכן בלום למכור את הסוכנות כולה, לרבות הזיכיון, בשנת 2002.
 
          בהיעדר נתון מתאים, קבע בית משפט קמא שיש לראות בסכום של 21,000 דולר ששילם הזכיין החדש לאנגלו סכסון, כשווי הזיכיון לעשר שנים. נקבע כי לסכום זה צריך היה להוסיף את שווי העסקאות שהפסיד בלום עקב נטילת הזיכיון, אך משלא הובא כל נתון המאפשר לאמוד זאת, נפסק אפוא למשיב סך של 21,000 דולר על פי שער יציג ובתוספת הפרשי הצמדה וריבית = 120,514 ₪ .
 
          ג.         נזק לא ממוני – בית המשפט התרשם כי נטילת הזיכיון פגעה במשיב שהחזיק בזיכיון משך 31 שנים, וחייבה אותו לנהל מאבק לאורך כ-13 שנים. נפסק לזכות בלום בראש נזק זה הסך של 200,000 ₪.
 
          סיכום התוצאה האופרטיבית של פסק הדין – נקבע כי על אנגלו סכסון להשיב לבלום את הזיכיון החל מיום 1.1.2017, לשלם פיצוי בסך של 335,251 ₪ בתוספת מע"מ וכן לשאת בהוצאות בלום ובשכר טרחת עורך דין בסכום כולל של 200,000 ₪.
 
           עינינו הרואות כי בגין נזק בפועל ואובדן רווחים נפסק לבלום סכום של 135,251 ₪ בלבד (=14,737 + 120,514), כאשר על סכום זה נוסף סך של 200,000 ₪ בגין נזק לא ממוני וסך של 200,000 ₪ בגין הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין.
 
9.       על פסק דינו של בית המשפט המחוזי נסבים שני הערעורים המאוחדים שלפנינו. ערעורה של אנגלו סכסון נסב בעיקר על תרופת האכיפה ועל הסכומים המוגזמים שנפסקו, לטענתה, בגין נזק לא ממוני ושכר טרחת עורך דין. ערעורו של בלום נסב בעיקר על גובה הפיצוי שנפסק לזכותו בגין אובדן רווחים ושווי הזיכיון ועל אי אכיפת הסכם הזיכיון לאלתר. אעמוד להלן בנפרד על כל אחד מהנושאים.
           
האם יש לפסוק אכיפה במקרה דנן?
 
10.     אנגלו סכסון העלתה כטענה מקדמית כי בלום לא היה רשאי לתבוע אכיפה מלכתחילה, נוכח האמור בסיפא לפסק הדין בעניין בלום הראשון כפי שצוטט לעיל: "[...] ניתן בזאת היתר לפיצול סעדים, באופן שיאפשר לבלום להגיש תביעה כספית". לטענת אנגלו סכסון, בית המשפט העליון ביקש להתיר לבלום להגיש אך תביעה כספית ולא תביעת אכיפה. זאת, להבדיל ממקרה דומה בו נדון הסכם שאינו קצוב בזמן, שם נאמר על ידי בית המשפט "לפיכך אני מציעה להרחיב את הרשות לפיצול סעדים ולאפשר למערער לתבוע במסגרת התביעה הכספית שתוגש, אם תוגש, על-ידיו, גם את סעד האכיפה עקב הפרת הסכם" (ע"א 2850/99 בן חמו נ' טנא נוגה בע"מ, פ"ד נד(4) 849, 865 (2000)). לכאורה, בהליך הראשון נקט בלום בתביעה לסעד הצהרתי שאינו מתאים לתביעת אכיפה, וכאשר זו המטרה האמתית, הנטייה היא לסרב להיענות לסעד ההצהרתי ולהפנות את התובע לתביעת אכיפה (ראו: דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ד 144-143 והאסמכתאות שם (2011) (להלן: פרידמן וכהן)).
 
          מנגד, טען בלום כי במועד בו הוגשה התביעה הראשונה, טרם בוטל הסכם הזיכיון ואנגלו סכסון כרתה הסכם עם הזכיין החדש רק לאחר פסק הדין הראשון ולאחר שנדחו שתי בקשותיו לעיכוב ביצוע פסק הדין. משכך, לא היה מקום מבחינתו להגיש תביעת אכיפה בעת שהגיש את התביעה לסעד הצהרתי בהליך הראשון, וכאשר ביקש למען הזהירות, היתר לפיצול סעדים.
 
11.     לכאורה יש ממש בטענת אנגלו סכסון. בהליך הראשון עתר בלום להצהיר כי אנגלו סכסון אינה רשאית להפסיק או לבטל את חוזה הזיכיון, סעד שנתבקש נוכח הפרה צפויה של ההסכם על ידי אנגלו סכסון. לכן, עתירתו של בלום לפיצול סעדים נועדה לסעד כספי מלכתחילה, כפי שנכתב על ידו בבקשה לפיצול סעדים: "כב' ביהמ"ש מתבקש להתיר למבקש לפצל סעדיו באופן שתביעתו הכספית של המבקש תוגש לאחר שיתגבש מלוא נזקו [...]" (הדגשה הוספה – י"ע).
 
          אלא שטענת אנגלו סכסון מתעלמת מהתוצאה בעניין בלום הראשון. משנפסק על ידי בית משפט זה כי אנגלו סכסון ביטלה שלא כדין את הסכם הזיכיון, יש לראות את בלום כמי שזכה מלכתחילה בהליך הראשון, ומשכך, אין לפרש את האמירה כי הוא זכאי להגיש תביעה כספית, כאמירה שבאה לחסום את דרכו בתביעת אכיפה. דומה כי גם אנגלו סכסון הבינה כך את הדברים, והא-ראיה שלאורך כל ההליך בבית משפט קמא, ואף לא בכתב הערעור, היא לא העלתה את הטענה כי בלום מנוע מלהגיש תביעת אכיפה. הטענה הועלתה על ידי אנגלו סכסון לראשונה רק בסיכומיה בערעור דכאן, ולאחר שהנושא התעורר בישיבת קדם-הערעור. די בכך כדי לדחות את הטענה המקדמית של אנגלו סכסון על הסף.
 
12.     עודנו באים לדון בשאלת האכיפה, נזכיר כי ענייננו בהסכם זיכיון במסגרתו אנגלו סכסון מקנה לזכיין זכות להשתמש בסימן המסחר שלה ובמותג שלה בטריטוריה מסויימת ובשיטות עסקיות מוגדרות. זכיינות נושאת עמה יתרונות לזכיין, בין היתר, בכך שהוא פועל תחת מותג מוכר, לצד מעטפת שיווק ארצית, סיוע בפיתוח ארגוני וביצירת ערוצי תקשורת מתקדמים בתוך הרשת ועם לקוחות. בתמורה מקבלת אנגלו סכסון תשלום חד פעמי (הזכיין החדש שילם 21,000 דולר ובלום לא נדרש בשנת 1979 לשלם סכום התחלתי), ותמלוגים בגובה 10% מההכנסות. היחסים בין אנגלו סכסון לזכיין דורשים מידה מסוימת של תיאום וקשר שוטפים: תשלום תמלוגים חודשי, השתתפות הזכיין ועובדיו בהכשרות ובהשתלמויות שעורכת אנגלו סכסון, פיקוח של אנגלו סכסון על אופן עמידת הזכיין בסטנדרטים שלה, הסתמכות על מערכת המחשוב של אנגלו סכסון, תיאום בין הזכיינים השונים, ועוד.
 
13.      לתרופת האכיפה מעמד בכורה כתרופה העיקרית בשל הפרת חוזה. גישה זו מעוגנת בסעיף 1 לחוק התרופות המגדיר נפגע כ"מי שזכאי לקיום החוזה שהופר", ובסעיף 2 לחוק התרופות הקובע את תרופת האכיפה כראשונה מבין התרופות (ע"א 5131/10 אזימוב נ' בנימיני, פסקה 14 לפסק דינה של השופטת חיות והאסמכתאות שם (7.3.2013) (להלן: עניין אזימוב); גבריאלה שלו ויהודה אדר דיני חוזים – תרופות: לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי 191 (2009) (להלן: שלו ואדר)). עם זאת, אין מדובר בתרופה מוחלטת והיא כפופה לסייגים הקבועים בסעיף 3 לחוק התרופות.
 
          סעיף 3 לחוק התרופות קובע ארבעה סייגים לתרופת האכיפה:
 
הזכות לאכיפה
3.    הנפגע זכאי לאכיפת החוזה, זולת אם נתקיימה אחת מאלה:
(1) החוזה אינו בר-ביצוע;
(2) אכיפת החוזה היא כפיה לעשות, או לקבל, עבודה אישית או שירות אישי;
(3) ביצוע צו האכיפה דורש מידה בלתי סבירה של פיקוח מטעם בית משפט או לשכת הוצאה לפועל;
(4) אכיפת החוזה היא בלתי צודקת בנסיבות הענין.
 
 
           אקדים ואומר כי אף אם אין בכל אחת מטענותיה של אנגלו סכסון, כשלעצמה, כדי לשלול אכיפת ההסכם, אם לאלתר ואם החל משנת 2017, הרי שבנסיבות המקרה דנן, משקלם המצטבר של השיקולים מביא לקבלת ערעורה של אנגלו סכסון לגבי  האכיפה הדחויה כפי שנפסקה על ידי בית משפט קמא.
 
14.      דין תביעת האכיפה להידחות ולו בשל ההיבט הדיוני של אי צירוף הזכיין החדש כצד נדרש ונכון לתביעה. בלום הלין בערעורו על כך שלא נפסקה אכיפה לאלתר כפי שנתבע על ידו בבית משפט קמא. ברי כי אילו הייתה מתקבלת תביעתו, היה בכך כדי לפגוע בזכיין החדש, ועל כן היה עליו לצרפו כצד להליך, במיוחד ככל שסבר כי הזכיין החדש פעל שלא בתום לב (השוו: ע"א 4796/95 אלעוברה נ' אלעוברה, פ''ד נא(2) 669, 678 (1997); ע"א 692/86 יעקב בוטקובסקי ושות' – חברה לייבוא ושיווק בע"מ נ' גת, פ"ד מד(1) 57, 74 (1989)). כאמור, בית משפט קמא הגיע למסקנה כי התקשרותה של אנגלו סכסון עם הזכיין החדש נעשתה בתום לב ובתמורה, לאחר שאחזה בידיה את פסק הדין הראשון ומשנדחו בקשות בלום לעיכוב ביצוע פסק הדין.
 
           גם אכיפת ההסכם מיום 1.1.2017 ואילך – כפי שנפסק על ידי בית משפט קמא – משפיעה על הזכיין החדש. אמנם תקופת הזיכיון נקצבה לעשר שנים, אך מאז ההתקשרות עמו בשנת 2006, הזכיין החדש פעל מתוך ציפייה עסקית סבירה כי ככל שיוכיח עצמו בתקופת ההסכם יוארך ההסכם לתקופה נוספת. על השקעת הזכיין והציפייה המובנית בחוזה כגון דא, ניתן ללמוד מעניין בלום הראשון, שם עומד בית המשפט על ההגיון המסחרי של ההסכם: "[...] בהסכמי זיכיון בעל הזיכיון עמל ומשקיע בפיתוח הזיכיון משך שנים רבות, בשעה שהמזכה נהנה מפירות ההשקעה האמורות. אשר על כן, מתן זכות ביטול גורפת למזכה, יפחית באופן משמעותי את תמריציו של בעל הזיכיון לפתחו ואף עלול לגרום להימנעות מרכישת הזיכיון עקב חשש מתמיד מביטולו" (שם, פסקה 45).
 
           עם זאת, ולצורך הדיון, איני רואה לבסס את דחיית תביעת האכיפה אך על ההיבט הדיוני של אי צירוף הזכיין החדש, ולא אדרש אפוא למקומם של שיקולי צדק החורגים מעניינם של הצדדים לחוזה במסגרת סעיף 3(4) לחוק התרופות (להרחבה בשאלה זו, ראו: שלו ואדר, בעמ' 231-222;פרידמן וכהן, בעמ' 248-245). לטעמי, די במשקלם המצטבר של כלל השיקולים שיפורטו להלן כדי להטות את הכף לעבר שלילת תרופת האכיפה.
 
15.      סעיף 3(2) לחוק התרופות קובע את סייג השירות האישי. אין חולק כי בענייננו לא קיימים יחסי עבודה בין הצדדים, אך בגדרו של שירות אישי נכללים גם חוזים המבוססים על אמון אישי (פרידמן וכהן, בעמ' 208-207). כך למשל, במסגרת הסכם יצרן/מפיץ-סוכן, הכירה הפסיקה ביחסי אמון ושיתוף פעולה המחייבים את הצדדים להתחשב במשנהו ולקדם האחד את ענייניו של השני. בשל יחסים אלו נקבע כי לא ניתן לאכוף את ההסכם וכי ניתן לבטלו תוך הודעה זמן סביר מראש (ע"א 442/85 משה זוהר ושות' נ' מעבדות טרבנול בע"מ, פ"ד מד(3) 661, 682-681 (1990); ע"א 1049/94דור אנרגיה (1988) בע"מ נ' חמדן, פ"ד נ(5) 820, 828 (1997); ראו גם רע"א 2479/06 ארגון סוכני הדואר נ' חברת דואר ישראל בע"מ, פסקה 11 והאסמכתאות שם (9.7.2007)). ניתן להקיש מפסיקה זו לענייננו, באשר גם יחסי מזכה-זכיין הם יחסים ארוכי טווח הדורשים אמון בין הצדדים, יחסי גומלין ומידת-מה של קשר ותיאום שוטפים: הזכיין מקבל זכות בלעדית לפעול בטריטוריה מסוימת תחת המזכה והלכה למעשה מייצג את המזכה באותו אזור ונתפס כפועל בשמו ומטעמו; המזכה מצדו סומך על הזכיין שיפעל כמיטב יכולתו למקסום רווחי המזכה. ודוק: העובדה שההסכם דורש מידה מסוימת של אמון בין הצדדים אין בה כשלעצמה כדי לשלול אפשרות אכיפתו (ראו רע"א 4801/06 Cardo Systems Inc. נ' Sygnet Technologies International 2001 Ltd, פסקה 6 (30.7.2006). עם זאת, באותו מקרה, בניגוד למקרה דנן, נידונה אכיפה לתקופה מוגבלת, הוגדר בהסכם כיצד ינהלו הצדדים היחסים ביניהם לאחר ביטול החוזה שלא עקב הפרה יסודית ולא הובא כל טעם לסטות מהסכמה זו).
 
          על אף מאפיינים אלה של הסכם הזיכיון, אין מדובר בשירות אישי במובן הרגיל והמלא של הדברים, באשר לא נדרש שיתוף פעולה יום-יומי ולזכיין ניתנת עצמאות רבה באיתור העסקאות ומלאכת התיווך. עם זאת, גם אם אין מדובר בשירות אישי השולל אכיפה, יש ליתן משקל לאופי יחסי הזכיינות כמתואר לעיל, בבואנו להחליט אם יש מקום לפסוק אכיפה.
 
בהקשר זה אציין, כי בניגוד לטענת בלום, בעניין בלום הראשון לא נקבע ממצא פוזיטיבי בשאלה האם אבד האמון בין הצדדים. המחלוקת בין הצדדים נתגלעה החל משנת 2002 והם מתנהלים בערכאות משפטיות החל מנובמבר 2005. נוכח הטענות הקשות שכל צד מטיח במשנהו, אך סביר כי האמון ביניהם נפגע. תימוכין לכך ניתן למצוא בפיצוי בסך של 200,000 ₪ שפסק בית משפט קמא בגין הנזק הלא ממוני, מה שיכול לרמז על ממד אישי ביחסי הצדדים, ואפנה לאמור בסיכומיו של בלום עצמו:
 
"13. [...] התנהגותה של המערערת כלפיו בוודאי עולה כדי התנהגות מעליבה, ומשפילה; המערערת ניהלה מלחמת חורמה נגד המשיב במטרה לפגוע בזכויותיו, על אף היותו מותיקי זכייניה [...] המערערת הכריזה ברבים על ביטול הזיכיון למשיב, מקום שלא נהגה כך במקרים אחרים, ולאחר הביטול, פעלה במטרה לאיין את זכייתו של המשיב בסעד הצהרתי;
 
14.  בכל הכבוד, נדמה כי הפיצוי בגין נזק לא ממוני, 'נולד' להטבת הנזקים הנפשיים שנגרמו למשיב ע"י המערערת [...]" (הדגשה במקור – י"ע).
 
 
16.      את אופיו של ההסכם ואת הפגיעה באמון בין הצדדים ניתן להביא בחשבון גם במסגרת סעיף 3(4) לחוק התרופות. יישומו של סייג הצדק דורש הכרעה ערכית בהתאם לחוש הצדק של השופט (דברי השופט חשין בע"א 3023/91 ינאי נ' יחיא, פ"ד מז(4) 773, 779 (1993)). בגדרי סייג הצדק ישקול בית המשפט את התנהגותם של הצדדים ואשמתם המוסרית ("מאזן האשמה"), לצד בחינת האינטרסים שלהם והנזק שייגרם לכל אחד מהם אם ייאכף החוזה אם לאו ("מאזן הנזק"). השיקולים הנכללים תחת סייג הצדק אינם מהווים רשימה סגורה. יש לבחון הסייג בכל מקרה ומקרה על פי נסיבותיו, הן בכריתת החוזה והן לאחריו (עניין אזימוב, פסקה 18 והאסמכתאות שם; שלו ואדר, בעמ' 219-217, 239-232).
 
           כחלק מנסיבות המקרה יש לתת את הדעת לחלוף הזמן מתחילת המחלוקת בין הצדדים ומיום ביטול החוזה ועד להכרעה, הגם שאין בחלוף הזמן כשלעצמו כדי למנוע אכיפה מטעמי צדק (פרידמן וכהן, בעמ' 240. השוו גם בג"ץ 4485/08 אלישע נ' אוניברסיטת תל-אביב, פסקה 16 (5.10.2009). באותו מקרה נדון סעד של אכיפת חוזה עבודה, ונקבע כי כחלק מההקשר התעשייתי והתעסוקתי של יחסי העבודה על בית המשפט להתחשב בחלוף הזמן מהמועד בו פוטר העובד ועד להכרעה בעניינו).
 
           במקרה דנן, אכיפת ההסכם כמעט 15 שנים לאחר שבלום הודיע לאנגלו סכסון כי ברצונו לפרוש מעסקי התיווך, 10 שנים לאחר שההסכם בוטל, וכאשר ביני לביני נקשרה אנגלו סכסון עם זכיין חדש, נפתח סניף נוסף בהרצליה תחת הזכיין, הוחלפה הנהלת אנגלו סכסון, התקיימו הכשרות והשתלמויות רבות, ומן הסתם השתנו סדרי העבודה והמעטפת הטכנולוגית עמה עובדים זכייני המערערת – כל אלה שיקולים שיש לקחת בחשבון. כפי שציינה אנגלו סכסון בערעורה, נוכח חלוף הזמן, לא באכיפה או באכיפה בקירוב עסקינן, אלא בהסכם חדש לכל דבר ועניין.
 
           לבסוף, בחינת התנהגותה של אנגלו סכסון כחלק ממאזן האשמה בין הצדדים, מעלה כי מדובר בהפרה המלווה באשם מוסרי נמוך, אם בכלל. אנגלו סכסון ניהלה עם בלום משא ומתן ארוך על רקע דרישה סבירה מצידה, כי הזכיין שייכנס בנעליו יחתום על ההסכם הנוהג אצלה, חלף ההסכם משנת 1979 שלא היה מוגבל בזמן. אנגלו סכסון ניסתה להגיע לפשרה עם בלום ונתנה לו מספר אורכות. כך, למרות שביום 2.4.2003 הודיעה אנגלו סכסון על הפסקת הסכם הזיכיון החל מיום 31.12.2003 (הודעה של כתשעה חודשים מראש), המשיכו המגעים והאורכות שניתנו עד ליום 1.12.2005. אנגלו סכסון התקשרה עם הזכיין החדש רק משנקבע בפסק הדין הראשון כי ההסכם בוטל כדין ולאחר שנדחו שתי בקשותיו של בלום לעיכוב ביצוע. ההחלטה להאריך את הזיכיון עם הזכיין החדש לתקופה של חמש שנים נוספות נעשתה לאחר שנדחתה בקשת בלום לצו מניעה זמני האוסר עליה להאריך את חוזה הזכיינות.
 
17.      לסיכום: מאחר שלא ניתן לפסוק אכיפה מיידית נוכח קיומו של זכיין חדש שלא צורף כצד להליך; מאחר שאכיפה החל מיום 1.1.2017 פוגעת אף היא בזכיין החדש שלא צורף כצד להליך; מאחר שיחסי המזכה-זכיין הינם יחסים ארוכי טווח הדורשים מידה של אמון בין הצדדים בדומה ליחסי יצרן-מפיץ; מאחר שיש ליתן משקל לחלוף עשר שנים ממועד ביטול החוזה וכמעט 15 שנים מהמועד בו נתגלעו המחלוקות בין הצדדים; מאחר שאין לייחס לאנגלו סכסון אשם מוסרי, ולמיצער, דרגת האשם המוסרי שנלוותה לביטול ההסכם היא ברף הנמוך – בהינתן כל אלו, אני סבור כי אכיפת חוזה הזיכיון אינה צודקת בנסיבות המקרה.
 
הנזק שנגרם לבלום – אובדן רווחים
 
18.      בין הצדדים נתגלעה מחלוקת כיצד להעריך את שיעור הנזק שנגרם לבלום בגין אובדן רווחים עקב נטילת הזיכיון. על כך נסב עיקר ערעורו של בלום, שטען כי הסכום שנפסק לזכותו אינו משקף הגנה על אינטרס הקיום ואינו משקף את הנזק שנגרם לו בפועל. מנגד, נטען על ידי אנגלו סכסון, כי בלום לא הוכיח את שיעור הנזק שנגרם לו, משלא הציג את פערי הרווח בין התקופה שלאחר נטילת הזיכיון לבין זו שקדמה לה.
 
           הנה כי כן, השאלה העומדת בפנינו היא כיצד להעריך את שוויו של הזיכיון שניטל מבלום לאחר שאנגלו סכסון ביטלה את ההסכם עמו והתקשרה עם זכיין חדש תחתיו.
 
19.     פיצויי קיום על פי סעיף 10 לחוק התרופות נועדו להעמיד את הנפגע במצב בו היה אלמלא ההפרה, והגדרת "נזק" בסעיף 1 לחוק התרופות, כוללת גם רווח שנמנע מהנפגע עקב הפרת החוזה (ע"א 11173/02 אלוניאל בע"מ נ' זאב בר בנין ופיתוח 1994 בע"מ, פסקה 7 והאסמכתאות שם (3.4.2006) (להלן: עניין אלוניאל); שלו ואדר, בעמ' 46-45; פרידמן וכהן; בעמ' 531, 538). על הנפגע להביא ראיות להוכחת שיעורו של הנזק הנטען במידת ודאות סבירה בנסיבות העניין. כאשר הנזק הוא כזה שמעצם טיבו קיים קושי להעריך את היקפו, יכול הנפגע להסתפק בהוכחת הערכה מקורבת בדבר שיעור ההפסד שנגרם לו (שלו ואדר, בעמ' 349).
 
20.      את שווי הזיכיון שניטל מבלום ניתן להעריך במספר דרכים:
 
           דרך אחת – בהשוואה לסכום של 120,000 דולר שהוא הסכום בו היה בלום נכון למכור את סוכנות התיווך והזיכיון בשנת 2002. אלא שיש לזכור כי במחיר זה בלום היה נכון למכור את הסוכנות בשלמותה לרבות הזיכיון, בעוד שכיום נותר בלום עם הסוכנות אך ללא הזיכיון, וענייננו מתמקד בשווי הזיכיון בלבד. 
 
זאת ועוד. קשה להעריך את שווי הזיכיון על פי המחיר שהוצע לבלום בשנת 2002. אפשר להעריך את שווי המשאב החוזי במועדים שונים, שהמוקדם מביניהם הוא מועד ההפרה (שנת 2006), והמאוחר מביניהם הוא מועד מתן פסק הדין, שלדעת מלומדי משפט הוא המועד הראוי להערכת נזקי הנפגע (שלו ואדר, בעמ' 458-452). בהתאם יש לתת את הדעת לשוני ברווחיות סוכנות התיווך ולנסיבות המכירה. כך, ייתכן כי בשנת 2002, בלום נזקק בדחיפות לכסף נזיל, לטענתו בשל הזדמנות עסקית שנקרתה בדרכו, ולכן היה נכון למכור את סוכנות התיווך והזיכיון בסכום נמוך משווי השוק. כפי שעולה מחוות דעתם של המומחים, שווי הסוכנות והזיכיון תלוי גם במצב שוק הנדל"ן, ולא המצב בשנת 2002, אז הייתה ירידה חדה בכמות העסקאות בישראל, כמצב בשנים 2005-2003 שאז ניכרה התאוששות במשק הישראלי. כך עולה גם מהנתונים הנוגעים להכנסתו של בלום, כפי שמופיעים בחוות דעתו של מומחה בית המשפט: בעוד שבשנת 2001 הרוויח בלום קרוב ל-124,000 ₪ ובשנת 2002 הפסיד כ-27,600 ₪, בשנת 2005 עמדו רווחיו על כ-161,000 ₪ ובשנת 2006 הרווח המשוקלל עמד על 285,750 ₪.
 
           דרך שנייה – בהשוואה לסכום של 21,000 דולר שהוא הסכום ההתחלתי החד-פעמי אותו נדרש הזכיין החדש לשלם לאנגלו סכסון עבור עשר שנות זיכיון. ואכן, זה הסכום שנפסק על ידי בית משפט קמא בגין אובדן שווי הזיכיון לתקופה של 10 שנים, עד לאכיפה המחודשת של ההסכם החל מיום 1.1.2017. 
 
           דרך שלישית – בהשוואה לסכומים שנתקבלו עבור עסקאות דומות של מכירת זיכיון בשוק החופשי, בשינויים המתחייבים מאזור הזיכיון (גישה שכונתה על ידי המומחים כגישת השוק והמכפיל).
 
           דרך רביעית – השוואה של הרווח שהפיק בלום תחת מטריית הזיכיון לעומת רווחיו מסוכנות התיווך שנותרה בידו לאחר ביטול הזיכיון. 
 
21.      מומחי הצדדים ומומחה בית המשפט נקטו בדרך אחרת והעריכו את שווי הסוכנות עם הזיכיון, כנכס ששוויו נובע מהיוון תזרים המזומנים על פי שיטת ה-DCF (Discounted Cash Flow) (להלן: תזרים המזומנים או DCF). על פי שיטה זו, המקובלת להערכות שווי, שווי העסק משקף את הערך הנוכחי של התזרימים הצפויים להתקבל מהפעלתו בעתיד והיא כוללת בחובה גם את שווי מוניטין העסק. שיטת זו הוכרה בפסיקה גם לצורך הערכת שווי מניות (ע"א 10406/06 עצמון נ' בנק הפועלים בע"מ, פסקה 57 (28.12.2009) (להלן: עניין עצמון); רע"א 779/06 קיטאל החזקות ופיתוח בינלאומי בע"מ נ' ממן (28.8.2012)).
 
           ברם, מול הנכס שאבד בדמות סוכנות תיווך תחת מטרית הזיכיון והמותג של אנגלו סכסון, בלום הותיר בידיו נכס חלופי בדמות סוכנות תיווך עצמאית שהמשיכה בפעילותה בהרצליה לאחר נטילת הזיכיון בשנים הרלבנטיות. חישוב אמיתי של הנזק שנגרם עקב נטילת הזיכיון, מצריך בחינה של הרווח שהפיק בלום לפני ביטול הזיכיון בהפחתת הרווח שהפיק לאחר ביטול הזיכיון. אלא שלא כך נעשה על ידי המומחים, ויכולה להישמע הטענה כי ייתכן שלבלום לא נגרם כל נזק עקב נטילת הזיכיון. יש לקחת בחשבון כי הזיכיון "נוגס" 10% מכל עסקת תיווך, וכי על אף חשיבותה של מטרית הזיכיון והמותג של אנגלו סכסון, בלום כמתווך ותיק הפועל בהרצליה מזה כארבעים שנה, רכש מוניטין משל עצמו, ולפחות חלק מציבור הלקוחות מזהה אותו עם הסוכנות, שאת פעילותה לא הפסיק לאורך כל התקופה.
 
           ודוק: אין משמעות הדבר שמומחה בית המשפט טעה בהערכתו את שווי העסק בשיטת ה-DCF. אך כאמור, יש להבחין בין שווי הסוכנות לבין שווי הזיכיון. נראה כי זו הסיבה בגינה בחר בית משפט קמא להעריך את שווי הזיכיון בדרך השנייה, תוך שהוא דוחה את הערכתו של מומחה בית המשפט, שלא התייחס בחוות דעתו להפרש בין רווחיו של בלום כסוכן עצמאי לבין רווחיו כזכיין של אנגלו סכסון. 
 
בית משפט קמא עמד על כך בפסק דינו:
 
"האופן הפשוט ביותר לבחינת הפער [בין התנהלות סוכנות התיווך תחת מטריית אנגלו סכסון לבין הכנסות בלום מסוכנות תיווך עצמאית – י"ע] הינו כפי שציינתי בפרק הקודם השוואה בין כמות העסקאות שביצע התובע [בלום – י"ע] ערב הפקעת הזיכיון לכמות העסקאות לאחר מכן ביחס למצב השוק בכללותו, או ביחס ל-1% מכלל העסקאות שמבוצעות בהרצליה, אותן ביצע התובע [בלום –י"ע] ערב נטילת הזיכיון לעומת כמות העסקאות מכלל העיר שביצע לאחר מיכן, אלא שנתונים אלה לא הובאו לפני ביהמ"ש כלל" (פסקה 60).
 
 
          דרך חישוב זו, תוך התייחסות לרווחיו של בלום בפועל, עולה גם מהחלטתו של בית משפט קמא מיום 6.7.2014 כחלק מההנחיות שניתנו על ידי בית המשפט למומחה המוסכם. אף על פי כן, ולמרות שהועברו למומחה בית המשפט מאזנים מבוקרים מהשנים 2010-2007 בהן פעלה סוכנות התיווך באופן עצמאי, הוא לא התייחס לנתונים אלו בחוות דעתו. כשנשאל על כך בחקירתו בפני בית משפט קמא השיב:
 
"ש: למה אצל בלום לא עשית את מה שאתה עצמך אמרת שצריך לעשות, לקחת את העסק בזמן שהוא היה תחת מטריית אנגלו סכסון, לקחת את השווי אחרי שהוא עזב את אנגלו סכסון ולראות את ההפרש בין השניים (ולו בתור אינדיקציה). תסכים שלא עשית זאת.
 
ת: לא עשיתי. גם לא צרפתי את הדוחות הכספיים שלאחר עזיבת אנגלו סכסון" (עמ' 100 לפרוטוקול, שורות 16-12. ראו גם עמ' 103 לפרוטוקול, שורות 13-11).
 
 
           משהזכרנו את חוות דעתו של מומחה בית המשפט, אציין כי המומחים מטעם הצדדים נחקרו על חוות דעתם לאחר מינויו, והצדדים התייחסו לחוות דעתם של המומחים מטעמם גם בסיכומיהם בבית משפט קמא וגם במסגרת הערעור דכאן. מהתנהלות זו עולה כי הצדדים לא הסכימו כי חוות דעתו של מומחה בית המשפט  לגבי שווי הזיכיון תייתר את חוות דעת המומחים מטעמם כאמור בתקנה 130(ג) לתקנות סדר הדין האזרחי, וכך גם עולה מפסק דינו של בית משפט קמא (השוו להחלטתי ברע"א 4255/13 ירון שמעוני שחם מהנדסים יועצים בע"מ נ' א.א הנדסה ותכנון מדרונות בע"מ (28.8.2013)).
          
           [במאמר מוסגר אציין כי אנגלו סכסון עתרה לפסילת מומחה בית המשפט, משנתברר כי בלום העביר לו מסמכים במעמד צד אחד ונטען כי אף שוחח עמו במעמד צד אחד ללא ידיעת אנגלו סכסון. בית משפט קמא דחה את הבקשה משהגיע למסקנה כי מומחה בית המשפט פעל בתום לב אך קבע כי הדברים אכן לא התנהלו באופן תקין. בקשת רשות ערעור שהגישה אנגלו סכסון נדחתה, הגם שנקבע כי המסמכים הועברו למומחה שלא כדין (החלטתו של כב' השופט סולברג ברע"א 1770/12 אנגלו סכסון סוכנות לנכסים בע"מ נ' בלום (18.3.2012))].
 
22.     משהגענו למסקנה כי חוות דעתו של מומחה בית המשפט אינה מייתרת את חוות דעתם של המומחים מטעם הצדדים, אבחן להלן את עיקרי חוות הדעת.
 
כאמור, שלושת המומחים נקטו במתודולוגיה של היוון תזרים המזומנים, לפיה נגזר שווי סוכנות התיווך מהערך הנוכחי של תזרים המזומנים החופשי המיוצר בתקופה מוגדרת (האופק הכלכלי, שהוערך על ידם ב-15 שנה), בתוספת הערך הנוכחי של הפעילות (הזיכיון) בתום התקופה. בהתאם, המומחים ניתחו תחילה את הדוחות הכספיים של סוכנות התיווך עד לשנת 2006, אז ניטל הזיכיון מבלום, תוך התייחסות לידע הקיים לגבי העסק ולגבי הסביבה העסקית בה הוא פועל, ועל פי נתונים אלה "הרכיבו" נתוני שנה מייצגת שעל פיה העריכו את ההכנסות וההוצאות והרווחים בשנים הבאות. תזרימי מזומנים אלה מהוונים במחיר הון המשקף את רמת הסיכון של נכסי הפעילות, שהועמד בשלוש חוות הדעת על 10% (חוות דעתו של חפץ, בעמ' 6; חוות דעתו של דוכין, בעמ' 9; חוות דעתו של מרון, בעמ' 4-3).
 
(-)      חוות דעתו של הכלכלן מר אברהם חפץ, המומחה מטעם בלום: חפץ חישב את מחזור המכירות המייצג לפי הערכתו את נתח השוק של אנגלו סכסון מתוך כלל העסקאות הנעשות באמצעות מתווך בהרצליה, בצירוף נתוני עבר לגבי עסקאות שהסניף ביצע ודמי תיווך ממוצעים לעסקה. על פי שיטה זו, מחזור המכירות הראוי לסניף הינו כ-1.43 מיליון ₪ לשנה. עוד הניח חפץ כי מידי שנה חל גידול של כ-1% בממוצע בהיקף העסקאות, בדומה לקצב גידול האוכלוסייה באזור. חפץ לא התייחס למחזורי המכירות הקודמים של בלום משום שלטענתו אף שנה לא הייתה מייצגת לצורך הערכת הנזק, נוכח הסכסוך בין בלום לאנגלו סכסון שהתנהל משנת 2002 (ראו גם: פרוטוקול, בעמ' 33-32, 35). בהסתמך על הנחות אלו, ולאחר ניכוי הוצאות הסוכנות, תזרים המזומנים המהוון לשנים 2021-2007 (15 שנים) נאמד על-ידו בסך של 1,567,000 ₪. חפץ חישב את שווי הזיכיון גם בהתבסס על גישת השוק, ואמד את שווי הזיכיון בטווח של בין 1,988,000-1,789,000 ₪ לתקופה של 15 שנים. בהמשך, הוסיף חפץ אומדן שווי הזיכיון על פי שיטת תזרים המזומנים לפי תוחלת חייו של בלום (1,880,000 ₪) או לפי תוחלת חייה של אילנה (1,931,000 ₪). אציין כי למרות שבחוות הדעת התייחס חפץ לשווי הזיכיון, עולה מחוות הדעת כי הוא התייחס לשווי העסק של סוכנות התיווך בכללותה, עם הזיכיון. 
 
 (-)     חוות דעתו של הכלכלן ד"ר יאיר דוכין, המומחה מטעם אנגלו סכסון: דוכין ניתח את פעילות הסוכנות של בלום בין השנים 2006-2004. על בסיס שנים אלו חישב דוכין את נתוני השנה המייצגת והגיע למסקנה כי הרווח באותה שנה עומד על סך של 16,989 ₪ בלבד. על בסיס זה, ובהינתן גידול של כ-1% בפעילות, שווי פעילות הסוכנות על פי שיטת תזרים המזומנים הסתכם בסך של 246,337 ₪ ל-15 שנים. מתוך כך העריך דוכין כי תרומת המותג אנגלו סכסון עומדת על 25% מהשווי הכולל של סוכנות התיווך (דהיינו, 61,584 ₪). לחלופין, בחן דוכין את הנזק שנגרם לבלום על פי גישת מכפיל הרווח המשקפת "מבחן שוק" והגיע למסקנה כי על פי שיטה זו השווי של הזיכיון עומד על 32,841 ₪ בלבד.
 
(-)      חוות דעתו של מומחה בית המשפט: המומחה חישב את ההכנסה של שנת 2006 לאחר תיקונים והתאמות שונות, ועל בסיס זה העמיד את שווי הסוכנות על 1,586,999 ₪ לתקופה של 15 שנה, על סך של 1,896,778 ₪ לפי תוחלת חייו של בלום (23 שנים) או על סך של 1,946,410 ₪ לתוחלת חייה של אילנה (25 שנים).
 
מומחה בית המשפט העריך גם את שווי הזיכיון עצמו (זכות השימוש במטריה ובמותג של אנגלו סכסון), להבדיל משווי העסק בכללותו. את הערכתו ביסס המומחה על פי הערך הנוכחי של התמלוגים שהזכיין נדרש לשלם למזכה עבוד השימוש במותג, בתוספת 21,000 דולר, שהם דמי הזיכיון הראשוניים אשר שולמו על ידי הזכיין החדש. דהיינו, על פי שיטה זו, הזרקור עובר מהזכיין אל המזכה, ושווי הזיכיון נגזר מהרווח שמפיקה אנגלו סכסון מהזיכיון בתקופת הפעלתו. לפי שיטה זו העריך המומחה את שווי הזיכיון בסך של 733,000 ₪ לתקופה של 15 שנה, בסך של 857,000 ₪ לתוחלת חייו של בלום או בסך של 877,000 ₪ לתוחלת חייה של אילנה.
 
23.      בלום הציע בערעורו שלוש דרכים לחשב את אובדן הרווחים, בהסתמך על הנתונים שהונחו בפני בית המשפט.
 
           הראשונה, הינה שיטת ה-DCF, לפיה יש להעמיד את אובדן הרווחים על סך של 1,254,934 ₪, לתקופה של 10 שנים, לפי חוות דעתו של מומחה בית המשפט (וזאת בהנחה שבתחילת 2017 הזיכיון יחזור אליו כאמור בפסק הדין), או על סך של 2,039,000 ₪ לפי חוות דעתו של המומחה מטעמו (כשלעצמי התקשיתי להבין את המספר אליו הגיע בלום, ונראה כי סך זה נסמך על תזרים המזומנים טרם היוונו).
 
           השנייה, מבוססת על ממוצע הרווח הנקי של בלום בשלוש השנים שקדמו לביטול הזיכיון, על פי השקלול וההתאמות שערך מומחה בית המשפט בחוות דעתו. לפי שיטה זו עומד הממוצע על סך של 163,741 ₪ לשנה, ובהתאם על סך של 1,637,410 ₪ לתקופה של 10 שנים (שוב, בהנחה שבתחילת 2017 הזיכיון יחזור אליו כאמור בפסק הדין).
 
           השלישית, מבוססת על השיטה בה נקט מומחה בית המשפט להערכת שווי הזיכיון עצמו מזוית הראיה של אנגלו סכסון – הסכום ההתחלתי ששילם הזכיין החדש במעמד החתימה (21,000 דולר) בצירוף התמלוגים שמעביר הזכיין החדש למשיבה. בהתבסס על חישוב זה ולאור מחזור המכירות של הזכיין החדש בשנת 2007 שעמד על סך של 2,221,003 ₪, שווי הזיכיון למערערת לתקופה של 10 שנים עומד על סך של 2,341,517 ₪ (120,514 + 10*22,2100).
 
24.     אומר כבר כעת כי שתי הדרכים הראשונות שהוצעו על ידי בלום נוגעים לשווי העסק בכללותו, בהתעלם מכך שהעסק עצמו, ללא מטרית הזיכיון, נותר בידי בלום.
 
           גם הדרך השלישית שהציע בלום להערכת שווי הזיכיון עצמו דינה להידחות. על פי שיטה זו, מוערך שווי הזיכיון מנקודת מבטה של אנגלו סכסון בהסתמך על רווחיה-שלה בגין הפעלת הזיכיון. אך להבדיל ממומחה בית המשפט, שחישב את שווי הזיכיון בהתבסס על שווי התמלוגים התיאורטי שהיה בלום מעביר לאנגלו סכסון אילולא בוטל ההסכם (בצירוף הסכום החד פעמי ששולם עם קבלת הזיכיון), החישוב של בלום מסתמך על התמלוגים שהעביר הזכיין החדש לאנגלו סכסון בשנת 2007. הלכה למעשה, מבקש בלום לקבל את הרווחים שהפיקה אנגלו סכסון מההפרה. מצב זה חוסה תחת הלכת אדרס שם הוכרה אפשרות השבת טובת ההנאה, התמורה הנגדית, שבאה למפר תוך הפרת הסכם (ד"נ 20/82 אדרס חמרי בנין בע"מ נ' הרלו אנד ג'ונס ג.מ.ב.ה., פ"ד מב(1) 221 (11.2.1988); ע"א 8728/07 אגריפרם אינטרנשיונל בע"מ נ' מאירסון (15.7.2010) (להלן: ענייןאגריפרם)). אלא שלא עלה בידי בלום להראות כי מתקיימים התנאים להורות על השבת התמורה הנגדית – האם הייתה התעשרות שלא כדין, האם ההתעשרות על חשבון הנפגע והאם יש להורות על פטור מהשבה, בפרט לאור הגישה לפיה יש לעשות שימוש במשורה בכלי של "השבה הרתעתית" (כלשונו של כב' השופט דנציגר בעניין אגריפרם, פסקה 42).
 
          זאת ועוד. לשיטה זו, בלום מסתמך על הכנסותיו של הזכיין החדש, בהתעלם מכך שלאיכות הזכיין וליכולתו לממש את הפוטנציאל הגלום בזיכיון, יש משקל מכריע בבחינת ביצועים עסקיים של סוכנות תיווך (חוות דעתו של דוכין, בעמ' 12). לכן קיים קושי להסיק מנתוניו של זכיין אחד על רווחיו של זכיין אחר. מה עוד שהזכיין החדש פתח סוכנות נוספת, מה שלא נעשה בתקופתו של בלום.
 
25.     גם בית משפט קמא דחה את שיטת ההערכה שהציע מומחה בית המשפט לגבי שווי הזיכיון. המומחה העריך למעשה את שווי הזיכיון לחברה המזכה ולא לזכיין. שווי הזיכיון אמור לשקף את זרם הרווחים שהיה צפוי לנפגע-בלום ולא את רווחיה של המפרה-אנגלו סכסון. ובכלל, אין זה מצב נדיר שכל צד לחוזה מעריך באופן שונה את המשאב החוזי. במקרה דנן, רווחיה של אנגלו סכסון מורכבים משווי התמלוגים שהייתה צפויה לקבל בצירוף הסכום החד פעמי בעת קבלת הזיכיון. הרווח של הזכיין אינו תמונת ראי של רווחי אנגלו סכסון, ואף ייתכן מצב בו הזכיין יפסיד מהפעלת הזיכיון בעוד אנגלו סכסון תרוויח כמי שזכאית לקבל תמלוגים בגובה 10% מהכנסות הזכיין. ובקיצור, אין להסיק משווי הזיכיון מנקודת מבטה של אנגלו סכסון על שווי הזיכיון מבחינתו של הזכיין.
 
26.      לאחר שדחינו דרכים שונות לחישוב שווי הזיכיון, הגיעה העת לבחון כיצד יש לאמוד את שיעור הנזק שנגרם לבלום בגין אובדן המשאב החוזי, הוא הזיכיון נושא החוזה.
 
           כמו בית משפט קמא, אף אני סבור כי את נזקו של בלום יש להעריך בגובה ההפרש (הדלתא) בין רווחי סוכנות התיווך תחת מטריית אנגלו סכסון לבין רווחיו של בלום כמתווך עצמאי. למעשה, הבחנה זו עולה מטיעונו של בלום עצמו:
 
"אילו קוים החוזה עם התובע, והתובע היה ממשיך להפעיל הזיכיון (כפי שהיה זכאי לעשות לפי קביעה חלוטה של כב' ביהמ"ש העליון), היה התובע זוכה ברווחים משני הסוגים: הן אלה שנובעים מפעילותו כמתווך בלי קשר לתרומת המותג, והן אלה הנובעים מתרומת המותג. לפיכך, אין כל הצדקה לחשב את שוויו של הזיכיון רק באספקלריה של 'תרומת המותג'" (פסקה 5.61 לסיכומי בלום בבית משפט קמא, הדגשה במקור – י"ע).
 
 
           לשיטת בלום, יש לפסוק לזכותו פיצוי המשקף את רווחיו משני סוגים אלו, תוצאה שהיא חסרת הגיון הכלכלי וסותרת מושכלות יסוד בדיני התרופות. לצורך חישוב הנזק של בלום יש לנכות את הרווחים שהוא מפיק מסוכנות התיווך העצמאית שבניהולו ובבעלותו, תוך שאנו לוקחים בחשבון את האפשרות כי עם מטרית הזיכיון, יכול היה להרוויח יותר. דרך חישוב זו ניתן לעגן בשלושת אלה: הגדרת הנזק, היעדר סיבתיות ונטל הקטנת הנזק.
 
27.      הגדרת הנזק כערך המוסף של הזיכיון: אובדן הזיכיון משקף את אובדן הערך המוסף של סוכנות תיווך הפועלת תחת מטרית הזיכיון הכוללת שימוש בסימן המסחר ובמותג של אנגלו סכסון בטריטוריה מסוימת. אך אין זהות בין הזיכיון לבין סוכנות התיווך, והזיכיון אינו שקול למלוא ערכה של סוכנות התיווך. הזיכיון מקנה לסוכנות ערך מוסף, יתרון שאינו קיים לסוכנויות התיווך המתחרות באזור, וככזה, הוא רק אחד מנכסיה של סוכנות התיווך, שיכולה להמשיך ולהתקיים גם ללא חוזה הזכיינות, כפי שקרה בפועל במקרה דנן (ראו, למשל, עדותה של יעל נרקיס, שעבדה כסוכנת בסוכנות התיווך של בלום, שלדבריה יש למותג אנגלו סכסון ערך מוסף, אך המשיכו לעבוד גם בלעדיו – עמ' 20-19, 24 לפרוטוקול). כאמור, גם מומחה בית המשפט הבחין בין שווי הזיכיון (המטריה) בדמות זכות השימוש במותג אנגלו סכסון לבין שווי הסוכנות כשלעצמה – במנותק משווי הזיכיון – שאותו הגדיר כמוניטין השיורי (עמ' 16 לחוות הדעת, ועמ' 93, 102-101 לפרוטוקול).
          
28.      סיבתיות: הפיצויים נועדו לפצות את הנפגע בגין הנזק שנגרם לו עקב הפרת החוזה ועל הנפגע להוכיח קשר סיבתי בין ההפרה לבין הנזק כתנאי לקבלת פיצוי (שלו ואדר, בעמ' 328-327). במקרה דנן, אי ההבחנה בין רווחי סוכנות התיווך כשלעצמה לבין הרווחים הנוספים הנובעים מהזיכיון אינה עומדת בדרישת הסיבתיות, שהרי גם ללא הזיכיון סוכנות התיווך המשיכה לפעול ולהפיק רווחים. מכאן, שהזיכיון לא מהווה סיבה בלעדיה אין לפעילות סוכנות התיווך, ואובדן הזיכיון לא מנביע אובדן כל רווחיה הצפויים של סוכנות התיווך.
 
29.      הקטנת הנזק: על הנפגע-בלום הנטל להקטין את נזקו לפי סעיף 14 לחוק התרופות, אם בדרך של המשך הפעלת סוכנות תיווך עצמאית כפי שנעשה על ידו בפועל, או בכל דרך סבירה אחרת.
 
           כך, לדוגמה, בעניין אגד (ע"א 3437/93 אגד, אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ נ' אדלר, פ"ד נד(1) 817, 837 (1998) (להלן: עניין אגד)) נדון עניינו של עובד שפוטר שלא כדין. נקבע כי לאור חובת הקטנת הנזק היה על העובד לנסות להשתלב בעבודה זמנית, באגד או במקום אחר, עד לבירור מצבו. במקרה אחר נקבע כי גם אם חוזה למתן שירותים בוטל שלא כדין, היה על התובעת להציע שירותיה ללקוחות אחרים ולקבל עבודות אחרות, ולתבוע רק את ההפרש, אם בכלל. נקבע כי התובעת לא עמדה בנטל הקטנת הנזק ולכן הוערך נזקה למשך שנתיים בלבד מתוך שבע השנים שנותרו לקיום החוזה, מתוך הנחה שבתום שנתיים מיום ביטול החוזה שלא כדין, היה באפשרותה לחזור לחיי עסקים רגילים (ע"א 8588/06 דלג'ו נ' אכ"א לפיתוח בע"מ, פסקה 28 (11.11.2010) (להלן: עניין דלג'ו)).
 
           טענתו של בלום, לפיה יש לראות את הזיכיון כנכס ולכן לא חל עליו נטל הקטנת הנזק כאשר הנכס ניטל מידו, אינה יכולה לסייע לו, באשר נטל הקטנת הנזק חל גם כשמושא החוזה הינו נכס. דרך שכיחה להקטנת הנזק היא רכישת נכס חלופי לנכס שאבד, או לשירות או לזכות שלא סופקו לנפגע או שסופקו לו שלא לפי החוזה (שלו ואדר, בעמ' 362; פרידמן וכהן, בעמ' 727-726; ע"א 8556/96 לוביאניקר נ' משרד האוצר, פ"ד נו(5) 289, 302 (1.3.1998)). כך, למשל, הוחל נטל הקטנת הנזק עת הופר חוזה להשכרת שטח בקניון לצורך פתיחת סניף של רשת מקדונלד'ס. באותו מקרה נפסק כי הנפגעת לא עמדה בנטל הקטנת הנזק בכך שלא עשתה מאמץ ממשי לפתוח סניף חלופי. לכן נפסק פיצוי המשקף אובדן רווח למשך תקופה מוגבלת, שבמהלכה הייתה הנפגעת יכולה לנסות ולאתר שטח חלופי לפתיחת סניף אחר שיצמיח לה רווחים (עניין אלוניאל; ראו גם ע"א 6581/98 זאבי נ' מדינת ישראל, מחלקת עבודות ציבוריות, פ"ד נט(6)1 (2005), שם נקבע כי במסגרת הקטנת הנזק היה על הנפקע להעביר מבנה וגידולים מהשטח שהופקע לשטח אחר).
 
30.      כך גם במקרה דנן, כשהמשך עבודת סוכנות התיווך כסוכנות עצמאית שלא תחת המטריה של אנגלו סכסון אף אינה דורשת שינויים או התאמות משמעותיים באופן עבודת סוכנות התיווך. עדות לכך אפשר למצוא בסכום שפסק בית משפט קמא בגין ראש הנזק של היערכות מחדש לאחר נטילת הזיכיון (כ-15,000 ₪ למועד פסק הדין). את הפיצוי שנפסק לבלום בעבור היערכות מחדש, ובכלל זה הוצאותיו לדפוס ושילוט, ניתן לראות כשיפוי על הוצאות סבירות שהוציא הנפגע על מנת להקטין את נזקו לפי סעיף 14(ב) לחוק התרופות. דומה כי בלום עצמו הכיר בסכום זה כהוצאה לצורך הקטנת הנזק, ובסיכומיו בבית משפט קמא טען ל"פיצוי על הוצאות להקטנת נזק הרכוש שנגרם לו (תשלום למומחה, הוצאות דפוס ושילוט, כל ההוצאות הכרוכות בניהול ההליכים המשפטיים עם הנתבעת)" (פסקה 3.6, הדגשה במקור – י"ע).
 
           אם בלום לא היה ממשיך לעבוד כסוכן תיווך אלא היה יושב בחיבוק ידיים וממתין עד להחזרת הזיכיון, הדבר היה מנוגד לנטל הקטנת הנזק. בפועל, סוכנות התיווך המשיכה לעבוד באופן עצמאי. בלום עמד אפוא בנטל הקטנת הנזק, ועל מנת לפצותו על נזקו הממשי, יש להפחית את הרווחים שהרוויח ועתיד להרוויח במהלך התקופה החל מביטול החוזה (פרידמן וכהן, בעמ' 715, 735, 741; שלו ואדר, בעמ' 362).
 
31.      בלום טען כי התחשבות ברווחיו כבעל סוכנות תיווך עצמאית, והשוואתם לרווחיו העתידיים אלמלא הפרת החוזה, יכולה להוביל לתוצאה בעייתית, שאם הרוויח כסוכן עצמאי יותר משהרוויח כזכיין של אנגלו סכסון, אזי אינו זכאי כלל לפיצוי. תמיהה זו לאו תמיהה היא, שהרי בהיעדר נזק אין פיצוי והפרת חוזה יכולה אפוא להסתיים גם ללא נזק:
 
"תוך הפרת חוזה העבודה עם פלוני ואלמוני פוטרו שניהם ממקום עבודתם. פלוני מצא מיד עבודה בשכר גבוה יותר, ואילו אלמוני, למרות מאמציו הסבירים, לא מצא עבודה כלל. פלוני לא יזכה בפיצויים על הנזק הכלכלי שגרמה לו ההפרה, שכן לא סבל נזק כזה, ואילו אלמוני עשוי לזכות בפיצויים ניכרים. קנה המידה הוא סובייקטיבי, והוא מתחשב בנסיבותיו של הנפגע המסוים, התובע את זכותו" (פרידמן וכהן, בעמ' 537, הדגשה הוספה – י"ע; ראו גם שלו ואדר, בעמ' 373).
 
 
           לשיטת בלום יוצא כי הוא אמור ליהנות פעמים מרווחי סוכנות התיווך, ובכך יימצא במצב טוב יותר מאשר המצב בו היה אילו קוים החוזה. יפים לענייננו דברים שנאמרו בפרשה אחרת על ידי בית המשפט המחוזי:
 
"לולא ההפרה, הייתה מינצר מרוויחה מן השותפות בלבד, כשלא יכולה להיות מחלוקת שלא היה ביכולתה להרוויח גם מן השותפות וגם מעסק אחר מאותו סוג המתחרה בשותפות. מינצר טוענת שיש לפסוק לה אובדן רווח בגין פירוק השותפות, גם אם בפועל הרוויחה כסף כתוצאה מפירוק השותפות. טענה זו אין לקבל, מפני שהיא חוטאת לתכלית הפיצוי: להעמיד את הנפגע במצב שבו היה לולא הופר ההסכם. פסיקת פיצוי בגין אובדן רווח עבור התקופה כולה, תעמיד את מינצר במצב טוב יותר מזה שהייתה בו לולא הופר ההסכם" (ע"א (מחוזי ת"א) 3104/02 מינצר ניהול והשקעות בע"מ נ' קרדיומדיקס בע"מ, פסקה 4 (16.10.2006), הדגשות במקור – י"ע).
 
 
32.      משהזכרנו את האפשרות כי ייתכנו מקרים בהם לנפגע לא נגרם כל נזק, ואף ייתכנו מצבים בהם הנפגע אף שיפר את מצבו, אסטה קמעה מהדרך הראשית ואציין כי ככלל, ניתן להבחין בין שלושה סוגי מצבים קרובים:
 
           א.      הפרה שלא גרמה כלל נזק – לדוגמה, בנק הפר חוזה עם לקוח ולא מכר את מניות הלקוח ביום בו התבקש לעשות כן. אלא שלמחרת עלה ערך המניות, כך שללקוח לא נגרם כל נזק, והוא אף הרוויח מהפרת החוזה על ידי הבנק.
 
           ב.      הפרה שגרמה לנזק, אלא שהנפגע הקטין את הנזק, לעיתים עד כדי איונו המוחלט של הנזק ולעיתים אף תוך כדי הפקת רווח. לדוגמה, פלוני הפר חוזה רכישת דירה מקבלן, אך הקבלן מכר את הדירה לצד שלישי במחיר גבוה יותר, כך שלקבלן לא נגרם נזק והוא אף הפיק רווח גדול יותר. פעולה להקטנת הנזק יכולה לצמצם את היקף הנזק שנגרם לנפגע, ואפשר שתהיה כה מוצלחת עד שתביא לאיונו המוחלט של הנזק (כולל ההוצאות שהוצאו לשם הקטנת הנזק), ואף להיטיב את מצבו של הנפגע בהשוואה למצב בו היה נתון אלמלא ההפרה. במקרים מהסוג האחרון, לא יזכה הנפגע בפיצוי כלשהו, שכן לא נגרם לו כל נזק: "גם לו היה למערערים איזה נזק שהוא בגין הפסד הרווח הצפוי ממכירת בנטוניט, הרי מעז יצא מתוק והמערערים התקשרו בהסכם המבטיח להם רווחים נאים הרבה יותר ממה שהיו אמורים לקבל גם לו קוים ההסכם עם המשיבים" (ע"א 663/86בנטקס מינרלס בע"מ נ' גוטליב, פ"ד מג(1) 379, 384  (1989); שלו ואדר, בעמ' 371-370, 373).
 
           ג.      הפרה שגרמה לנזק, אלא שמהנזק יש לנכות טובות ההנאה שצמחו לנפגע לעיתים עד כדי איונו המוחלט של הנזק ולעיתים אף תוך כדי הפקת רווח. לדוגמה, ניכוי ריבית על כסף שנותר בידי הנפגע (יש הגורסים כי גם השקעה שנחסכה לנפגע בקיום החוזה היא בבחינת טובת הנאה שנצמחה לו, ראו פרידמן וכהן, בעמ' 716). על הקשר בין הקטנת נזק לבין ניכוי טובת הנאה עמדו פרידמן וכהן:
 
"בשני המקרים מדובר בגורמים המפחיתים את הנזק. אולם נטל הקטנת הנזק משמעותו שעל הנפגע לפעול בסבירות כדי להפחית את הנזק, ואילו הנושא של טובת הנאה המפחיתה את הנזק עוסק במצבים החורגים מנטל הפחתת הנזק, שבהם הצטמצם הנזק, בין בשל פעולה שביצע הנפגע, שלא נדרשה ממנו כדי לעמוד בנטל, בין בשל גורמים חיצוניים, שאינם בהכרח פרי מעשהו של הנפגע" (שם, בעמ' 714).
 
 
           חוק התרופות אמנם אינו מתייחס במפורש לניכוי טובות הנאה שהגיעו לנפגע בעקבות ההפרה, אך גישה זו מתבקשת מתכלית הפיצוי לפי חוק התרופות והיא תיקון הנזק שנגרם לנפגע. אפשר גם להשוות את הכלל הנ"ל לאור החריג הקבוע בסעיף 16 לחוק התרופות לפיו "בקביעת שיעור הפיצויים לא יובא בחשבון סכום שהנפגע קיבל או זכאי לקבל בשל הפרת החוזה לפי חוזה ביטוח" (שם, בעמ' 716-715). ככלל, יש לנכות מהפיצויים להם זכאי הנפגע את טובות ההנאה בהן זכה בעקבות ההפרה, ככל שמתקיים קשר סיבתי עובדתי ומשפטי בין ההפרה לבין טובת ההנאה שהתקבלה ואין מדובר ברווח רחוק מידי (שם, 721-719; השוו, שלו ואדר, בעמ' 373-372. למצב בו נקבע כי לא מתקיימת דרישת הקשר הסיבתי ראו: רע"א 3557/02 י.י. מפעל טחינה חלבה זהב בע"מ נ' ביכורי השדה דרום שיווק (1994) בע"מ, פ"ד נח(1) 162, 175-174 (2003)).
 
           [גישה דומה, הנשענת על טעמים זהים, נהוגה בתחום הנזיקין, ולא אחת נקבע בפסיקה כי יש לקזז מהפיצוי טובת הנאה שצמחה לנפגע מהעוולה או מהנזק (ראו, למשל, ע"א 273/80 מדינה נ' כהן, פ"ד לז(2) 29, 44 (1983); ע"א 5610/93 זלסקי נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, ראשון לציון, פסקאות 14-13 (7.4.1997); ע"א 5465/97 קני בתים בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה – נתניה, פ"ד נג(3) 433, 442 (1999); ע"א 1540/97 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, חולון נ' אברהם רובינשטיין ושות' חברה קבלנית בע"מ, פ"ד נז(3) 374, 379 (2003); ע"א 3139/05 כלפון נוה ארזים בע"מ נ' הועד המקומית לתכנון ובניה הרצליה, פסקאות 51-49 (31.1.2008). עוד השוו את סעיף 16 לחוק התרופות לסעיף 86 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] הקובע כי סכום ביטוח לא יובא בחשבון פיצויים)].
 
           בכל שלושת המצבים דלעיל, מקום בו בשורה התחתונה לא נגרם נזק לנפגע עקב ההפרה – אם מאחר שמלכתחילה לא נגרם נזק, אם בשל הקטנת הנזק ואם בשל ניכוי טובות ההנאה – לא ייפסקו פיצויים לנפגע. גישה זו מתבקשת מאינטרס הקיום והעמדת הנפגע במקום בו היה צפוי לעמוד אלמלא ההפרה, ועל מנת למנוע התעשרות שלא כדין של הנפגע.
          
           ונחזור לדרך המלך.
 
33.      סיכום ביניים: על מנת לאמוד את שיעור הנזק שנגרם לבלום, יש לבודד ולאמוד את הערך המוסף של הזיכיון. לשם כך יש לנכות משווי סוכנות התיווך עם הזיכיון את שווי סוכנות התיווך ללא הזיכיון. משלא נעשה כך על ידי בלום, יכולים היינו לדחות תביעתו או לילך בדרכו של בית משפט קמא שהעריך את שווי הזיכיון לעשר שנים בסכום של 21,000 דולר (תוך התאמתו לתקופה של 15 שנה או עד תוחלת חיי בלום). לא אכחד כי שקלתי להגיע לתוצאה זו, אך דומה כי יהא בכך כדי לקפח את בלום יתר על המידה, שהרי אין לזקוף לחובתו שמומחה בית המשפט לא נקט בשיטה זו, על אף שהועברו אליו מאזני הסוכנות העצמאית של בלום לשנים 2010-2007. משכך, אפנה לדרך אחרת לחישוב נזקו של בלום. 
          
חישוב נזקו של בלום עקב אובדן הזיכיון
         
34.     עמדנו על כך ששלושת המומחים עשו שימוש בשיטת ה-DCF, אם כי כל אחד מהם הגיע לתוצאה שונה. לאור מעמדו של מומחה בית המשפט, אאמץ את חוות דעתו לגבי שווי סוכנות התיווך, ומשווי זה אחלץ את "הערך המוסף" של הזיכיון.
 
משקיבלנו את ערעור אנגלו סכסון וקבענו כי אין לפסוק אכיפה לטובת בלום החל מתחילת שנת 2017, הרי שראוי לחשב את הנזק על פי תוחלת חייו של בלום ולא על פי אופק של 15 שנה, כמקובל בהערכת שווי וכפי שנעשה על ידי המומחים. זאת, בהתחשב בכך שמדובר בחוזה זיכיון בלתי קצוב בזמן, נושא שהיה בשעתו המקור למחלוקת בין הצדדים בשל רצונו של בלום למכור זיכיון שאינו מוגבל בזמן לצד שלישי (סוגיה שנדונה והוכרעה בעניין בלום הראשון). לא מצאתי כי יש להתחשב בתוחלת חייה של אילנה, באשר הזיכיון לא היה אמור לעבור אליה. כך עולה מהתוספת להסכם הזיכיון מיום 4.3.1979, שם נקבע כי יורשיו של בלום יהיו רשאים למנות את אחיו להפעיל את הזיכיון, מבלי להתייחס לאפשרות למנות את אילנה תחתיו (ראו גם בעדותו של חנן שלזינגר, ששימש מנכ"ל אנגלו סכסון בין השנים 2008-2003. פרוטוקול, בעמ' 81, שורה 10).
 
35.     לפי חוות דעתו של מומחה בית המשפט, השווי הכולל של סוכנות התיווך לפי שיטת תזרים המזומנים עד תוחלת החיים של בלום עד שנת 2029, עומד על סך של 1,896,778 ₪. כיצד נחלץ את הערך המוסף של הזיכיון מסכום זה?
 
          כאמור, ניתן היה לחשב במדויק את אובדן הרווחים על פי ההפרש בין הרווח הצפוי לבין הרווח של סוכנות התיווך שהמשיכה לפעול ללא המטריה של אנגלו סכסון. אלא שמומחה בית המשפט לא עשה כן, ועל כן אדרש לחוות דעתו של ד"ר דוכין, המומחה מטעם אנגלו סכסון, שהעריך כי תרומת המותג לפעילות סוכנות התיווך נאמדת, לכל היותר, ב-25% מהיקף פעילות סוכנות התיווך. משכך, ניתן לייחס 25% מתזרים המזומנים המהוון לערך המוסף של הזיכיון. כפי שכתב דוכין בחוות דעתו, הערכה זו מתבססת על בירור שערך עם מתווכים ועם מרצים מתחום השיווק ולטענתו היא מיטיבה עם בלום בכך שמדובר בגבול העליון, המקסימלי, לאופן בו נחשב את תרומת הזיכיון (חוות דעתו של דוכין, בעמ' 23, 30; עמ' 73-70 לפרוטוקול).
 
          אכן, אין מדובר בדרך אופטימלית לחישוב אובדן הרווחים עקב שלילת הזיכיון, ויש בחישוב זה ממד השערתי-ספקולטיבי. עם זאת, לעיתים, כאשר עסקינן בראש נזק של אובדן רווחים יש קושי להעריך נזק עתידי שטרם השתכלל. לכך השלכה על אופן כימות הנזק שנעשה בהסתמך על הערכות, חוות דעת מומחים ואומדן. יש אפוא מצבים בהם ראוי להקל עם הנפגע המבקש לזכות בפיצויים בגין ראש נזק זה, תוך מתן שיקול דעת לבית המשפט לאמוד את שיעור ההפסד (עניין אלוניאל, פסקה 7 והאסמכתאות שם; ע"א 646/85 יצירות ברנע בע"מ נ' דניה חברה לפיתוח בע"מ, פ"ד מב(2) 793, 800-799 (1988); ע"א 1229/97 איי.אמ.איי. – שיווק והשקעות בינלאומיים בע"מ נ' ע.ר.מ. רעננה לבניה והשכרה בע"מ, פ"ד נג(4) 657, 663 (1999)).
 
          מטעם זה, ונוכח הקושי האינהרנטי בחישוב ראש הנזק של אובדן רווחים והנטייה להתבסס על אומדן, מצאתי שיש בדרך של ייחוס 25% מתחזית תזרים המזומנים לזיכיון כדי להיטיב עם בלום בבואנו להעריך באופן הולם את נזקו.
 
          אשר על כן, זכאי בלום לפיצוי בסך של 474,194.5 ₪, שהם 25% מהסכום של 1,896,778 ₪, על אובדן הרווחים מהזיכיון עד לתוחלת חייו – ובמעוגל 475,000 ₪.
 
36.     בלום טען גם לפיצוי בגין משכורתה של אילנה. לטענתו, אילנה הפעילה יחד עמו את סוכנות התיווך כעסק משפחתי, כאשר בפועל משך חלק מרווחיו באמצעות משכורתה שעמדה בשנת 2006 על סך של 14,650 ₪ לחודש. לטענתו, משכורתה של אילנה מהווה חלק מהרווח שהפיק מהפעלת הזיכיון, וצריך היה לפסוק לטובתו פיצוי המשקף גם את אובדן הכנסתה המלאה.
 
דין הטענה להידחות. לצורך הערכת השווי ביצע מומחה בית המשפט מספר התאמות בסעיפי הוצאות סוכנות התיווך. כחלק מכך, קבע כי משכורתה של אילנה, שהועסקה כמזכירה במשרד התיווך, גבוהה באופן משמעותי ממשכורת נורמטיבית של מזכירה. לכן, ולשם בניית תחזית תזרימי המזומנים, הניח המומחה כי עלות נורמטיבית להעסקת מזכירה במשרד תיווך הינה 5,000 ₪ לחודש, וחישב את הוצאות סוכנות התיווך לפי סכום זה. משמע כי ההפרש בין המשכורת בפועל למשכורת הנורמטיבית של מזכירה – בעבורו טוען בלום לפיצוי – כבר נכלל תחת הרווחים של סוכנות התיווך כפועל יוצא מההתאמות שערך מומחה בית המשפט. קבלת טענתו של בלום בנסיבות אלו תוביל אפוא לכפל פיצוי – קבלת פיצוי באופן עקיף כחלק מרווחי סוכנות התיווך ובאופן ישיר בגין משכורתה של אילנה.
 
יתר המחלוקות בין הצדדים
 
37.     פרט לשתי המחלוקת העיקריות עליהן נסבו הערעורים שבפני, הלינה אנגלו סכסון על גובה הפיצוי הלא ממוני שנפסק לזכות בלום וסכום ההוצאות שהושת עליה.
 
38.     נזק לא ממוני: אנגלו סכסון טענה כי הפיצוי בגין עגמת נפש בסך של 200,000 ₪ מופרז ומוגזם.
 
          פיצוי בגין נזק לא ממוני על פי סעיף 13 לחוק התרופות נתון לשיקול דעתו של בית המשפט ולא ניתן כדבר שבשגרה, אלא במצבים חריגים בהם מדובר בהפרה בוטה של יחסי אמון או של יחסי תלות, במצבים של זדון, או במצבים של התנהגות מעליבה או פוגענית במיוחד (עניין אגד, בעמ' 835; עניין דלג'ו, פסקה 31). בית משפט קמא היה ער למגמה המצמצמת של בית המשפט בפסיקת פיצוי לא ממוני, אך קבע כי נטילת הזיכיון, לאחר 31 שנים, פגעה במשיב וחייבה אותו לנהל מאבק עיקש וארוך שהסב לו עגמת נפש רבה. בית משפט קמא הדגיש כי בסופו של יום ביטלה אנגלו סכסון את הזיכיון ושללה אותו מבלום שלא כדין.
 
כשלעצמי, ספק אם היה מקום לפסוק פיצויים לא ממוניים, שהרי לשיטתו של בלום אין מדובר ביחסי אמון אלא ביחסים עסקיים בבסיסם (ע"א 6884/09 הראל חברה לביטוח בע"מ נ' ירדני, פסקה י"ח (17.8.2010)). אף לא הוכח שאנגלו סכסון נהגה בחוסר תום לב או בזדון, והיא התקשרה בהסכם עם הזכיין החדש בהסתמך על פסק הדין הראשון של בית המשפט המחוזי. עם זאת, משהתרשם בית משפט קמא באופן ישיר מעוגמת הנפש שנגרמה למשיב ונוכח יחסי הצדדים שנמשכו כ-30 שנה וכללו מידה מסוימת של אמון, איני רואה לשלול לחלוטין הפיצוי בראש נזק זה. עם זאת, הפיצוי בסך של 200,000 ₪ שנפסק על ידי בית משפט קמא עולה בשיעור של 150% על הפיצוי בסך של כ-135,000 ₪ שנפסק על ידו בגין הנזקים הממשיים שנגרמו לבלום. לטעמי, בנסיבות המקרה דנן, הפיצוי בגין נזק לא ממוני ראוי להיגזר באופן יחסי מהפיצוי על הנזק בפועל של בלום, שעל פי פסק דין זה עומד על 490,000 ₪ (אובדן רווחים – 475,000 ₪ + היערכות מחדש לאחר נטילת הזכיון – 15,000 ₪ (במעוגל) כפי שנפסק על ידי בית משפט קמא). אציע אפוא לחברי להעמיד הפיצוי בגין עגמת נפש על כ-20% מסכום זה, ובמעוגל – 100,000 ₪.
 
39.     הוצאות ושכר טרחה: אנגלו סכסון הלינה על הסכום של 200,000 ₪ שנפסק לחובתה בגין הוצאות ושכ"ט עו"ד בלום.
 
            ברגיל, אין דרכה של ערכאת ערעור להתערב בקביעת הערכאה הדיונית בנושא הוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד (ע"א 916/05 כדר נ' הרישנו (28.11.2007); ע"א 1351/06 ח'ורי נ' חברת ארמון ההגמון (קסר אלמוטראן) בע"מ, פסקה נ"א והאסמכתאות שם (17.9.2007); ע"א 6094/03 זאב שמעון בע"מ נ' בוקריץ, פסקה 21 (22.3.2005)). ברם, בהתחשב בכך שהפיצוי שנפסק על ידי בית משפט קמא בגין הנזק הממשי שנגרם לבלום עמד על כ-135,000 ₪ בלבד, לעומת הסכום של כחמישה מליון ₪ שנתבע על ידו, ספק אף אם היה מקום לפסוק הוצאות לזכותו. לכך יש להוסיף את הביקורת שמתח בית המשפט על התנהלות בלום מול מומחה בית המשפט, כאמור בהחלטתו מיום 9.2.2012 בה נאמר כי "אופן התנהלות זו של התובע [בלום – י"ע] יבוא לכלל ביטוי במסגרת בחינת הוצאות ההליך בסיומו".
 
          אשר על כן, אפסוק לזכות בלום הוצאות ושכ"ט בשיעור 20% מהסכום שנפסק לזכותו על פי פסק דין זה.
 
סוף דבר
 
40.     סוף דבר, שדין הערעורים להתקבל בחלקם, כפי שיפורט להלן:
 
א.       ערעורה של אנגלו סכסון כנגד אכיפת הסכם הזיכיון החל מיום 1.1.2017מתקבל, וממילא נדחה ערעורו של בלום לאכיפה מיידית של ההסכם. 
 
ב.       אנגלו סכסון תשלם לבלום את הסכומים הבאים:
 
          (-)      סך של 15,000 ₪ (במעוגל) בצירוף מע"מ בגין היערכות מחדש לאחר נטילת הזכיון כפי שנפסק על ידי בית משפט קמא.  
 
            (-)      חלף הסכום של 120,514 ₪ שנפסק על ידי בית משפט קמא בגין שווי הזיכיון לתקופה של עשר שנים, יעמוד הפיצוי על 475,000 ₪ בצירוף מע"מ. סכום זה משקף את הערך המוסף של הזיכיון המוערך ב-25% מהסכום שנקבע על ידי מומחה בית המשפט כתזרים המזומנים המהוון של העסק לתוחלת חייו של בלום.
 
          (-)      פיצוי בגין נזק לא ממוני – 100,000 ₪.
 
          סה"כ – 590,000 ₪.
 
            (-)      הוצאות המשיב ושכ"ט בא כוחו בשיעור של 20% מהסכום שנפסק לעיל בצירוף מע"מ (118,000 ₪ בצירוף מע"מ).
 
           נוכח התוצאה אליה הגעתי, אין צו להוצאות בשני הערעורים.
 
ש ו פ ט
 
 
השופט ס' ג'ובראן:
           אני מסכים.
ש ו פ ט
 
 
השופטת ד' ברק-ארז:
 
           אני מסכימה לפסק דינו של חברי השופט י' עמית. לגישתי, יש להיזהר מהרחבת החלתו של חריג השירות האישי לאכיפה, כקביעתו בסעיף 3(2) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 (להלן: החוק) (ראו: בג"ץ 1719/11 פונדקי נ' בית הדין הארצי לעבודה (19.11.2013)). אולם, הנמקתו של חברי אינה מבוססת על חריג זה לאכיפה, אלא על החריג הקבוע בסעיף 3(4) לחוק. אף אני סבורה כי בנסיבות העניין מכלול העובדות שפורטו על-ידי חברי אכן מובילות למסקנה כי יש להימנע מאכיפה בגדרו של חריג זה (בין השאר, בשים לב ל"אפקט המשולב" של אופי החוזה וחלוף הזמן, כמו גם לכך שחלוף הזמן לא נבע מאשם של המפרה).
 
 
 
ש ו פ ט ת
 
 
           הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עמית.
 
 
           ניתן היום, ט' בשבט התשע"ה (29.1.2015).
 
 
 
 
ש ו פ ט                            ש ו פ ט                            ש ו פ ט ת
 
 
 
 
_________________________
פסיקה חינם
 
 
+ שלח משוב