Hebrew  |  English  |  Russian  |  

להצטרפות לרשימת התפוצה הכנס את כתובת הדואר האלקטרוני שלך:
 



דף הבית >> ע"א 3260/11 רחל ברכה, משרד עורכי דין נגד אפריקה ישראל להשקעות בע"מ
 
 
 
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים
 
 
ע"א  3260/11
 
 
לפני:   כבוד המשנָה לנשיא מ' נאור
  כבוד השופט ח' מלצר
  כבוד השופט צ' זילברטל
 
 
המערערת: רחל ברכה, משרד עורכי דין
 
                                          
  נ  ג  ד
 
                                                                                                    
המשיבות: 1. אפריקה ישראל להשקעות בע"מ
  2. אפריקה ישראל נכסים בע"מ
 
                                          
ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז שניתן ביום 01.03.2011 ע"י כב' השופט אברהם יעקב בתיק א'   014450-01-10
 
                                          
תאריך הישיבה: ז' בכסלו התשע"ג       (21.11.2012)
 
 
בשם המערערת: עו"ד גבי מויאל-מאור; עו"ד יונתן דורי
 
 
בשם המשיבות: עו"ד דורון דן; עו"ד שני אזרן לוי
 
 
 
פסק-דין
 
 
השופט ח' מלצר:
 
  1. לפנינו ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי מרכז (כב' השופט א' יעקב) ב-ת"א 14450-01-10, בגדרו נדחתה על הסף תביעה שהגישה המערערת כנגד המשיבות, מחמת התיישנות.
 
           אביא להלן את הנתונים הדרושים להכרעה בערעור.
 
 
 
הצדדים
 
  1. המשיבות (חברה ציבורית וחברה-בת שלה) הינן הבעלים של מתחם מקרקעין בתל-אביב, הידוע כ"מתחם בית אפריקה ישראל" (להלן: המתחם). המתחם כולל חלקות מקרקעין שונות, עליהן בנויים, כיום, בין היתר: "בית אפריקה ישראל", שהינו מגדל רב-קומות, המצוי בחלקו הצפון-מערבי של המתחם (להלן: המגדל), וכן מבנים, אשר יועדו לשימור במסגרת תכנית לשימור ערים.
 
           המערערת, רחל ברכה – משרד עורכי דין, הינה חברת עורכי דין.
 
החוזה
 
  1. בתאריך 30.12.1999 (טרם בנייתו של המגדל) נחתם בין המערערת לבין המשיבה 1 חוזה מכר (להלן: החוזה). באותו מועד היתה המשיבה 1 בעלת הזכות להירשם כבעלים של מבנה בן שתי קומות, המיועד לשימור, אשר מצוי ברח' הרצל 2 בתל-אביב, בפינתו הצפון-מזרחית של המתחם והידוע כ"בית עקיבא וויס" (להלן: הבנין). באותה העת טרם הסתיימו הליכי ההסדר ורישום הזכויות במקרקעין שעליהם היה מצוי הבנין, והוא טרם נרשם כבית משותף. במסגרת החוזה התחייבה המשיבה 1, בין היתר, להעביר למערערת את זכויותיה בחלק מסוים של הבנין, ולרשום את הבעלות בו על שמה, תוך זמן סביר ממועד סיום הליכי ההסדר והפרצלציה במתחם ורישום הבנין כבית משותף, וזאת תמורת סך של 1,989,989 ש"ח.
 
           "הממכר" הוגדר בחוזה ככולל את זכויותיה של המשיבה 1 בקומה השניה של הבניין ובגג שהוצמד אליה, וכן את החלק היחסי ברכוש המשותף, בבית המשותף שיירשם.
 
           עם זאת, בין יתר הוראותיו של החוזה, נכללה בו, תחת סעיף 11 שכותרתו: "הרכוש המשותף", ההוראה הבאה:
 
"11.2. הזכות המלאה למוכר להצמיד כל חלק שאינו רכוש משותף, וזכויות הבניה בגינם, ליחידה או ליחידות בבית המשותף לרבות ליחידה/ות שאינן דוגמת הממכר, הכל לפי ראות עיניו (להלן: "החלק המוצמד"). החלק המוצמד יוצא מכלל הרכוש המשותף ולא יחולו עליו הוראות פרק ו' ו-ו1' של חוק המקרקעין בנוגע לרכוש המשותף. מוסכם כי גג הבנין יוצמד לממכר, אך מובהר כי כל זכויות הבניה ככל שקיימות וככל שתהיינה בעתיד תנויידנה למקרקעין אחרים לפי בחירת המוכר.
 
אפשרות ניוד הזכויות לפי בחירת המוכר כאמור לעיל, תהא נתונה בידי המוכר עד למועד בו יושלמו הבניה והפיתוח של מתחם "בית אפריקה ישראל", דהיינו המגדל החדש הנבנה בצמוד לממכר, והשטחים הפתוחים הצמודים לו. מוסכם, כי בהיטל ההשבחה ככל שיחול בגין הזכויות שתנויידנה כאמור מהבניין אל מקרקעין אחרים על ידי המוכר – ישא המוכר".
(ההדגשות שלי – ח"מ).
 
 
  1. למען שלמות התמונה ראוי להביא כאן גם מהוראות סעיף 12 לחוזה, הקורא, תחת הכותרת: "תקנון הבית המשותף", כך:
 
"12.1. הקונה מצהיר ומאשר כי ידוע לו שהתקנון המצוי בתוספת לחוק המקרקעין (להלן- "התקנון המצוי") לא חל על הבית המשותף, ולא יחול על הממכר ועל הבנין, וכי במקומו יבוא תקנון אחר (להלן- "התקנון המיוחד"). הזכות למוכר לפי שיקול דעתו המוחלט לקבוע את הוראות התקנון המיוחד, ומבלי לגרוע מכלליות האמור לעיל, לקבוע בו הוראות בנושאים כדלקמן, ובלבד שלא יהא באמור בתקנון כדי לגרוע מזכויות הקונה על פי חוזה זה:
1. הצמדת חלקים מוצמדים וזכויות השימוש והבניה בהם.
5-2. ...".
(ההדגשות שלי – ח"מ).
 
תב"ע 2198ד'
 
  1. בתאריך 8.5.2002 אושרה למתן תוקף ופורסמה כדין ברשומות (לאחר שהודעה על הפקדתה פורסמה כבר בתאריך 7.12.2000), תכנית בניין עיר, שהמשיבות יזמו (תכנית מתאר מקומית מס' תא/2198/ד'; להלן: התב"ע), המשנה את תכניות המתאר שחלו על המקרקעין עד לאותו מועד (שהמשיבות נטלו חלק גם בתכנונן).
 
           עיקר עניינה של התב"ע, כפי שנכתב בהודעה בדבר אישורה, אשר פורסמה בילקוט הפרסומים (ראו: מע/8), הינה הגדלת זכויות הבניה במתחם וייעודם למשרדים ולמסחר, עם אופציה למגורים, וזאת, בעיקר, על ידי הגדלת הגובה המותר לבנייה במגדל מ-25 קומות – לעד 30 קומות.
 
           בגדרי התוכנית האמורה נקבע כי בעת מימוש הבניה תירשם בספרי המקרקעין הערה שלפיה "זכויות הבניה של כל הבניינים לשימור מוצו".
 
           יוער, כי הגדלת זכויות הבניה במסגרת התב"ע הנ"ל אושרה על ידי ועדות התכנון במרחב תל-אביב, בהסתמך על מדיניותן שלפיה ניתן לאשר למגרש, אשר שטחו גדול משלושה דונמים עד 450% בניה.
 
הודעת המשיבות לבורסה בדבר מכירת זכויותיהן במגדל
 
  1. בתאריך 22.04.2009 הודיעו המשיבות לבורסה ולרשות לניירות ערך (להלן: ההודעה), כי יום קודם לכן התקשרה המשיבה 2 בהסכם עם תאגיד בשליטת משקיעים זרים, למכירת 95% מזכויותיה במגדל ו-50% מיתרת זכויות הבניה הבלתי מנוצלות במגדל, תמורת סך של 166,530,000 ש"ח, בתוספת מע"מ. עוד נכתב בהודעה האמורה כי המידע המפורט בה הינו צופה פני עתיד וכי השלמתה של העסקה מותנית בהתקיימותו של תנאי מתלה מסוים.
 
התובענה שהוגשה לבית המשפט המחוזי
 
  1. לנוכח ההודעה הנ"ל (ולאחר שהמערערת הקדימה פניה למשיבות ונוהלה התכתבות בין באי-כוח הצדדים) – הגישה המערערת, בתאריך 12.1.2010, תביעה כנגד המשיבות, לבית המשפט המחוזי מרכז.
 
           התביעה הוכתרה על ידי המערערת כתובענה: "הצהרתית, קניינית, כספית", והועמדה על סכום של 3,707,641 ש"ח.
 
           בפתח כתב התביעה, מיד לאחר הצגת הצדדים לתובענה, תיארה המערערת את עילת תביעתה. מפאת חשיבות הדברים להמשך הניתוח, אביא את הניסוח האמור כלשונו, וכך נכתב שם (מע/2):
 
"5. עילתה של תביעה זו בעשיית עושר ולא במשפט, בהפרת הסכם ובביצוע עוולות שונות שביצעו הנתבעות [המשיבות כאן – ח"מ] ו/או מי מהן כלפי התובעת [המערערת כאן – ח"מ], זאת תוך הצגת מצגי שווא מצידן כלפי מוסדות התכנון והתעלמות מזכויותיה הקנייניות של התובעת.
 
6. המדובר בנטילה מתוחכמת של זכויות בניה השייכות לתובעת תוך הצגת הדבר כהקצאת זכויות בנייה לנכס של הנתבעות בלבד, מימושן הבלעדי של כל הזכויות האמורות על ידי הנתבעות וגריפת מלוא הרווח מכך לעצמן.
 
7. כך התבצעה נטילתן שלא כדין של זכויותיה הקנייניות של התובעת: הנתבעת 1 [המשיבה 1 כאן – ח"מ] – אשר מכרה לתובעת [המערערת כאן – ח"מ] חלק מזכויות הבעלות בנכס מקרקעין המצוי במתחם בית אפריקה ישראל – המשיכה להתייחס אל הנכס הנמכר מן הבחינה התכנונית כאילו נותר בבעלות ובשליטת הנתבעות. כך, תוך הצגת מצג שווא כלפי מוסדות התכנון כאילו שטח החלקה עליה בנוי הנכס שנמכר עדיין שלהן, יזמו הנתבעות תכנית בנין ערים, לפיה מחד מוקצות זכויות בנייה חדשות למתחם על בסיס חישוב המביא בחשבון את שטח המתחם כולו (כולל שטח החלקה עליה בנוי הנכס שנמכר לתובעת) ומאידך, דאגו שזכויות אלה תוקצינה בפועל במסגרת התכנית אך ורק לבית אפריקה ישראל שבבעלותן. בדרך זו "שאבו" הנתבעות את החלק היחסי של זכויות הבנייה השייכות לתובעת וייחדו אותו שלא כדין לבית אפריקה ישראל בלבד.
 
8. מהלכיהן של הנתבעות נעשו כמובן ללא ידיעתה וללא הסכמתה של התובעת, אשר התוודעה לכך עת פורסמו ביום 22.4.09 ידיעות בדבר עסקה שעשו הנתבעות למכירת זכויותיהן בבית אפריקה ישראל, לרבות זכויות הבנייה הבלתי מנוצלות שהוקצו כאמור.
 
9. כתוצאה מנטילתן שלא כדין של זכויות הבנייה האמורות מהתובעת ומכירתן במסגרת העסקה האמורה הרוויחו הנתבעות ו/או הן צפויות להרוויח על חשבון התובעת סך של 3,707,641 ₪ (בתוספת מע"מ) לפחות, וסכום זה – ככל שלא ניתן להשיב לתובעת את זכויותיה בעין – עליהן להשיב ו/או לשלם לתובעת בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד ביצוע העסקה על ידן ועד למועד השבתו בפועל".
 
 
           בהמשך, בסעיף 21 לכתב התביעה, טענה המערערת, בין היתר, כך:
 
"21. ...כל מהלכי התכנון האמורים נעשו על ידי הנתבעות ללא תאום עם התובעת וללא ידיעתה, ומבלי שניתן על ידן גילוי נאות לועדות התכנון בדבר זכויותיה של התובעת במתחם. מהלכיהן האמורים של הנתבעות התאפשרו גם לנוכח הפרת התחייבותה של הנתבעת 1 בהסכם לרשום את זכויות הבעלות בנכס על שם התובעת. רק כך עלה בידי הנתבעות לייחד למגדל את מלוא זכויות הבנייה שיועדו למתחם כולו תוך עיקור אפשרות ניצולן על ידי בעלי הזכויות של הבניינים לשימור".
(ההדגשה שלי – ח"מ).
 
 
  1. בפתח פרק ד' של כתב התביעה הנ"ל, שעניינו "הטיעון המשפטי", פורטו עילות התביעה הנטענות. לצד טענות שלפיהן בהתנהלותן של המשיבות, כפי שתוארה לעיל, יש משום: "גזל על פי פקודת הנזיקין [נוסח חדש]", "עוולת רשלנות כלפי התובעת על פי פקודת הנזיקין [נוסח חדש]", "הפרתו היסודית של ההסכם" ו-"גרם הפרתו של ההסכם על פי פקודת הנזיקין [נוסח חדש]", טענה המערערת, בין היתר, כך:
 
"31. עילתה של תביעה זו הינה בראש ובראשונה בגין עשיית עושר ולא במשפט (לפי חוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979) מצד הנתבעות על חשבונה של התובעת בעצם נטילת זכויותיה הקנייניות (זכויות הבנייה השייכות לה) ומימושן על ידן באופן בלעדי וללא שיתופה של התובעת ברווח המופק ממכירתן".
(ההדגשות שלי – ח"מ).
 
           בפרק החמישי של כתב התביעה פירטה המערערת את הסעדים הנתבעים על ידה, ובין היתר, גרסה כדלקמן:
 
"39. התובעת עותרת בראש ובראשונה למתן סעד הצהרתי בדבר זכויותיה הקנייניות בחלק יחסי – 9.27% (4,033 מ"ר / 364 מ"ר) בזכויות הבניה שנוספו למגדל על פי תכנית תא/2198/ד' ובדבר זכותה לנהוג בהן מנהג בעלים.
 
40. ...כפועל יוצא ממתן סעד הצהרתי כאמור, ליתן צו המורה לנתבעות להעביר לחזקתה ולשליטתה של התובעת חלק יחסי של זכויות הבניה כאמור.
 
41. אם יתברר שמלוא זכויות הבניה נמכרו כבר בעסקה מוגמרת לצד ג' תם לב, מתבקש בית המשפט הנכבד לחייב את הנתבעות להשיב לתובעת ו/או לשלם לה – ביחד ולחוד – כל סכום ששולם ו/או ישולם לידיהן בגין חלקה היחסי של התובעת בזכויות הבניה האמורות, ואשר לא יפחת מסך של 3,707,641 ₪, בצירוף מע"מ... בית המשפט הנכבד מתבקש עוד, כי לצורך גביית הסכום הנ"ל עומדת לתובעת זכות עקיבה ביחס לחלק מהתמורה ששולמה ו/או תשלום לנתבעות בגין מכירתן של זכויותיה האמורות.
 
43-42...
 
44. הסכום הנ"ל – המשקף את העושר ולא במשפט שעשו הנתבעות על חשבון התובעת ו/או את הנזק שנגרם לה בשל ביצוע העוולות כלפי ו/או בשל הפרתו וגרם הפרתו של ההסכם – על הנתבעות – ביחד ולחוד – להשיב ו/או לשלם לתובעת בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד חתימתו על ידן של ההסכם למכירת זכויות הבניה ועד למועד התשלום המלא בפועל".
(ההדגשות שלי – ח"מ).
 
 
טענות המשיבות
 
  1. בכתב ההגנה מטעמן טענו המשיבות כי התובענה משוללת יסוד. בתמצית טענו המשיבות כדלקמן:
  1. במהלך המו"מ בין הצדדים עלתה במפורש סוגיית זכויות הבניה ביחס לנכס. על פי גרסת המשיבות, הרי שלנוכח התב"ע שהן יזמו להגדלת אחוזי הבנייה במגדל (אשר היתה בהליכי תכנון כבר במועד עריכת המו"מ בין הצדדים) – הן הבהירו למערערת, לכל אורך הדרך, כי הממכר איננו כולל זכויות בניה הקשורות לנכס. הדבר בא לידי ביטוי, בין היתר במכתב ב"כ המשיבות, מתאריך 3.11.1999, שבו נכתב, במענה לבקשת ב"כ המערערת לכלול בהגדרת "הממכר" את זכויות הבניה על הגג, כי: "אין המכר כולל זכויות בניה כלשהן".
  2. מהוראת סעיף 11.2 לחוזה הנ"ל עולה בבירור כי זכויות הבניה בגין החלקה שעליה בנוי הנכס שבו רכשה המערערת חלק מסוים – אינן חלק מן הממכר וכי הן נותרו בידיה של המשיבה 1.
  3. על פי הפרשנות שהמערערת מעניקה לסעיף 11.2 לחוזה, בידי המשיבות שמורה הזכות לנייד את זכויות הבנייה למקרקעין אחרים לפי בחירתן "עד למועד בו יושלמו הבניה והפיתוח של מתחם 'בית אפריקה ישראל'". במועד הגשת התובענה טרם הושלמו הבניה והפיתוח של המתחם – כך שממילא אין "בניוד" זכויות הבניה משום הפרה של החוזה.
  4. התב"ע לא הקצתה זכויות בנייה לבניין שבו מצוי הנכס שהמערערת רכשה בו זכויות מהמשיבה 1 ("הממכר"), אלא ביצעה הקצאה מחדש של זכויות הבניה במתחם, והקנתה זכויות בניה חדשות על פי האמור בתב"ע. לכן כלל לא מדובר ב"ניוד זכויות בנייה עתידיות" במובן סעיף 11.2 לחוזה (וגם מטעם זה אין המדובר בהפרה של החוזה).
  5. הבניין שבו מצוי "הממכר" – הינו "בניין לשימור", אשר ממילא לא ניתן לממש בו זכויות בניה, אלא בכפוף להוראות שימור מחמירות, לרבות הוראות תוכנית "שימור מבנים ואתרים בתל אביב" הקובעת כי לבנין המיועד לשימור לא יתווספו זכויות בניה חדשות, אלא בכפוף להיתר הרשות ורק בנסיבות מסוימות המוגדרות בתקנון התכנית. בקשה לקבלת היתר כאמור מעולם לא הוגשה וממילא מעולם לא אושרה.
 
  1. לצד טענותיהן של המשיבות לגופו של עניין, טענו המשיבות בכתב ההגנה כי דין התביעה להידחות על הסף מחמת התיישנות, שכן עילת התביעה התגבשה, לכל המאוחר, עם אישורה של התב"ע, בתאריך 8.5.2002 – ואילו התביעה הוגשה בתאריך 12.1.2010, דהיינו בחלוף למעלה משבע שנים ממועד התגבשות העילה.
 
הבקשה לדחיית התביעה על הסף מחמת התיישנות
 
  1. לאחר הגשת כתב ההגנה (ולאחר שהמערערת הגישה כתב תשובה) הגישו המשיבות בקשה לדחיית התובענה על הסף מחמת התיישנות, שבגדרה העלו, ביתר פירוט, את טענותיהן המשפטיות במישור זה (להלן: הבקשה לדחיית התובענה על הסף).
 
  1.  בתגובה לבקשה לדחיית התובענה על הסף טענה המערערת כי הסעד הראשי המבוקש בתביעתה הינו סעד הצהרתי בדבר בעלותה בזכויות הבניה והשבה. משכך, טענה המערערת, כי תביעתה הינה "תביעה במקרקעין" – להבדיל מתביעה "בשאינו מקרקעין", אשר תקופת ההתיישנות החלה עליה עולה על שבע שנים, וזאת כפי שמורה סעיף 5 לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958 (להלן: חוק ההתיישנות), הקורא כך:
 
"הזמן להתיישנות
5. התקופה שבה מתיישנת תביעה שלא הוגשה עליה תובענה (להלן – תקופת ההתיישנות) היא –
(1) בשאינו מקרקעין – שבע שנים;
(2) במקרקעין – חמש-עשרה שנה; ואם נרשמו בספרי האחוזה לאחר סידור זכות קנין לפי פקודת הקרקעות (סידור זכות הקנין) – עשרים וחמש שנה".
 
 
           בנוסף טענה המערערת כי "מרוץ ההתיישנות" החל רק בשנת 2009, עם גילוין של העובדות המהוות את עילת התובענה, ולא עם פרסומה של התב"ע, כפי שטוענות המשיבות. בהקשר זה גרסה המערערת עוד כי חלות עליה, בנסיבות העניין, "עילות ההשהיה" הקבועות בסעיפים 7 ו-8 לחוק ההתיישנות.
 
פסק דינו של בית המשפט קמא
 
  1. בית המשפט המחוזי הנכבד קיבל את בקשתן של המשיבות, על יסוד כתבי הטענות שהונחו בפניו, והורה על דחייתה של התובענה על הסף מחמת התיישנות.
 
           בית המשפט המחוזי הנכבד קבע כי לעניין דיני ההתיישנות, "זכויות בניה" – אינן זכויות במקרקעין, אלא זכויות הקשורות למקרקעין. לכן יש לסווג את התובענה שהגישה המערערת כתובענה "בשאינו מקרקעין", במשמעות סעיף 5(1) לחוק ההתיישנות, אשר תקופת ההתיישנות החלה עליה הינה – 7 שנים.
 
           עוד קבע בית המשפט המחוזי הנכבד כי תכנית מתאר שאושרה ופורסמה כדין – היא בגדר חיקוק. לכן, ובשים לב לנסיבותיו הקונקרטיות והמיוחדות של המקרה (המערערת היא חברת עורכי-דין שמשרדה שוכן בנכס המצוי על מקרקעין שהתב"ע חלה עליהם, בצמוד למגדל) – יש לייחס למערערת ידיעה קונסטרוקטיבית על אודות התב"ע כבר ממועד פרסומה, בתאריך 8.5.2002.
 
           בעקבות כך נפסק כי עילת התובענה והסעד העיקרי שנתבע בגדרה הינם: השבה (למערערת) של זכויות בניה, אשר הוענקו למגדל ב-תב"ע. מאחר שהתובענה הוגשה בחלוף למעלה מ-7 שנים ממועד פרסומה של התב"ע (שהוא גם, כפי שעולה מפסק דינו של בית המשפט קמא הנכבד, המועד שבו, לכל המאוחר, התגבשה עילת התביעה, לגישת בית המשפט המחוזי הנכבד) – הרי שהתביעה התיישנה. בתוך-כך, דחה בית המשפט המחוזי הנכבד את טענותיה של המערערת שעל פיהן יש, בנסיבות העניין, תחולה ל"עילות ההשהיה" הקבועות בסעיפים 7 ו-8 לחוק ההתיישנות.
 
הערעור
 
  1. מכאן הערעור שבפנינו, בגדרו שבו הצדדים והעלו, בעיקרו של דבר, את הטענות שהציגו בפני בית המשפט קמא הנכבד.
 
           בתום שמיעת הערעור הצענו לצדדים לפנות להליך של גישור, שמא יהיה בו כדי להביא לפתרון המחלוקת ביניהם משום דרכי שלום. לאחר זמן מה, הודיעונו הצדדים כי הליך הגישור לא צלח וביקשונו כי ניתן פסק דין בערעור. נדרשים אנו לפיכך לשורת הדין ולצורך זה אעבור, איפוא, עתה לדון בטענותיהם של הצדדים ולהכרעה. יחד עם זאת, טרם שאגיע לטרקלין, אבקש לחדד את הגדרת הסוגיה שבמחלוקת.
 
הסוגיה הטעונה הכרעה בערעור
 
  1. הצדדים מיקדו את טיעוניהם בפנינו בשאלה: האם "זכויות בניה" הן זכויות במקרקעין, לעניין סעיף 5 לחוק ההתיישנות, וזאת בשים לב להגדרת המונח "מקרקעין" בחוק האמור, הקוראת כך:
 
"'מקרקעין' – קרקע מכל סוג וכל זכות או טובת הנאה בקרקע וכל דבר המחובר לקרקע חיבור קבע וכל זכות או טובת הנאה הטעונים רישום בספרי האחוזה".
(ההדגשות שלי – ח"מ).
 
           לשיטתי – השאלה הטעונה הכרעה בערעור איננה בהכרח כפי שניסחוה הצדדים, אלא: האם התביעה העומדת במוקד הערעור שבפנינו היא "תביעה במקרקעין" לעניין סעיף 5(2) לחוק ההתיישנות, במשמעות שניתנה למונח זה בפסיקה. בכך אדון מיד בסמוך.
 
דיון והכרעה
 
  1. אקדים ואומר כי לאחר עיון בחומר הרב המצוי בתיק ושמיעת טיעוני הצדדים בפנינו, הגעתי למסקנה כי התשובה לשאלה הנ"ל היא בשלילה ודין הערעור להידחות, וכך אציע לחברתי ולחברי שנעשה. אפרט נימוקי למסקנתי זו להלן.
 
המבחן לסיווגה של תביעה: "במקרקעין", או "בשאינו מקרקעין" – "מבחן תוכן התביעה"
 
  1. ההכרעה בשאלת סיווגה של תביעה: "במקרקעין", או "בשאינו מקרקעין", לעניין סעיף 5 לחוק ההתיישנות הקובע את "הזמן להתיישנותה" של תביעה שלא הוגשה עליה תובענה – תלויה "במהות עילת התובענה על-פי איפיונו של הסעד הנדרש" (ראו: דברי חברתי, השופטת א' פרוקצ'יה, ב-ע"א 9382/02 בולוס ובניו נ' בנק דיסקונט למשכנתאות (10.6.2008), בפיסקה 26 (להלן: עניין בולוס)). הנה כי כן, אין די בכך שמקור העילה הוא "במקרקעין" (ראו: ע"א 159/69 סלאמה נ' סלאמה, פ"ד כג(2) 221 (1969); ע"א 845/75 פרידקו בע"מ נ' מרדכי, פ"ד ל(3) 744, 747 (1976)). השאלה אם יש לסווג תביעה כ"תביעה במקרקעין", כמובנה בחוק ההתיישנות, אם לאו, תוכרע, איפוא, על פי: תוכן התביעה ומהותה. בתוך כך, ייבחנו: הן אופיו של הסעד הנעתר בגדרה והן טיבה של הזכות הנתבעת, קרי: האם מדובר ב"זכות או טובת הנאה בקרקע" (או פרט אחר הנכלל בהגדרת מקרקעין בסעיף 1 לחוק ההתיישנות), במשמעות שניתנה למונחים אלה בפסיקה.
 
           במרוצת השנים דנה הפסיקה בקטגוריות שונות של מקרים בניסיון לסווגם. אסקור עתה את הדברים ככל שהם רלבנטיים להכרעה בענייננו.
 
  1. במישור של אופי הסעד: נפסק, בין היתר, כי תביעה לאכיפת התחייבות להעביר בעלות בקרקע היא תביעה במקרקעין (ראו: ע"א 435/87 פיכטנבוים נ' ברקוביץ, פ"ד מג(3) 173, 175 (1989)), וכך גם תובענה לביצוע בעין של התחייבות קבלן לרשום מקרקעין על שם הרוכש (ראו: ע"א 7261/97 שרבני נ' חברת האחים שבירו בע"מ, פ"ד נד(4) 464, 474 (2000)). בנוסף, הכירה הפסיקה בתביעה לאכיפת חיוב חוזי להענקת זכות במקרקעין, כתביעה "במקרקעין" (ראו: ע"א 520/96 חוסין נ' מיר, פ"ד נד(3) 487, 494 (2000); דנ"א 2415/01 חב' פליצ'יה ראובן בע"מ נ' סופיוב (30.5.2001) (להלן: עניין סופיוב); ע"א 6766/11 חג'אזי נ' חג'אזי (23.6.2013), בפיסקה 12). בתוך-כך, נפסק עוד כי תביעה של בעל זכות שביושר להירשם כבעל זכויות חכירה במקרקעין, היא תביעה לאכיפת זכות במקרקעין שחלה עליה הוראת סעיף 5(2) לחוק ההתיישנות (ראו: ע"א 7231/10 תלמוד תורה בית יהודה קרית אתא ע"ש יהודה גפן זצ"ל נ' עיריית קרית אתא (17.10.2012); עיינו גם: טל חבקין התיישנות, 77-76 (2014) (להלן: חבקין)).
 
           לעומת זאת, תביעה לתשלום פיצוי בגין הפרת הסכם מכר מקרקעין, מבלי שמתבקש בגדרה סעד של אכיפה, או סעד נלווה לביטול, או כאשר התובע איננו זכאי, מלכתחילה, לסעדים כאמור – לא תסווג כתביעה "במקרקעין" (עיינו: חבקין, בעמ' 77). כך, נפסק באשר לתביעה לתשלום חוב שהגיע לתובע תמורת הפקעת זכויותיו בקרקע, כי:
 
"אין לראותה כ'תובענה במקרקעין' רק מפני שהנכס, אשר בעד הפקעתו נתבע הפיצוי הכספי, הוא מסוג מקרקעין, כשם שתביעת מחיר הקרקע המשמשת נושא חוזה מכר שנעשה בין צדדים פרטיים, איננה 'תובענה במקרקעין'. אלא רואים אותה כתביעה כספית גרידא".
(ראו: ע"א 216/66 עיריית ת"א-יפו נ' אבו דאיה, פ"ד כ(4) 525, 529 (1966); כן ראו: ע"א 216/80 בויאר נ' שיכון עובדים בע"מ, פ"ד לח(2) 561, 568 (1984)).
 
 
           מאידך גיסא, במקרה שבו סעד של אכיפת הסכם להקניית בעלות במקרקעין הפך לבלתי אפשרי, למרות שהתובע-הרוכש היה זכאי לו ביחסיו עם המוכר – נפסק כי תביעה לקבלת פיצוי חלף-האכיפה, תיחשב כתביעה במקרקעין, שכן: "יש להשוות סעד כספי זה מבחינת תקופת ההתיישנות לסעד של אכיפה במקרקעין" (ראו: ע"א 8234/09 שם טוב נ' פרץ (21.3.2011), בפיסקה 26 לפסק דינה של השופטת א' חיות; עיינו: חבקין, בעמ' 77).
 
  1. במישור של מהות הזכות הנתבעת: הפסיקה הכירה בכך שהגדרת המונח "תביעה במקרקעין" לעניין חוק ההתיישנות רחבה מהגדרת המושג "מקרקעין" בחוק המקרקעין, שכן היא כוללת, בין היתר: תביעה לקיום "כל זכות או טובת הנאה בקרקע" – בין אם היא טעונה רישום לצורך שכלולה ובין אם לאו, ואף אם היא איננה נכללת בהכרח בגדר הזכויות הקנייניות המנויות בחוק המקרקעין. כך, למשל, נפסק כי דיירות מוגנת היא "זכות או טובת הנאה בקרקע", כאמור בהגדרת המונח "מקרקעין" בסעיף 1 לחוק ההתיישנות, וזאת למרות שהיא איננה מנויה בחוק המקרקעין (ראו: ע"א 1613/97 בנימין נ' מינהל מקרקעי ישראל (8.7.1999), בפיסקה 6 לחוות דעתו של כב' השופט (כתוארו אז) א' גרוניס, והאסמכתאות הנזכרות שם, ועיינו גם בפיסקה 20 שלהלן).
 
           יחד עם זאת, מגמת הפסיקה היא לפרש את המונח: "מקרקעין" שבחוק ההתיישנות "בזיקה לשאלת סיווג הזכות כקניינית או אובליגטורית" (ראו: דברי חברתי, המשנָה לנשיא, מ' נאור, ב-ע"א 3521/10 עיריית חיפה נ' גסר (7.1.2013) (להלן: עניין גסר), בפיסקה 5 לפסק-דינה). וכך נפסק להלכה:
 
"'תובענה במקרקעין' לצורך חוק ההתיישנות אינה מתפרשת על פני זכויות אובליגטוריות הנתונות לאדם, גם אם הן נוגעות לשימוש במקרקעין. כאשר הזכות הנטענת מסווגת כזכות אובליגטורית, ולא כזכות קניינית במקרקעין, היא תמויין כתביעה 'בשאינו מקרקעין' ולא כתביעה ב'מקרקעין'".
(ראו: עניין בולוס, בפיסקה 33; עניין גסר, בפיסקה 5 לפסק דינה של המשנָה לנשיא).
 
  1. ודוק: גם תביעת זכות, או טובת הנאה המוקנית לבעל מקרקעין מכוח חוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: חוק התכנון והבניה), עשויה להיחשב כ"תביעה  במקרקעין" לעניין חוק ההתיישנות (הגם שמקור הזכות איננו בחוק המקרקעין). כך, למשל, בעניין גסר הכירה חברתי, המשנָה לנשיא, מ' נאור, בתביעה שנשענה על זכות הקדימה המוקנית לבעל קרקע לרכוש את המקרקעין שהופקעו ממנו, מכוח סעיף 195(2) לחוק התכנון והבניה, כ"תביעה במקרקעין" לעניין חוק ההתיישנות, וזאת לנוכח מאפייניה הקנייניים של הזכות שנתבעה. וכך נימקה המשנָה לנשיא את קביעתה באותו עניין:
 
"כוחה של זכות הקדימה לפי סעיף 195(2) (לחוק התכנון והבניה – ח"מ) יפה כלפי כל אדם המבקש לרכוש זכויות במקרקעין שהופקעו, והיא מחייבת אף את הרשות, המחזיקה בנכס. היא נובעת מן הקשר בין בעל המקרקעין למקרקעין שהופקעו ממנו, קשר אשר כונה בפסיקה "זיקה נמשכת" (...). מדובר בזכות חפצא, הנוגעת לנכס ספציפי, ומעניקה לבעל הזכות אפשרות לאכוף אותה – בנסיבות המנויות בסעיף – כלפי מי שמבקש לרכוש זכות בנכס, ולקבל עדיפות. סממנים אלו נמנים על הסממנים העיקריים המאפיינים זכות קנין (...)... משאמרנו כי זכות הקדימה הקבועה בסעיף 195(2) זכות קניין היא – הרי שתובענה הנוגעת לאכיפתה היא 'תובענה במקרקעין' לעניין סעיף 5 לחוק ההתיישנות...".
(ראו: שם, בפיסקאות 8-7; יוער, כי הדברים הנ"ל היו בגדר אמרת-אגב, שכן ההכרעה נסמכה באותו עניין על נימוק אחר).
 
  1. בנוסף, כאשר מדובר בתביעה לאכיפת חיוב חוזי להענקת זכות במקרקעין,  מצינו פסקי דין שראו להבחין בין מצבים שבהם יחול שינוי במצב הזכויות הקנייניות ביחס למקרקעין, כתוצאה מקבלת הסעד, לבין מצבים שבהם קבלת הסעד הנעתר לא הובילה לשינוי במצב הזכויות כאמור. ראו, למשל, דברי כב' השופט ד"ר ד' ביין ב-ה"פ (חי') 1372/94 שרם נ' שרביב בע"מ (7.3.1996):
 
"יש להבחין לדעתי בין מקרה 'שתוכן התביעה' או העילה מביא לשינוי בזכויות קנייניות במקרקעין הטעונות רישום ובין מקרה שאם תתקבל התביעה לא יחול שינוי בזכויות קנייניות אלה.
...
תביעה במקרקעין יכולה להתבסס על 'זכויות אובליגטוריות' ובלבד שהיא נועדה בסופו של דבר לשנות את מצב הזכויות הקנייניות ולא כאשר התביעה מתחילתה ועד סופה נשארת בתחום האובליגטורי".
 
(ראו גם: דברי חברי, השופט י' עמית, ב-ת"א (חי') 977/02 אפרים נ' פריצקר ושות' בע"מ (23.3.2005); עיינו: חבקין, בעמ' 81-80). 
 
בתוך-כך, הובעה בספרות העמדה שלפיה: "אם קבלת התביעה תוביל לשינוי במצב החזקה בקרקע, עסקינן בתביעה במקרקעין, ואילו אם החזקה לא החליפה ידיים וקבלת התביעה תוביל להשבה או לפיצוי בלבד, מדובר בתביעה שאינה במקרקעין" (עיינו: חבקין, בעמ' 82-81).
 
  1. הנה כי כן, ניתן לסכם ולומר כי בגדרי המונח: "תביעה במקרקעין", לעניין סעיף 5(2) לחוק ההתיישנות – לא נכללות רק תביעות למימושן של זכויות קנייניות המנויות בחוק המקרקעין, אלא גם תביעות למימוש: "כל זכות או טובת הנאה בקרקע". הפירוש המצמצם שהמשיבות מבקשות לייחס למונח "זכות במקרקעין" (בעקבות דברי חברתי, השופטת א' פרוקצ'יה בעניין בולוס), כמבטא אך ורק את אותן זכויות קנייניות המנויות בחוק המקרקעין ו-ניתנות לרישום בלשכת רישום המקרקעין – איננו מתיישב, איפוא, עם לשונו של חוק ההתיישנות (ראו והשוו: ע"א 7394/03 נכסי ר.א.ר.ד חברה לבניין בע"מ נ' מנהל מס שבח מקרקעין, רחובות (6.12.2006) (להלן: עניין ר.א.ר.ד), בפיסקה 20).
 
           יחד עם זאת, מהאמור עד כאן עולה בבירור כי לא כל תביעת זכות, או טובת הנאה, בקשר עם קרקע, תיחשב כתביעה "במקרקעין" לעניין חוק ההתיישנות. על הזכות, או טובת ההנאה הנתבעת להיות זכות קניינית "בקרקע". כפי שעולה מדברי חברתי, המשנָה לנשיא, בעניין גסר, על הזכות הנתבעת להיות "זכות חפצא" (In Rem), "הנוגעת לנכס מקרקעין ספציפי ומעניקה לבעל הזכות אפשרות לאכוף אותה" כלפי כולי-עלמא – להבדיל מ"זכות גברא" (In Personam), המעניקה לבעליה את הכוח לאכוף על אדם אחר התחייבות שנטל כלפי בעל הזכות (קרי: זכות אובליגטורית). מכאן, כי רק תביעה למימוש זכות (או טובת הנאה) חפצית "בקרקע" (בין אם היא מנויה במפורש כזכות קניינית בחוק המקרקעין, או טעונה רישום לפי החוק האמור, ובין אם לאו) ולקבלת סעד הנוגע לקרקע מסוימת, שבעקבותיו יחול שינוי במצב הזכויות הקנייניות בקרקע הנדונה, או בחזקה עליה – תיחשב כ"תביעה במקרקעין" לעניין חוק ההתיישנות. לעומת זאת, תביעה לקבלת סעד כספי גרידא, או למימושה של זכות אובליגטורית בלבד "על המקרקעין", או "בקשר למקרקעין", היינו: תביעה שנועדה לאכוף על אדם ספציפי קיום זכות אישית הקשורה לשימוש במקרקעין, או לקבלת סעד כספי הנובע כתוצאה מהפרת התחייבות כאמור – כגון: תביעה לקבלת פיצויים או השבה – תיחשב, ככלל, כתביעה "בשאינו מקרקעין". הטעם לדבר הינו כי עניינה של תביעה כאמור הוא, הלכה למעשה דרישה לקבלת זכויות, שדינן כדין מיטלטלין על פי הוראת סעיף 13(א) לחוק המיטלטלין, התשל"א-1971 (להלן: חוק המיטלטלין). עיינו גם: חבקין, בעמ' 308; השוו: הסדר ההתיישנות המוצע בהצעת חוק דיני ממונות, התשע"א-2011, סעיפים: 853-842 (ה"ח הממשלה 595, 15.6.2011); לעניין ההבדל בין המונחים "במקרקעין" ו-"על המקרקעין", או "בנוגע למקרקעין" – ראו והשוו: מוטי בניאן, דיני מקרקעין עקרונות והלכות, 749-747 (מהדורה שניה, 2004) (להלן: בניאן).
 
  1. לסיכום פרק זה יפים דבריו של כב' השופט י' זוסמן ב-ע"א 375/54 אלון נ' מלניק, פ"ד י 486 (1956) (להלן: עניין מלניק), שבו הוא נדרש לשאלה: "טובת הנאה בקרקע, מה פירושה? האם הכוונה לזכות קניינית באדמה, או האם די בזכות ממין אחר, ממין החיובים, ובלבד שתהא נוגעת לקרקע?" – והשיב, בין היתר, כך:
 
"...הסכם אישי מחייב אדם מסויים כלפי חברו, בעל-הזכות, בעשיית דבר או באפס מעשה, והוא יוצר חיוב (obligation), ואילו טובת-הנאה ברכוש קושרת את הרכוש, הוא עצמו, ומטילה עליו זכות לטובת אדם (isu in rem). מכאן, שטובת-הנאה ברכוש עומדת לו לבעלה נגד העולם כולו, לפי שכל הבא במגע עם אותו רכוש ממילא נגוע גם בטובת-ההנאה השוכנת בו, וחייב לכבדה. לא עשה כן, נוצרת במעשה זה יריבות בינו ובין מי שיש לו טובת-הנאה ברכוש וקמה עילת תביעה לשם הגנת הזכות, הגם שהשניים מעולם לא התקשרו בקשר כלשהו.
...
מהי, איפוא, טובת-הנאה בקרקע? התשובה היא, ראשית, הבעלות עצמה, ושנית, כל הזכויות האחרות הפחותות הימנה, אותן אצל המחוקק מן הבעלות... אלה הן זכויות קניניות... זכות ממין החיובים, אפילו תהא נוגעת לקרקע עלולה להיות טובת הנאה בנוגע לקרקע... אך טובת הנאה ב-קרקע עצמה אין בה. הדיבור 'טובת הנאה אישית בקרקע' ללמדך שאין זו זכות קנינית, תרתי דסתרי הוא".
(שם, בעמ' 490-489, 492).
 
  1. יישום העקרונות ואמות המידה שהצגתי לעיל על התובענה, מושא הערעור שבפנינו, מוביל, לשיטתי, למסקנה כי גם אם ייתכן וניתן, במקרים מסוימים, להכיר בתביעה למימושן של "זכויות בניה", כתביעה "במקרקעין" במשמעות סעיף 5(2) לחוק ההתיישנות, הרי שהתביעה שהגישה המערערת כנגד המשיבות – איננה כזו. הטעם העיקרי לכך נעוץ במהותה של התובענה ובסעדים הנעתרים בגדרה, כפי שאפרט בהמשך. אולם טרם שאעשה כן יש לעמוד על טיבן ומהותן של "זכויות הבניה", בהיבטים הרלבנטיים להכרעה בערעור שבפנינו (ומבלי למצות את מכלול ההיבטים של הסוגיות המתעוררות, והעשויות להתעורר בהקשר זה). לכך אפנה עתה.
 
"זכויות בניה" – האם זכות בקרקע?
 
  1. אין חולק כי "אחוזי בניה", או "זכויות בניה" במקרקעין – אינם "מקרקעין" במשמעות סעיף 1 לחוק המקרקעין (ראו: עניין שטרייכר, בפיסקה 1 בעמ' 13 לחוות-דעתה של חברתי, השופטת א' חיות; לביקורת על עירוב המושגים "אחוזי בניה" ו-"זכויות בניה" בהקשר זה, ולהבחנה ביניהם: עיינו: תאודור אורין, "'אחוזי בניה' – זכות קנינית?" הפרקליט לב, תשל"ט-1979, 526 (להלן: אורין)). המונח "זכויות בניה" מוגדר בסעיף 71א לחוק המקרקעין (סעיף ההגדרות של סימן ג1 לחוק שעניינו: "שינויים ברכוש המשותף ובזכויות הבניה") כ"זכויות לבניה בבית משותף לפי תכנית בת-תוקף כמשמעותה בפרק ג' לחוק התכנון והבניה".
 
           הפסיקה שדנה במחלוקות שהתעוררו בהקשר לשימוש בזכויות בניה, או "אחוזי בניה" הגדירה אותן כ"הגבלה ש'יורדת' על בעל המקרקעין מטעם הרשות" (ראו: ע"א 151/87 ש. ארצי, חברה להשקעות בע"מ נ' רחמני, פ"ד נג(3) 489, 504 (1989) (להלן: עניין ארצי)), כ"זכות הקיימת לבעלי מקרקעין לפנות ולבקש היתר בנייה" (ראו: ע"א 19/81 ביבי נ' הוברט, פ"ד לז(2) 497, 504-503 (1983) (להלן: עניין ביבי)), כ"היתר בניה שניתן על ידי הועדות לתכנון ולבניה הקובע על כמה אחוזים משטח המקרקעין ניתן לבנות" (ראו: דברי השופט ד' לוין ב-ע"א 219/87 רחמני נ' הדר, פ"ד מג(3) 489, 504-503 (1987); ע"א 10322/03 ישעיהו נ' שטרייכר, פ"ד נט(6) 449, 467 (2005) (להלן: עניין שטרייכר), בפיסקה 9 לחוות דעתו של השופט י' טירקל), או כ"אפשרות לנצל את הקרקע לבנייה בהתאם לתכנית המתאר הרלוונטית" (ע"א 3421/07 קאופמן נ' כהן (18.2.2010) והאסמכתאות הנזכרות שם בפיסקה 9).
 
           הביטוי: "אחוזי בניה" מכוון ל"גודל השטח המותר לבניה (שטח רצפה), ביחס לשטח של חלקת האדמה שעליה מבקשים להקים את המבנה", קרי: "היחס שבין השטח הכולל המותר לבניה במגרש לבין שטח המגרש, כשהוא מבוטא באחוזים" (עיינו: י' ויסמן, דיני קניין – בעלות ושיתוף, 414 (1997) (להלן: ויסמן); סעיף 1 בתקנות התכנון והבניה (חישוב שטחים ואחוזי בניה בתכנית ובהיתרים), התשנ"ב-1992). המלומד בניאן תיארם בלשון ציורית כך: "אם המקרקעין משולים לעץ, אחוזי הבנייה הם המים המשקים את העץ והגורמים לו לצמוח לגובה" (עיינו: שם, בעמ' 787). 
 
  1. לנוכח ההגדרות הנ"ל – יש מי שסוברים כי זכויות בנייה אינן זכויות ב"מקרקעין", אלא, לכל היותר, "זכות תכנונית" בלבד (עיינו, למשל: עניין ביבי, בחוות דעתה של השופטת ח' אבנור, בעמ' 504; בניאן, בעמ' 167-166, 767). לעומתם, יש כאלה הסבורים כי ניתן לראות בזכויות בנייה – "קרקע" במובן הרחב של המילה, שאיננו מוגבל אך ורק ל"רגבי העפר". אחרים מחזיקים בדעה כי ניתן לראות בזכויות הבניה כ"מחוברים לקרקע". יחד עם זאת, אין חולק כי לגבי קרקעות לבנייה, אחוזי הבנייה מהווים את אחת התכונות החשובות ביותר של הרכוש, ויש להם השפעה כלכלית משמעותית על ערך המקרקעין (עיינו: ד"ר שמואל רויטל, דיני התכנון והבניה, 157 (סדן, מהדורה 6, תשמ"ט)). קיומן, או היעדרן של זכויות בנייה, וכן היקפן של זכויות אלה בקרקע נתונה הינם, איפוא, ממאפייניה המרכזיים של הקרקע. על פיהן נקבעות אפשרויות השימוש בה ועל פיהן נקבע שווייה. בעניין ר.א.ר.ד נדונה בהרחבה השאלה אם הסכם בדבר מכירתן של זכויות בניה, במנותק מהקרקע, על דרך של "ניודן" – מחלקה שבה לא ניתן היה לנצלן נוכח מגבלות שימור, לחלקה אחרת, שבה ניתן היה לנצל אותן (בכפוף לאישור רשויות התכנון) – הינה "עסקה במקרקעין" לעניין חוק מיסוי מקרקעין. באותו עניין נפסק (מפי חברתי, השופטת א' חיות, בהסכמת הנשיא (בדימ') א' ברק וחברתי, המשנה לנשיא, השופטת (כתוארה אז) מ' נאור), כי נוכח המשקל המכריע שיש לזכויות הבנייה בקביעת שוויה של הקרקע, ניתן בהחלט לאמץ את הפרשנות שלפיה זכויות הבנייה הניתנות לקרקע על פי תוכנית הינן חלק מה"קרקע" ו-מכירת זכות בנייה הינה בגדר מכירת זכות במקרקעין לעניין חוק מיסוי מקרקעין (עיינו: שם, בפיסקאות 20 ו-23; כן ראו: אהרון נמדר, מס שבח מקרקעין, בסיס המס, 249-247 (2012)).
 
  1. מהאמור בעניין ר.א.ר.ד עולה כי נוכח ערכם הכלכלי של זכויות הבניה – התפתחה בישראל (שבה, כידוע, עתודות הבנייה הן מוגבלות) "פרקטיקה" של "ניוד זכויות בנייה" (אשר טרם נתמסדה בחקיקה), שתכליתה מיצוי מירב אחוזי הבניה במקרקעין, תוך השאת הרווחים הצפויים מכך (הן ליוזם התכנית והן לציבור בכללותו). הדבר נעשה, בין היתר, באמצעות ייזומן ותכנונן של תכניות בניין עיר בידי בעלי הקרקע ובעלי עניין בה המעוניינים בפיתוח אינטנסיבי יותר מזה שהותר לכלל החלקות באזור, כמו במקרה שלפנינו (ראו: עניין ר.א.ר.ד, בפיסקה 16 והאסמכתאות הנזכרות שם; עוד על הפרקטיקה של "ניוד" זכויות בניה בישראל ראו: ע"א 11965/05 עזבון המנוח מרדכי קליין נ' שרון (27.8.2009) (להלן: עניין קליין) בפיסקה 46 לחוות דעתה של חברתי, השופטת (כתוארה אז) מ' נאור, והאסמכתאות המוזכרות שם; על הפרקטיקה של "העברת זכויות בניה" בהקשר של שימור מבנים ועל ההטבות הגלומות בה – ראו: דפנה לוינסון-זמיר "היבטים חלוקתיים של שימור מבנים, דיני הפיצוי הראויים ו'זכויות בנייה עבירות' (TRD)" משפטים לא(1) 11 (תש"ס); לביקורת על הפרקטיקה האמורה – עיינו, למשל: עת"מ (מחוזי – ת"א)  1361/01 שיף נ' הועדה המקומית ת"א-יפו (25.2.2002); ובאשר לקשיים ולקושיות שהיא מעוררת – ראו: עע"מ 3030/03 לב נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה, באר שבע, פ"ד נט(1) 851, 863-862 (2005)). פרקטיקה זו, המעניקה בידי הפרט אפשרות ליזום תוכנית שתביא להסרת ההגבלה הרובצת על המקרקעין, או צמצומה (על דרך של הגדלת "אחוזי הבניה"), ותתיר לבעלי המקרקעין לבנות עליהם בהיקף גדול יותר, וכן האפשרות (שהדין איננו אוסר אותה), להתקשר בהסכמים בדבר ניצולן של זכויות בניה – מעידה על טיבה הפוזיטיבי של "זכות הבניה" (בהמשך, בפיסקה 37 שלהלן, אדרש שוב לפרקטיקה האמורה בהיבט מעט אחר).
 
  1. לנוכח האמור לעיל, ובשים לב לכך שהגדרת המונח "מקרקעין" בחוק ההתיישנות רחבה מזו שבחוק המקרקעין (ואף מזו שבחוק מיסוי מקרקעין) – אין קושי לקבוע כי בנסיבות מסוימות, "זכויות בניה" עשויות להיחשב: "זכות או טובת הנאה בקרקע", לעניין הגדרת "מקרקעין" בחוק ההתיישנות. לנפקות הדברים, לסיווגם ולסיוגם אעבור עתה.
 
"זכויות בניה" – "נכס עוברי" הקשור בטבורו לקרקע ומהווה חלק אינטגרלי ממנה
 
  1. מאפיין יסודי של "זכויות הבניה" הינו היותן קשורות למקרקעין מסוימים, עד כדי כך שהן בבחינת זכות "השייכת לנכס" המקרקעין. הן יונקות את חיותן מההיתר שניתן על ידי הרשות ביחס למקרקעין ספציפיים, ואין להן חיות במציאות המוחשית, במנותק מהקרקע שלגביה ניתן ההיתר. השופט י' טירקל תיארן כ"נכס עוברי" שעליו "להבשיל" כדי להגיע לשלמות, קרי: ללבוש צורה מוחשית (ראו: עניין שטרייכר, בעמ' 13-12 לחוות-דעתו). זכויות הבניה מהוות, איפוא, חלק אינטגראלי מהקרקע ו"קשורות בטבורן" אליה, בבחינת: "עובר ירך אמו" (יבמות ע"ח, ע"א), שהרי: "בידוע, זכויות הבניה נובעות מן המקרקעין אליהם הן מיוחסות, והן קשורות אליהם קשר בל יינתק" (ראו: עע"מ 2832/09 הועדה המקומית לתכנון ולבניה גבעתיים נ' בני אליעזר בע"מ (9.1.11), בפיסקה כ"ג לפסק הדין והאסמכתאות הנזכרות שם). עמד על כך השופט ד' לוין כבר בעניין ארצי, בציינו, כך:
 
"...אי-אפשר לו לאדם לסחור באחוזי בנייה במנותק מן המקרקעין שלהם הם מתייחסים, שהרי אחוזי הבנייה אינם "זכות" במובן המוחשי של הדבר, אלא הם הגבלה ש"יורדת" על בעל המקרקעין מטעם הרשות".
(שם, בעמ' 504; ההדגשה שלי – ח"מ; ראו גם: עניין ביבי, בעמ' 504-503).
 
ב-רע"א 2821/95 לוסטיג נ' מייזלס, פ"ד נ(1) 517, 527 (1996) הסתמכה כב' השופטת (כתוארה אז) ד' ביניש, על הדברים שנפסקו בעניין ארצי שלעיל, וקבעה, בין היתר, כדלקמן:
 
"נוכח טיבם ומהותם של "אחוזי הבנייה", דומה כי לא ניתן היה לקבוע יחס של שותפות בהם... בהיעדר הסכם שיתוף בין הצדדים, אין כלל יסוד לקביעת יחסי השותפות ביניהם.
...
בשל טיבן של "זכויות הבנייה" כאמור לעיל, ובשל היותן כרוכות בבעלות, אין הן יכולות לשמש נושא לבעלות בנפרד מהזכויות במקרקעין" (שם, בעמ' 527; ההדגשה שלי – ח"מ).
 
  1. ככל שמדובר בזכויות בנייה בבית משותף – הבעלות המשותפת בהן נובעת מהבעלות המשותפת של דיירי הבית המשותף בקרקע שעליה ניצב הבית. ובלשונו של הנשיא מ' שמגר, בע"א 432/83 מזרחי נ' חביב, פ"ד מ(4) 673 (1986):
 
"זכויות הבנייה הינן נכס בבעלות משותפת, אף-על-פי שאינו חלק מן הרכוש המשותף. הזכויות הללו נובעות מהבעלות בקרקע, וכיוון שהקרקע עליה ניצב בית משותף שייכת במשותף לדיירים, אף זכויות הבנייה עליה שייכות להם במשותף...".
(ראו: שם, בעמ' 680; עיינו גם: עניין גלמן, בעמ' 393; עניין קליין, בפיסקה 45 לחוות דעתה של השופטת מ' נאור; ע"א 136/63 לווינהיים נ' שוורצמן, פ"ד יז 1722, 1726 (1963)).
 
ועוד נאמרו בהקשר של תוספת אחוזי בניה למגורים בבית משותף, הדברים הבאים:
 
"...מה לי אחוזי בניה קיימים מלכתחילה ומה לי תוספת של אחוזי בניה הניתנת בדיעבד? אלה כמו אלה נלווים לנכס והם זכות בעלת ערך השייכת לנכס כלומר לבעלי הדירות כולם. לפיכך אין בעל דירה אחת רשאי לייחד את הזכות הזאת לעצמו שלא בהסכמת בעלי הדירות ובלי לשתפם בה. אפילו השיג הוא בשתדלנותו את התוספת מסיבה הזוכה לתמיכה ולעידוד מהרשויות הממלכתיות והציבוריות, מה שהשיג שייך לבית ולא רק לעצמו...".
(ראו: ע"א 395/74 לוי נ' סמואל, פ"ד כט(2) 39, 42 (1975)).
 
  1. כפועל יוצא מהגישה הנ"ל נטען כי זכויות בניה אינן "נכס" שניתן לרכוש בו בעלות במנותק מהקרקע שלה הן משויכות. בתוך-כך הובעה בספרות העמדה שלפיה:
 
"הסכמים שבהם מעניקים זכות לניצול אחוזי בניה אינם בגדר עסקה קניינית; אין הם עשויים להביא לשינויים בבעלות על אחוזי הבניה. הסכמים שכאלה עשויים להוליד זכויות שאופיין חוזי גרידא".
(עיינו: ויסמן, בעמ' 419; ההדגשות שלי – ח"מ).
 
           עמדה דומה הביע הנשיא א' ברק בעניין שטרייכר, בכותבו כך:
 
"...נוטה אני לדעה כי אחוזי בניה אינם נכס שיש לו קיום עצמאי" (שם, בפיסקה 2 לחוות-דעתו; ההדגשה שלי – ח"מ).
 
  1. הנה כי כן, זכויות בנייה אינן "חי הנושא את עצמו" אלא "נכס עוברי" הקשור בטבורו למקרקעין שאליהן הוא משויך, היונק את חיותו מהמקרקעין. עתה אנסה להבחין בין "זכויות הבניה" לבין "הזכות לבנות במקרקעין" ואדגיש את משמעות ההבחנה.
 
הזכות לבנות במקרקעין – חלק אינטגראלי מהבעלות על המקרקעין
 
  1. הזכות לבנות במקרקעין (להבדיל מהמונח "זכויות בניה") הינה חלק אינטגראלי מזכות הבעלות על המקרקעין, אותה ניתן לתאר בתמצית כ"זכות למירב ההנאות שניתן להפיק מן הנכס שהוא מושא הבעלות" (עיינו: ויסמן, בעמ' 25). ראו: סעיף 2 לחוק המקרקעין המורה כי: "הבעלות במקרקעין היא הזכות להחזיק במקרקעין ולהשתמש בהם ולעשות בהם כל דבר בכפוף להגבלות לפי דין או לפי הסכם", וכן סעיף 12 לחוק המקרקעין, הקובע כי: "הבעלות בקרקע חלה גם על הבנוי... עליהם". אגד הזכויות של הבעלים על המקרקעין כולל גם זכויות שקמות לו מכוח דיני התכנון והבניה, כגון: זכויות בנייה, זכויות שימוש וכן זכויות שבגדר זיקה למקרקעין אף כאשר הם מופקעים מידיהם של הבעלים. משכך, במקרים המתאימים, ניתן לראות בזכויות הבנייה כחלק מאגד הזכויות המרכיבות את זכות הבעלות, מובנות בה, ומהוות חלק אינטגראלי ממנה (ראו והשוו: עניין ר.א.ר.ד, בפיסקה 15, בעמ' 15; עיינו גם שמואל רויטל "דיני התכנון והבנייה ודיני הקניין" מקרקעין א/6 3, 21 (2002)). במובן זה, ניתן לטעון כי לבעל מקרקעין יש זכות קניינית, או מעין קניינית ב"זכויות הבניה" המשויכות למקרקעין שהוא הבעלים שלה, קל וחומר כאשר ניתן לכך ביטוי פומבי, באמצעות רישום בפנקס רשמי (כגון: פנקס הבתים המשותפים, או מרשם המקרקעין) ביחס לזיקתו אליהם (לעמדה הרואה בזכויות בנייה זכויות קנייניות – עיינו: מרדכי גלוסקה, "זכויות בנייה – נכס עובר לסוחר?", מקרקעין א/6 (נובמבר 2002) 38 (להלן: גלוסקה)). לצד האמור יוער כי בעצם קביעתם של אחוזי בניה בחלקת מקרקעין מסוימת – אין, כמובן, די כדי להקנות זכות לבנות על המקרקעין למי שאיננו אוחז, מבחינה מהותית, בזכות לבנות עליהם (מכוח בעלות במקרקעין או מכוח הסכם עם בעלי זכויות במקרקעין, המקנה לו זכות לבנות עליהם) ובהיתר כדין (ראו: אורין, בעמ' 540), והדברים ברורים.
 
המשמעות: רק במקרים מסוימים ניתן להכיר בתביעת זכות ביחס ל-"זכויות בניה" כתביעת זכות "במקרקעין" במובן סעיף 5(2) לחוק ההתיישנות
 
  1. מן המקובץ עולה, איפוא, כי בנוגע לשאלה אם תביעת זכות ביחס ל-"זכויות בניה" הינה תביעה "במקרקעין" לעניין חוק ההתיישנות, ניתן להבחין בין שני סוגים של מצבים טיפוסיים:
 
           האחד, כאשר התביעה מכוונת למימושן, או לניצולן, של "זכויות הבניה" במקרקעין שלתובע יש זיקה אליה, וזאת כחלק ממימוש זכותו הקניינית במקרקעין (ובפרט: זכות הבעלות). דהיינו: כאשר התביעה נועדה לממש את "אינטרס הבעלות" של התובע במקרקעין, או את זכותו לבנות עליהם, כחלק ממימוש "האינטרס השימושי" (הזכות לעשות שימוש) במקרקעין שהוא בעל זיקה קניינית אליה. כגון: כאשר דייר בבית משותף מבקש לנצל את חלקו היחסי בזכויות הבנייה בבית המשותף. במקרים שכאלו, שבהם "הנכס העוברי" הגלום ב"זכויות הבניה" (כלשון השופט י' טירקל בעניין שטרייכר) עשוי "להבשיל" לכדי נכס מקרקעין מוחשי, שתובע הזכות זכאי לרכוש בו קניין מכוח הזכות הקיימת לו במקרקעין – אין לשלול את היתכנות האפשרות להכיר בתביעתו של התובע כ"תביעה במקרקעין" במשמעות סעיף 5(2) לחוק ההתיישנות. ראו בהקשר זה דברי המלומד בניאן המציין כי תובענה שבאה לשרת את "האינטרס השימושי" (של יכולת השימוש) במקרקעין שלתובע יש זיקה קניינית אליה – היא תובענה במקרקעין (שם, בעמ' 314). כן ראו דברי בניאן שלפיהם במצבים שבהם נכללת בהסכם מכר דירה מקבלן הוראה המשאירה בידי הקבלן זכות לניצול זכויות הבנייה הנוספות שיאושרו בבניין בעתיד, אם יאושרו, אולם הבניין טרם נרשם כבית משותף – תביעתו של הקבלן, לעניין התיישנות, היא "תביעה במקרקעין" (שם, בעמ' 669).
 
           הסוג השני של מקרים מתייחס למצבים שבהם התובע מבקש לרכוש בעלות ב"אחוזי הבניה" (או ב"זכויות הבניה"), כאשר אין לו זיקה קניינית למקרקעין שלה משויכות "זכויות הבניה", ואין לו זכות לבנות בה. במצבים אלה, "הנכס העוברי" הנתבע איננו עשוי "להבשיל" לכדי נכס מקרקעין מוחשי שתובע הזכות עשוי לרכוש בו קניין מכוח היותו בעל זכות קניינית במקרקעין שממנה יונקות "זכויות הבניה" את חיותן. התביעה, במקרים מסוג זה, איננה מכוונת למימוש זכותו של התובע במקרקעין – קרי: להגנה על "האינטרס השימושי", או "אינטרס הבעלות" של התובע במקרקעין,  אלא לניצול הערך הכלכלי הגלום ב"זכויות הבניה" בלבד. במקרים מסוג זה התביעה מכוונת, למעשה, לרכישת בעלות ב"נכס" שדינו כדין "מיטלטלין" (ראו: סעיף 13(א) לחוק המיטלטלין, המחיל את הוראות החוק האמור גם על זכויות), ומשכך, אין כל הצדקה להכיר בתביעה לרכישת זכות בהן כתביעת זכות "במקרקעין" במובן סעיף 5(2) לחוק ההתיישנות.
 
           לשון אחר: כאשר לאדם יש זכות לבנות במקרקעין, מכוח דין, או הסכם ומכוח היתר שיתקבל כדין, כי אז תביעתו "לנהוג מנהג בעלים" ב"זכויות הבניה" המשויכות למקרקעין – עשויה להיחשב כתביעה במקרקעין. אולם כאשר לתובע הזכות ב"זכויות הבניה" – אין זכות לבנות במקרקעין, כי אז תביעתו לנהוג באותן זכויות מנהג בעלים – היא תביעה "בשאינו מקרקעין".
 
מן הכלל אל הפרט
 
  1. בית המשפט קמא הנכבד דחה את תביעתה של המערערת על הסף מחמת התיישנות, בהסתמך (בין היתר) על דבריו של המלומד בניאן, שלפיהם: "זכויות בנייה אינן זכויות במקרקעין כיוון שבעלות בהן אין פירושה בעלות במקרקעין, אלא בעלות על מה שניתן לבנות "על המקרקעין" (ראו: בניאן, בעמ' 166). לנוכח האמור לעיל, דעתי היא כי בקביעה כללית זו, לא דייק, איפוא, בית המשפט קמא הנכבד. מן המקובץ לעיל עולה כי אילו מדובר היה בענייננו בתביעה לאכיפת הסכם לניצולן של "זכויות בנייה" לשם מימוש אינטרס הבעלות, או "האינטרס השימושי" של המערערת במקרקעין שבבעלותה – לא ניתן היה לשלול את היתכנות האפשרות להכיר בתביעתה כתביעה "במקרקעין" לעניין חוק ההתיישנות.
 
           דא עקא, שלא זה המקרה שבפנינו, ולפיכך, לגישתי, אין מקום להתערב בתוצאה שאליה הגיע בית המשפט קמא הנכבד, שכן דין תביעתה של המערערת להידחות על הסף, מחמת התיישנות, לנוכח מאפייניה הפרטניים של התובענה, קרי: נסיבותיה, מהותה, הזכות הנתבעת במסגרתה, והסעדים הנעתרים בגדרה. להלן אפרט את הדברים.
 
לא מדובר בתביעת זכות לשם מימוש "אינטרס השימוש" במקרקעין שבבעלות המערערת, אלא בתביעה המכוונת לקבלת החלק היחסי בזכויות לצורך ניצול הערך הכלכלי הגלום בהן
 
  1. עיון בכתב התביעה (שמקצת מסעיפיו הובאו בפיסקאות 7 ו-8 שלעיל) מלמד כי המערערת כלל לא עתרה בתביעתה להשבתן, לבנין, של "זכויות הבניה" ש"נשאבו" ממנו (כלשונה), או "הופקעו" ממנו, לטענתה. ממילא, לא מדובר בתביעת זכות שנועדה לאפשר למערערת לממש את "אינטרס הבעלות", או את "האינטרס השימושי" שלה בנכס-המקרקעין (שהוא בניין לשימור וממילא אפשרויות הניצול של זכויות הבניה בו מוגבלות, אם בכלל קיימות), אשר היא בעלת זכויות קנייניות (או מעין קנייניות בו, שכן הן טרם נרשמו). התובענה כולה מכוונת לרכישת בעלות, או לקבלת טובת הנאה אישית, בחלק מ"זכויות הבניה" החדשות המשויכות כיום למגדל (לפי תב"ע שאושרה כדין) – אשר אין חולק כי למערערת אין כל זכות בעלות בו, או במקרקעין שעליהן הוא בנוי (ואף לא תביעת זכות בהם).
 
           בנסיבות אלה, אין בכוחה של התביעה – גם אם תתקבל – כדי להוביל להקנייתן למערערת של זכויות במקרקעין (שעליה בנוי המגדל), או לשינוי במצב הזכויות הקנייניות במקרקעין, או בהיקפן. הלכה למעשה, בנסיבות אלה, מדובר בתביעה לרכישת בעלות בזכויות שדינן כדין מיטלטלין ("זכויות הבנייה") לצורך מימוש הערך הכלכלי הגלום בהן. לנוכח האמור לעיל, די בכך כדי לקבוע כי במצב דברים זה אין מקום להכיר בתביעתה של המערערת כ"תביעה במקרקעין" (דהיינו: תביעה לקיום "זכות או טובת הנאה בקרקע") במובן חוק ההתיישנות, אלא כי מדובר בתביעה "בשאינו מקרקעין", אשר חלה לגביה תקופת ההתיישנות הקבועה בסעיף 5(1) לחוק ההתיישנות, דהיינו: 7 שנים מהיום שבו נולדה עילת התובענה.
 
 
  1. ודוק: זכויות הבניה המשויכות כיום למגרש שעליו מצוי המגדל, מכוח תב"ע שפורסמה כדין – אינן אותן זכויות שניטלו מהמקרקעין שבבעלות המערערת. משניתן תוקף לתב"ע 2198ד', לאחר שהיא פורסמה כדין ולא הוגשו לגביה התנגדויות – פקעו זכויות הבניה שהיו משויכות לבניין, והוקצו זכויות בניה חדשות תחתיהן – למגדל (וחזקה על רשויות התכנון כי הן שקלו את מכלול השיקולים הצריכים לעניין טרם אישורה של התכנית). המדובר – אף לשיטתה של המערערת עצמה – בזכויות בנייה "חדשות". במצב דברים זה, אין בפנינו "העברה" של קניין מאדם לחברו, ואף לא "ניוד" של זכויות בנייה, אלא נטילה (שלטונית) של "נכס" ("זכויות הבניה"), ממקרקעין X, והקצאתו של "נכס" חדש למקרקעין Y, תחתיו. ראו והשוו: דברי השופט א' מצא בעניין סופיוב, שלפיהם תכנית בנין עיר המגבילה את השימושים המותרים לבעלי הנכסאיננה מתיימרת להעביר זכויות קניין מאדם לחברו (שם, בפיסקה 7). עמדה זו, שלפיה הזכויות שהוקצו למגדל הינן זכויות חדשות (ולא הזכויות שניטלו מהמערערת) עולה בקנה אחד גם עם הרעיון העומד ביסוד החקיקה הקיימת בעניין זה בארצות הברית, שלפיו זכויות בניה הנמכרות במסגרת הסכמי "ניוד" – "הן זכויות חדשות ולא זכויות הבנייה שנשללו מבעלי המקרקעין שנפגעו מתוכנית המתאר" (ראו: עניין ר.א.ר.ד, בפיסקה 16 עמ' 17 והאסמכתאות המובאות שם).
 
  1. אף אם תמצא לומר כי זכויות הבנייה שהיו שייכות לבנין אינן אלא חלק מזכויות הבניה "החדשות" שנוספו למגדל, ואף אם אקבל את כל טענותיה העובדתיות של המערערת – עדיין דומה עלי כי המערערת כלל איננה זכאית לקבלת הסעד "הקנייני" הנעתר על ידה (שכאמור איננו מכוון, ואין בכוחו, להקנות למערערת זכות במקרקעין ממש). זאת לנוכח הוראות סעיף 4 לחוק המיטלטלין, החל, כאמור, גם על זכויות, ומורה כך:
 
"4. חיבור וערבוב
  1. נתחברו או נתערבבו מיטלטלין של אחד עם מיטלטלין של אחר עד שאין לזהותם או להפרידם, או שהפרדתם היתה כרוכה בנזק בלתי סביר או בהוצאות בלתי סבירות (להלן – מיטלטלין מחוברים), יהיו המיטלטלין המחוברים בבעלותם המשותפת של שניהם כל אחד בשיעור שווים של המיטלטלין ערב החיבור.
  2. היו מיטלטלי האחד עיקר ומיטלטלי האחר טפל, תעבור הבעלות במיטלטלין הטפלים לידי בעל המיטלטלין העיקריים, והוא חייב לשלם לחברו את הסכום שזכה בו ברכישת המיטלטלין הטפלים.
  3. ...".
(ההדגשה שלי – ח"מ).
 
כפי שהובהר לעיל, "זכויות בנייה" – לאו "מקרקעין" הן. לכל היותר – הן זכויות. לנוכח הוראת סעיף 13 לחוק המיטלטלין, חלות עליהן גם הוראותיו של החוק האמור (ככל שהדבר מתאים לעניין ובשינוים המחויבים). בענייננו, על פי טענתה של המערערת, המשיבות "שאבו" ממנה את זכויות הבנייה שהיו שייכות "לה", ובמסגרת הליך של הקצאה מחדש של זכויות הבנייה הכוללות למתחם – הקצו את הזכויות החדשות למגדל בלבד. לפנינו, איפוא, מצב של חיבור וערבוב זכויות שדינן כדין מיטלטלין. אם לעשות שימוש בלשונו הציורית של המלומד בניאן, המתכתבת עם הלשון שבה בחרה המערערת לתאר את הסיטואציה, ניתן לומר שלפנינו מצב שבו "המים" שהשקו את "העץ" של המערערת "נשאבו" מחלקתה, התערבבו עם מים אחרים, "הותפלו" ו"הוזרמו" מחדש ל"עץ" של המשיבות. בנסיבות המקרה, כאשר אין מאן דפליג כי חלקה היחסי של המערערת בזכויות הבניה החדשות במגדל, לפי טענתה, הוא זניח (9.27% בלבד), חלה הוראת סעיף 4(ב) לחוק המיטלטלין הנ"ל – השוללת מהמערערת את האפשרות לרכוש בעלות בחלקה היחסי בזכויות החדשות, ומותירה אותה עם אפשרות לזכות, לכל היותר, בסעד כספי גרידא, שהוא בגדר תביעה כספית בלבד (שאיננה במקרקעין).
(ראו והשוו בהקשר זה גם: דניאל פרידמן דיני עשיית עושר ולא במשפט (מהדורה שניה, 1998) (להלן: פרידמן, עשיית עושר), בעמ' 249, ה"ש 61: "לגבי מקרקעין נוהג הכלל שכל המחובר לקרקע הולך אחרי הקרקע (...). אולם מה שנותק מן המקרקעין (...) הוא בגדר מיטלטלין...", וכן: "...מי שהקים מבנה על קרקע של הזולת איננו זוכה בחלק מן הבעלות. המקרקעין הם לעולם עיקר, והמבנה (יהא ערכו אשר יהא) הולך אחרי הקרקע. היו מיטלטלי האחד טפל, רוכשים הבעלים של המיטלטלין העיקריים גם את הטפלים..." (שם, בעמ' 251)).
 
  1. אכן, ממכלול החומר שבפנינו עולה כי למרות האצטלא שהמערערת ניסתה לעטות על תביעתה, כאילו מדובר בתביעת זכות "קניינית" ב"מקרקעין" – אין בינה לבין מימוש "זכות במקרקעין", ולא כלום. התובענה איננה אלא תובענה חוזית, או מתחום דיני עשיית העושר, או נזיקית (ראו עילות התביעה המפורטות בפיסקה 8 שלעיל: הפרת חוזה, עשיית עושר שלא במשפט, גזל, רשלנות), המצויה כולה, מראשיתה ועד אחריתה, במישור האובליגטורי שבין הצדדים, אשר הסעד העיקרי הנעתר בגדרה הינו כספי: "נטילת רווחי המפר" (השוו: דברי חברי השופט י' עמית ב-ת"א (מחוזי חי') 18407/04 אוריון נ' פריצקר ושות' בע"מ (23.3.2005), בפיסקה 8(ב); עניין בולוס, בפיסקה 31). דומה כי לא בכדי באה התובענה לעולם רק לאחר היוודע דבר מכירת זכויותיהן של המשיבות במגדל (לרבות חלק מזכויות הבניה), לצד שלישי, תמורת סכום לא מבוטל.
 
  1. לא זו אף זו. תביעתה של המערערת מבוססת, בעיקרו של דבר, על הוראת הרישא לפיסקה השניה בסעיף 11.2 לחוזה, הקורא, כאמור, כך:
 
"11.2. הזכות המלאה למוכר להצמיד כל חלק שאינו רכוש משותף, וזכויות הבניה בגינם, ליחידה או ליחידות בבית המשותף לרבות ליחידה/ות שאינן דוגמת הממכר, הכל לפי ראות עיניו (להלן: "החלק המוצמד"). החלק המוצמד יוצא מכלל הרכוש המשותף ולא יחולו עליו הוראות פרק ו' ו-ו1' של חוק המקרקעין בנוגע לרכוש המשותף. מוסכם כי גג הבנין יוצמד לממכר, אך מובהר כי כל זכויות הבניה ככל שקיימות וככל שתהיינה בעתיד תנויידנה למקרקעין אחרים לפי בחירת המוכר.
 
אפשרות ניוד הזכויות לפי בחירת המוכר כאמור לעיל, תהא נתונה בידי המוכר עד למועד בו יושלמו הבניה והפיתוח של מתחם "בית אפריקה ישראל", דהיינו המגדל החדש הנבנה בצמוד לממכר, והשטחים הפתוחים הצמודים לו. מוסכם, כי בהיטל ההשבחה ככל שיחול בגין הזכויות שתנויידנה כאמור מהבניין אל מקרקעין אחרים על ידי המוכר – ישא המוכר".
(ההדגשות שלי – ח"מ).
 
לטענת המערערת: "ההסכם עסק באופן מפורש בסוגיית זכויות הבניה בנכס וקבע כי אלה יוקנו לתובעת החל מהמועד שנקבע בהסכם ושחלף עובר למועד פרסומה של התכנית, בשנת 2001" (ראו: סעיף 31 לתגובתה לבקשה לדחיית התביעה על הסף, מע/11). אפילו אם אניח, לטובת המערערת, כי ייתכן וניתן, בדוחק, "לקרוא" לתוך הסעיף הנ"ל את הפרשנות שהמערערת מבקשת לייחס לו – עדיין, אין בפנינו תביעה לאכיפת "זכות או טובת הנאה בקרקע", במובן סעיף 5(2) לחוק ההתיישנות, אלא תביעה (כספית, להשבה, או לפיצויים), בגין הפרת הוראה בחוזה שהיא (בלשונו של השופט י' זוסמן בעניין מלניק): "זכות ממין החיובים, אשר עלולה להיות טובת הנאה בנוגע לקרקע, אך טובת הנאה בקרקע עצמה – אין בה". גם מטעם זה, אין לראות בתביעתה של המערערת, ככל שהיא מבוססת על הוראת סעיף 11.2 לחוזה – כתביעה לזכות בקרקע (השוו גם: עניין בולוס, בפיסקה 35).
 
  1. בשולי הדברים ולסיום תת-פרק זה אבקש לציין כי לא נעלם מעיני הכלל שלפיו: "כאשר הבירור העובדתי-ראייתי בתביעה גופה עשוי להשפיע על אופן ההכרעה בסוגיית ההתיישנות, לא תידון שאלת ההתיישנות כטענת סף" (ראו: רע"א 901/07 מדינת ישראל – הוועדה לאנרגיה אטומית נ' גיא-ליפל (19.9.2010) (להלן: עניין גיא-ליפל), בפיסקה 27; חבקין, בעמ' 87). שקלתי, איפוא, אם ראוי לעשות כאן שימוש בכלל זה ולהורות על החזרת התיק לבית המשפט קמא הנכבד לשם עריכת בירור עובדתי-ראייתי בשאלת עצם קיומן של זכויות בנייה בידי המערערת וטיבן, טרם שתוכרע סוגיית ההתיישנות. הגעתי למסקנה כי בנסיבות העניין, כפי שתוארו לעיל ועוד יובהרו להלן – אין הצדקה לעשות כן, מה שמביא אותי לבירור הסוגיה הבאה.
 
מועד תחילת מירוץ ההתיישנות
 
  1. משהגעתי למסקנה כי התובענה שהגישה המערערת לבית המשפט קמא הנכבד, מושא הערעור שבפנינו, איננה "תביעה במקרקעין", אלא תביעה "בשאינו מקרקעין", הרי שתקופת ההתיישנות החלה לגביה הינה 7 שנים מהיום שבו נולדה עילת התובענה (ראו: סעיפים 5(1) ו-6 לחוק ההתיישנות). בהקשר זה מקובלת עלי מסקנתו של בית המשפט קמא הנכבד כי "היום שבו נולדה עילת התובענה", בענייננו, הוא, לכל המאוחר, יום פרסומה למתן תוקף של תב"ע 2198ד', היינו: תאריך 8.5.2002, שכן זהו היום שבו "נשאבו" נורמטיבית (כאמור בפיסקאות 46-43 שלהלן), מהמערערת זכויות הבניה שהיו שייכות לה, לטענתה, והתגבשו העובדות המקימות את עילות התביעה, כמפורט בה.
 
           משאלה הם פני הדברים נותר עדיין הצורך לדון בעילות ההשעיה האפשריות.
 
היעדר תחולת ל"עילת ההשעיה" לפי סעיף 8 לחוק ההתיישנות ("כלל הגילוי המאוחר")
 
  1. בית המשפט קמא הנכבד קבע, בעקבות מה שנפסק ב-ע"ש 1169/03 דה-קלו נ' מס רכוש נתניה (22.7.2004), כי תכנית בנין עיר הינה בגדר חיקוק ועל כן פרסומה יוצר ידיעה קונסטרוקטיבית (בכוח) על אודות תוכנה. מכאן, שהמערערת מוחזקת כמי שהעובדות המהוות את עילת התביעה היו ידועות לה עם פרסומה של התב"ע למתן תוקף.
 
  1. בתוך-כך, דחה בית המשפט קמא הנכבד את טענתה של המערערת, שלפיה יש בענייננו תחולה ל"כלל הגילוי המאוחר" הקבוע בסעיף 8 לחוק ההתיישנות, המורה כך:
 
"נעלמו מן התובע העובדות המהוות את עילת התובענה, מסיבות שלא היו תלויות בו ושאף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן, תתחיל תקופת ההתיישנות ביום שבו נודעו לתובע עובדות אלה".
 
           ההנמקה בפסק הדין בהקשר זה התנתבה כך:
 
"בנסיבות ענייננו, בהן מדובר בתובעת שהיא משרד עו"ד, אשר משרדיה ממוקמים בסמוך למגדל לו הוקצו זכויות הבניה שבמחלוקת, ובהינתן שהקצאת אחוזי הבניה נעשתה במסגרת תכנית בנין עיר פורסמה כדין, אני סבור כי התובעת יכולה היתה לגלות את העובדות המהוות את עילת התובענה במאמץ סביר...".
 
  1. המערערת איננה חולקת על נקודת המוצא שלפיה תכנית בניין עיר הינה בגדר חיקוק (עיינו גם בהקשר זה, למשל: עע"מ 6555/11 אדם טבע ודין נ' ועדת הערר לתכנון ובניה מחוז מרכז (15.9.2013), בפיסקה 23). יחד עם זאת, טוענת המערערת בפנינו כי קיים שוני מהותי בין פרסומה של תכנית בניין עיר ברשומות לבין פרסומם של חיקוקים אחרים, שכן הפרסום ברשומות לגבי תכנית בניין עיר מתייחס רק לעצם קבלתה של התכנית ומתן תוקף לה, אך לא לתוכנה. אומר מיד, כי אין פה בסיס לטענה זו, שכן ההודעה בדבר מתן תוקף לתב"ע, שפורסמה בענייננו, כללה תיאור תמציתי של עיקרי הוראות התכנית, שבגדרן נכתב, בין היתר, כך:
 
"עיקרי הוראות התכנית: חיזוק האופי העסקי של האזור, תוך שימור ושיפוץ מבנים בעלי ערך ארכיטקטוני או היסטורי, ותרומה לפיתוח ולחידוש שד' רוטשילד. כל זאת על ידי: א) הגדלת זכויות הבניה מ-13,200 מ"ר עד 18,130 מ"ר שטחים עיקריים למשרדים ולמסחר עם אופציה למגורים; ב) הגדלת הגובה המותר לבניה מ-25 קומות עד 30 קומות (כולל קומת קרקע) ושתי קומות טכניות;...". (ההדגשה שלי – ח"מ).
 
  1. עוד טוענת המערערת כי אף אם קיימת "חזקת ידיעה" על התכנית – פועלה של חזקה זו הינו במישור התכנוני-מנהלי, בתביעות המופנות כנגד רשויות התכנון או המינהל, אך לא במישור האזרחי, ביחסים שבין "הנהנה" על פי התכנית, לבין מי ש"נפגע" ממנה. אין בידי לקבל טענה זו. מפסק-הדין ב-ע"פ 389/91 מדינת ישראל נ' ויסמרק, פ"ד מט(5) 705, 714 (1996) עולה כי "חזקת הידיעה" על אודות תכנית בנין עיר חלה אפילו במישור הפלילי. בהקשר זה מקובלת עלי קביעתו של בית המשפט קמא הנכבד שלפיה: "אם לצורך קביעת חבות בפלילים מוחזק אדם כיודע את תוכנה של תכנית בניין עיר ממועד פרסומה, הרי שמקל וחומר הוא מוחזק כיודע את תוכנה לצורך הגשת תביעה אזרחית". השוו גם למה שנפסק בעניין ע"א 813/03 עיריית נצרת נ' ג'י. בי טורס בע"מ, פ"ד נח(5) 664, 669 (2004), שממנו עולה כי אילו התמלאו התנאים שבהתקיימן ניתן לומר כי ניתנה הודעה כדין על אודות הפקעה – ניתן היה לומר גם שחלה ידיעה קונסטרוקטיבית על אודותיה מכוח הפרסום שנעשה ברשומות. לגישתי, הרציונלים המצדיקים את קיומה של "חזקת ידיעה" ואת התיישנותה של תביעה בגין פגיעה תכנונית, כשזו מוגשת כנגד רשות התכנון – דומים לאלה החלים בהקשר הנדון גם ביחסים שבין מי שנפגע מהתוכנית לבין מי שנהנה ממנה, אף אם תקופות ההתיישנות בכל אחד מהמקרים אינן בהכרח זהות. מכאן, ש"חזקת הידיעה" על אודות תכנית בנין עיר חלה, לגישתי, גם במישור האזרחי, לעניין התיישנות. בהקשר אחרון זה יוער כי תפיסה דומה בוטאה גם בהצעת חוק דיני ממונות, הקובעת בסעיף 833(1)(ב) לה, במפורש, כי: "הכרת הדין המקים את הזכות נושא התביעה לא תיחשב כעובדה חיונית", שיש בה כדי להשעות את תחילתו של "מירוץ ההתיישנות".
 
  1. בנוסף, טוענת המערערת כי "התכנית עצמה, על פני הדברים, איננה מגלה את מעשיהן הפסולים של הנתבעות. רק בדיקה ודרישה מעמיקה 'מאחורי הקלעים' של התכנית יכול היה לגלות לתובעת את הפסול הטמון בהקצאת זכויות הבניה הנוספות למגדל". גם בטענה זו אין כדי לסייע למערערת. דבר לא מנע מהמערערת לגלות, במאמץ סביר, את העובדות המהוות את עילת התובענה, בתוך תקופת ההתיישנות.
 
           יודגש, כי בעניין גיא-ליפל נפסק כדלקמן: "במסגרת סעיף 8 לחוק ההתיישנות נבחנת הידיעה בפועל והידיעה בכוח של התובע על פי מבחן אובייקטיבי של האדם הסביר והאמצעים הסבירים, תוך התחשבות בנסיבות העניין, להבדיל מתכונותיו ונסיבותיו האישיות של התובע". החלתו של כלל זה על נסיבותיו "הפנימיות" ו"החיצוניות" של המקרה שבפנינו מוביל למסקנה כי גם אם המערערת לא ידעה בפועל את מלוא העובדות המקימות לה את עילת התביעה קודם לפרסום ההודעה (לבורסה ולרשות לניירות ערך), בשנת 2009 – הרי שבנסיבות העניין, יש לראותה כמי שידעה עליהן בפועל, שכן ניתן היה לגלותן באמצעים סבירים. קביעה זו מבוססת לא רק על מיהותה של המערערת – היותה חברת עורכי דין, ולא רק על כך שמשרדה של המערערת מצוי במקרקעין שהתב"ע חלה עליה, בצמידות למגדל, אלא בעיקר על מצב זכויותיה של המערערת בנכס. אסביר: החוזה בין הצדדים נחתם בשלהי שנת 1999, בשעה שלמשיבות היתה רק זכות חוזית להירשם כבעלים של הנכס, כאשר המקרקעין לא היו מוסדרים, והבניין טרם נרשם כבית משותף. ממילא, זכויותיה של המערערת בממכר – לא נרשמו. בחוזה נכללה הוראה המאפשרת למשיבות לבצע "ניוד" של זכויות הבניה מהממכר לנכסי מקרקעין אחרים עד למועד מסוים, שלו – כפי שטוענת המערערת – ניתן ביטוי בשטח (לטענת המערערת מועד זה הינו סיום בנייתו של המגדל ומתן טופס 4 לו). בנסיבות אלה, בהתחשב בזהותה של המערערת, וב"אינטרס המוגן" שאותו באה התביעה, כביכול, לשרת – מצופה היה מהמערערת לעקוב אחר התקדמות הליכי התכנון החלים על המקרקעין ואחר מצב רישום הזכויות בנכס. הנה כי כן, בנסיבות המיוחדות של מקרה זה, היה מקום להחיל על המערערת, לעניין חוק ההתיישנות, את הנטל לעקוב אחר התקדמותם של הליכי התכנון והבניה, לרבות שינויים בתוכניות בנין העיר החלות על המתחם שבו מצוי הנכס, לגלות ערנות ביחס לפרסומי ועדות הבניה הרלבנטיות, ולבדוק בעצמה את מצבו התכנוני של הנכס (השוו: ת"א (חי') 13226/05 חוף הכרמל נופש ותיירות 89 בע"מ נ' חלמיש (28.2.2010)). מאחר שהמערערת לא עשתה כן הרי שהיא לא עמדה בנטל להוכיח את התקיימות "עילת ההשעיה" לפי סעיף 8 לחוק ההתיישנות.
 
           ודוק: הנטל לשכנע בדבר התקיימות התנאים המגבשים את "עילת ההשעיה" לפי סעיף 8 לחוק ההתיישנות – מוטל על הטוען לה, קרי: על המערערת (עיינו: חבקין, בעמ' 62 ו-192 והאסמכתאות המובאות שם). טענות שלפיהן העובדות המגבשות את עילת התביעה לא היו ידועות לתובע ונעלמו מעיניו מסיבות שאינן תלויות בו, או בדבר המועד שבו נתגלו לו, לראשונה, העובדות המהוות את עילת התביעה – הן טענות עובדתית מובהקות. טענות מסוג זה – כאשר הן נטענות בגדרי תגובה לבקשה לדחייתה של תביעה על הסף – צריכות, לכל הפחות, להיתמך בתצהיר, כתנאי-סף להרמת נטל השכנוע המוטל על הטוען להן. מהחומר המונח בפנינו עולה כי המערערת לא תמכה את תגובתה לבקשה לדחיית התביעה על הסף בתצהיר, אלא הסתפקה בהפניה לכתבי הטענות שהוגשו מטעמה. למעשה, די בכך כדי לדחות את טענותיה גם במישור זה.
 
היעדר תחולת ל"עילת ההשעיה" לפי סעיף 7 לחוק ההתיישנות (תרמית ואונאה)
 
  1. בנוסף, מקובלת עלי גם קביעתו של בית המשפט קמא הנכבד שלפיה לא חלה כאן "עילת ההשעיה" הקבועה בסעיף 7 לחוק ההתיישנות, שעניינה: "תרמית ואונאה", מנימוקיו של בית המשפט קמא הנכבד. טענות בדבר "טעות", "הטעיה", "חוסר תום לב" והצגת "מצגי שווא" בפני רשויות התכנון (שאינן צד לתובענה) – לא די בהן כדי להחיל את "עילת ההשעיה" הקבועה בסעיף 7 לחוק ההתיישנות, אשר תנאי לתחולתה הוא כי התובע יעלה בכתב תביעתו, באופן מפורש ובפירוט, טענה בדבר תרמית או אונאה כלפיו, מצד הנתבע, וטענה זו היא עילת התביעה עצמה (ראו: ע"א 1349/05 שוב נ' בנק ירושלים (18.3.2009), והאסמכתאות הנזכרות שם; עיינו: סעיף 56 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]). 
 
הערה לפני סיום: אי-חידוש מירוץ ההתיישנות בעקבות המכר לצד שלישי
 
  1. בשולי הדברים מתבקשת הערה. המערערת לא טענה בפנינו כי מעשה המכר של זכויות המשיבות (לרבות זכויות הבניה) במגדל, לצד השלישי – "מחדש" את עילת התביעה שלה כלפי המשיבות. כל שטענה המערערת ביחס לעניין זה הוא כי בעקבות העסקה האמורה (וההודעה שנמסרה בעקבותיה) התבררו לה העובדות המקימות את עילת התביעה. כאמור, המערערת מוחזקת כמי שידעה על העובדות המקימות לה את עילת התביעה כבר במועד פרסומה של התב"ע למתן תוקף, ובכל זאת "ישנה על זכויותיה" (למעשה היא "ישנה על זכויותיה" במשך כל התקופה שחלפה מאז שנחתם החוזה). משכך, אין בעסקת המכר לצד ג' כדי "להעיר" מחדש את עילת התביעה כנגד המשיבות – אשר היו זכאיות, בנסיבות, להניח כי הן לא תהיינה חשופות עוד לתביעה מצד המערערת וכי הן רשאיות לנהוג בנכס שבבעלותן (לרבות זכויות הבניה שהוקצו למגדל על פי התב"ע) מנהג בעלים. בנסיבות אלה, ובשים לב לניתוח שלעיל – אין צורך להידרש כאן לסוגיה אם מכירתו של נכס שנגזל, על פי הטענה, מבעליו, וקבלת תמורה בעדו – מצמיחה לבעל הנכס זכות תביעה עצמאית כלפי "הגזלן", בעילה של עשית עושר ולא במשפט, אשר "מחדשת" את "מירוץ ההתיישנות" ביחס לעילת התביעה נגדו. סוגיה זו שנויה במחלוקת בספרות (ראו: פרידמן, עשיית עושר, בעמ' 424-423, וה"ש 10 שם; יצחק אנגלרד, אהרן ברק ומישאל חשין דיני הנזיקין – תורת הנזיקין הכללית (גד טדסקי עורך, מהדורה שנייה, תשל"ז) 23-22, וה"ש 5 שם), והפסיקה המובאת כתימוכין להכרה בפעולת המכירה כמחדשת את מירוץ ההתיישנות – איננה דומה לענייננו. השוו: ע"א 242/66 יעקובסון נ' אוסקר, פ"ד כא(1) 85 (1967), ממנו עולה כי המועד עשוי להידחות, כאמור בסעיף 8 לחוק ההתיישנות (להבדיל מיצירת עילה חדשה), אם זהות הגזלן לא היתה ידועה ולא ניתן היה לבררה. מפסק הדין האמור, אמנם, עולה עוד, כי: "גזילה אחת" עשויה "לשמש עילות תביעות רבות", ואולם הדברים מכוונים שם לעילות שונות כנגד נתבעים שונים ("אחת נגד נתבע פלוני שהוא הגזלן, שניה נגד נתבע פלמוני שהוא המחזיק, שלישית נגד נתבע אלמוני שקנה מן הגזלן שלא בתום לב") – ולא לעילות שונות כנגד הגזלן המקורי.
 
 
 
 
סוף דבר
 
  1. נוכח כל האמור לעיל – דין הערעור להידחות לשיטתי. יחד עם זאת, בשים לב לשיקולים שהניעו אותנו להציע לצדדים גישור, או הסדר ולוּ לפנים משורת הדין, אציע לחבריי שבנסיבות המכלול – לא נורה על פסיקת הוצאות.
 
                                                                                                     ש ו פ ט
 
השופט צ' זילברטל:
 
           אני מסכים.
 
                                                                                                     ש ו פ ט
 
המשנָה לנשיא מ' נאור:
 
           מקובלת עלי מסקנתו של חברי השופט מלצר כי התובענה הקונקרטית של המערערת אינה "תובענה במקרקעין" לצרכי חוק ההתיישנות, התשי"ח-1958. גם לדעתי יישומו של מבחן "תוכן התביעה" בענייננו מביא למסקנה שמדובר בתובענה כספית בלבד אשר לגביה אין חולק שחלה תקופת התיישנות בת 7 שנים. בבחינת למעלה מן הצורך אעיר כי ספק בעיני אם מלכתחילה הייתה למערערת עילת תביעה כלפי המשיבות (להבדיל מעילה כלפי רשויות התכנון שאישרו את תכנית המתאר הרלוונטית) לסעד של העברת הבעלות בחלק מזכויות הבניה שבמגדל אליה.
 
           אין אני קובעת עמדה בנוגע לשאלה הכללית בדבר הסיווג לצרכי חוק ההתיישנות של תובענה המבקשת לממש זכויות בניה במקרקעין שלתובע יש זיקה קניינית אליהם. זיקה כזו אינה קיימת בענייננו.
 
                                                                                            המשנָה לנשיא
 
 
 
 
 
           הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ח' מלצר.
 
 
           ניתן היום, ‏ט"ו בטבת התשע"ה (‏6.1.2015).
 
 
 
המשנָה לנשיא ש ו פ ט ש ו פ ט
 
 
_________________________
פסיקה חינם
 
 
+ שלח משוב