Hebrew  |  English  |  Russian  |  

להצטרפות לרשימת התפוצה הכנס את כתובת הדואר האלקטרוני שלך:
 



דף הבית >> ע"א 2600/09 מכבי שירותי בריאות נגד נועם סבגיאן ואח'
 
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים  
  ע"א 2600/09
  ע"א 2896/09
לפני:   כבוד השופטת א' חיות  
  כבוד השופט ע' פוגלמן  
  כבוד השופט י' עמית  
         
 
 
המערערת בע"א 2600/09
והמשיבה בע"א 2896/09:
 
מכבי שירותי בריאות
 
 
  נ ג ד
 
 
המשיבים בע"א 2600/09 1. נועם סבגיאן
והמשיבים בע"א 2896/09: 2. ציונה סבגיאן
  3. חיים סבגיאן
 
 
ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי ירושלים בת"א 8208/06 שניתן ביום 29.01.2009 על ידי כבוד השופט י' עדיאל
 
 
תאריך הישיבה: כ"ד בחשון התשע"ד (28.10.2013)
 
 
בשם המערערת בע"א 2600/09
והמשיבה בע"א 2896/09:
 
עו"ד יעקב אבימור ועו"ד שרון דלמן-קראוס
   
בשם המשיבים בע"א 2600/09
והמשיבים בע"א 2896/09:
 
עו"ד עמוס גבעון
 
 
 
פסק-דין
 
השופט י' עמית:
 
           שני ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כבוד השופט י' עדיאל) בגדרו נתקבלה תביעת המשיב 1 והוריו בת"א (י-ם) 8208/06 (להלן ובהתאמה: הילד ו-ההורים) לפיצויים בגין "הולדה בעוולה".
 
           דיון בשני ערעורים אלה אוחד עם תיקים נוספים שנדונו בהרכב מורחב במסגרת ההלכה הידועה במקומותינו כהלכת המר (ע"א 1326/07 המר נ' עמית (28.5.2012)) ולאור הלכה זו, אנו חוזרים ונדרשים לערעורים.
 
           לצורך הנוחות נכנה את מכבי שרותי בריאות (היא המערערת בע"א 2600/09) המערערת ואת הילד והוריו (הם המערערים בע"א 2896/09) המשיבים.
 
העובדות הצריכות לעניין
 
1.        ביום 14.4.99, בשבוע ה-14 להריונה, בוצעה לאם בדיקת אולטרא סאונד על ידי טכנאית רנטגן.
 
           ביום 30.4.1999, בשבוע ה-16 להריונה, נשלחה האם על-ידי ד"ר בראון, הרופא המטפל מטעם המערערת, לסקירת מערכות בסיסית. זו נערכה על-ידי ד"ר תדמור ביום 6.6.1999 בשבוע ה-21 להריון ונמצאה תקינה.
 
           בשבוע ה-33 להריון ביצעה התובעת בדיקת אולטרא סאונד נוספת ובהערות נרשם כי לא בוצעה סקירת מערכות.
 
           ביום 19.10.1999 נולד הילד בניתוח קיסרי כשהוא סובל מחסר של צלע 12 בצד שמאל, מהתפתחות לקויה של עצם הזרוע ואחת מעצמות האמה ומחוסר של עצם האמה השניה. בתביעתם, טענו הילד והוריו להתרשלות בסקירת המערכות הבסיסית ולכך שלא יידעו את האם בדבר האפשרות לבצע סקירת מערכות מורחבת בתשלום נוסף.
 
פסק דינו של בית המשפט המחוזי
 
2.        בית המשפט המחוזי קבע כי הסקירה הבסיסית שנהגה אותה עת לא כללה מדידה של עצמות הגפיים, ועל כן נדחתה טענת המערערת לרשלנות בגילוי המומים בסקירה הבסיסית.
 
           אשר לסקירה המורחבת, שאותה כאמור לא ביצעה האם, נקבע כי זו כללה בדיקה של הגפיים, ואילו הייתה מתבצעת, ניתן וצריך היה להבחין במומי הילד. אמנם מחוזר מנכ"ל משרד הבריאות משנת 1995 עולה כי לא הייתה חובה ליידע נשים בדבר האפשרות לבצע סקירה מורחבת, אך מומחי שני הצדדים הסכימו כי בשנת 1999 זו הייתה הפרקטיקה הרפואית המקובלת. פרקטיקה זו באה לידי ביטוי בנייר עמדה של האיגוד הישראלי למיילדות וגניקולוגיה מחודש פברואר 2000, שם נכתב כי על פי הנוהל המקובל יש ליידע את האישה על האפשרות לבצע בדיקת אולטרה סאונד פרטית. עוד הפנה בית משפט קמא להוראת סעיף 13(ב)(4) לחוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996, לפיה נדרש רופא למסור למטופל מידע רפואי באורח סביר הכולל גם סיכויים וסיכונים של טיפול רפואי חלופי, וכן הסתמך על ההלכה שנפסקה בע"א 4960/04 סידי נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית (19.12.2005) (להלן: עניין סידי). לאור זאת, נקבע על ידי בית משפט קמא כי היה על רופאי המערערת ליידע את האם בדבר האפשרות לבצע סקירה מורחבת בתשלום.
 
3.        בית המשפט בחן את עדותה של האם לפיה לא נמסר לה על האפשרות לעבור סקירה מורחבת, ומנגד, את עדותו של ד"ר בראון לפיה נהג באותה תקופה להבהיר אפשרות זו לכל מטופלותיו. המערערת הציגה "דף הסבר" למטופלות, הכולל הסברים בדבר אפשרות ביצועה של סקירה מורחבת בתשלום, אך נקבע כי לא הוכח שנהוג היה לחלק דף זה גם בשנת 1999, ולא הוצג תיעוד כי ניתן לאם הסבר בנוגע לסקירה המורחבת. טענת המערערת כי האם ידעה מחברותיה על עצם קיומה של סקירה מורחבת נדחתה, ונקבע כי ידיעה כללית כזו אינה תחליף להסבר הניתן על-ידי בעל מקצוע ואינה פוטרת את המערערת מחובת מסירת המידע.
 
           במישור העובדתי נקבע אפוא על ידי בית משפט קמא כי לא ניתן לאם הסבר אודות האפשרות לבצע סקירה מורחבת.
 
4.        לעניין הקשר הסיבתי הפנה בית משפט קמא לאמירות המומחה מטעם המערערת, כי אילו מומי הילד היו בפני הוועדה להפסקת הריון לפני שבוע 23 קיימת סבירות גבוהה שהוועדה הייתה מאשרת את הפסקת ההיריון, ואם הפסקת ההיריון הייתה מתבקשת לאחר שבוע 23 "יכול להיות שהייתה ועדה שמאפשרת, וועדות אחרות שלא היו מאשרות". לאור זאת, נקבע כי יש להניח שהוועדה להפסקת היריון הייתה מאשרת להורים לבצע הפלה. מכאן, ובהסתמך על עמדת השופט (כתוארו אז) ברק בע"א 518/82 זייצוב נ' כץ, פ"ד מ(2) 85 (1986), נקבע כי המערערת אחראית בנזיקין להולדתו בעוולה של הילד.
 
5.        במישור הנזק הסכימו הצדדים כי נכותו של הילד בתחום האורטופדי עומדת על 50%. הנכות בתחום הנפשי הועמדה על ידי בית משפט קמא על 5%, משנקבע כי עיקר הקשיים הנפשיים עימם הילד צפוי להתמודד, תואמים את הקשיים המאפיינים כל אדם עם נכות פיזית דומה.
 
           את אובדן כושר ההשתכרות של הילד העמיד בית המשפט על שיעור הנכות הרפואית המשוקללת (52.5%) ועל פי שיעור השכר הממוצע במשק לאחר היוון כפול נפסק בראש נזק זה סך של 871,169 ש"ח. בנוסף, נפסק פיצוי בגין ראשי הנזק הבאים: נזק לא ממוני – 400,000 ₪; עזרת צד ג' בעבר ובעתיד – 150,000 ₪; ניידות בעבר – 5,000 ₪; הוצאות רפואיות בעתיד – 10,000 ₪.
 
           סה"כ נפסק לזכות המערערים 1,436,169 ש"ח.
 
           תביעת האם להפסדי השתכרות נדחתה וכן נדחתה תביעת ההורים לפיצוי בגין כאב וסבל, משנקבע כי אינם עומדים בקריטריונים של הלכת רע"א 444/87 אלסוחה נ' עזבון דהאן, פ"ד מד(3) 397 (1990). עוד נקבע כי כיוון שהילד יכול לתבוע את נזקיו בעצמו, אין תחולה להלכת ע"א 754/05 לוי נ' מרכז רפואי שערי צדק (5.6.2007).
 
           שני הצדדים הגישו ערעורים על פסק הדין והגישו השלמת טיעון בעקבות הלכת המר.
 
ערעורי הצדדים
 
6.        המערערת תקפה את פסק הדין לכל אורך החזית.
 
           במישור הפרת חובת הגילוי טענה המערערת, בין היתר, כי היה על בית המשפט ליתן משקל לעדותו של ד"ר בראון לפיה נהג ליידע את כל מטופלותיו אודות האפשרות לבצע סקירה מורחבת; כי בניגוד לדברי האם הוכח כי הופנתה לבדיקות גנטיות ולבדיקת מי שפיר אך היא בחרה שלא לבצען, ככל הנראה מחמת חסרון כיס; וכי האם אישרה בעדותה ששמעה מחברותיה על האפשרות לעשות סקירה מורחבת.
 
           במישור הקשר הסיבתי טענה המערערת כי לא הוכח שוועדה להפסקת היריון הייתה מאשרת הפלה לאחר שבוע 24 (בשלב המכונה "שלב החיות") ולא הוכח כי ההורים היו מבצעים הפלה.
 
           במישור הנזק נטען בעיקר לגבי הפיצוי בראש הנזק של אובדן השתכרות, באשר לטענת המערערת הילד מתפקד באופן רגיל, כפי שעולה מסרט שצולם על ידי חוקרים פרטיים. בעקבות הלכת המר, טענה המערערת כי יש להפחית מהפיצוי שנפסק את הרכיב של אובדן השתכרות, ולהפחית מהפיצוי שייפסק להורים בגין כאב וסבל, וככל שייפסק להורים פיצוי בגין התמיכה בילד כאמור בהלכת המר, יש לנכות את ידת החיסכון שלו.
 
7.        המשיבים תמכו יתידותיהם בפסק דינו של בית משפט קמא, והלינו בערעור מטעמם על מיעוט הפיצוי שנפסק לזכותם בראשי הנזק השונים. בין היתר, נטען על ידי המשיבים כי היה מקום לפסוק פיצוי בגין כאב וסבל בנפרד לאב ולאם, כפי שנפסק על ידי השופטת א' חיות בעניין לבנה לוי, וכן בגין פגיעה באוטונומיה ובגין ראשי הנזק בגינם זכאים ההורים לפיצוי על פי הלכת המר.
 
דיון והכרעה
 
חובת הגילוי והפרתה
 
8.        אקדים ואומר כי אין בדעתנו להתערב במסקנתו של בית משפט קמא לפיה לא הוסבר לאם אודות האפשרות לבצע סקירת מערכות מורחבת במסגרת פרטית, באשר מדובר בממצאי עובדה ומהימנות שאין דרכה של ערכאת ערעור להתערב בהם.
 
           אשר לטענה כי האם ידעה מחברותיה אודות האפשרות לבצע באופן פרטי סקירת מערכות מורחבת, הרי שלא סגי ב"ידיעה" כללית ובלתי מוגדרת של האם כתחליף להסבר. בכך שונה המקרה שבפנינו מהמקרה שנדון בע"א 10306/08 שמאלי נ' מור המכון למידע רפואי בע"מ (16.3.2011) (להלן: עניין שמאלי), שם לא היה ספק באשר לידיעתה של האם על מגבלות הבדיקה ונקבע שהצוות הרפואי עמד בסטנדרט הראוי של חובת הגילוי. זאת, באשר עובר לבדיקה חתמה האם על "טופס הצהרה" בו נאמר כי הבדיקה היא בסיסית ומוגבלת ביכולתה לאתר מומים, ומאחר שהיה מדובר בהריון הרביעי שלה. בדומה, גם בע"א 10218/08 אברמובסקי נ' ד"ר אפרים (23.8.2012) (להלן: עניין אברמובסקי) נקבע כי נמסר לאם מידע מפורט ביחס לבדיקות שיש לערוך במהלך ההיריון, לרבות בדיקות שניתן לבצע במסגרת פרטית.
 
           בהקשר זה אזכיר את דעתו של השופט רובינשטיין בע"א 8126/07 צבי נ' בית החולים ביקור חולים (3.1.2010), לפיה ידיעה כללית של מטופל לגבי הסיכונים אינה פוטרת את הרופא מלחזור ולהציג בפניו את מכלול הסיכונים. כשלעצמי, אני סבור כי כל מקרה ונסיבותיו וייתכנו מקרים בהם יינתן משקל לידיעתו המוקדמת או הקודמת של המטופל אודות הסיכונים והסיכויים הכרוכים בטיפול. מכל מקום, במקרה דנן, לא הוכח כי נמסר לאם אודות האפשרות לסקירת מערכות מורחבת, ובוודאי שלא הוסברו לה יתרונותיה של בדיקה כאמור על פני הבדיקה הבסיסית שנערכה לה.
 
9.        בהלכת סידי הציב השופט (כתוארו אז) ריבלין מבחן מרחיב לחובת הגילוי, הוא מבחן הצפיות של החולה הסביר. חברתי, השופטת חיות, אף הרחיבה באומרה:
 
"כאשר מדובר בבדיקות המבוצעות במהלך ההיריון והמיועדות לאתר מומים בעובר, מותר להניח כי קיימת אצל כל הורה ציפייה סבירה לקבל בעניין זה את מלוא האינפורמציה האפשרית מן הרופא כדי שיוכל לכלכל את צעדיו ולהחליט אילו בדיקות ברצונו לבצע מלבד הבדיקות שמעמידה לרשותו הרפואה הציבורית. זאת, תוך שקלול כל הנתונים הרלוונטיים לעניין, ובהם עלויות הבדיקה, הסיכון הכרוך בבדיקה ומידת ההסתברות להימצאות אותו הפגם בעובר הספציפי" (ההדגשה הוספה – י.ע.).
 
 
           השופטת נאור (כתוארה אז) סברה בדעת מיעוט, כי יש מקום להפנות לבדיקה נוספת, שאיננה ניתנת ברפואה הציבורית, בהתקיים סיבות המצביעות על הצורך בבדיקה כזו. כגון, כאשר ידוע על פי הסטנדרטים הרפואיים המקובלים כי הבדיקות במסגרת הרפואה הציבורית אינן מספקות, או מקום בו ישנה אינדיקציה לצורך בבדיקה כזו, נסיבות שלא התקיימו לשיטתה באותו מקרה.
 
           (עוד לגבי היקף חובת הגילוי בבדיקות הריון ראו עניין שמאלי; עניין אברמובסקי; ע"א 7756/07 גרסטל נ' ד"ר דן (21.12.2010); ע"א 8075/08 היימברג נ' הסתדרות מדיצינית הדסה (10.3.2011), ופסק דיני בע"א 1303/09 קדוש נ' ביקור חולים בפסקה 52 (5.3.2012) (להלן: עניין קדוש). כן ראו אסף יעקב "רפואה ציבורית ורפואה פרטית – הידורו שני סטנדרטים יחד?" מחקרי משפט כ"ט 9 (2013)). בית משפט קמא מצא כי הפרקטיקה הרפואית הנוהגת באותה תקופה הייתה ליידע את הנבדקות בדבר האפשרות לבצע בדיקת מערכות מורחבת, אף אם זו הייתה כרוכה בתשלום. בעניין קדוש, הבעתי דעתי כי גם לפרקטיקה הרפואית יש ליתן משקל בקביעת היקף הגילוי, כך שדי בקביעה זו של בית משפט קמא כדי להגיע למסקנה כי רופאי המערערת הפרו את חובת הגילוי, ובכך עוולו אם ברשלנות ואם בהפרת חובה חקוקה.
 
הקשר הסיבתי
 
10.      איני רואה לקבל טענות המערערת בשאלת הקשר הסיבתי האובייקטיבי והסובייקטיבי הנדרש כיום על פי הלכת המר, קרי, כי הוועדה להפסקת הריון הייתה מאשרת ביצוע הפלה וכי ההורים היו מסכימים לביצוע הפלה.
 
           סקירת המערכות הבסיסית הראשונה בוצעה לאם בשבוע ה-21. המומחה מטעם המערערת אישר כי אם המום בעובר היה מתגלה לפני שבוע ה-23 יש להניח בסבירות גבוהה כי הבקשה להפסקת הריון הייתה נענית בחיוב על ידי הוועדה להפסקת היריון. לדברי המומחה, גם לאחר השבוע ה-23, וככל שבקשתה של המערערת לבצע הפלה הייתה נדחית, ניתן היה לפנות לוועדה אחרת. לאור דברים אלה, דחה בית משפט קמא את טענת המערערת כי בקשת ההורים להפסקת הריון לא הייתה מאושרת על ידי הוועדה, ובקביעה זו איני רואה להתערב.
 
           כפי שנקבע בהלכת המר, החלטת הוועדה להפסקת הריון מהווה מעין חזקה הניתנת לסתירה כי ההורים היו מבקשים להפסיק את ההריון. משלא נסתרה חזקה זו בענייננו, התקיים גם היסוד הסובייקטיבי לצורך הקשר הסיבתי.
 
הנזק
 
11.      אף במישור הנזק איני רואה להתערב. בית משפט קמא זיהה את הנכות התפקודית, וליתר דיוק את אובדן כושר ההשתכרות של הקטין, עם הנכות הרפואית.  ואכן, בשל הקושי להעריך את הנכות התפקודית של קטין, נקבע בפסיקה כי בהיעדר אינדיקציות סותרות יש להעמיד את שיעור הנכות התפקודית על פי שיעור הנכות הרפואית (ראו, לדוגמה, ע"א 9873/06 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' פפו (22.3.2009); ע"א 5148/05 קוגלמס נ' לוי (20.2.2008)).
 
           לאחר שהותרנו על כנן את קביעות בית משפט קמא לגבי הנכות הרפואית והתפקודית של הילד, יש לבחון את הפיצוי שנפסק, והפעם באספקלריה של הלכת המר. בחינת הדברים מעלה כי בשורה התחתונה אין מקום להתערב בסכום הפיצוי.
 
12.      כידוע, על פי הלכת המר, ההתמקדות היא בהורים כנפגעים העיקריים, כאשר הנזק מתבטא "בהשלכות הכספיות העודפות ובהשלכות הנפשיות שבהן נושאים ההורים בעל כורחם, עקב ההתרשלות". על בית המשפט לבחון את ההוצאות העודפות הנובעות ממוגבלותו של הילד בגין התקופה עד הגיעו לגיל הבגרות, ובגין ההוצאות העודפות בתקופות בגרותו, המשקפות את צרכיו המיוחדים של הילד למשך תוחלת חייו.
 
           בגין ההוצאות העודפות הכרוכות בנכותו של הילד, להבדיל מההוצאות הרגילות הכרוכות בגידול ילד, נפסק על ידי בית משפט קמא פיצוי בגין עזרת צד ג' בעבר ובעתיד – 150,000 ₪; ניידות בעבר – 5,000 ₪; הוצאות רפואיות בעתיד – 10,000 ₪.
 
           כעת, שומה עלינו לבחון את ההוצאות העודפות בגין התקופה לאחר הגיעו של הילד לגיל הבגרות. פסק דין המר, כשמו כן הוא, "המיר" את ראש הנזק של הפסד ההשתכרות של הילד לראש נזק של תמיכת ההורים בילד, וראה זה פלא, הסכומים לא השתנו כלל, באשר הפסד ההשתכרות של הילד זהה לגובה התמיכה של ההורים. וכך הודגמו הדברים בהלכת המר:
 
נניח כי השכר הממוצע במשק הוא 10,000. בשל מוגבלותו, נגרע כושר ההשתכרות של הילד בשיעור 50%, לאמור: נגרם לו הפסד של 5,000, וסכום זה היה משתלם לידיו אילו היתה בידו עילת תביעה משל עצמו. בנוסף לכך, היה זכאי גם להוצאות ריפוי וסיעוד עודפות (בהשוואה לילד בריא) בגובה 15,000 – כך נניח. בסך הכל היה הפיצוי המגיע לידו בתביעתו שלו – 20,000. משאין בידי הילד עילת תביעה והתביעה היא עילת ההורים, זכאים הם, במקרה הרגיל, לפיצוי בגין כל ההוצאות העודפות, לאמור: 15,000 בגין הוצאות ריפוי וסיעוד, ובנוסף לכך, לאותן הוצאות קיום רגילות של הילד, שהם נאלצים לשאת בהן, בשל שנגרע מכושר ההשתכרות של הילד, לאמור: 5,000 נוספים. בסך הכל הסכום שיקבלו לידם ההורים יהיה זהה לסכום שהיה משתלם לילד אילו היתה בידיו עילת תביעה (שם, פסקה 62, הדגשות הוספו – י"ע).  
 
 
                    מכאן, שאת הפיצוי בסך 871,169 ₪ שנפסק על ידי בית משפט קמא בגין הפסד השתכרות, יש להותיר על כנו, אך הפעם תחת "הכותרת" של הוצאות קיום עודפות בהן ייאלצו ההורים לשאת בתקופה שלאחר בגרותו של הילד.
 
           אומר את הדברים בזהירות, אך דומני כי הלכה למעשה, הלכת המר לא שינתה את גובה הפיצוי שהיה נפסק לקטין בגין "חיים בעוולה", אלא הסבה את הפיצוי להורים בגין "הולדה בעוולה". זאת, למעט בראש הנזק של כאב וסבל, באשר ניתן לטעון כי אין להשוות כאב וסבל ההורים ותוחלת החיים של ההורים לכאב וסבל ולתוחלת החיים של הקטין.
 
           אלא שבמקרה דנן, איני רואה להקטין את הפיצוי בסך 400,000 ₪ שנפסק לקטין בגין נזק לא ממוני. זאת, מאחר שיש לפסוק לשני ההורים בגין נזק לא ממוני, ובנוסף, יש לפסוק לזכות שני ההורים גם פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה. לכן, בשורה התחתונה, ומבלי להידרש "לחלוקה" הפנימית בין נזק לא ממוני לבין פגיעה באוטונומיה, הסכום של 400,000 ₪ שנפסק, אינו מצריך התערבותנו.
 
13.      בשולי הדברים אעיר כי בע"א 1615/11 מרפאת עין טל מרכז לרפואת עיניים נ' פינקלשטיין פסקה 17 (6.8.2013) הבעתי דעתי כי פסק הדין בעניין המר לא הכריע במחלוקת העקרונית בשאלה אם הפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה הוא מצטבר לפיצוי בגין נזק לא ממוני עקב התרשלות בטיפול או היעדר הסכמה מדעת (שאלה שנותרה בצריך עיון כאמור בהחלטת הנשיאה ביניש בדנ"א 5636/11 היס נ' בן צבי (26.2.2012)). בדעתי זו נותרתי גם כעת, ואני סבור כי אין טעם ואין צורך להבחין בין נזק לא ממוני בדמות נזק נפשי לבין "תחושות שליליות" הנובעות מפגיעה באוטונומיה. עם זאת, כאשר בסוגיה של הולדה בעוולה עסקינן, איני רואה אלא לכוף ראשי ולקבל עלי את הכרעת ההרכב המורחב בעניין המר, שם נקבע כי יש לפסוק פיצוי להורים הן בגין נזק נפשי והן בגין פגיעה באוטונומיה.
 
14.      אשר על כן, אציע לחברי לדחות את ערעורה של מכבי שירותי בריאות (ע"א 2600/09) ולגבי ערעור המשיבים (ע"א 2896/09) – להותיר את סכום הפיצוי שנפסק על כנו "ולהסב" אותו לטובת ההורים, המשיבים 3-2, על פי הלכת המר.
 
ש ו פ ט
השופטת א' חיות:
 
1.        אני מצטרפת בהסכמה לעמדתו של חברי השופט י' עמית לפיה אין עילה להתערבותנו במסקנותיו של בית המשפט המחוזי ככל שהדבר נוגע להתרשלותה של המערערת ולהפרת חובת הגילוי שהייתה מוטלת עליה בנסיבות העניין, וכן ככל שהדבר נוגע לקשר הסיבתי הקיים בין התרשלות זו ובין הנזק שנגרם למשיבים 3-2. עם זאת וכפי שיפורט להלן אינני תמימת דעים עימו בסוגיות מסוימות הנוגעות לנזק.
 
2.        בע"א 1326/07 המר נ' פרופ' עמית (28.5.2012) (להלן: פרשת המר או הלכת המר) קבע בית משפט זה בהרכב מורחב של שבעה שופטים כי ההורים זכאים לפיצוי בגין הוצאות קיום רגילות של הילד לאחר הגיעו לגיל הבגרות, שכן הם נאלצים לשאת בהוצאות אלה בשל גריעת כושר השתכרותו. עוד קבע בית המשפט כי ככלל הפיצוי בגין הוצאות הקיום יהא זהה לסכום שהיה משתלם לילד בגין הפסד השתכרות, אילו הייתה בידו עילת תביעה. בפס' 12 לפסק דינו מצטט חברי השופט י' עמית בעניין זה מתוך דבריו של המשנה לנשיא א' ריבלין בפס' 62 בפרשת המר, ובעקבות דברים אלה מוסיף חברי ומציין, אם כי בלשון זהירה, כי נראה לו שהלכה למעשה לא שינתה הלכת המר את גובה הפיצוי שהיה נפסק לקטין בגין "חיים בעוולה" אלא אך הסבה את הפיצוי להורים בגין "הולדה בעוולה". משכך, מגיע חברי אל המסקנה כי גם בענייננו יש להסב את סכום הפיצוי בסך 871,169 ש"ח אותו פסק בית המשפט קמא לקטין בגין הפסד השתכרות טרם הלכת המר, כפיצוי המגיע להורים והפעם תחת הכותרת של הוצאות קיום אותן ייאלצו ההורים לממן לאחר הגיעו של המשיב 1 לבגרות.
 
           ככל שהדבר נוגע למקרה הנדון בפנינו בערעור זה אני מצטרפת אל מסקנתו של חברי. יחד עם זאת אבקש להעיר כי ספק בעיניי אם אמנם עניין לנו בהמרה אוטומטית של הפיצוי בגין ראש הנזק של הפסד השתכרות שהיה זכאי לו הקטין טרם הלכת המר, לפיצוי בגין הוצאות קיום שזכאים לו ההורים עתה בעקבות אותה הלכה. להבנתי עניין לנו בחזקה הניתנת לסתירה ככל שיש בידי מי מהצדדים להוכיח כי הוצאות הקיום לאחר בגרותו של הילד הינן גבוהות או נמוכות מהשכר הממוצע במשק. רמז לכך ניתן למצוא בדברי המשנה לנשיא ריבלין המציין כי ההוצאות העודפות שבגינן זכאים ההורים לפיצוי כוללות אמנם במקרים הרגילים גם את הוצאות הקיום המשתוות לשכר הממוצע במשק, אך זאת רק "בהעדר ראיה אחרת" (פס' 65 לפסק דינו) ודברים באותה רוח אנו מוצאים מפיו גם בפס' 62 סיפא לפסק הדין בפרשת המר באומרו:
 
ראוי עם זאת לזכור, כי הפיצוי הוא תמיד אינדיבידואלי; עשויים, לפיכך, להתקיים מצבים בהם הפיצוי עשוי להשתנות. למשל, כאשר מדובר בילד שצפוי לשהות במוסד, דבר שעשוי בהחלט להשפיע על הוצאות החזקתו.
 
 
           וקיימות כמובן דוגמאות נוספות, אשר בהן ניתן יהיה לסתור את החזקה בדבר השוואת הוצאות הקיום שזכאים להם ההורים לאחר בגרותו של הילד לשכר הממוצע במשק.
 
           אלא שבמקרה דנן לא העלתה המערערת טענה כלשהי בדבר קיומן של ראיות המלמדות כי בנסיבות הקונקרטיות של העניין אין מקום להשוואה כזו. כל שטען בא-כוח המערערת בסיכומיו המשלימים הוא כי יש לשנות את הכלל שנקבע בפרשת המר ולקבוע תחתיו כלל אחר לפיו יחושבו הוצאות הקיום של הקטין בבגרותו על בסיס של שני שלישים בלבד מן השכר הממוצע במשק, וזאת בשל ידת החיסכון המצדיקה לטענתו ניכוי של שליש. כזאת לא נוכל לעשות. עניין לנו בהלכה אשר אך זה מקרוב נפסקה ובהרכב של שבעה שופטים. משכך עלינו לכבדה שאם לא כן ואם יעשה כל שופט שבת לעצמו, עלולים אנו חלילה להפוך במרוצת הזמן מ"בית משפט" ל"בית שופטים", אשר כמספר חבריו כך מספר דעותיו ומפני כך הקדים להזהירנו השופט מ' זילברג כבר לפני למעלה מחמישים שנה בד"נ 23/60 בלן נ' המוציאים-לפועל של צוואת ליטוינסקי, פ"ד טו(1) 71,  76 (1961).
 
           מן הטעמים שפורטו לעיל אני מצטרפת, כאמור, למסקנת חברי כי ההורים זכאים במקרה דנן למלוא סכום הפיצוי אותו פסק בית המשפט קמא למשיב 1 בגין הפסד השתכרות, וזאת בגין הוצאות הקיום שיחולו עליהם לאחר בגרותו.
 
3.        בעניין אחד שונה דעתי מדעתו של חברי השופט עמית והוא נוגע לסכום הפיצוי המגיע להורים במקרה דנן בגין פגיעה באוטונומיה. לדעתי מתוך הסכום של 400,000 ש"ח (שנפסק לקטין בבית המשפט קמא עבור כאב וסבל) יש לייחס בנסיבות המקרה דנן סך של 300,000 ש"ח כפיצוי להורים, יחד, בגין הכאב והסבל שהוא מנת חלקם כתוצאה מן העוולה שבוצעה כלפיהם. זאת על-פי חישוב המזכה כל אחד מהם בסך של 150,000 ש"ח. אשר לפיצוי המגיע להורים בגין פגיעה באוטונומיה אני סבורה, בהבדל מחברי, כי הסכום של 400,000 ש"ח שנפסק לקטין עבור כאב וסבל אין בו בנסיבות המקרה דנן כדי לפצות את ההורים גם בגין מלוא ראש הנזק של פגיעה באוטונומיה ולגישתי יש לפסוק לכל אחד מן ההורים סכום של 100,000 ש"ח בגין ראש נזק זה בנפרד ובמובחן מן הפיצוי המגיע להם בגין כאב וסבל.
 
           בע"א 10085/08 תנובה - מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ נ' עזבון ראבי, פס' 40 (4.12.2011) ציינתי כי "אין מקום לפצל את הפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה מן הפיצוי בגין עוגמת נפש ותחושות שליליות שנגרמו לנפגע בגין אותה פגיעה (להבדיל מראש נזק לא ממוני המסב עצמו על פגיעות אחרות באותה תביעה)". אכן מקום שבו נראה כי הפיצוי הנתבע תחת כל אחד מראשי הנזק הללו (פגיעה באוטונומיה ועוגמת נפש) מיועד להיטיב את אותו נזק עצמו יש להיזהר מכפל פיצוי. אך לגישתי אין לך מקרה מובהק לפגיעות נפרדות ושונות המצדיקות פיצוי נפרד בגין כל אחד מראשי הנזק הללו יותר מהמקרים הנוגעים להולדה בעוולה. הפגיעה הראשונה הנגרמת במקרים אלה היא הפגיעה החדה והברורה באוטונומיה של ההורים ובזכות היסוד החוקתית שלהם כבני אדם לשקול, לבחון ולהחליט האם יש ברצונם להוליד ילד בעל מום אם לאו והאם הם מוכנים ליטול על עצמם את כל הכרוך בגידולו ובטיפול בו לאורך כל חייהם וחייו. פגיעה מהותית כזו בליבת חירותם הבסיסית של ההורים המיועדים לקבל החלטות המעצבות את תמונת חייהם, היא פגיעה המסבה להם נזק לא ממוני שניתן לאפיין אותו בעיקר ברגשות של כעס, עלבון ותסכול בשל שלילת החירות לבחור אם רצונם להוליד ילד בעל מום. פגיעה זו מועצמת מאוד בהינתן העובדה שבמקרים אלה של הולדה בעוולה נדרש כיסוד מיסודות העוולה קשר סיבתי סובייקטיבי (שם, פס' 43 לפסק דינו של המשנה לנשיא ריבלין). היינו - מדובר במקרים שבהם הוכח כי ההורים היו מפסיקים את ההיריון אילו היו יודעים על המום. על כן, לא זו בלבד שבמקרים אלה נשללה מההורים הזכות להחליט אם רצונם להפסיק את ההיריון, אלא שקיימת הוכחה כי הם היו נוקטים פעולה אקטיבית להפסיק אותו אילולא התרשל הרופא המטפל ואילו הציג בפניהם את מלוא המידע הרפואי הנדרש. הפגיעה באוטונומיה כרוכה, אפוא, במקרים של הולדה בעוולה גם בתחושה הקשה שחשים ההורים בשל כך שהילד נולד בעל כורחם.
 
4.        הפגיעה הנוספת הנגרמת להורים במצבים של הולדה בעוולה מגולמת בכאב ובסבל אשר ילוו אותם לאורך כל חייהם כמי שייאלצו להתמודד יום יום ושעה שעה עם קשייו ומגבלותיו של הילד, עם העובדה שהוא איננו ככל הילדים וכן עם החרדה המתמדת מה יעלה בגורלו אם חלילה לא יוכלו לדאוג לצרכיו המיוחדים. נזק זה אף הוא נזק שאיננו ממוני אך הוא שונה באופיו ובקווי המתאר שלו מן הנזק הלא ממוני הנובע מן הפגיעה באוטונומיה (לאבחנה בין השניים ראו גם דברי המשנה לנשיא ריבלין בפס' 70 לפסק דינו בפרשת המר). על כן, שלא כחברי, סברתי כי אין זה עניין של "חלוקה פנימית" בין הנזקים הלא ממוניים לסוגיהם וכי אל הסכום של 300,000 ש"ח שזכאים לו ההורים בגין כאב וסבל בנסיבות המקרה, יש להוסיף ולפסוק לטובתם פיצוי נפרד ומובחן בגין פגיעה באוטונומיה, אשר יעמוד על סך של 100,000 ש"ח לכל אחד מהם.
 
5.        סיכומו של דבר, אני מצטרפת למסקנתו של חברי השופט י' עמית לפיה יש לדחות את ערעורה של מכבי שירותי בריאות (ע"א 2600/09), אך לשיטתי לא זו בלבד שיש לקבל את ערעור המשיבים 3-2 (ע"א 2896/09) במובן זה שיש לפסוק להם את סכומי הפיצוי שציין חברי, אלא שלגישתי יש להוסיף על סכומים אלה סכום של 100,000 ש"ח להשלמת הפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה, בצירוף שכר טרחת עורך דין בשיעור של 20% על סכום זה (זאת לאחר שנזקף לטובת ההורים עבור כאב וסבל סך של 300,000 ש"ח מתוך הפיצוי בסך 400,000 ש"ח שנפסק לטובת הקטין עבור ראש נזק זה וכן לאחר זקיפת 100,000 ש"ח מתוך אותו סכום עבור הפיצוי המגיע להם בגין פגיעה באוטונומיה).
 
ש ו פ ט ת
 
השופט ע' פוגלמן:
 
           אני מסכים למסקנת חבריי, הן בשאלת האחריות הן בהתייחס לפיצוי שנפסק בגין הפסד השתכרות. במקרה שלפנינו לא מצאתי כי נדרשת הכרעה בשאלה באילו נסיבות פתוחה הדרך לפני הצדדים להוכיח כי הוצאות הקיום לאחר בגרותו של הילד הן גבוהות או נמוכות מהשכר הממוצע במשק. במחלוקת שנתגלעה בין חבריי, מצרף אני דעתי לדעתה של חברתי השופטת א' חיות. כפי שנקבע בע"א 1326/07 המר נ' עמית (28.5.2012), "מקום בו ההפרדה [בין פיצוי בגין נזק לא ממוני שנגרם להורים בגין 'הולדה בעוולה' לבין נזק לא ממוני של פגיעה באוטונומיה] היא אפשרית, והפגיעה באוטונומיה היא פגיעה נוספת מהותית הנוגעת בליבה של הזכות, שלילת הפיצוי הנוסף בגינה כמוה כשלילת זכותו של הנפגע לפיצוי בגין כל נזק אחר" (שם, בפסקה 72). הפיצוי הנוסף בגין פגיעה באוטונומיה מתחייב אפוא מהלכת המר. כחברתי אף אני סבור שפיצוי בסך של 300,000 ש"ח בנסיבות דנן הוא פיצוי הולם בגין הכאב והסבל שנגרם להורים כתוצאה מהתרשלות המשיב שגרמה ל"הולדה בעוולה"; וכי יש לפסוק לכל אחד מהם סך של 100,000 ש"ח בגין ראש נזק עצמאי של פגיעה באוטונומיה בתוספת שכר טרחת עורך-דין כפי שמציעה חברתי.
 
ש ו פ ט
 
 
           הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עמית, למעט לעניין התוספת בסך 100,000 ₪ כאמור בפסק דינם של השופטים א' חיות וע' פוגלמן.
 
 
           ניתן היום, ז' בכסלו התשע"ד (10.11.2013).
 
 
 
ש ו פ ט ת                               ש ו פ ט                               ש ו פ ט
 
 
 
_________________________
חזרה לפסיקה חינם
 
+ שלח משוב