Hebrew  |  English  |  Russian  |  

להצטרפות לרשימת התפוצה הכנס את כתובת הדואר האלקטרוני שלך:
 



דף הבית >> ע"א 1226/11 עוזי ישראל-פור ואח' נגד יהודה אליהו
 
 
 
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים
 
 
ע"א  1226/11
ע"א  1341/11
 
 
לפני:   כבוד הנשיא א' גרוניס
  כבוד השופט נ' הנדל
  כבוד השופט נ' סולברג
 
 
המערערים בע"א 1226/11 והמשיבים בע"א 1341/11: 1. עוזי ישראל-פור
2. ישראל ישראל-פור
 
 
  נ  ג  ד
 
                                                                                                    
המשיב בע"א 1226/11 והמערער בע"א 1341/11: יהודה אליהו
 
                                          
ערעורים על פסק הדין של בית המשפט המחוזי בירושלים בת"א 1131/95 מיום 31.12.2010 שניתן על-ידי השופט מ' דרורי
 
 
בשם המערערים בע"א 1226/11 והמשיבים בע"א 1341/11: עו"ד יהודה רוה; עו"ד מתן בן-שאול
 
 
 
בשם המשיב בע"א 1226/11 והמערער בע"א 1341/11: עו"ד רינה חורי; עו"ד צבי אגמון
 
 
 
פסק-דין
 
 
השופט נ' סולברג:
 
  1. ערעור וערעור נגדי על פסק הדין של בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 31.12.2010  בת"א 1131/95 (כבוד השופט מ' דרורי), בגדרו חוייבו המערערים בע"א 1226/11, עוזי ישראל-פור וישראל ישראל-פור (להלן: האחים) לשלם למשיב יהודה אליהו (להלן: אליהו) סך של 1,179,545 ₪, עבור שליש מן הרווח שהופק במשך כ-3 שנים מן החניון שפעל במרכז ירושלים (להלן: החניון), וכן הוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד.
 
  1. תחילתם של ההליכים המשפטיים בין הצדדים עוד בשלהי שנות השמונים של המאה שעברה – ביום 15.5.1989 – כאשר אליהו הגיש תביעה נגד האחים בבית המשפט המחוזי בירושלים (ה"פ 1090/89), ובגדרה ביקש להורות להעביר לעיונו ספרי חשבונות ודומיהם הנוגעים לחניון, שלפי הנטען היה עסק משותף שלו ושל האחים. בשנת 1991 הגיעו הצדדים לפשרה, וזו קיבלה תוקף של פסק דין ביום 1.5.1991 (השופטת י' הכט, להלן: פסק הדין המוסכם). במסגרת הפשרה נקבע, "כי התובע היה שותף בשליש בחניון המצוין בכתב התביעה, וכי הוא זכאי לקבל את הסעד המבוקש, קרי: חשבונות, והם מסמיכים את התובע לפנות לשלטונות מס הכנסה ולשלטונות מע"מ וכן לבנק שבו התנהל החשבון של החניון, כדי לקבל כל פרט או עובדה שלא נמצאת ברשותם. חומר המצוי ברשות הנתבעים יימסר לתובע תוך 45 יום, וזאת בתצהיר".
 
  1. במהלך 45 הימים שלאחר מתן פסק הדין המוסכם הגישו האחים תצהיר חתום על-ידם ומאושר על-ידי עורך דין, ובו נאמר כי קיימים דוחות רווח והפסד לשנים 1986-1989 וכן דוחות למס הכנסה לשנים אלה. בסעיף 6 לתצהיר נאמר: "יתרת החומר נגנבה - רצ"ב אישור המשטרה".
 
  1. אליהו ראה בתצהיר האחים ביצוע חלקי בלבד ובלתי הולם של פסק הדין המוסכם, ולפיכך עתר בשנת 1993 לבית המשפט המחוזי בבקשה בהתאם לסעיף 6 לפקודת ביזיון בית המשפט בטענה שהאחים אינם ממלאים אחר פסק הדין המוסכם. בית המשפט המחוזי (השופטת י' הכט) דחה את בקשת אליהו והפנה אותו, לצורך תביעת חלקו האמיתי ברווחי השותפות, להליך של תביעה כספית נפרדת נגד האחים. אליהו הגיש בקשת רשות ערעור לבית משפט זה (רע"א 1528/93), אך זו נדחתה. אליהו שב והגיש המרצת פתיחה לבית המשפט המחוזי על מנת לגרום לאחים לציית לפסק הדין. בית המשפט המחוזי (השופטת י' הכט) החליט בדומה להחלטתו בהליך הקודם הנ"ל, כי "בהגשת תצהיר המשיבים הם מילאו אחר פסק הדין. השאלה אם תצהיר זה מספק או לא או השלכותיו, צריכה להתברר בגדרה של תביעה כספית, שאותה יגיש המבקש, אם יגיש, כנגד המשיבים, לחייב אותם ברווחי השותפות בחניון, אם היו כאלה...". בקשת רשות ערעור לבית משפט זה (רע"א 430/94), נדחתה גם היא.
 
  1. על רקע מצב הדברים העובדתי והמשפטי הנ"ל, הגיש אליהו ביום 7.12.1995 תביעה בבית המשפט המחוזי, כמה וכמה פעמים הגיש כתב תביעה מתוקן (האחרון הוגש בשנת 2000), ולאחר גלגולים רבים שאין צורך לפרטם כאן, ניתן פסק דין בתביעתו, ביום 31.12.2010, והוא נשוא הערעורים שלפנינו.
 
  1. מדובר בתביעה כספית, בנפרד מן ההליך הקודם, וזו נסמכת על פסק הדין הנ"ל של בית המשפט המחוזי (השופטת י' הכט) מיום 1.5.1991. הסעד שביקש אליהו בתביעתו היה "מימוש פסק דין למתן חשבונות, והרווחים הנגזרים מהם, לאחר אימות נכונותם", וכמו כן פיצוי כספי על נזקים שונים שנבעו לטענתו בעקבות אי-קיום פסק הדין המוסכם, לרבות נזק בלתי ממוני. סכום התביעה הכולל עמד על סך של 1,179,545 ₪.
 
  1. באשר לחישוב רווחי החניון, טען אליהו כי המסמכים שהאחים מסרו לו הם דלים, אין בהם פירוט די הצורך, וטענתם על כך שחלק מן החומר הרלוונטי נגנב ממכוניתם, היא מופרכת. בנסיבות אלה טען אליהו כי יש להעדיף את מערכת החשבונות שהוגשה מטעמו, על פני זאת של האחים. לדידו, הפרו האחים את פסק הדין המוסכם, בכך שלא שילמו לו אפילו את החלק המגיע לו מן הרווחים שהפיק החניון לשיטתם-שלהם. חישוביו של אליהו באשר לרווחי החניון התבססו על חוות דעת מומחה מטעמו, רו"ח דוד מאור, מיום 18.8.1992. חוות הדעת של רו"ח מאור הושתתה על סרטי הקופה הרושמת של החניון לחודשים יוני-ספטמבר 1988. אלו הגיעו לידי אליהו, ולטענתו הם מלמדים על כך שהאחים העלימו הכנסות רבות מהחניון, ומסרו דיווחי כזב לשלטונות המס, כך שאין ניתן להסתמך על דיווחיהם לרשויות המס לצורך חישוב רווחי החניון. לטענתו, יש להעדיף את חישוביו-שלו, המבוססים על תחשיבי מס הכנסה לקביעת רווחים ממתן שירותיה חניה.
 
  1. בחודשים מאי ויוני בשנת 1999 התקיימו קדמי-משפט בתביעה בבית המשפט המחוזי. בהחלטת בית המשפט (השופטת אילה פרוקצ'יה) מיום 5.3.2000 הוכרעו טענות מקדמיות ודיוניות שהעלו הצדדים; נדחתה טענת ההתיישנות, מן הטעם שעילת התביעה נולדה בשנת 1991, כשניתן פסק הדין המוסכם הנ"ל על-ידי השופטת הכט, ולא קודם לכן כטענת האחים, שכן ההשתלשלות שקדמה לפסק הדין, ובכללה פעילות החניון בשנים שלפני הגשת התביעה, נבלעה בפסק הדין המוסכם. נדחתה גם הטענה בדבר קיומו של מעשה בית-דין, משום שפסק הדין המוסכם שניתן על-ידי השופטת י' הכט היה מחולק למעשה לשניים: החלק הראשון הטיל חובה על האחים להעביר לאליהו את כל חשבונות החניון; החלק השני אמור היה להתבצע לאחר החלק הראשון, עניינו בבחינת אמינות החשבונות, ולאחר מכן העברת שליש מרווחי החניון לאליהו. בדחותו את המרצות הפתיחה שהגיש אליהו, בקובעו כי האחים מילאו אחר חובתם שלפי פסק הדין המוסכם, נגעו דבריו של בית המשפט המחוזי (השופטת י' הכט), לכל היותר, לעניינו של החלק הראשון של פסק הדין, קרי, לחובת האחים להעביר את החשבונות; ולא לחלק השני, דהיינו, כדבריו של בית המשפט (השופטת י' הכט) "בוודאי אין הם חורצים את הדין לעניין אמינות החשבונות והיקף זכותו של המשיב לכספי הרווחים". טענת האחים לפיה מנוע אליהו מלהעלות טענות נזיקיות, בשל התחייבותו בפסק הדין המוסכם לפיה לא יהיו לו עוד תביעות כלפי האחים, נדחתה אף היא, שכן ההתחייבות האמורה אינה חלה על הנזקים הנטענים בתביעה זו, באשר אלה נוצרו, ככל שיוּכחו, לאחר פסק הדין המוסכם.          
 
פסק הדין של בית המשפט המחוזי מיום 31.12.2010 (השופט מ' דרורי)
  1. בית המשפט המחוזי קיבל את תביעתו של אליהו במלואה בפסק דין מפורט ומנומק, 192 עמודים של עיון, דיון והכרעה. תחילה דן בטענות המקדמיות שהעלו האחים, ולאחר מכן דן בטענתם כי אליהו כלל איננו שותף בחניון. לאחר שהחליט  לדחות טענות אלה, פנה בית המשפט המחוזי לדון בליבה של המחלוקת: נקבע הבסיס לחישוב רווחי החניון, תוך הכרעה במחלוקות העובדתיות שבין הצדדים באשר לימים ולשעות הפעילות של החניון, מספר המכוניות שחנו בו, שיעור התשלום ששילמו המשתמשים בחניון, וכן הוצאות התפעול של החניון. עוד התייחס בית המשפט לטענת הקיזוז שהעלו האחים, וכן גם לסוגיית הוצאות המשפט ושכר טרחת עו"ד. להלן עיקרי פסק הדין, כפי הנדרש לצורך הדיון.
          
  1. טענותיהם המקדמיות של האחים, לפיהן התיישנה התביעה ולחלופין כי הוגשה בשיהוי, נדחו על-ידי בית המשפט המחוזי. בית המשפט קיבל את טענת הנזק הראייתי שהעלה אליהו. אף כי לא ראה צורך להכריע בשאלה האם באמת ובתמים אירעה הגניבה, ציין בית המשפט כי יש ממש בתמיהות שהעלה אליהו לגבי התרחשותה. כך או כך, מאחר וגם לגרסת האחים, אירעה הגניבה במועד שלפני מתן פסק הדין המוסכם, הרי שהם יצרו מראש את הנזק הראייתי, ופגעו באפשרות של אליהו להוכיח את רווחי החניון. בנסיבות אלה מוצדק להפוך את נטל הראיה, ולהטילו על האחים. עוד נקבע בפסק הדין של בית המשפט המחוזי, כי לאור העובדה שהכנסות החניון – שזהו המידע הנדרש לאליהו על מנת שיוכל להוכיח את תביעתו בהתאם לחלקו בשותפות – אינן בידיעתו, אלא בידיעתם של האחים, הרי שיש לראות את העובדות בדבר שיעור הכנסות החניון כ"ידיעה מיוחדת" אשר נמצאת אצלם. במצב דברים זה, נטל הראיה המוטל על אליהו הוא מזערי, ולכשיעמוד בנטל זה, יעבור הנטל לכתפי האחים. מעבר לכלל הידיעה המיוחדת, נקבע כי בעניין דנן חלים גם הכללים לעניין תביעה בין שותפים למתן חשבונות, לפיהם רובץ נטל ההוכחה לכך שהחיובים בחשבון הם מבוססים ומהימנים על השותף אשר ניהל את עסקי השותפות וחשבונותיה. בענייננו אלו הם האחים.
 
  1. לגופו של עניין קבע בית המשפט המחוזי כי אליהו הוא שותף בחניון בשיעור של שליש, ואף הביע תמיהה על עצם העלאת הטענה על-ידי האחים לאורך כל שלבי המשפט, באשר היא סותרת את פסק הדין המוסכם כנ"ל משנת 1991. משנפסק כי אליהו זכאי לשליש מרווחי החניון, נותר לחשב את שיעורם.
 
  1. בית המשפט המחוזי קיבל את טענת אליהו לפיה אין להסתמך על דיווחיהם של האחים לרשויות המס כבסיס לחישוב רווחי החניון, וזאת לנוכח שורה ארוכה של פגמים במסמכים אשר מקעקעים את האפשרות להסתמך עליהם. כך גם לגבי השוואת ההכנסות שדוּוחו לרישומי סרטי קופת החניון מן החודשים יוני-ספטמבר 1988, אשר גילתה חוסרים רבים בדיווחים. בית המשפט הסיק שהדוחות שהוכנו על-ידי האחים, אינם אמינים כלל. זליגת ההכנסות לחברות אחרות של האחים, והוצאת הכספים מהחניון לצרכים פרטיים, חיזקו גם הם את המסקנה כי אין להתבסס על דיווחי האחים לרשויות המס. בית המשפט המחוזי קבע כי סרטי הקופה אינם יכולים לשמש בסיס לחישובי רווחי החניון, גם בעקבות בדיקתם אל מול דפי הפקדת השיקים בחשבון החניון, אשר העלתה כי ישנם שיקים שהופקדו בחשבון הבנק בסכומי-כסף אשר אינם רשומים כתקבולים בסרטי הקופה הרושמת. נמצא אפוא כי גם רישום ההכנסות בקופה לוקה בחסר ואינו אמין. לעומת כן, קבע בית המשפט כי חוות דעתו של רו"ח מאור, שהוגשה מטעם אליהו כחוות דעת מומחה, כמו גם עדותו בבית המשפט, הן אמינות, וכי ניתן להסתמך על חוות הדעת כבסיס לחישוב רווחי החניון. 
 
  1. על מנת לחשב את הכנסותיו האמיתיות של החניון, השתמש רו"ח מאור ב"קווי הנחיה כלכליים לקביעת סבירות ההכנסה" של מס הכנסה מחודש יולי 1992, המעודכנים לשנת המס 1991, בחלק העוסק בחניונים – ענף מס' 6510 (להלן: תחשיב מס הכנסה). על-פי תחשיב מס הכנסה, הגורמים העיקריים המשפיעים על פדיון משירותי חניה הם מספר המקומות בחניון ואופן חניית המכוניות בחניון; המחיר הממוצע לשעת חניה; תפוסת החניון; מספר המנויים; מספר ימי הפעילות ומספר שעות הפעילות של החניון. הנוסחה הכוללת לחישוב הפדיון השנתי היא זו: הכפלת מספר ימי הפעילות בשנה במספר שעות הפעילות ביממה, הכפלה בקיבולת החניון (מספר פוטנציאלי של כלי רכב חונים), הכפלה במכפיל הניצולת (מספר כלי הרכב החונים בפועל בממוצע), הכפלה במחיר ממוצע לשעת חניה. לסכום המתקבל יש להוסיף את הפדיון משירותי החניה למנויים.
 
  1. באשר להוצאות, על-פי תחשיב מס הכנסה, ההוצאה העיקרית בהפעלת חניון היא תשלום דמי שכירות לבעל הזכות בקרקע, אליה מתווספים שכר עבודה לעובדים ואגרות שונות לעירייה ולגופים אחרים, על-פי גודל השטח.
 
  1. באשר לקיבולת החניון – הנתון בדבר מספר מקומות החניה בחניון, ממנו נגזרת גם ניצולת החניון, התבסס בחוות דעתו של רו"ח מאור על חוות דעתו של שמאי המקרקעין עזרא אשר, אך זו הוּצאה מתיק בית המשפט. לאור זאת, נדרש בית המשפט המחוזי לקבוע את קיבולת החניון על סמך הראיות שהגישו הצדדים. על סמך דבריהם של האחים בחקירתם הנגדית, לפיהם יתכן מצב שבו נכנסו לחניון 50 מכוניות, קבע בית המשפט כי לאור העיקרון של "הודאת בעל דין", בחניון ישנם לפחות 50 מקומות חניה. בית המשפט נדרש גם למספר תצלומי אויר של החניון שצולמו בתקופות הרלוונטיות, מהם עלה כי קיבולת החניון היא 35 מכוניות, אך קבע כי לאור אקראיות הצילומים, הן מבחינת שעות הצילום, הן מבחינת ימי הצילום, אין הצילומים מהווים מדגם סטטיסטי, ומשכך אינם יכולים לשמש ראיה יחידה ובלעדית. 
 
  1. באשר ליתר הנתונים שעל בסיסם חושבו רווחי החניון, קבע בית המשפט את העובדות הבאות: החניון היה פעיל 288 ימים בשנה, וזאת לאחר הפחתת שבתות וחגים וחישוב ימי שישי כ-2/3 יום; שעות הפעילות נקבעו בהתאם לצילום שלט הכניסה לחניון, לפיו החניון פעיל בשעות 07:00-20:00, דהיינו 13 שעות ביממה; התשלום הממוצע לשעת חניה היה כ-2 ₪; ניצולת החניון חושבה בהתאם לטבלה שצורפה לתחשיב מס הכנסה ולפיה, לאור מיקומו, משתייך החניון הנדון לקבוצת "מסחר ומשרדים בתל-אביב וירושלים", שבו מכפיל הניצולת הוא 0.83. לאור העובדה כי בחניון ישנה אפשרות לחניות כפולות ולחניה במעברים, הוכפל מכפיל הניצולת ב-1.24, גם כן בהתאם לתחשיב מס הכנסה, כך שמכפיל הניצולת הועמד על 1.0292; מספר המנויים נקבע, באין נתונים אחרים לגביו, בהתאם לגרסת האחים כי היו 10 מנויים.
 
  1. בית המשפט המחוזי חישב את התקבולים על-פי ההנחה כי קיבולת החניון היא של 50 מכוניות. על סמך נוסחת החישוב של רו"ח מאור, נקבע כי חלקו של אליהו ברווחי החניון בשלוש שנות הפעילות הוא 312,201 ₪ (נומינאלי). בתוספת ריבית והצמדה מיום 1.8.1986, שהוא יום תחילת פעילות החניון ועד יום הגשת התביעה, 7.12.1995, הועמד שיעור הרווח על 1,530,580 ₪, סכום העולה על זה שתבע אליהו (1,179,545 ₪). בית המשפט הוסיף "מעבר לצורך" כי על-פי החישובים שערך אליהו, גם בחלופת 35 מכוניות, סכום הכסף המתקבל בצירוף ריבית והצמדה עולה על סכום התביעה.
 
  1. בנוסף פסק בית המשפט לאליהו פיצוי בסך של 100,000 ₪ בגין נזק לא ממוני (וזאת לאחר שבמהלך הדיונים חזר בו אליהו מיתר רכיבי תביעת הפיצויים), אולם ציין כי לפסיקה זו אין נפקות מעשית משום שאליהו זכה בכל סכום התביעה שבגינו שילם אגרה ולא ניתן לפצותו מעבר לסכום זה.
          
  1. מרבית טענות הקיזוז שהעלו האחים נדחו, מהטעם שהתייחסו לאירועים שקדמו לפסק הדין המוסכם משנת 1991, אשר סיים את התביעות ההדדיות בין הצדדים עד אז, וכן בשל התיישנות חלק מהאירועים שבגינם נטענו טענות הקיזוז. עם זאת, בית המשפט המחוזי קיבל את טענת האחים לפיה לא שילם להם אליהו הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד שנפסקו לחובתו בהליכים קודמים שהתקיימו בין הצדדים, וקבע כי סכומי-כסף אלה יקוזזו מן הסכום שייפסק נגד האחים בתיק זה.
          
  1. את שיעור שכר טרחת עו"ד העמיד בית המשפט המחוזי על 35% מסכום פסק הדין. עוד נקבע כי האחים ישלמו לאליהו את האגרות ששילם בתוספת הפרשי הצמדה וריבית, וכן גם את הוצאות המומחים מטעמו, למעט מומחית מפ"י, שבהוצאותיה נקבע שהצדדים ישאו בשווה. נקבע כי החיוב הכספי על-פי פסק הדין יכנס לתקפו ביום 1.2.2011, ומיום זה יחויבו האחים, ביחד ולחוד, בריבית פיגורים כמשמעותה בסעיף 5(ב) לחוק פסיקת ריבית והצמדה, התשכ"א-1961 על כל סכום כסף שלא ישולם לאליהו עד אותו מועד.
 
  1. ביום 3.1.2011 נתן בית המשפט המחוזי החלטה נוספת, לפיה מחמת השמטה של הדגמה מספרית בסיום אחת הפסקאות בפסק הדין, הוּספה אמירה על מנת להבהיר כי הממצא המשפטי המחייב על-פי פסק הדין הוא בסיס של 50 מכוניות, אולם גם אם היה נבחר בסיס של 35 מכוניות, שהוא 70% מהבסיס שנפסק, והיה מתווסף לו סכום הפיצויים הנוסף (בגין נזק לא ממוני) בסך של 100,000 ₪, "נגיע קרוב מאוד לסכום התביעה... הפרש זה של כ-8,000 ₪, אינו משמעותי, והוא זניח ביחס לסכום התביעה".
 
טענות הצדדים בע"א 1226/11
  1. האחים אינם תוקפים עוד את קביעת בית המשפט המחוזי לפיה אליהו היה שותף בחניון, על אף שהסכמתם בעניין זה ניתנה, לדבריהם, לפנים משורת הדין. האחים קובלים על החלטתו של בית המשפט שניתנה מספר ימים לאחר מתן פסק הדין, ועל קביעותיו של בית המשפט באשר לרווחי החניון, וטוענים כי אינן משקפות אותם נכונה. לדידם, בית המשפט הסתמך על התחשיבים שהגיש אליהו, על-אף שנפלו בתחשיבים אלו טעויות, בעיקר בכל הנוגע לשיעורי הריבית וההצמדה; מספר המכוניות שקבע בית המשפט לצורך חישוב הרווח הוא שגוי; בית המשפט התעלם מחוות הדעת של המומחה מטעמו, מאת המרכז למיפוי ישראל, והעדיף את חלופת '50 המכוניות' שאיננה מבוססת על תצלומי האוויר; מספר שעות החניה ביממה, לפי קביעת בית המשפט – 13 שעות – איננו סביר בעליל; והסתמכותו של בית המשפט על חוות דעתו של רו"ח מאור למרות הליקויים שנפלו בה, אינה יכולה לעמוד. האחים מוסיפים וטוענים נגד פסילת ספרי החשבונות של החניון, וסבורים כי היה על בית המשפט לחשב את הכנסות החניון בהתבסס על הדיווחים לרשויות המס. גם זקיפת אי-הבאת הראיות לחובתם דינה להידחות, לטענתם, שכן במעשיהם אלה התבססו האחים על דבריו של בית המשפט באותו עניין. לבסוף מעלים האחים נימוקים נגד דחיית טענת הקיזוז, ונגד פסיקת הפיצויים ושיעור שכר טרחת עו"ד שנפסק לטובת אליהו. האחים טוענים כי קבלת כל אחת מטענותיהם תוביל להפחתה משמעותית בסכום התשלום שנפסק לחובתם.
 
  1. אליהו מתנגד לטענות האחים כולן, ומבקש לדחותן. לדידו, דין הערעור להידחות על הסף, מכמה טעמים. ראשית, מדובר בערעור תאורטי, משום שלפי הנתונים שבהם הודו האחים, חלקו של אליהו ברווחי החניון גבוה או לפחות זהה לסכום תביעתו; שנית, הערעור מבוסס על טענות חדשות שהועלו לראשונה בערעור; שלישית, הערעור נוגד את דוקטרינת אי-ההתערבות בממצאי עובדה ומהימנות; ורביעית, הערעור נוגד את ההלכה הפסוקה לפיה ערכאת הערעור לא תתערב בפסיקת הוצאות ושכר טרחת עו"ד. גם לגופו של עניין מעלה אליהו טענות לדחיית הערעור. לטענתו, לא נפל כל פגם בחישוב הריבית כפי שנעשה על-ידו ואומץ על-ידי בית המשפט המחוזי. התחשיב הכלכלי של מס הכנסה, שעליו התבסס בית המשפט, היה מקובל על האחים, ועל כן אין לקבל את בקשתם המאוחרת לשנות שניים מרכיבי הנוסחה בדיעבד. אליהו מתנגד גם לטענת האחים על אודות קיבולת החניון, שנקבעה בפסק הדין בהתבסס גם על הודאתו של אחד האחים ועל ספירת המכוניות בתצלומי האויר. בית המשפט רשאי היה להחליט לספור את המכוניות בעצמו ולא להסתמך על חוות הדעת שהוגשה לו בעניין זה, ואין בכך כל פסול. גם הטענה על מספר שעות הפתיחה של החניון בשיעור נמוך מזה שנקבע על-ידי בית המשפט דינה להידחות, לטענת אליהו, שכן קביעה זו מבוססת על ראיות אמינות ומשכנעות. בנוסף, קביעתו של בית המשפט על אודות הפגמים שנפלו בספרי החשבונות של החניון מוצדקת ומבוססת, לפי עמדתו של אליהו, והוא סבור כי גם הטענות על אודות שיעור הפיצויים, הוצאות המשפט והקיזוז דינן להידחות. סיכומו של דבר, אליהו מחזיק בדעה כי פסק הדין יוצר שולי ביטחון רבים, ועל כן גם אם תתקבלנה טענות המערערים, התוצאה הכספית אשר אליה הגיע בית המשפט תיוותר על כנה.
 
טענות הצדדים בע"א 1341/11
  1. אליהו, המערער בערעור זה, טוען כי בית המשפט המחוזי ניתח את הראיות שהובאו לפניו בצורה יסודית ומנומקת, אולם נפלו בפסק דינו טעויות בשלוש סוגיות משפטיות, ועליהן הוא מערער: האחת, הקביעה לפיה למרות שאליהו זכאי לקבל את מלוא סכום תביעתו בסך של 1,630,580 ₪, חִייב בית המשפט את האחים לשלם לו סך של 1,179,545 ₪  בלבד, מהטעם "הטכני", כלשונו של אליהו, לפיו האגרה שולמה רק על הסכום האחרון; השניה, בית המשפט הורה כי יקוזזו מסכום הכסף המגיע לאליהו כמה סכומים שנקבעו בפסקי דין שונים לטובת האחים, אולם לא פירש מאיזה סכום יקוזז התשלום. אליהו סבור כי יש לקזז את התשלום ממלוא הסכום שנפסק לטובתו, ולא רק מזה שעליו שולמה אגרה, אולם מטעמי זהירות הגיש אליהו את ערעורו גם בנוגע לסוגיה זו; השלישית, היא הקביעה לפיה האחים יחויבו בריבית פיגורים החל מיום 1.2.2011, ולא החל מיום 1.5.1991, שאז ניתן פסק הדין בפשרה.
 
  1. האחים מבקשים לדחות את ערעורו של אליהו. אשר לסוגיה הראשונה טוענים האחים כי בקשת אליהו לפסוק לו פיצוי מעבר לסכום שבגינו שולמה אגרה עומדת בסתירה מוחלטת לתקנות בתי המשפט (אגרות), התשס"ז-2007, ולרציונאל העומד בבסיס הדרישה לתשלום אגרה ששיעורה נגזר מסכום התביעה. האחים סבורים כי גם הסוגיה השנייה שהעלה אליהו דינה לדחייה, מהנימוקים שצוינו לעיל. הקיזוז הוא חלק בלתי נפרד מפסק הדין, ולא ניתן לבצע קיזוז מסכומים אשר לא נתבעו הלכה למעשה. אשר לסוגיה השלישית – ריבית הפיגורים – סבורים האחים כי אין להיעתר לבקשת אליהו לקבוע את מועדה החל מיום 1.5.1991. הפעם הראשונה שבה חויבו האחים בתשלום כלשהו לטובת אליהו היתה בפסק הדין נשוא הערעור, וגם השופטת הכט קבעה בשעתו כנ"ל כי האחים מילאו אחר פסק הדין המוסכם שניתן על-ידה, ועל כן אין מקום לדרישתו-זו של אליהו, להקדים את המועד לחישוב ריבית הפיגורים.
 
  1. ביום 22.4.2013 התקיים דיון בערעורים מזה ומזה, במסגרתו הגיעו הצדדים להסכמה, בעקבות הערותינו, כי פסק הדין בערעורים ינתן בדרך של פשרה לפי סעיף 79א לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984. בהמשך חזר בו אליהו מהסכמתו וביקש מבית המשפט להכריע בערעורים לגופם. לאור עמדת האחים, אשר לא הביעו התנגדות, הוחלט לבטל את ההסכמה הדיונית הנ"ל, ולהכריע בערעורים לגופם בדרך הרגילה, על-פי שורת הדין.
 
דיון והכרעה
  1. רבות מן הטענות שהעלו האחים בע"א 1226/11 הן השגות על ממצאים עובדתיים שנקבעו על-ידי בית המשפט המחוזי לאחר בחינה דקדקנית של חומר הראיות. כידוע, באשר לאלה, חלה ההלכה לפיה ככלל, ערכאת הערעור לא תתערב בממצאים שנקבעו על-ידי הערכאה הדיונית, כדברי השופטת (כתוארה אז) ד' ביניש: "התערבות בממצאי עובדה תעשה רק במקרים חריגים וקיצוניים, כגון במקרים שנפל בהכרעתה של הערכאה הראשונה פגם היורד לשורשו של עניין, או כשהדברים אינם מבוססים על פניהם" (ע"א 3601/96 בראשי נ' עזבון המנוח זלמן בראשי ז"ל פ"ד נב(2) 582, 594 (1998)). בית המשפט המחוזי ניתח את הראיות שהובאו לפניו באופן מעמיק, יסודי ומפורט, ובנסיבות העניין תקֵף הכלל הנ"ל במלוא עוצמתו (ראו: ע"א 640/85 קופר נ' איגוד המוסכים בישראל מד(1) 594, 598 (1990)). זוהי נקודת המוצא לדיון בערעורים אלה.
 
חוות הדעת של רו"ח מאור
  1. האחים טוענים כאמור כי טעה בית המשפט המחוזי בהסתמכותו על חוות דעת המומחה רו"ח מאור, באשר "הינה כולה השערות והנחות, ואינה נסמכת במאומה על נתוני אמת". בבית המשפט המחוזי טענו האחים, וחזרו על טענותיהם גם בערעור, כי בית המשפט הסתמך, שלא כהוגן, על חישובו של רו"ח מאור, שההנחה בבסיסו הייתה כי קיבולת החניון היא של 62 מכוניות, שיעור גבוה במידה משמעותית גם מן החלופה הגבוהה שנקבעה על-ידי בית המשפט המחוזי, שעמדה על 50 מכוניות. טענה זו נדונה כדבעי בפסק הדין. בית המשפט ציין כי הנתון של 62 מכוניות התבסס במקור על השומה של השמאי עזרא אשר, שהוּצאה מתיק בית המשפט, אולם כפי שאישר רו"ח מאור בחקירתו, כוחה של הנוסחה שהעמיד בחוות דעתו יפה, גם אם משתנים הנתונים ששובצו בנוסחה בחוות הדעת. אכן, בחישוביו, שיבץ בית המשפט במשבצת קיבולת החניון את שתי החלופות שקבע בעניין זה, ולא את הנתון של 62 מכוניות. נמצא אפוא כי טענת האחים באשר לנתון 62 המכוניות אינה רלוונטית, הן מפני שנתון זה לא הובא בחשבון בפסק הדין, ובעיקר מפני שהטענה אינה מעידה על פגם כלשהו בנוסחה העקרונית שלפי חוות דעתו של רו"ח מאור, שבה השתמש בית המשפט.
 
  1. עוד קבלו האחים על השימוש בתחשיב מס הכנסה לשנת 1992 לגבי חניון שנוהל בשנים 1986-1989. בית המשפט המחוזי התייחס גם לטענה זו ואמר כי אין לקבלהּ, שכן, כעולה מעדותו של רו"ח מאור, תחשיבי מס הכנסה מהווים מבנה כלכלי באחוזים שאינו רלוונטי לשנה פלונית או אלמונית דווקא. אכן, התחשיבים הם עקרוניים, ומשכך אין קושי בשימוש בהם גם בקשר לתקופות קודמות, לבטח קודמות במעט. כמו כן, וזה העיקר, האחים לא השכילו להצביע על כל שינוי רלוונטי בין התחשיב ששימש בחוות הדעת, לבין התחשיבים העדיפים לדעתם, שפורסמו בתקופת פעילות החניון. כיוון שכך, יש לדחות את הטענה.
 
  1. אשר לאֵמון שנתן בית המשפט בחוות דעתו ובעדותו של רו"ח מאור. כזכור,  לאחר ששקל את האמור בחוות הדעת, לאחר ששמע את עדותו של מאור ואת החקירה הנגדית, הגיע בית המשפט המחוזי למסקנה "כי יש לתת אמון מלא ובלתי מסויג בדברי עד זה" (פסקה 496). בית המשפט המחוזי לא הסתפק בהבעת אמון כללית זו, אלא  ציין שורה של נימוקים אשר הביאוהו למסקנה כי יש לקבל את ממצאיו של רו"ח מאור (פסקאות 497-507 לפסק הדין). אינני רואה טעם לחזור על עשרת הנימוקים הנזכרים בפסק הדין, ככתבם וכלשונם. כוחם המשכנע עימם. אתייחס רק למקצתם, שהודגשו בערעור.
 
  1. מפי האחים נשמעה הטענה כי לאור מעורבותו של אליהו בכתיבת חוות הדעת, היה על בית המשפט להימנע מהסתמכות עליה במידה כה משמעותית. בית המשפט המחוזי דן בטענה והכריע כי הדבר אינו פוסל את חוות הדעת. אכן, מחקירתו הנגדית של רו"ח מאור עלה כי שלח לאליהו את טיוטת חוות הדעת על-מנת לקבל את הערותיו, בטרם חתם עליה כחוות דעת סופית. בית המשפט המחוזי ציין כי מעורבות זו של אליהו אינה ראויה, אך לא ראה לפסול בגינה את חוות הדעת, לאחר שנחה דעתו כי רו"ח מאור לקח על עצמו את האחריות המלאה לכל הכתוב בחוות הדעת באומרו "אני חתום על חוות הדעת, כל הניתוח הסופי שלי". האחים לא העלו טענה חדשה בעניין זה ולא התמודדו עם נימוקיו של בית המשפט המחוזי. כשלעצמי, היה מקום לפקפק בעניין זה אילו נמנע בית המשפט המחוזי מלהתייחס לקושי האמור. אך משלא 'טושטש' עניין זה, אלא עלה באופן ברור ונדון לגופו, אינני רואה הצדקה לשנות ממסקנתו של בית המשפט המחוזי, בהיותה מנומקת היטב. לא על דרך הסתם נתקבלה עדותו של רו"ח מאור, אלא בהתבסס בין היתר על התרשמותו הבלתי אמצעית של בית המשפט מן העד, ממומחיותו ומעדותו; בית המשפט התרשם כי רו"ח מאור העיד ללא פחד וללא מורא, חרף מכתב ששלח אליו ב"כ האחים כשבוע לפני עדותו, ובו איום בתביעת דיבה אם לא יחזור בו מחוות דעתו. כאמור, בית המשפט המחוזי קבע על רו"ח מאור, כי "... עדותו שבעל פה הקרינה מקצועיות ויושרה" (פסקה 498 לפסק הדין). זאת להזכיר, כי "אין בית המשפט לערעורים מוכן להתערב בקלות בממצאי עובדה של בית המשפט קמא, בעיקר מן הטעם שאין לו אותו יתרון, הקיים לפני בית המשפט בדרגה הראשונה, מהתרשמות בלתי אמצעית מן העדויות" (ע"א 734/76 פלוני נ' אלמונים פ"ד לב(2) 661, 665 (1978)). הדברים יפים וישימים לענייננו.
 
פסילת ספרי החשבונות
  1. כאמור, האחים העלו טענות נגד פסילת ספרי החשבונות שהוגשו מטעמם לרשויות המס. לדבריהם, קביעת בית המשפט המחוזי לפיה לצורך חישוב רווחי החניון אין להסתמך על דיווחיהם לרשויות המס, באשר אינם אמינים, בטעות יסודה, משום שדיווחים אלו אושרו בשעתו על-ידי רשויות המס. מנגד טען אליהו כי בבית המשפט המחוזי לא העלו המערערים טענות אלה, והם אף לא הביאו חוות דעת נגדית. לגופו של עניין טען אליהו כי קביעתו של בית המשפט מבוססת ומנומקת כדבעי ואין להתערב בה.
          
  1. אכן, קביעת בית המשפט המחוזי בסוגיה הנדונה, היא קביעה עובדתית, וככזו חל עליה כלל אי-ההתערבות. מעבר לזאת, בית המשפט המחוזי ציין כי האחים לא התייחסו כלל לבדיקה הפרטנית שערך רו"ח מאור באשר לאמינות ספרי החשבונות: "עיקר טענות הנתבעים כנגד חוות דעתו של רו"ח מאור התייחסה לתחשיב. ככל שמדובר בנושא הראשון בחוות הדעת, והוא הבדיקה הפרטנית של שלושה וחצי החודשים (מיוני עד ספטמבר 1988), לא מצאתי התייחסות בסיכומי הנתבעים" (פסקה 506 לפסק הדין). האחים לא התמודדו בערעור עם אמירתו-זו של בית המשפט המחוזי. די באמוּר כדי לדחות את טענתם: "מערער שלא הביא טענה לפני הדרגה הראשונה, מה לו בערעורו כי ילין עליה?" (יואל זוסמן, סדרי הדין האזרחי, 818 (מהדורה שביעית, 1995) (להלן: זוסמן)).
 
  1. גם בחינת הממצאים שנקבעו לגופו של עניין מעלה כי אין עילה להתערב בהם. בית המשפט המחוזי הקדיש מחשבה רבה וערך דיון מפורט בשאלת פסילת הדוחות, תוך שניתח את טענות הצדדים ואת הראיות באופן מעמיק. פסילת הדוחות נעשתה על סמך אינדיקציות רבות לכך שאינם משקפים את הכנסות החניון: לא הוגשו מאזנים חתומים על-ידי רואה חשבון ביחס לאף אחת מהשנים הרלוונטיות; הדוח שהוגש לשנת 1988 חסר, שכן נעדר ממנו הדיווח לחודש ספטמבר, לבד מן העובדה שדוח זה אינו מאושר על-ידי רואה חשבון; המסמך שהוגש כ"מאזן בוחן" לא מציין לאיזו תקופה הוא מתייחס; הוגשו דיווחי אפס לגבי חודשים אוגוסט - ספטמבר 1986 בלא כל הסבר; חלק מההכנסות זלגו לחברת אינטרפאור שנמצאת בבעלות האחים, וכמו כן הוצאו מהחניון כספים לצרכים פרטיים.
  2. בית המשפט המחוזי ראה לאמץ כאמור את חוות דעתו של המומחה רו"ח מאור, אשר בחן את פלט סרטי הקופה אל מול הדיווחים שהועברו לרשויות. מהשוואת הנתונים האמורים עלה כי בחודשים יוני עד ספטמבר 1988, סך ההכנסות על-פי רישומן בסרטי הקופה הרושמת עמד על 42,395 ₪ ואילו הרווחים על-פי הדיווחים למע"מ ודו"חות רווח והפסד לגבי אותה תקופה עמדו על סך של 16,399 ₪. בנוסף, השוואת תקבולי הקופה הרושמת אל מול הכספים שהופקדו בחשבון החניון גילתה קיומם של שיקים שהופקדו לחשבון הבנק בסכומים אשר אינם מופיעים ולא רשומים כתקבול בסרטי הקופה הרושמת. מסקנתו של רו"ח מאור, אשר אומצה על-ידי בית המשפט המחוזי הייתה כי מעבר להכנסות על-פי סרטי הקופה הרושמת, קיימות הכנסות שלא מתועדות בקופה, והיקף ההכנסות שלא דוּוחו רחב יותר. לא בכדי הסיק בית המשפט המחוזי כי ספרי החשבונות אינם אמינים כלל, וכי לא ניתן להסתמך עליהם. מסקנה זו היא טבעית ומתבקשת בנסיבות העניין, והאחים לא הביאו נימוק כלשהו המצדיק סטיה ממנה.
 
  1. מן האמור עולה כי קביעת בית המשפט המחוזי שהדוחות אינם אמינים וכי אין להסתמך על ספרי החשבונות לצורך הכרעה במחלוקת הנדונה, היא נכונה. לא נמצא טעם להתערב בה.
 
קיבולת החניון
  1. האחים טענו כי שגה בית המשפט המחוזי כאשר חישב את מספר המקומות בחניון על-פי הודאותיהם במהלך המשפט. צריך היה לחשב את מספר המקומות בחניון לפי התחשיב אשר מורה, לדברי האחים, על קביעת קיבולת החניון כנגזרת משטחו, כאשר הנוסחה היא שטח החניון לחלק ל-25 מ"ר, מתוך הנחה כי לכל מכונית דרושים 25 מ"ר. ברם, עיון בהנחיות האמורות מגלה כי לא זו הנחיית התחשיב. התחשיב מבחין באופן ברור בין "מספר המקומות בחניון" לבין "מספר המקומות בפועל", ומסביר כי מספר המקומות המצוין ברישיון העסק של החניון אינו זהה, ולעיתים נמוך ממספר המקומות בפועל. לצורך הדוגמה, מביא התחשיב את תקן עיריית תל-אביב דאז לפיו מקום חניה הוא 25 מ"ר, אך בפועל חונים כלי רכב באופן צפוף הרבה יותר, כך שלצורך חישוב מספר המקומות בחניון אין להסתמך על רישיון העסק. בהמשך מובאות ההנחיות לחישוב הנכון: "בקביעת 'מספר המקומות בפועל' יש להתחשב במספר המקומות המסומנים וכן במקומות שלא מסומנים אך ניתן להחנות בהם רכבים בשעות העומס. בקביעת 'מספר המקומות בפועל' לא יכללו המקומות שנמצאים במעברים עקב כך שבעל הרכב צריך להשאיר מפתח לאחראי על החניון". 
 
  1. בעניין דנן, לא הייתה לבית המשפט אפשרות לבחון מהו מספר המקומות בחניון, שכן לא הונחה לפניו חוות דעת ברורה מאת מומחה לתעבורה, שמדד את שטח החניון וקבע מהו שטחו המדוייק, וכמה כלי רכב יכולים להיכנס לחניון לצורך חניה. בית המשפט המחוזי קבע, כי "גם כאשר היה ברשות הנתבעים מסמך הנחזה כתכנית החניון או שרטוט של גבולותיו, וחוות דעת של אדריכלית לגבי מקומות חניה, החליטו הנתבעים 'למשוך' ראיה זו, והיא איננה בתיק" (פסקאות 509-510). בנסיבות אלה, אשר האחים אחראים להן במידה רבה, פנה בית המשפט לקביעת מספר מקומות החניה באמצעות ראיות אחרות, ובכך אין כל פסול.
 
  1. לטענת האחים, קיבולת החניון חושבה בצורה שגויה, מאחר ונכלל בה גם רכיב "החניה הכפולה". נסביר. התחשיב, כאמור, מחשב את מספר המכוניות המוערך כי שהה בפועל בחניון על-ידי הכפלת קיבולת החניון בניצולת שלו. דהיינו, הכפלת מספר המקומות בחניון המייצגים את פוטנציאל החנייה, באחוז המכוניות שחנו בפועל בחניון לפי המשוער. קיבולת החניון נקבעת, כאמור לעיל, על-פי מספר המקומות המסומנים בחניון, וכן גם המקומות הלא מסומנים, שניתן להחנות בהם כלי רכב בשעות העומס, ולמעט מקומות שהדרך היחידה לחנות בהם היא במסירת מפתח המכונית למפעיל החניון. רכיב זה, של השארת המפתח למפעיל החניון, מובא בחשבון בשלב בחינת ניצולת החניון. במצב זה, ההנחה היא כי נכנסות לחניון יותר מכוניות ממספר המקומות שבו, שכן אז ניתן לחנות בשיטת "החניה הכפולה" ומכפיל הניצולת במצב דברים זה גדול מ-1.
 
  1. בחקירה הנגדית (כמתואר בפסקה 548 לפסק הדין) הודה אחד האחים שאם יאמר אדם כי ביום אחד היו בחניון 50-60 מכוניות, "הוא לא שקרן אלא זה יכול להיות שהיה אירוע". בהמשך הסביר כי "הם סגרו אחד את השני ואז נכנסים 50". בהמשכה של הודאה זו אמר כי מספר כזה של מכוניות אפשרי רק לאחר מסירת מפתחות החניון למפעיל, אשר מחנה את המכוניות בשיטת החניה הכפולה, כאשר לבסוף המכוניות חונות בצפיפות "כמו סרדינים". לטענת האחים, אין ניתן להתבסס על המספר שצויין בעדות זו כאמצעי לבחינת קיבולת החניון, שכן על-פי התחשיב, כאמור, בקיבולת החניון לא אמורים להיכלל מקומות שהדרך היחידה לחנות בהם היא במסירת המפתח למפעיל החניון. רכיב החניה הכפולה אמור לבוא לידי ביטוי, כפי שאכן בא לידי ביטוי גם בעניין דנן, רק בשלב בחינת ניצולת החניון ולא כעת. בית המשפט המחוזי, כך נטען, מנה פעמיים את רכיב ה"חניה הכפולה": פעם אחת כשקבע כי החניון הכיל 50 מכוניות, ופעם שנייה כשהכפיל מספר זה ב-1.24, בתור "מכפיל ניצולת".
 
  1. טענה זו, במבט ראשון נראית משכנעת, אך אינה יכולה להתקבל. ראשית, בית המשפט המחוזי ציין (בפסקה 556) כי בסיכומי האחים לא נמצאו טענות הנוגעות להודאות אלה שבאו בעדות במשפט. מטעם זה בלבד ראוי היה לדחות את הטענה, אך בית המשפט, לפנים משורת הדין, בחן גם את טענת האחים לגופה. עדותם של האחים בהקשר זה מתחלקת לשניים: האחד, כי בחניון היו 50 מקומות חניה; השני, כי החניון יכול להכיל 50 מכוניות חונות, רק כאשר נמסר מפתח למפעיל החניון. החלק הראשון של העדות פועל לחובתם של האחים, ומשכך הריהו כ"הודאת בעל דין", המונעת מהם להעלות טענות הסותרות אותה ופוטרת את אליהו מהצורך בהוכחתה (ראו למשל: ע"א 279/89 "הסנה" חברה ישראלית לביטוח בע"מ נ' שלום דמתי, פ"ד מז(3) 156, 163 (1993)); לעומת כן, החלק השני של העדות, הריהו לטובתם, ומשכך, על בית המשפט לבחון את נכונותו. בהקשר זה קבע בית המשפט המחוזי (בפסקה 514) כי הימנעותם של האחים מלהביא לעדות את מפעיל החניון, אשר יכול היה להעיד על כך ש-50 מכוניות נכנסו רק כאשר נמסרו לו המפתחות, "דינה כבחירה של צד שלא להביא ראייה או עד הנמצא בשליטתו, מחשש שמא בחקירה נגדית יעיד לרעתו." כך גם לגבי בחירתם של האחים 'למשוך' מתיק בית המשפט את חוות דעתה של האדריכלית אטיאס, לפיה לא ניתן להכניס לחניון יותר מ-24 מכוניות (בפסקה 526).
 
  1. לא זו אף זו. הנתון על 50 המכוניות מתחזק גם בהתבסס על מסמך שהוגש בהליך בוררות שהתנהל בעבר, אשר עסק בשיעור דמי השכירות של החניון. בכתב-ידו  של אחד האחים נכתב כי "המגרש מכיל 50 מקומות בלבד". כאשר נשאל על כך בחקירתו הנגדית בבית המשפט המחוזי, השיב כי הדברים אינם נכונים (עמוד 445 לפרוטוקול). ברם, חרף העובדה שאליהו הגיש חוות דעת גרפולוגית לביסוס הטענה שהדברים אכן כן נכתבו על-ידי אחד האחים כנ"ל, נמנעו האחים מהגשת חוות דעת נגדית על-מנת להפריך את חוות הדעת הגרפולוגית, הגם שניתנה להם אפשרות לעשות כן (פסקה 542 לפסק הדין).
 
  1. טענתם של האחים כי אי-הבאת ראיות מצדם אינה יכולה להיזקף לחובתם, משום שפעלו כך בעקבות אמירות של בית המשפט לפיהן יסתמך על תצלומי האוויר, ומשום שבית המשפט ביקש לדלל את רשימת העדים, אינה יכולה להתקבל. ראשית, בסיכומיו, יִחס אליהו משקל כבד לכך שהאחים נמנעו מהבאת עדים, ואלה מצדם נמנעו מלהגיב לטענותיו בהקשר זה. רק בערעור העלו האחים את ההסברים לאי-הבאת העדים. העלאת הטענות בשלב כה מאוחר, מעוררת תהיות. כמו כן, בקשת בית המשפט המחוזי להימנע מעדויות סרק ומהארכה נוספת של המשפט שהתנהל במשך 15 שנה, היא טבעית, לגיטימית, והותירה לאחים שיקול דעת לבחור האם ועל אלו עדים ניתן לוותר. החלטתם להמנע מהבאת עדויות הנוגעות למחלוקת כה שורשית אינה יכולה לחסות תחת בקשת בית המשפט האמורה. החלטה זו פועלת אפוא לחובתם של האחים והפועל היוצא הוא כי אין לקבל את חלקה השני הנ"ל של העדות. לפיכך, נכון להניח כי ברגיל ישנם 50 מקומות חניה בחניון, וזאת ללא מסירת מפתחות כלי הרכב למפעיל החניון. נתון זה של מסירת המפתחות למפעיל, הובא בחשבון, אפוא, רק בשלב בחינת הניצולת, בהתאם לאמור בתחשיב מס הכנסה.
 
  1. בהמשך פסק הדין דן בית המשפט המחוזי באפשרות שקיבולת החניון היא 35 מכוניות, וציין כאמור, כי שתי החלופות (חלופת 35 המכוניות וחלופת 50 המכוניות) מובילות לסכום כסף בשיעור גבוה מסכום התביעה, ולכן אין נפקות לבחירה ביניהן. טענת האחים בהקשר זה היא כי בית המשפט למעשה לא הכריע בין החלופות, וזאת מחמת העדר נפקות מעשית להכרעה. לדידם, מאחר שבהחלטת בית המשפט הנ"ל מיום 3.1.2011 (לאחר פסק הדין) התברר כי ישנה נפקות להבחנה בין החלופות, הגם שמדובר בהפרש כספי קטן יחסית (8,000 ₪), הרי שאין להעדיף את חלופת 50 המכוניות.
 
  1. אינני מקבל את הטענה. אמנם בית המשפט המחוזי חזר כמה פעמים על החישובים בהתאם לחלופות השונות, אולם בסופו של דבר פסק כי הנתון שנקבע על-ידו הוא של 50 מכוניות. בפסקה 630 לפסק הדין נאמר: "כדי להפיס את דעתם של הנתבעים, אומר כי גם אם הייתי מקבל את בסיס הקיבולת של החניון ל-35 מכוניות במקום 50... הסכומים המגיעים לתובע יהיו בשיעור של הסכום שעליו שילם אגרה". בהחלטתו מיום 3.1.2011, שניתנה כאמור לאחר פסק הדין, חזר בית המשפט המחוזי והדגיש כי "האמור כאן נועד להפיס את דעת הנתבעים, כי לעיל קבעתי, כי הממצא המשפטי המחייב, לכל דבר ועניין, הוא 50 מכוניות (ולא 35 מכוניות)".
 
  1. הממצא המחייב שנקבע על-ידי בית המשפט המחוזי הוא כאמור של 50 מכוניות, ולא 35. ממילא נדחות טענותיהם של האחים בנוגע לחישוב חלופת 35 המכוניות (ובכללן הטענות באשר לספירת המכוניות בתצלומי האוויר). על-אף הנפח שתפס הדיון בחלופת 35 המכוניות בפסק הדין, ועל-אף העובדה שבית המשפט ערך חישובים רבים גם לגבי חלופה זו, אין לחלופה משמעות אופרטיבית בשלב זה, ולפיכך, הגם שהטענות על פניהן אינן מופרכות, איננו נדרשים לדון בהן במסגרת הערעורים שלפנינו.
 
  1. טענת האחים כי העדפת חלופת 50 המכוניות על פני חלופת 35 המכוניות אינה מובנת, ראויה להידחות; חלופת 35 המכוניות נסמכת על עדותו של ניסים בורוכוב בהליך בוררות שהתקיים בעבר. בורוכוב לא העיד, שכן נפטר כבר לבית עולמו, ולפיכך לא הייתה הזדמנות לחקור אותו על דבריו. כמו כן, אחד האחים אישר בחקירתו הנגדית כי לא היה זה בורוכוב אשר הפעיל את החניון בפועל, ומשכך לא ניתן להסתמך על דבריו באשר למספר המכוניות בחניון (ראו פסקאות 529-537). בסיס נוסף לחלופת 35 המכוניות הוא תצלומי האוויר, אשר "אינם יכולים לשמש ראיה יחידה ובלעדית, שכן האקראיות בצילומים הן מבחינת שעות היום, והן מבחינת ימי השבוע, אינה יכולה להוות מדגם סטטיסטי.." (פסקה 578). לעומת זאת, הנתון בדבר 50 מכוניות נסמך על הודאות האחים, כפי שהוזכרו לעיל, אשר להן ניתן משקל רב, ועוד: "יש להסיק מן השילוב של הודאת הנתבע בהליכי הבוררות הנ"ל, והודאתו בחקירה הנגדית כי אכן, ניתן לקבוע ממצא לחובת הנתבעים, לפיו בחניון יש קיבולת של 50 מקומות חנייה" (פסקה 554). העדפת חלופת 50 המכוניות מנומקת אפוא ומבוססת ואין מקום להתערב בה.
 
שעות פעילות החניון
  1. האחים טענו כי קביעת בית המשפט לפיה היה החניון בתפוסה מלאה 13 שעות ביום, אינה סבירה וכי יש להפחית את שעות פעילות החניון ל-9 שעות. אלא שלא נמצא כל בסיס להתערבות בקביעתו של בית המשפט בעניין זה: הממצא כי החניון היה פעיל 13 שעות ביום מתבסס על תצלום שעות הפתיחה בשלט שניצב בכניסה לחניון, בו צויין כי החניון פתוח מהשעה 07:00 ועד לשעה 20:00. קביעת זו עולה בקנה אחד אף עם תחשיב מס הכנסה, אשר מנחה את בחינת שעות הפעילות בחניונים על-פי שעות הפתיחה שלהם. לא זו אף זו. הטענה בדבר 9 שעות פעילות בלבד היא חדשה, ומנוגדת לתצהיריהם ולסיכומיהם של האחים בבית המשפט המחוזי, שם טענו ל-11 שעות פעילות יומית. לפער זה לא נמצא כל הסבר.
 
ימי פעילות החניון
  1. טוענים האחים כי הקביעה לפיה בימי ששי התפוסה בחניון הייתה מלאה במשך שני-שליש מהיום, יסודה בטעות. גם בטענה זו לא נמצא ממש. בית המשפט קבע את ימי פעילות החניון בהתאם לתחשיב, אשר אינו מבחין במסגרת חישוב ימי הפעילות, בין סופי שבוע לבין ימי עבודה. הפרמטר היחיד המוזכר בתחשיב הוא הימים שבהם פתוח החניון לקהל. הקביעה כי יום ששי ימנה כשני-שליש יום מבוססת על הודאת האחים לפיה ביום ששי החניון היה פתוח עד רבע שעה לפני כניסת השבת. בית המשפט לא קבע, בניגוד לטענת האחים, מה הייתה התפוסה בימי ששי. שאלת תפוסת החניון בימים ובשעות באה לידי ביטוי ברכיב הניצולת, אשר נדון לעיל. קביעת בית המשפט כי החניון היה פעיל גם בימי ששי במשך שני-שליש יום, אינה מתיימרת, אפוא, ללמד דבר באשר לתפוסת החניון. במאמר מוסגר אציין כי הטענה לפיה בימי ששי החניון היה כמעט ריק אינה עולה בקנה אחד עם אמירות האחים בחקירה הנגדית (עמוד 173 לפרוטוקול) לפיהן בימי ששי החניון היה בתפוסה "מאוד גבוהה".
 
חישוב תפוסת המנויים
  1. טוענים האחים כי טעה בית המשפט המחוזי בתחשיב התקבולים מהחניון בכך שהפחית מחצית מהמנויים בלבד, ולא את כולם. הטענה תוקפת למעשה את הנוסחה שבתחשיב, שאכן מורה להפחית ממספר מקומות החנייה בחניון רק מחצית ממספר המנויים ולא את כל המנויים. טענה זו עלתה גם לפני בית המשפט המחוזי, אשר דחה אותה, תוך כדי שהסביר את ההיגיון שבנוסחה במילים אלה: "טענת הנתבעים כאילו חוות הדעת לוקה בכך שמסתמכת על כך שמקומות החניה של המנויים הם פנויים, בעוד שמנוי משלם כדי שמקום החניה שלו יהיה פנוי, לוקה בהבנת התחשיב של מס הכנסה. בתחשיב נאמר במפורש כי ההערכה הסטטיסטית הכוללת היא כי מתוך 13 שעות פעילות החניון, המנויים מנצלים 50% של שעות החניה. אין כל סיבה להניח כי תחשיב זה נעשה במכוון כנגד הנתבעים בתיק זה, שכן מדובר בתחשיב כולל החל על חניונים בכל הארץ, והוא פרי עיבוד נתונים של שלטונות מס הכנסה, ולכן יש לראות בו כלי אמין" (פסקה 503). אף כי הנמקת בית המשפט המחוזי מבהירה היטב את דרך החישוב שנקט בה,  לא טרחו האחים להתמודד עם הסבריו של בית המשפט, ולא העלו כל נימוק חדש לתמיכה בטענתם. לא נמצא אפוא צידוק להיעתר לטענתם.
 
קיזוז
  1. האחים תוקפים את קביעת בית המשפט המחוזי לפיה התיישנו מרבית טענותיהם לקיזוז. הם סומכים ידיהם על הוראת סעיף 4 סיפא לחוק ההתיישנות, תשי"ח-1958 לפיו:
"בתובענה על תביעה שלא התיישנה או שהתיישנה אך לא נטענה נגדה טענת התיישנות, לא תישמע טענת התיישנות נגד קיזוז באותה תובענה ולא נגד תביעה שכנגד, כשהיא והתביעה שבאותה תובענה נושאן אחד או כשהן נובעות מאותן נסיבות".
 
           לטענת האחים, אליהו עצמו "הודה" (בעמוד 140 לפרוטוקול) כי הייתה "זליגת כספים בין החניון לאינטרפאור", ומכאן, ככל הנראה סוברים האחים כי טענת הקיזוז ותביעתו של אליהו "נושאן אחד" או שהן "נובעות מאותן נסיבות" כאמור בחוק. בחינת טענות הקיזוז שאותן העלו האחים מלמדת כי הטענה היחידה שעשויה להיות רלוונטית לענייננו, מכל טענות הקיזוז שנטענו, היא זו העוסקת בסחורה שהייתה שייכת לחברת אינטרפאור. בחקירה הנגדית נשאל אחד האחים האם מדובר בסחורה שנקנתה מכספי החניון, והלה השיב "לא, מכספי האישי". ב"כ אליהו המשיכה ושאלה האם יש לסחורה קשר כלשהו לחניון, והתשובה הייתה "אין כל קשר שהוא לחניון". מכאן, שטענת הקיזוז אינה קשורה לחניון, והעובדה שהייתה זליגת כספים בין החניון לבין אותה חברה, אין בה דבר וחצי דבר המלמד על קשר תמידי בין פעולות החברה לבין פעולות החניון. ודאי שאין בה כדי ללמד כי הקשר ביניהן כה הדוק עד כי ניתן לומר ש"נושאן אחד" או שהן "נובעות מאותן נסיבות". משכך, יש לדחות את הטענה.
 
  1. טענה נוספת נוגעת לסכומי הקיזוז שכן נפסקו לטובת האחים, ומקורם בחיובים כספיים שהוטלו בהליכים נפרדים שניהלו הצדדים נגד אליהו. מדובר בסכומי כסף שנפסקו לחובת אליהו בפסקי דין, אשר רובם ניתנו לאחר מועד הגשת התביעה, דהיינו, במהלך ההליכים נשוא תיק זה. לטענת האחים, בחישוב הקיזוז יש להתחשב בערכם של סכומי הכסף שנפסקו לחובת אליהו כפי ערכם לעת הזאת, ולא כפי ערכם הנומינאלי.
 
  1. בתחשיבים שהגיש אליהו ללשכת ההוצל"פ על מנת לממש את פסק הדין ביום 10.2.2011 נאמר כי "יש לערוך את הקיזוז כשנקודת המוצא היא המועד הנ"ל, 7.12.1995... כל סכום שנפסק לטובת החייבים לפני 7.12.1995 ישוערך למועד הנ"ל ויקוזז (בשלב זה) מהסך של 1,179,545 ₪. היתרה שתיווצר (לאחר קיזוז סכום פסה"ד הקודם), תשוערך עד ליום מתן פסה"ד הבא בתור לטובת החייבים. סכום פסה"ד הבא בתור לטובת החייבים, יקוזז מהיתרה המשוערכת האמורה לעיל... וחוזר חלילה".
 
  1. מסכת ההתדיינויות שבין הצדדים מלמדת כי כל שבב של מחלוקת נעשה למוקד של התנצחות אינסופית, שבה מושקעים משאבים רבים. על מנת להקדים תרופה למכה, יובהר כי קיזוז שני הסכומים צריך להעשות באופן סימטרי, באופן שהסכומים המתקזזים משוערכים לאותו מועד. הקיזוז שהוצע על-ידי אליהו בתחשיביו מסובך ומכביד ואין לו הצדקה. סכומי הכסף יקוזזו בערכם הנכון ליום מתן פסק דין זה. סכומי הכסף שנפסקו בפסקי הדין לחובתו של אליהו ישוערכו, כל אחד בנפרד, החל מיום מתן פסקי הדין הללו, עד ליום מתן פסק דין זה. סכומי כסף אלה יופחתו מהסכום שנפסק לטובת אליהו בפסק הדין דנן, כערכו היום.
 
סכום התביעה כתקרת סכום פסק הדין
  1. בית המשפט המחוזי פסק כי עלה בידי אליהו להוכיח את זכאותו לסכומי כסף בשיעורים גבוהים מסכום התביעה, אשר עמד על 1,179,545 ₪. עם זאת, קבע בית המשפט כי אין ניתן לפסוק סכום בשיעור גבוה יותר מסכום התביעה, ולכן חִייב את האחים בסכום התביעה בלבד. בית המשפט נימק את פסיקתו-זו בשלושה אלה: ראשית, על-פי תקנה 2(ג) לתקנות האגרות, אין לבית המשפט סמכות לפסוק לטובת אליהו סכום שבגינו לא שולמה אגרה; שנית, ציפיית האחים מחייבת שלא לחייבם בסכום גבוה יותר מסכום התביעה; שלישית, לוּ יצוייר שאליהו זכה בפסק דין בהעדר הגנה, תקרת זכאותו הייתה סכום הכסף שבגינו שולמה האגרה. אין לקבל מצב שבו תובע הזוכה בתביעה לאחר ניהול הגנה ממושכת, יהיה זכאי ליותר מאשר אילו קיבל פסק דין בהעדר הגנה.
 
  1. אליהו תוקף בערעורו קביעה זו, על נימוקיה, והוא סבור כי על בית המשפט להתגבר על מכשול "טכני" זה ולחייב את האחים בתשלום מלוא סכום התביעה כפי שהוכח. לטענתו, התעלמו האחים מבקשתו בכתב התביעה ובסיכומיו כי יפסק לזכותו סכום כסף בשיעור העולה על הסכום שבגינו שולמה אגרה, ובכך יש לראות את הסכמתם. אליהו טוען עוד כי אין בכוחן של תקנות האגרות כדי לשלול את סמכותו של בית המשפט. ועוד זאת, שהתקנות קובעות מצבים מסויימים שבהם יש אפשרות לבית המשפט להעניק סעד בתביעה שהאגרה בה לא שולמה, ובין היתר אפשרות להאריך את המועד לתשלום האגרה. אליהו מבקש לעשות שימוש בסמכות בית המשפט מכוח תקנה 524 לתקנות סדר הדין האזרחי לתקן פגם בהליך, תוך העדפת הצדק על-פני הפרוצדורה. עוד טען אליהו בהקשר זה, כי נימוקים שהעלה בית המשפט לא באו מפיהם של האחים, וכי יש להימנע מלשים טענות בפיהם. האחים ידעו שאליהו עומד על זכותו למלוא סכום הכסף שהוכח בתביעתו, ולא נוצרה אצלם ציפייה אחרת. האחים לא שינו את מצבם לרעה בעקבות ציפייה שלא יפסק סכום כסף בשיעור גבוה מזה שנקב בו אליהו בכתב התביעה, שכן קו ההגנה שלהם היה הכחשה כללית וגורפת, בלאו הכי הם התמודדו עם מלוא היקף תביעתו, חישובי הצדדים נעשו בהתאם, והם ידעו בוודאות מהו סכום החוב שכן בידיהם מלוא הנתונים לגבי רווחי החניון. דווקא אליהו הוא זה אשר שינה את מצבו לרעה עקב הסתמכות על מצגם של האחים, שהסכימו בשתיקתם להגדלת סכום התביעה, ולכן לא פעל להשגת יתרת סכום האגרה. באשר לנימוק של  בית המשפט המחוזי, בהתבסס על סכום פסק דין שניתן בהעדר הגנה, טען אליהו כי גם בתביעה שבה לא הוגש כתב הגנה, יכול התובע, ערב מתן פסק דין בהעדר הגנה, להשלים את תשלום האגרה ולבקש פסק דין על מלוא הסכום.
 
  1. טענותיו אלה של אליהו יש לדחות. הלכה פסוקה היא מקדמת דנא כי אין פוסקים לתובע יותר משתבע, אפילו אם התברר במהלך הדיון בתביעתו כי הוא זכאי ליותר (זוסמן, לעיל, בעמוד 162). דרכו של תובע לזכות בסכום כסף בשיעור העולה על סכום תביעתו היא בבקשת רשות לתקן את כתב התביעה, בקבלת הרשות, ובתיקון. ברע"א 3385/08 מרקט פלייס מערכות בע"מ נ' טלטל ערוצי תקשוב בע"מ (25.9.2008) נקבע כי אין להעתר לבקשת תיקון לאחר הכרעה בשאלת האחריות, משיקולי הגינות: "האם ניתן להלום שמשנתקבלה עמדתה בשאלת האחריות יינתן לה לשנות את סכום התביעה, שלפני כן לא רצתה לסכן לגביו אגרה גבוהה?". על אחת כמה וכמה בענייננו, שבו לא הוגשה כלל בקשה לתיקון כתב התביעה. ידוֹע ידע אליהו היטב, על סמך חישוביו-שלו, כי סכום התביעה המגיע לו, לשיטתו, עולה בשיעורו על סכום התביעה, ואף-על-פי-כן נמנע מלבקש לתקן את כתב התביעה. אין מדובר בעניין "טכני", כטענתו, אלא בעניין מהותי. האגרה נועדה בין היתר להרתיע מפני הגשת תביעות-סרק. מבלעדיה, היו מוגשות תביעות עד בלי די, בסכומי-כסף ללא גבול. אליהו בחר לכלכל את צעדיו באופן מסויים, לבטח שקל סיכונים וסיכויים, עלות אל מול תועלת. מנגד, האחים כלכלו גם הם את צעדיהם בהתאם לכתב התביעה שהונח לפִתחם. תיקון רטרואקטיבי איננו מן המידה, הוא פוגע בהסתמכות, ואינו צודק. על הנוהג לציין בכתב התביעה את סכום התביעה "לצרכי אגרה בלבד", כפי שעשה אליהו, נאמר בעניין מרקט פלייס הנ"ל כי מי שבוחר להקטין את סכום תביעתו משיקולי אגרה – "עושה כן בשעה שאינו בטוח בתוצאה, ואינו רוצה להשקיע סכומים גבוהים באגרות; הוא נוטל כמובן סיכון מסוים, וככלל אין לראות בעין טובה שינויים בגובה התביעה בשעה שנדמה כי הסיכויים גוברים, ובמיוחד - כמו בענייננו - לאחר פסק דין חלקי". הדברים נכונים ביתר שאת בענייננו, שבו הדרישה לפסיקת סכום בשיעור גבוה מזה שנתבע באה בשלב שלאחר מתן פסק דין סופי, ולא חלקי גרידא. בעניין אחר אמרתי, כי "העמדת סכום תביעה 'לצרכי אגרה', על סכום נמוך מן הנזק הנטען, היא כשלעצמה איננה פסולה... יש לה יתרונות וחסרונות. אוּמנוּתו של עורך הדין היא לשקול סיכונים וסיכויים, להחליט אימתי לנקוט בדרך זו, היכן היא מועילה ללקוחו, מתי היא לגיטימית, ובאֵילו נסיבות מן הראוי להימנע ממנה... למוֹתר לציין כי תובע שהוכיח את תביעתו בסכום כסף העולה על הסכום שנקב בו בכתב התביעה ('לצרכי אגרה' או מכל טעם אחר) לא יזכה בפסק הדין לסכום בשיעור גבוה מזה שתבע" (רע"א 1927/13 אלקו התקנות ושירותים (1973) בע"מ נ' נוי חשמל ובקרה בע"מ, פסקה 5 (12.4.2013)).
 
  1. ברור אפוא, כפי שקבע בית המשפט המחוזי, כי אין לפסוק לטובת אליהו סכום כסף מעבר לסכום שעליו העמיד את תביעתו – גם אם "לצרכי אגרה בלבד", כלשונו – דהיינו, 1,179,545 ₪.
 
  1. הדין שונה באשר לטענתו של אליהו כי את הקיזוז יש לעשות מסכום הכסף בשיעור הגבוה שהוּכח בבית המשפט המחוזי ולא מסכום התביעה שנפסק לטובתו (1,179,545 ₪). "אין בעובדה כי התובע הגביל מלכתחילה את הסעד המבוקש, כדי להפקיע את זכותו להמשיך ולטעון – קל וחומר להוכיח – כי היקף הנזק שנגרם לו עולה על סכום זה. הסעד המבוקש אינו אלא תקרה לסך הפיצויים שיתקבלו בסיומו של ההליך, אולם אין בו כדי להגביל את היקף הנזק ואף לא את היקף אחריות הנתבע" (7602/11 מגדל חברה לביטוח בע"מ נ' מיפרומאל תעשיות ירושלים בע"מ, פסקה 6 (12.7.2012)). סכום התביעה משמעותי אפוא כמגבלה לסכום הכסף שייקבע לבסוף בפסק הדין, אך לא על-פיו יֵעשה הקיזוז. כפי שנפסק בעניין אחר:  "אם נקבע על-ידי בית המשפט כי גובה הנזק הוא כפי שנטען בתביעה, רשאי יהיה לנכות מסכום זה של הערכה – ולא מסכום הסעד שנדרש בתביעה – את הסכום ששולם על-ידי הביטוח הלאומי" (ע"א 526/64 זחליל בע"מ נ' פנחס, פ"ד יט(4) 455, 465 (1965) וכן ע"א 371/57 ארצי נ' שוורץ, פ"ד יג, 628 (1959); ע"א 7862/11 חברת התחנה המרכזית החדשה בת"א בע"מ נ' איתמר מרקור (1.10.2013); זוסמן, לעיל בעמודים 163-164). סכום הכסף הרלוונטי, אשר ממנו יש לבצע את הקיזוז הוא הסכום שהוכח בבית המשפט, ולא סכום התביעה.   
 
פיצויים בגין נזק לא ממוני
  1. בפסיקתו לטובת אליהו פיצויים בגין נזק לא ממוני בסך של 100,000 ₪, ציין בית המשפט המחוזי כי לתוספת זו אין משמעות מעשית משום שסכום הכסף הכולל שנפסק עולה בלאו הכי על סכום התביעה שעליו שולמה אגרה, שהוא כאמור התקרה שאותה אין לעבור בפסיקת הפיצויים. ברם, מכיוון שבדעתנו להפחית במסגרת פסק דין זה מחלקו של אליהו ברווחי החניון ביחס למה שנקבע בבית המשפט המחוזי, אין זה מן הנמנע שלסכום הפיצויים שנפסק בגין נזק לא ממוני תהא נפקות על הסכום הכולל שייפסק, ולפיכך נדון בטענות בהקשר הזה לגופן.
 
  1. לטענת האחים, הפיצוי נפסק מבלעדי הוכחה מצדו של אליהו. לחלופין, גם אם היה מקום לפסוק פיצויים בגין נזק לא ממוני, צריך היה לפסקם בערכים ריאליים ולא נומינאליים.
 
  1. עיון בכתב התביעה מעלה כי העילה שעליה נסמכת תביעת הפיצויים היא חוזית, והעוגן החקיקתי הוא בסעיף 13 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 (להלן: חוק החוזים (תרופות)):
 
"גרמה הפרת החוזה נזק שאינו נזק ממון, רשאי בית המשפט לפסוק פיצויים בעד נזק זה בשיעור שייראה לו בנסיבות הענין".
 
  1. טענת אליהו היא כי האחים הפרו את פסק הדין המוסכם, ובכך קמה לו זכות לתביעת תרופות בשל הפרת חוזה, ובין היתר, בגין נזקים לא ממוניים שנגרמו מחמת ההפרה.
 
  1. פסק-דין מוסכם נמשל ל"יצור כלאיים": "ראשו של היצור הוא פסק הדין וגופו הוא ההסכם" (בג"ץ 6103/93 לוי נ' בית הדין הרבני הגדול, פ"ד מח(4) 591, פסקה 17 (1994) (להלן: עניין לוי)). לפסק דין מוסכם שני יסודות – הסכמי ושיפוטי –  ומשניהם נגזרים מאפייניו השונים. על פסק הדין האמור חלים, כעל כל הסכם, דיני החוזים הכלליים והוא ניתן לביטול מחמת כל פגם המקים עילה לביטול חוזה, כגון עושק, כפיה, טעות ועוד (ראה: חמי בן-נון וטל חבקין הערעור האזרחי 504 (מהדורה שלישית, 2012); ע"א 442/83 קם נ' קם, פ"ד לח(1) 767, פסקה 3 לפסק דינו של השופט ש' לוין (1984)). עם זאת, הפן השיפוטי שבפסק הדין אינו מאפשר החלה עיוורת של כל דיני החוזים על פסק הדין המוסכם. כך למשל, ביטול פסק הדין המוסכם אינו יכול להעשות על-ידי הודעת ביטול חד-צדדית לצד שכנגד, גם אם דיני החוזים מאפשרים זאת, אלא נדרשת הגשת תובענה עצמאית לביטול ההסכם ופסק הדין (ענין לוי, לעיל בפסקה 17; רע"א 5112/07 סיבוני נ' יזרעאלי, פסקה 7 (28.1.2008)). הדרך הרגילה לאכיפתו של פסק דין מוסכם, כמו כל פסק דין אחר, היא נקיטה בהליכי הוצאה לפועל. אולם, במצבים שבהם הסכם הפשרה שקיבל תוקף של פסק דין אינו ברור דיו ולא עולה ממנו במפורש איך על הצדדים לנהוג, אין ניתן לפנות אל לשכת ההוצאה לפועל. במצבים אלה, פתוחה האפשרות לפני הנפגע מן ההפרה, להגיש תביעה חדשה המבוססת על הפרת ההסכם (ראו: ע"א 1193/93 תשלו"ז השקעות בע"מ נ' עזבון המנוח מיכאל שנקר, פסקה 4 (19.6.1996); זוסמן, לעיל, בעמוד 550). לצד התביעה, שעניינה באכיפת פסק הדין המוסכם, ניתן לתבוע גם פיצויים בשל נזקי הפרת ההסכם: "מן ההיבט של הפן ה'הסכמי', מוקנית לצד הנפגע אפשרות להגיש תביעה חדשה, שעילתה הפרת הסכם הפשרה, ובמסגרתה לתבוע אכיפת ההסכם וכן פיצויים בגין ההפרה" (רע"פ 7148/98 עזרא נ' זלזניאק פ"ד נג(3) 337, 345 (1999)).
 
  1. בחזרה לנידון דידן. מכוחו של פסק הדין המוסכם הוטלו על האחים שני חיובים: האחד, העברת החשבונות לידי אליהו; השני, העברת שליש מרווחי החניון לאליהו, לאחר אימות החשבונות. את החיוב הראשון, להעברת החשבונות, מילאו האחים, כפי שקבעה כנ"ל השופטת י' הכט: "אני קובעת איפוא כי בהגשת תצהיר המשיבים הם מילאו אחר פסק הדין". אחר החיוב השני, לעומת זאת, להעברת שליש מרווחי החניון, האחים לא מילאו. על מנת לאלצם לעשות כן, נדרש אליהו להגיש תביעה כספית נפרדת, משום שלצורך מימוש העברת שליש מרווחי החניון, נדרשו קביעות שיפוטיות רבות באשר להכנסות החניון ולחלקו של אליהו בהן. החיוב השני, אפוא, להעברת שליש מרווחי החניון, שבו לא עמדו האחים, הוא הבסיס לתביעת הפיצויים של אליהו.
 
  1. על מנת שתובע יזכה בתביעתו לפיצויים בגין נזקים בשל הפרת חוזה, עליו למלא אחר תנאים אלה: "ראשית, עליו לטעון כי סבל נזק ולהגדיר במדויק מהו נזקו (יסוד הנזק); שנית, עליו להצביע על הקשר הסיבתי שבין כל אחד ואחד מבין הנזקים (ראשי הנזק) שבגינם הוא מבקש פיצוי לבין ההפרה (יסוד הסיבתיות); שלישית, עליו להראות כי בעת כריתת החוזה צפה המפר - או למצער חייב היה לצפות - כי במקרה של הפרה יתרחש נזק מסוגו של הנזק שהנפגע תובע בגינו פיצוי (יסוד הצפיות); רביעית ואחרונה - עליו להביא ראיות לשיעורו, במונחים כספיים, של הנזק הנטען ושל הפיצוי המבוקש בגינו (יסוד ההוכחה של שיעור הנזק)" (גבריאלה שלו ויהודה אדר דיני חוזים - התרופות 295 (2009)). במקרה של תביעת פיצויים בגין נזק לא ממוני, פטור התובע מהוכחת היסוד הרביעי, הוא שיעור הנזק, אולם עודנו חייב לעמוד בכל שלושת היסודות האחרים – נזק, סיבתיות וצפיות. אי-עמידה באחד מאלה, תביא לדחיית תביעתו (שם).
 
  1. בית המשפט המחוזי הסתפק בכך שאליהו "זכה בכל תביעתו, ועל כן 'סופו מעיד על תחילתו' כי אכן היה צורך בתביעה ולתובע נגרמו הנזקים האמורים והוא זכאי לפיצויים האמורים" (פסקה 625), ופסק לטובת אליהו את מלוא הסכום שנתבע על-ידו בגין נזק לא ממוני. בהמשך פסק הדין (פסקאות 626 – 627) אמר בית המשפט, כי "התובע השתמש בביטוי 'צער, עוגמת נפש וסבל'... אין לי ספק כי כך חש התובע, סובייקטיבית, ולדעתי, תחושותיו מוצדקות, ולכן הוא זכאי לפיצוי כאמור". בעניין זה, דומני, נפלה טעות בפסק הדין. אין די בעובדה שאליהו זכה במלוא תביעתו, כדי לחייב את האחים בתשלום פיצויים בגין הנזק הלא ממוני שנטען על-ידי אליהו. עצם העובדה שהתביעה נמצאה מוצדקת, כשלעצמה, אינה משמיעה כי הפרת פסק הדין המוסכם גרמה לאליהו לנזקים נפשיים. אליהו לא עמד בהוכחת יסודות הטענה. גם אם ניתן לראות את קביעת בית המשפט המחוזי על תחושות הצער ועוגמת הנפש של אליהו כהוכחת יסוד הנזק, ולוּ בדוחק, הרי שעדיין לא הוכח יסוד הסיבתיות. אף אם נגרמו לאליהו נזקים נפשיים, היה עליו להוכיח שאלה נגרמו כתוצאה מן הצורך בהגשת תביעה חדשה, או מכך שחלקו ברווחי החניון לא שולם בתקופה שבין מתן פסק הדין בהסכמה לבין מועד הגשת התביעה החדשה. ודוק: את תביעת הפיצויים בגין נזק לא ממוני אין ניתן להחיל על נזקים שאפשר ונגרמו לאליהו מהתמשכות ההליכים, שכן אלה לא היו קיימים בעת הגשת התביעה. סבורני אפוא כי יש לבטל את החבות שהוטלה על האחים בגין נזקיו הבלתי ממוניים של אליהו.
 
 
 
 
ריבית פיגורים
  1. בית המשפט המחוזי קבע, בהתאם לחוות דעתו של רו"ח מאור, כי חלקו של אליהו ברווחי החניון הוא בסך של 312,201 ₪ נומינאלי, וכי "סכום זה בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.8.1986 ועד יום הגשת התביעה, 7.12.1995, הינו 1,530,580 ₪". בהמשך נקבע, כפי שצויין לעיל, כי לא יפסק לטובת אליהו מלוא סכום הכסף האמור, אלא רק סכום התביעה, דהיינו 1,179,545 ₪. על סכום זה הורה בית המשפט המחוזי כי האחים יוסיפו "הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה, דהיינו: 7.12.1995, ועד ליום פסק דין זה". לבסוף נאמר בפסק הדין: "החל מיום 1.2.2011 ישלמו הנתבעים, ביחד ולחוד, לתובע ריבית פיגורים כמשמעותה בסעיף 5(ב) לחוק פסיקת ריבית והצמדה, התשכ"א-1961" (פסקה 657), כלומר כחודש לאחר מועד מתן פסק הדין. למעשה, בית המשפט ערך הבחנה בין שלוש תקופות: תקופה ראשונה, ממועד תחילת פעילות החניון בשנת 1986 ועד למועד הגשת התביעה, בשנת 1995; תקופה שנייה, מיום הגשת התביעה ועד ליום מתן פסק הדין, קרי, 30.12.2010; תקופה שלישית, מעת חלוף חודש מיום מתן פסק הדין – 1.2.2011 – ואילך.
 
  1. באשר לתקופה הראשונה, כאמור, פסק בית המשפט המחוזי כי יש להוסיף לחלקו הנומינאלי של אליהו ברווחי החניון, הפרשי ריבית והצמדה, וקבע כי התוצאה המתקבלת מחישוב זה עולה כדי סך של 1,530,580 ₪. האחים טוענים נגד קביעה זו משום שהיא נסמכת על תחשיב שגוי, לטעמם, שהוגש מטעם אליהו.
עיון בתחשיבים שהגיש אליהו מעלה כי חישוב הריבית נעשה בחלוקת התקופה הראשונה לשתיים: הראשונה מתחילה בראשית פעילות החניון בשנת 1986 ומסתיימת ביום מתן פסק הדין המוסכם הנ"ל על-ידי השופטת י' הכט בשנת 1991, ולגביה חושבו רווחי החניון בתוספת ריבית והצמדה בשיעור רגיל; השנייה מתחילה ביום מתן פסק הדין המוסכם כאמור, ומסתיימת ביום הגשת התביעה נשוא הערעורים דנן בשנת 1995. לגביה, חושבו הסכומים לפי האמור לעיל באשר לתקופה הראשונה, ואליהם נוספה "ריבית פיגורים" לפי סעיף 5(ב) לחוק פסיקת ריבית והצמדה, תשכ"א-1961 (להלן: חוק פסיקת ריבית והצמדה). בית המשפט המחוזי אימץ את תחשיביו של אליהו במלואם, ובכללם תוספת ריבית הפיגורים לתקופה האמורה.
 
  1. האחים טוענים כי הוספת ריבית הפיגורים בגין תקופה זו שלאחר פסק הדין המוסכם אינה כדין ומנוגדת להוראות חוק פסיקת ריבית והצמדה. בית המשפט המחוזי עשה כן מבלי משׂים ובטעות, משום שאליהו לא הזכיר בכתבי טענותיו את סוגיית ריבית הפיגורים ולא הפנה את תשומת ליבו של בית המשפט לכך שהתחשיבים כוללים גם ריבית שאינה ריבית רגילה. לראיה, שפסק הדין מציין רק את הסכום הסופי של התחשיב, ולא מציין דבר לעניין ריבית פיגורים.
 
  1. מנגד טען אליהו כי האחים לא טענו דבר נגד התחשיב בבית המשפט המחוזי, ומשכך הם מנועים מלהעלות טענות נגדו לפני ערכאת הערעור. הוספת ריבית הפיגורים לתקופה שבין מתן פסק הדין המוסכם לבין הגשת התביעה נעשתה כדין ובהתאם להוראות חוק פסיקת ריבית והצמדה. לא זו אף זו. לשיטת אליהו, שגה בית המשפט המחוזי בכך שלא קבע ריבית פיגורים גם על יתר התקופות שלאחר מתן פסק הדין המוסכם. היה על בית המשפט המחוזי לקבוע כי ממועד פסק הדין המוסכם בשנת 1991 ועד ליום שבו ישלמו האחים את חלקו של אליהו ברווחי החניון – לרבות התקופה שבה התנהלו ההליכים בבית המשפט המחוזי – יצבור החוב ריבית פיגורים ולא ריבית רגילה. 
 
  1. באשר לטענה לפיה אי-העלאת הטענות בבית המשפט המחוזי מונעת מהאחים לטעון נגד התחשיב כעת: אף שיש בעייתיות רבה בהעלאת הטענה רק בשלב זה, לאחר התדיינות כה ממושכת בבית המשפט המחוזי, נוכח בחירתו של אליהו שלא לציין בפירוט הראוי את הוספת ריבית הפיגורים על-ידו בתחשיבים, לבד מן האמירה הלאקונית בסעיף 35 לסיכומיו בבית המשפט המחוזי כי "הסכומים חושבו עד ליום 1.5.1991 כסכומים לפני מתן פס"ד - עמ' 1 - ומיום 1.5.1991 כסכומים לאחר מתן פס"ד - עמ' 2", סבורני כי אליהו מושתק מלהעלות טענות באשר להימנעותם של האחים מהעלאת הטענות מוקדם יותר. יתרה מכך, בהתחשב בכך שהטענות הנדונות, העוסקות באופן חישוב הריבית, אינן מעלות מחלוקת עובדתית המצריכה הבאת ראיות מצד אליהו, אלא עוסקות בשאלות של פרשנות משפטית בלבד, אין מקום לדחותן על הסף רק מהטעם שלא נדונו בערכאה הדיונית (ראו: ע"א 271/75 שושן נ' שושן, פ"ד ל(1) 473, 475-476 (1975)). 
 
  1. שנית, ולגופו של עניין. סעיף 5(ב) לחוק פסיקת ריבית והצמדה קובע כך:
 
"סכום כסף שפסקה רשות שיפוטית לבעל דין ולא שולם על ידי החייב במועד הפירעון, ייווספו עליו, ממועד הפירעון עד מועד התשלום בפועל - הפרשי הצמדה וריבית, בצירוף ריבית צמודה, בשיעור ובדרך חישוב שקבע שר האוצר, בהתייעצות עם שר המשפטים ועם נגיד בנק ישראל ובאישור ועדת הכספים של הכנסת (להלן - ריבית פיגורים)".
 
שורשיה של המחלוקת בין הצדדים נעוצים בשאלה האם פסק הדין המוסכם מכיל חיוב המהווה "סכום כסף שפסקה רשות שיפוטית" כלשונו של סעיף 5(ב) הנ"ל. אם כן, כטענתו של אליהו, הרי שממועד מתן פסק הדין ועד לביצועו בפועל על-ידי האחים, יש להוסיף לכאורה לסכום החוב הכספי ריבית פיגורים; לעומת כן, אם פסק הדין המוסכם לא נחשב כ"סכום כסף שפסקה רשות שיפוטית", כי אז אין מקום להוסיף על החוב ריבית פיגורים, אלא יש להסתפק בריבית רגילה (בהתאם להוראות סעיף 5(א) לחוק פסיקת ריבית והצמדה).
 
74.      פסק הדין המוסכם הורה כזכור כי "לאחר קבלת החשבונות ואימות נכונותם יקבל שליש מהרווחים אם יהיו כאלה". השאלה שלפנינו היא האם קביעה זו מהווה "סכום כסף שפסקה רשות שיפוטית" והחיוב להעביר שליש מרווחי החניון נושא ריבית פיגורים, אם לאו.
 
75.      ריבית הפיגורים היא "מעין סנקציה, שתכליתה היא לתמרץ אכיפה מהירה של חובות פסוקים" (רע"א 7777/09 בראנץ נ' כנפי, פסקה 16 (7.1.13)).  נוכח תכלית זו, נקבע בבג"ץ 4562/92 ח"כ אליעזר זנדברג נ' רשות השידור (פ"ד נו(2) 793 (1996)) כי על חיוב כספי שהוטל באופן רטרואקטיבי מכוח חוק, אין מקום להטיל ריבית פיגורים. זאת, משום ש"כל עוד לא הוטל החיוב, אין מקום 'לייעל' את דרכי אכיפתו". באופן דומה נקבע ברע"א 5420/07 דמארי נ' צוות ברקוביץ מאגרי בנייה בע"מ (4.3.2008) כי החלטות בעניין עיכוב ביצוע פסק דין דוחות את "מועד הפרעון" למועד מתן פסק הדין בערעור, ודחייה זו מעבירה יחד עימה גם את מועד התווספות ריבית הפיגורים לאותו מועד נדחה, שכן בתקופת עיכוב הביצוע לא מתקיימת התכלית לעודד ולתמרץ את החייב לשלם את החוב הפסוק.
 
76.      עיקרון זה, שלפיו לא תוטל ריבית פיגורים מקום בו לא מתקיים הרציונאל לתמרץ את החייב לשלם את החוב, תקף גם במקרים בהם הוטל כבר חיוב, אך הוא עדיין אינו בר-אכיפה. גם במצבים אלה לא מתקיימת מטרת 'ייעול' דרכי האכיפה, ואין הצדקה להטלת ריבית הפיגורים. לא בכדי מטיל החוק ריבית פיגורים רק על אי-תשלום "סכום כסף", ואינו מטיל אותה על אי-קיום "חיוב". ההנחה היא שסכום כסף הוא דבר ודאי וידוע, שאינו משאיר מקום רב לספקות באשר למהותו של החיוב ולאופן קיומו, ולפיכך אי-הקיום על-ידי החייב אינו נובע מחוסר ודאות, אלא מחוסר רצונו לקיים את האמור בפסק הדין. השאלה האם חייבים האחים בריבית פיגורים על התקופה שלאחר מתן פסק הדין המוסכם, תלויה, אם כן, בין היתר, בשאלה האם החיוב להעברת שליש מרווחי החניון היה בר-אכיפה בעת מתן פסק הדין המוסכם.
 
77.      תביעה למתן חשבונות בין שותפים מתנהלת בדרך כלל בשני שלבים: "בשלב הראשון מברר בית המשפט אם זכאי התובע לכך שייעשה חשבון, כגון אם הייתה שותפות בין הצדדים והיא התפרקה. מצא שאין התובע זכאי לעריכת החשבונות, דוחה את התביעה... אך אם מצא שהתובע זכאי לעריכת החשבונות, ונותן הוראות כיצד לערוך את החשבונות, תבוא אחרי החלטתו החלטה שנייה ובה ייקבע, מה סכום חייב הנתבע לשלם לתובע עקב בירור החשבונות..." (זוסמן, לעיל, בעמודים 771-772; ראו גם: אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי, 319 (מהדורה אחת-עשרה 2013)). בתחילה ניתנת החלטה בשאלה האם זכאי התובע לעריכת חשבונות. אם ההחלטה היא בחיוב, כי אז, לאחר עריכת החשבונות, יש לקבוע האם הם נאותים ומהו סכום הכסף שחייב הנתבע לשלם לתובע בעקבות הבירור החשבונאי. גם בעניין דנן נדונה תביעתו של אליהו למתן חשבונות בשני שלבים: ראשית ניתן פסק הדין המוסכם שקבע כי "התובע היה שותף בשליש בחניון המצויין בכתב התביעה וכי הוא זכאי לקבל את הסעד המבוקש, קרי, חשבונות... לאחר קבלת החשבונות ואימות נכונותם יקבל שליש מהרווחים אם יהיו כאלה...". בהתאם לתורת שני השלבים, קבע בית המשפט כי פסק הדין מתייחס רק לשלב הראשון: "בהגשת תצהיר המשיבים הם מילאו אחר פסק הדין". על מנת לממש את הזכות להעברת שליש מהרווחים, נדרש הליך נוסף לשם בירור וכימות סכום הכסף שאותו חייבים האחים ליתן לאליהו. החלטת השופטת הכט בפסק הדין המוסכם, היתה שלב ראשון בלבד מבין שני השלבים הנדרשים בתביעה למתן חשבונות בין שותפים. בהתאם לכך נדחו המרצות הפתיחה שהגיש אליהו לאכיפת החיוב להעברת שליש מהרווחים בהחלטת השופטת הכט באומרה כך: "השאלה האם תצהיר זה מספק אם לאו או השלכותיו, צריכה להתברר בגדרה של תביעה כספית שאותה יגיש המבקש, אם יגיש כנגד המשיבים לחייב אותם ברווחי השותפות בחניון, אם היו כאלה". בקשת רשות ערעור שהגיש אליהו נגד החלטה זו, נדחתה בשעתו אף היא על-ידי השופט ש' לוין, אשר ציין כי "אין באמור לעיל כדי נקיטת עמדה לגבי האפשרות להגשת תובענה נוספת על ידי המבקש הסומכת כאחד מנדבכיה על עילת הפסק". כך גם אמרה השופטת פרוקצ'יה (בהחלטתה מיום 5.3.2000) בהתייחס לטענת האחים לפיה יש לדחות את תביעתו השנייה של אליהו מחמת "מעשה בית-דין": "לפסק הדין המוסכם שני חלקים: האחד - מטיל חובה על המבקשים להעביר פרטים וחשבונות המצויים ברשותם; השני - האמור להתבצע לאחר השלב הראשון - מצריך בחינה של אמינות החשבונות ובעקבות כך העברת שליש מרווחי השותפות למשיב. מבנה זה של הפסק המוסכם תואם את המקובל בתביעה למתן חשבונות שעל פי טבעה מורכבת משני שלבים... דברי בית המשפט לפיהם 'בהגשת תצהיר המשיבים הם מלאו אחר פסק הדין' נוגעים, לכל היותר, לשלב הראשון של פסק הדין לעניין חובתם לספק חשבונות, אולם בוודאי אין הם חורצים את הדין לעניין אמינות החשבונות והיקף זכותו של המשיב לכספי הרווחים...". דהיינו, מימוש זכותו של אליהו לשליש מרווחי החניון שנקבעה בפסק הדין המוסכם הצריכה את קיומו של השלב השני בתביעה למתן חשבונות, אשר דרש בנסיבות העניין הגשת תביעה משפטית נפרדת, במסגרתה יתברר שיעור רווחי החניון, ממנו יגזר חלקו של אליהו. לא ניתן היה לממש באופן ישיר את הזכות לקבלת שליש מהרווחים מחמת הצורך בהכרעות שיפוטיות בעיקר באשר לאופן חישוב רווחי החניון, כפי שאכן נעשה על-ידי בית המשפט המחוזי בפסק הדין נשוא ערעור זה. בנסיבות אלה, החיוב להעברת שליש מהרווחים לא היה בר-אכיפה עד למתן פסק הדין נשוא הערעור בתובענה השנייה.
 
78.      לנוכח זאת, לא היה מקום להטיל ריבית פיגורים על התקופה שלאחר מתן פסק הדין המוסכם, ובכך שגה בית המשפט המחוזי. לפיכך, יש להפחית את ריבית הפיגורים שהוספה על התקופה שלאחר פסק הדין המוסכם. ממילא נדחית גם טענתו של אליהו לפיה יש להטיל ריבית פיגורים גם בגין התקופה השניה, שמיום הגשת התביעה ועד ליום מתן פסק הדין, 30.12.2010. דברים אלה נוגעים אך ורק להוספת ריבית הפיגורים בגין התקופה שלאחר פסק הדין המוסכם ובטרם הגשת התביעה, ואין בהם כדי לפגוע בקביעת בית המשפט לפיה תחול ריבית פיגורים על התקופה שלישית, קרי, מכעבור חודש מיום מתן פסק הדין, 1.2.2011, ואילך, לבד מסכום הכסף שלגביו ניתן צו עיכוב ביצוע על-פי החלטת בית משפט זה (השופטת (כתוארה אז) מ' נאור) מיום 26.5.2011. זאת משום שפסק הדין נשוא הערעור נוקב בסכום מפורש וברור שאותו על האחים לשלם לאליהו, החיוב הוא בר-אכיפה, והוא "סכום כסף שפסקה רשות שיפוטית".
 
חישוב ריבית והצמדה
79.      בית המשפט המחוזי קבע כאמור כי יתווספו לחלקו של אליהו ברווחי החניון הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.8.1986, שהוא יום תחילת פעילותו של החניון. לטענת האחים, הריבית הייתה צריכה להיות מחושבת באופן יחסי למועד שבו התקבל כל סכום כסף, ולא באופן שכל רווחי החניון התקבלו כביכול בבת אחת ביום 1.8.1986, שהרי אין מחלוקת כי הרווחים – על-פי קביעת בית המשפט המחוזי – נצברו במהלך כל שלוש השנים שבהן הופעל החניון, ולא התקבלו כולם בתחילת תקופת ההפעלה. בנוסף נטען כי בנסיבות העניין דנן ראוי היה לבית המשפט המחוזי לחרוג מהוראות חוק פסיקת ריבית והצמדה, להפחית את שיעור הריבית, או לחלופין לקבוע כי יש להחיל הוראות אלה רק ממועד התביעה ולא משנת 1986, לאור הפער העצום בין הסכום הנומינאלי שנפסק, בסך של 300,000 ₪, לבין הסכום שבו חוייבו האחים, למעלה מ-3 מיליון ₪ (לבד משכ"ט עו"ד בשיעור של מיליון ₪). עניין זה מתחדד, לטענת האחים, לנוכח "השתוללות האינפלציה במהלך שנות השמונים".
 
80.      מנגד טוען אליהו כי לבקשה להפחתת שיעור הריבית וההצמדה אין זכר בהליך הקודם. לגופו של עניין טוען אליהו, כי בעוד האחים טוענים טענה זו, הם עצמם דורשים ממנו סכום של כ-500,000 ₪ בגין הלוואה בשיעור של 8,000 ₪ משנת 1985. בנסיבות אלה, טוען אליהו, כי האחים מושתקים מלבקש הפחתה משיקולי צדק לגבי הריבית שצבר חובם-שלהם כלפיו. גם באופן כללי יותר, לאור "גזילתם את כספו", לטענתו, במשך 25 שנה, לא ראויה להישמע מפיהם טענה לשיקולי צדק.
 
81.      בשאלת המועד לתחילת חישוב הריבית, נוטה דעתי לעמדתם של האחים. מדובר בהפרה נמשכת של החובה לשלם לאליהו את רווחי החניון, במשך כל שנות פעילותו. בסכומי-כסף שנפסקים בגין הפסדים מתמשכים לאורך תקופה, מקובל בפסיקה "לחשב את הריבית מאמצע התקופה עד פסק הדין" (השופטת נתניהו בע"א 501/84 מגדל נ' מירון, פ"ד מב(2) 89, 106 (1988); ראו גם: ע"א 4641/06 מנורה חברה לביטוח בע"מ נ' עזבון המנוח חנא כרכבי ז"ל, סב(3) 527, פסקה 23; ע"א 8181/06 הכשרת היישוב חברה לביטוח בע"מ נ' עזבון המנוח אטיאס דוד ז"ל, פסקה 19 (21.10.2010)). החניון פעל מיום 1.8.1986 ועד יום 31.7.1989 (במשך 36 חודשים) ויש לחשב את הריבית מאמצע תקופה זו, כלומר, החל מיום 1.2.1988.
 
82.      לא ראיתי לקבל את הטענה כי היה על בית המשפט המחוזי להפחית את שיעורי הריבית או לקבוע את תחולת הריבית רק ממועד מאוחר. תפקידה של הריבית הרגילה (בשונה למשל מריבית פיגורים) הוא להשיב את מצב הדברים לקדמותו ולפצות את הנושה עבור שלילת יכולתו להשתמש בכסף. ההנחה היא שאדם אשר אינו פורע את חובו – "לא זו בלבד שהוא מונע את השימוש בכסף מן הנושה, אלא עשוי אף לעשות פירות בכסף שהושהה בידו; על-כן מן הדין שיחויב לשלם עבור שימוש זה" (דוד קציר פסיקת ריבית, הצמדה ושיערוך, 3 (1996)). מטרתם של ריבית והפרשי הצמדה היא לשמר את ערכו של הכסף "באופן שהנושה יקבל, בסופו של ההליך השיפוטי, כמות של כסף שישווה, מבחינת כוח הקניה שלו, לכוח הקניה של הסכום שנמנע ממנו" (שם). הוספת ריבית והצמדה אינה מגדילה אפוא את רווחיו של הנושה, אלא רק משיבה את מצבו לקדמותו ומשמרת את ערכו של הכסף המגיע לו. אין מדובר בהטלת קנס על החייב, אלא אך ורק בפיצוי הנושה על הפסד הפירות ובשמירה על ערכם האמיתי של הכספים, על מנת למנוע הפסד של הנושה מזה והתעשרות של החייב מזה, שלא כדין. הפער בין הסכום הנומינאלי לבין הסכום לאחר הוספת הריבית וההצמדה מבטא למעשה את הפסדו של אליהו, והפחתת הריבית וההצמדה תביא לכך שחלק מכספו של אליהו ישאר בידי האחים ולא יוחזר לו, ולכך לא נמצאה הצדקה.
 
83.      הטענה באשר ל"השתוללות האינפלציה" אינה רלוונטית בעניין דנן, שכן תקופת האינפלציה הדוהרת התרחשה במחצית הראשונה של שנות השמונים ואילו החניון התחיל את פעילותו רק באוגוסט 1986.
 
שכר טרחת עו"ד
84.      בית המשפט המחוזי קבע כי האחים ישאו בשכר טרחת עו"ד של אליהו, בשיעור של 35% מסכום פסק הדין, וזאת בהתאם לטענת אליהו כי זהו השכר שנקבע בהסכם שכר הטרחה שנחתם בינו לבין עורכת דינו. לטענת האחים, פסיקת שכ"ט עו"ד בשיעור כה גבוה, בהתבסס על הסכם שכ"ט שנערך בעל-פה, ובאין ראיה אחרת, אינה תואמת את הנחיות נשיא בית המשפט העליון בעניין פסיקת שכר טרחה. כמו כן נטען, כי על אליהו רובץ האשם בהתארכות ההליכים המשפטיים, ועוד זאת טענו האחים, כי חישוב שכר הטרחה מסכום פסק הדין, ללא התחשבות בקיזוז, יסודו בטעות.
 
85.      הטענה האחרונה על הצורך להתחשב בקיזוז בפסיקת שכר הטרחה, הובאה ללא תימוכין, ללא נימוקים, ולא נמצא טעם להידרש אליה. אשר ליתר הטענות, למרות העדיפות הברורה שיש בהצגת חוזה שכ"ט כתוב, אין חובה על בעל דין הטוען להוצאות בגין שכר טרחת עו"ד להציג הסכם כאמור. על-פי הנחיות נשיא בית המשפט העליון בעניין דנן, בסעיף ב(1) –  "רשאי בעל-דין להגיש במסגרת הסיכומים הסכם שכר-טרחה בכתב שנערך בינו לבין עורך-דינו וכן תיעוד בדבר תשלום בפועל". ההנחיות אינן תולות את פסיקת שכר הטרחה בהצגת הסכם כתוב. דברים דומים נאמרו בבג"ץ 891/05 תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ נ' הרשות המוסמכת למתן רישיונות יבוא - משרד התעשייה, המסחר והתעסוקה, פסקה 25 (30.6.2005), מפי  הרשם י' מרזל כי במקרים בהם לא הובאו ראיות להוכחת שיעור ההוצאות, "יש לראות את הטוען כמשאיר את ההכרעה בעניין ההוצאות לשיקול דעתו של בית המשפט, שיקבע מהו שיעור ההוצאות הסביר, ההכרחי והמידתי לנסיבות המקרה שבפניו".
 
86.      הימנעות מהצגת הסכם שכ"ט עו"ד בכתב אינה מונעת אפוא מבעל הדין המבקש לפסוק לזכותו את שכר הטרחה כפי המבוקש על-ידו, אלא שהיא מניחה את הסוגיה לפתחו של בית המשפט, אשר עליו לבחון ולשקול מהו שיעור שכר הטרחה הראוי בנסיבות העניין. בעניין דנן ציין בית המשפט המחוזי כי שקל את העניין בכובד ראש, "שכן מדובר בהסכם לא שגרתי, ובשכר טרחת עורך דין גבוה במיוחד, אולם נחה דעתי כי בנסיבות המקרה, ומשך ניהול המשפט הממושך והקשה, שכר טרחה זה הוא נאות..." (פסקה 646).
 
87.      בדרך כלל אין ערכאת הערעור מתערבת בשיקול הדעת של הערכאה הדיונית בסוגיית שכר הטרחה, בשל יתרונה במה שנוגע לבחינת אופן התנהלות הצדדים, מידת ההשקעה שנדרשה בתיק, חשיבות העניין עבור בעלי הדין, ויכולת התרשמותה הבלתי אמצעית מן המכלול. אכן, היה מקום לפסיקת שכ"ט עו"ד בשיעור גבוה, אך דומה ששיעור של 35% בנסיבות העניין כפי שנפרש בהרחבה כמתואר לעיל, חורג יתר על המידה ומצדיק התערבות. שיעור של 25% הוא ראוי והולם כשכר טרחה בשתי הערכאות.   
 
סיכום
ע"א 1226/11
88.      מרבית טענות האחים נגד פסק הדין של בית המשפט המחוזי, נדחות. נשארות על כנן קביעות בית המשפט באשר למשקלה של חוות הדעת של רו"ח מאור; פסילת ספרי החשבונות; קביעת קיבולת החניון על כ-50 מכוניות; שעות פעילות החניון; ימי פעילות החניון; חישוב תפוסת המנויים וטענות הקיזוז.
בסוגיות שלהלן דומני כי שגה בית המשפט המחוזי, ויש לעשות בהן תיקונים:
ראשית, סוגיית הפיצויים בגין נזק לא ממוני. אין לקבל את הקביעה כי מעצם זכייתו של אליהו בתביעה, ניתן ללמוד על נזקים בלתי-ממוניים שנגרמו לו ועל כך שיש להעתר לתביעתו לפיצויים. אליהו לא הוכיח את קיומם של שלושת יסודות הפיצוי: נזק, סיבתיות וצפיות. ערעור האחים במה שנוגע לפסיקת הפיצויים בגין נזקים שאינם ממוניים מתקבל, ורכיב הפיצויים הללו בפסק הדין מבוטל;
שנית, סוגיית ריבית הפיגורים. הוספת ריבית הפיגורים בתקופה שבין פסק הדין המוסכם לבין הגשת התביעה, היא שגויה. תקופה זו אינה באה בגדרו של סעיף 5(ב) לחוק פסיקת ריבית והצמדה, שכן פסק הדין המוסכם לא קבע "סכום כסף", ומשכך אין להוסיף ריבית פיגורים לגבי תקופה זו, אלא ריבית והצמדה בשיעור רגיל, החל ממועד החישוב לפי מה שיֵאמר להלן;
שלישית, סוגיית אופן חישוב הריבית וההצמדה בשיעור הרגיל על חלקו של אליהו ברווחי החניון. בעניין זה יש לתקן את קביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה מועד תחילת צבירת הריבית וההצמדה הוא מועד תחילת פעילות החניון ביום 1.8.1986, שכן צבירת הרווחים נעשתה באופן מדורג על פני תקופה של שלוש שנים ולא בבת אחת ביום תחילת הפעילות. צבירת הריבית וההצמדה תֵעשה אפוא החל מאמצעה של תקופת פעילות החניון, דהיינו החל מיום 1.2.1988;
רביעית, סוגיית שכ"ט עו"ד. יש להעמידו על 25% (בשתי הערכאות) במקום 35%.
 
ע"א 1341/11
89.      טענתו של אליהו, הנוגעת לנקודת המוצא לעריכת הקיזוז, מתקבלת. קיזוז הסכומים לטובת האחים יֵעשה מהסכום שהוכיח אליהו, ולא מסכום התביעה שנפסק לטובתו. שתי טענותיו האחרות של אליהו בערעורו, נדחות.
ראשית, לעניין משמעותו של סכום התביעה. קביעת בית המשפט המחוזי כי סכום פסק הדין יוגבל לסכום התביעה, היא מוצדקת ונכונה;
שנית, לנוכח הקביעה כי פסק הדין המוסכם אינו בא בגדרו של סעיף 5(ב) לחוק פסיקת ריבית והצמדה, לא היה מקום לפסוק ריבית פיגורים בתקופה שלאחר פסק הדין המוסכם, ממילא נדחתה הטענה לפיה יש להוסיף ריבית פיגורים גם על תקופת התנהלות ההליכים בבית המשפט המחוזי.
 
אופן החישוב
90.     (א) קביעותיו של בית המשפט המחוזי באשר לחלקו של אליהו ברווחי החניון נשארות על כנן. לפיכך, הנתון הבסיסי המשקף שליש מרווחי החניון, להם זכאי אליהו הוא 312,201 ₪ בערכים נומינאליים.
(ב) על סכום זה יש להוסיף הפרשי הצמדה וריבית בשיעור רגיל מיום  1.2.1988 ועד ליום הגשת התביעה, 7.12.1995.
(ג) מסכום זה יקוזזו הסכומים לפי האמור בפסק הדין של בית המשפט המחוזי. שערוך סכום זה וסכום הקיזוז יֵעשה ליום מתן פסק דין זה. הסכום שיתקבל לאחר הקיזוז הוא סכום פסק הדין, אשר אותו חייבים האחים לשלם לאליהו.
(ד) תקרת סכום פסק הדין לא תעבור את סכום התביעה, קרי, 1,179,545 ₪.
(ה) לסכום פסק הדין יתווספו הוצאות משפט כאמור בפסק הדין של בית המשפט המחוזי, בתוספת ריבית והצמדה, וכן שכ"ט עו"ד בשיעור של 25% מסכום פסק הדין.
 
91.      אציע אפוא לחברַי לדחות את עיקרו של הערעור בע"א 1226/11; להעתר לחלקו; לדחות חלק מטענות הערעור בע"א 1341/11, לקבל אחת מהן, הכל לפי האמור לעיל. אין צו להוצאות בערכאתנו.
 
 
                                                                        ש ו פ ט
 
הנשיא א' גרוניס:
 
      אני מסכים.
 
                                                                        נ ש י א
 
השופט נ' הנדל:
 
      אני מסכים.
 
                                                                        ש ו פ ט
 
      הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט נ' סולברג.
 
 
      ניתן היום, ‏א' באב התשע"ד (‏28.7.2014).
 
 
 
נ ש י א ש ו פ ט ש ו פ ט
 
________________________
חזרה לפסיקה חינם
 
+ שלח משוב