Hebrew  |  English  |  Russian  |  

להצטרפות לרשימת התפוצה הכנס את כתובת הדואר האלקטרוני שלך:
 



דף הבית >> עע"מ 7344/16 הועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים ואח' נגד ועדת הערר המחוזית לתכנון ולבניה מחוז ואח'
 
 
 
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בעניינים מינהליים  
  עע"מ  7344/16
לפני:   כבוד השופט י' דנציגר  
  כבוד השופט נ' סולברג  
  כבוד השופט א' שהם  
         
 
 
המערערות: 1. הועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים
  2. עיריית ירושלים
 
                                          
  נ  ג  ד
 
                                                                                                    
המשיבים: 1. ועדת הערר המחוזית לתכנון ולבניה מחוז ירושלים
  2. פפה יוסף אללו
  3. לורה ורטון
 
                                          
ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים, בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים, בעת"מ 16340-02-16, מיום 6.7.2016, שניתן על ידי כב' השופטת נ' בן-אור
 
                                          
תאריך הישיבה: י"ד  באייר התשע"ז (10.5.2017)
 
בשם המערערות:
 
עו"ד שחר בן עמי; עו"ד רועי בראונר; עו"ד הדס יצחקי
 
     
בשם המשיבה 1: עו"ד ברמן יונתן  
 
בשם המשיבים 3-2:
 
עו"ד חביליו יוסי; עו"ד דרור מיטלמן
 
       
 
 
 
 
פסק-דין
 
השופט א' שהם:
 
1.             לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים, בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים (כב' השופטת נ' בן אור), בעת"מ 16340-02-16, מיום 6.7.2016. בגדרו של פסק הדין, התקבלה עתירתם של המשיבים 2 ו-3 לביטול החלטתה של ועדת הערר המחוזית לתכנון ולבניה מחוז ירושלים (להלן: המשיבה 1 אוועדת הערר), מיום 11.11.2015, בערר 144/14.
 
           בד בבד עם הגשת הערעור שלפנינו, פנו המערערות בבקשה לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט המחוזי. בהחלטתו מיום 11.11.2016, עיכב השופט (כתוארו אז) ס' ג'ובראן, את ביצוע פסק הדין עד להכרעה בערעור.
 
רקע עובדתי
 
2.              עניינו של הערעור שלפנינו בעבודות בניה אשר נעשו ב"כיכר בית הדפוס", המצויה בסמוך למדרחוב נחלת שבעה בירושלים (להלן: הכיכר). במהלך שנות ה-70 של המאה הקודמת, שופצה הכיכר, בכך שהיא רוצפה ונבנתה בה מזרקה, וזאת באמצעות כספי תרומתם של הגב' רות חשין ובני משפחתה; שמה של הכיכר השתנה ל"כיכר נחמן", להנצחת זכרו של נחמן סלומון ז"ל, אביה של הגב' חשין.
 
           התכנית החלה על שטח הכיכר היא תכנית מספר 2422 משנת 1988 (להלן: התכנית), וייעודו של השטח, על פי התכנית, הוא "שטח ציבורי פתוח" (להלן: שצ"פ). בכל הנוגע לשימושים המותרים בשטח הכיכר, מפנה התכנית להוראות תכנית המתאר 62 משנת 1957, אשר במסגרתה נקבע כי השימושים המותרים בשטחים ציבוריים פתוחים, הם: "גנים ציבוריים; מגרשי ספורט ושעשועים; ובניינים הכרוכים בנ"ל, באישורה של הוועדה המקומית ובהסכמתה של הוועדה המחוזית".
 
3.             בחודש מרץ 2013, או בסמוך לכך, ביצע יזם פרטי, מר לורנט לוי (להלן: היזם או היזם הפרטי), עבודות בכיכר, ללא היתר בניה. מטרתו של היזם, אשר ברשותו נכסים רבים בסמוך לכיכר, הייתה להפוך את המקום ל"כיכר המוזיקה", אתר שבו יתקיימו הופעות ואירועים מוזיקליים מדי יום. העבודות שביצע היזם גרמו נזק לכיכר, שעה שנהרסה המזרקה, פורק הריצוף שהיה במקום, והחלה בנייתה של במה ומספר חללים מתחתיה. בעקבות זאת, הגישה עיריית ירושלים כתב אישום נגד היזם לבית המשפט לעניינים מקומיים בירושלים, אשר ייחס לו ביצוע עבירות בניה ללא היתר והפרת צו הפסקת עבודה. במהלך ההליך הפלילי שהתנהל נגדו, הגיעו היזם ועיריית ירושלים להסדר טיעון, אשר בהמשך ניתן לו תוקף של פסק דין, לפיו היזם הודה בביצוע עבירות הבניה, והוא חויב לשקם את הכיכר.
 
           בהמשך, הגיש היזם לוועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים (להלן: הוועדה המקומית) בקשה לקבלת היתר בניה, וזאת בתיאום עם עיריית ירושלים. בבקשה להיתר בניה, ביקש היזם כי תאושר הקמתה של במה מוגבהת להופעות ולצדה עמודים רחבים, בניית "חללים טכניים" מתחת לבמה, והעתקת המזרקה וחדר התפעול של המזרקה. בשלב מאוחר יותר התברר, כי בנוסף למפורט בבקשה להיתר הבניה, בכוונתו של היזם להקים מערכת אקוסטית במקום, וזאת בדרך של תליית רמקולים באמצעות כבלים שייקשרו באוויר, מעל לשטח הכיכר. הוועדה המקומית סברה כי מדובר בבקשה תואמת תכנית, אך חרף זאת, החליטה הוועדה המקומית לפרסם את הבקשה, בהליך דומה להליך של פרסום בקשה להקלה או להיתר לשימוש חורג, לפי סעיף 149 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: חוק התכנון והבניה או החוק).
 
4.             ביום 8.1.2014, הובאה הבקשה להיתר בפני ועדת המשנה לתכנון ובניה של הוועדה המקומית, ולאחר שנשמעו ההתנגדויות לבקשה, התברר לוועדת המשנה כי מדובר בייעוד של שצ"פ. בעקבות זאת, קבעה ועדת המשנה כי על העירייה להגיש את הבקשה בעצמה, שלא באמצעות היזם. בהחלטה נוספת של ועדת המשנה, מיום 22.1.2014, אושרה הבקשה המתוקנת שהגישה עיריית ירושלים, ממנה נמחק היזם הפרטי (להלן: ההחלטה על אישור בקשת ההיתר). בהחלטתה, ציינה ועדת המשנה כי היא רואה באור חיובי את הבקשה, שמטרתה לשקם את הכיכר ולהפוך אותה למקום שוקק חיים, ופעיל לטובת הציבור. עוד נקבע במסגרת ההחלטה האמורה, כי היקף הפעילות בכיכר, ובכלל זה שעות הפעילות וסוגי ההופעות, יקבעו על ידי אגף התרבות בעיריית ירושלים, תוך התחשבות בצורכי התושבים המתגוררים בסמיכות לכיכר. 
 
5.             נגד ההחלטה על אישור בקשת ההיתר, הגישו שניים מחברי הוועדה המקומית, מר יוסף פפה אללו (שמאז הספיק לפרוש מתפקידו) וגב' לורה ורטון (להלן: המשיבים 2 ו-3), ערר לוועדת הערר המחוזית, מכוח הזכות הקנויה להם לפי סעיף 152(א)(2) לחוק. יצוין, כי בעלי הדירות אשר התנגדו למתן ההיתר לבניית הכיכר, במסגרת הדיון שנערך בפני ועדת המשנה של הוועדה המקומית, לא הגישו עררים לועדת הערר המחוזית (למעט ערר אחד שהוגש מטעמו של בעל דירה הסמוכה לכיכר, ונמחק לבקשתו בהמשך).
 
6.             חרף הגשת הערר כאמור, החל היזם הפרטי לבצע עבודות בכיכר, בתיאום עם עיריית ירושלים, לצורך הקמת החדרים מתחת הבמה בכיכר, ולהעתקת המזרקה למיקום חדש במקום. עמדתה של העירייה, בשלב זה, הייתה כי מדובר בעבודות לשיקום הכיכר, אשר אינן מחייבות הוצאת היתר בניה. בתגובה, הגישו המשיבים 2 ו-3 לוועדת הערר, בקשה למתן צו מניעה וצו להפסקת העבודות בכיכר. בהחלטתה מיום 16.9.2014, קבעה ועדת הערר כי לשם ביצוע הפעולות בכיכר נדרש היתר, וכן ציינה ועדת הערר, כי היא רואה בחומרה רבה את העבודות שנעשו בכיכר. יחד עם זאת, בהינתן העובדה כי עיקר העבודות הושלם קודם לכן, נמצא שאין מקום לאסור על ביצוע יתרת העבודות, שמטרתן אך ורק להשלים את הריצוף בשטח הכיכר, על מנת שהציבור יוכל לשוב ולפקוד את האתר.
 
החלטתה של ועדת הערר המחוזית בערר
 
7.             לצורך הכרעה בערר, הורתה ועדת הערר כי עיריית ירושלים והוועדה המקומית יגישו שני מסמכים לעיונה. במסמך אחד יפורט השימוש המתוכנן בכיכר, שלשמו מתבקש היתר הבניה; המסמך השני יכלול חוות דעת מקצועית מאת יועץ אקוסטיקה, אשר יכלול התייחסות לרעש הצפוי, כתוצאה מהשימוש המתוכנן בכיכר. ביום 9.11.2014, הגישה עיריית ירושלים את המסמכים המבוקשים.
 
           המסמך הראשון התייחס לשימוש המוצע, וכלל מודל ניסיוני לשנה אחת בלבד (להלן: המודל הניסיוני), במסגרתו פורטו שלושה דפוסי פעילות מתוכננים, כחלק מן השימוש בכיכר:
 
א.     אירוע מדפוס א', יכלול השמעת מוזיקת רקע שקטה, או הופעת אמני רחוב, בפני קהל המזדמן לכיכר, וזאת ללא חיבור לתשתית הסאונד העירונית. אירוע מסוג זה, תוכנן להתרחש כ-100 ימים בשנה, בין השעות 14:00-10:00, ו- 22:00-16:00.
 
ב.     באירוע מדפוס ב' יתקיימו מופעים קטנים שאינם דורשים רישוי, כאשר המוזיקה תהווה "מוזיקת רקע", בווליום שיאפשר "ניהול שיחה". עוד נמסר, כי העירייה תאפשר לקיים מופע מקטגוריה זו, בין פעם אחת לשלוש פעמים בשבוע, כשכל מופע יארך עד 3 שעות, ולא ימשך לאחר השעה 22:00. 
 
ג.      אירועי דפוס ג' יכללו מופעי חשיפה של אמנים בראשית דרכם, דבר המצריך הוצאת רישיון, סדרנות, פרסום לקהל, וכיוצא באלו. העירייה התכוונה לקיים עד 25 אירועים בשנה לפי דפוס זה, כאשר משך כל אירוע עד 3 שעות, ובמהלכו תנוגן מוזיקה באמצעות חיבור למערכת הגברה. כמות הקהל תהיה כ-300 איש.
 
           בכל הנוגע להערכת הרעש הצפוי מן השימוש המתוכנן בכיכר, הגישה עיריית ירושלים חוות דעת אקוסטית מטעם מנהל המחלקה לאיכות הסביבה בעיריית ירושלים, מר גיל רייכמן, וחוות דעת אקוסטית מטעם ד"ר י' סוקר, יועץ שנשכר על ידי היזם הפרטי. בחוות דעתו של ד"ר סוקר, נקבעו מפלסי הרעש המרביים המותרים לכל דפוס פעילות מוצע, על מנת לעמוד, בין היתר, בדרישותיהן של התקנות למניעת מפגעים (רעש בלתי סביר), התש"ן-1990. מר רייכמן אימץ בחוות דעתו את קביעותיו של ד"ר סוקר, תוך שהוסיף כי הממצאים של ד"ר סוקר לא הביאו בחשבון את הגורם האנושי ("שירה מתוך הזדהות, קריאות עידוד, וצעקות"), דבר שנטען כי יש ליתן לו מענה בדרך של ביצוע הפסקות יזומות של המופעים לאחר פרקי זמן מסוימים, על מנת למנוע את "עומס הצליל".
 
           ביום 6.1.2015, הגישו המשיבים 2 ו-3 חוות דעת אקוסטית מטעמם, אשר נערכה על-ידי המהנדס מיכאל זלבה. חוות דעת זו התייחסה, בין היתר, לעומס הרעש הנוסף שייגרם עקב ממד הגורם האנושי, ובה נאמר כי אין מקום לאישור השימוש המבוקש בכיכר, נוכח עוצמת הרעש והצפיפות הרבה, הצפויות מקיום האירועים במקום.
 
8.             בהחלטתה של ועדת הערר, מיום 4.2.2015 (להלן: ההחלטה הראשונה של ועדת הערר), נדרשה הוועדה לשלוש טענות מרכזיות שהעלו המשיבים 2 ו-3. ראשית, דנה הוועדה בטענה כי נוכח השחיתות הלכאורית והפרת החוק אשר ליוו את התנהלותן של עיריית ירושלים והוועדה המקומית, אין להיעתר לבקשת ההיתר. בהחלטתה, הבחינה הוועדה בין שני שלבים שונים בבניית הכיכר. בשלב ראשון, הפר היזם הפרטי את החוק, עת ביצע עבודות בניה בכיכר, ללא היתר. ועדת הערר קבעה, בהקשר זה, כי "אף אם ניתן לתהות על הדרך והשתלשלות הטיפול בנושא, הרי שבעצם עבירת הבניה שקדמה לכך ושבוצעה על-ידי יזם פרטי", אשר אינו מבקש ההיתר בהליך שבמחלוקת, אין כדי לשלול את ההחלטה לאישור הבקשה להיתר, "ככל שקיימת הצדקה תכנונית" למתן ההיתר. השלב השני של הפרת החוק, אליו התייחסה הוועדה, הוא העבודות שהתבצעו בהתאם להוראות עיריית ירושלים, לאחר שהוגש הערר מטעם המשיבים 2 ו-3, וזאת בניגוד להוראת סעיף 152(ב) לחוק, הקובע כי מעת שהוגש ערר, יעוכב מתן ההיתר לביצוע העבודה, עד להכרעה בערר. בהתייחס לשלב זה, הטעימה ועדת הערר, כי אף שיש להצר על הפעולות שבוצעו בניגוד לדין, הרי שנוכח מכלול הנסיבות, ובתוכן העובדה כי העבודות בוצעו לפי הוראת עיריית ירושלים והוועדה המקומית, אשר סברו כי הן אינן דורשות היתר, אין מדובר בשיקול מכריע. ועדת הערר הוסיפה וקבעה, כי "ככל שהאינטרס הציבורי בהתאם לדין ולשיקולים התכנוניים הראויים הוא לאשר את הבקשה, אין מקום לפגוע באינטרס הציבורי עקב כשלים בהתנהלות המשיבות". עוד התייחסה הוועדה לחשש שהעלו המשיבים 2 ו-3, לפיו היזם הפרטי הוא מי שינהל את האירועים במקום בעתיד, והשטח הציבורי יופקע, הלכה למעשה, לטובת שימושו הפרטי של היזם. הוועדה קבעה, בהקשר לכך, כי אין היא מוסמכת לדון בטענה זו, והוסיפה כי חזקה על עיריית ירושלים שתפעל בהתאם לדין, במסגרת הליכים מכרזיים וחוזיים להפעלת הכיכר. 
 
           הטענה השנייה אליה נדרשה הוועדה, הייתה טענתם של המשיבים 2 ו-3 לפיה השימוש שהעירייה מבקשת לעשות בכיכר, לצורך קיום מופעים, הינו שימוש עיקרי, הדורש הכנת תכנית מפורטת. ועדת הערר קבעה כי במסגרת השימושים המותרים בגדרי השצ"פ ("גנים ציבוריים, מגרשי ספורט, ושעשועים"), ניתן להשתמש בכיכר לשם קיום הופעות. יחד עם זאת, הוסיפה וקבעה הוועדה כי, "בנקודה מסוימת ריבוי אירועים משנה את השימוש משצ"פ לשימוש עיקרי של אירועים, ואף אם המקום פתוח לכל הציבור, החל מנקודה זו נדרשת תכנית מפורטת". לפיכך, הטעימה הוועדה כי ניתן לבנות במת הופעות בכיכר, ואולם אין לראות בכך דבר המאפשר קיום אירועים יומיומיים במקום.
 
           לאור האמור, נפנתה הוועדה לדון בנושא הבינוי ובהיקף השימושים המתוכננים בכיכר. תחילה, ציינה הוועדה כי החלטתה של הוועדה המקומית מבוטלת, לאור העובדה כי לא הייתה במסגרתה התייחסות לסוגיית היקף השימוש המתוכנן בכיכר. לאחר מכן, ציינה ועדת הערר כי הרעיון להכשיר את הכיכר לקיום הופעות קטנות, כחלק מניסיון להחיות את מרכז העיר, הוא רעיון ראוי. ואולם, השימוש שתכננה העירייה, כפי העולה ממסמך המודל הניסיוני שהוגש, חורג, כך קבעה ועדת הערר, מהוראות התכנית, ומכל מקום אינו סביר. לפיכך, נפנתה הוועדה לבחון מהו קו הגבול לשימוש, המתאים לייעודה של הכיכר כשצ"פ. מסקנת הוועדה הייתה, כי קיום הופעה אחת בשבוע, הכוללת חיבור למערכת הגברה, היא שימוש אפשרי בשצ"פ, שימוש המאזן כראוי בין מכלול האינטרסים הרלוונטיים. בהמשך לכך, פירטה הוועדה את המגבלות הבאות לשימוש בכיכר: יקוים בה עד אירוע אחד מדפוס ב' בשבוע; יתקיים עד אירוע אחד מדפוס ג' בחודש; בשבוע שבו יערך אירוע מדפוס ג', לא יערך אירוע נוסף מדפוס ב', למעט ב"חודש אוגוסט, בחגים ובשבועות בהם מתקיימים בירושלים אירועים כלל עירוניים [...] והכל עד שישה שבועות בשנה"; כמו כן, נקבע כי בכל הנוגע לקביעת מפלסי הרעש המרביים, על העירייה והוועדה המקומית לקבל חוות דעת מטעם המשרד להגנת הסביבה, ולפעול בהתאם לה. עוד הורתה ועדת הערר, כי העמודים שלצד הבמה יוקטנו לרוחב מקסימאלי של מטר וחצי, בציינה כי בינוי מעבר לכך חורג מתכנון אדריכלי נכון לכיכר קטנה שכזו. לבסוף, הוסיפה ועדת הערר וקבעה, כי אין לכלול כל בינוי שאינו נכלל בהיתר, שכן עשויה להיות לכך השלכה על עצם חוקיות ההיתר והתאמתו לשימוש המאושר, ובהקשר זה צוין כי הוועדה אינה סבורה כי נכון לאפשר העברה של כבלים בכיכר, לשם תליית רמקולים עיליים.
 
9.             ביום 19.4.2015, הוגשה חוות הדעת מטעמו של המשרד להגנת הסביבה, במסגרתה הומלץ "שלא לקדם את ההיתר לבניית 'כיכר נחמן' לקיום הופעות והשמעת מוזיקה", מכיוון שלפי הערכת המשרד להגנת הסביבה, קיום אירועים במקום יגרום למטרדי רעש לא סבירים. בעקבות זאת, פנו המערערות לוועדת הערר, בהשגה על האמור בחוות הדעת של המשרד להגנת הסביבה. ביום 17.5.2017, קבעה ועדת הערר כי לשם הכרעה בסוגיית הרעש, לא יהיה מנוס אלא למנות מומחה אקוסטי מטעם ועדת הערר, שיידרש לנושא. עם זאת, השהתה ועדת הערר את ההליך בשלב זה, עד להכרעת בית המשפט המחוזי בעתירה, אשר הוגשה על ההחלטה הראשונה של ועדת הערר, כמפורט להלן.
 
פסק דינו של בית המשפט המחוזי בעתירה הראשונה
 
10.          נגד ההחלטה הראשונה של ועדת הערר, הגישו עיריית ירושלים והוועדה המקומית עתירה לבית המשפט המחוזי בירושלים (עת"מ (י-ם) 41298-03-15), בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים (להלן: העתירה הראשונה). בעתירה זו נטען, כי ועדת הערר חרגה מסמכותה, עת קבעה לוח אירועים מפורט לשימוש העתידי בכיכר, קביעה אשר נטען כי יש בה משום התערבות בשיקול דעתה השלטוני של העירייה; וכן נטען כי ועדת הערר חרגה מסמכותה, כאשר התנתה את מתן היתר הבניה בקבלת חוות דעת מטעם המשרד להגנת הסביבה.
 
           בפסק הדין בעתירה זו, שניתן ביום 16.8.2015 על ידי כב' הנשיא ד' חשין (להלן: פסק הדין בעתירה הראשונה), נדרש בית המשפט המחוזי לשתי שאלות מרכזיות: הראשונה, האם היתר הבניה שבמוקד המחלוקת תואם את התכנית החלה על הכיכר, מבחינת השימוש שאותו מבוקש להכשיר? השאלה השנייה, אשר נחוץ להידרש אליה, ככל שהתשובה לשאלה הראשונה שלילית, היא האם בסמכותו של מוסד תכנון להורות על ביצוע התאמות או לקבוע תנאים על מנת להכשיר מתן היתר בניה, כאשר השימוש המבוקש בגדרו אינו תואם תכנית, ואם כן, מה טיבם של אותם תנאים והתאמות?
 
           בהתייחס לשאלה הראשונה, ולאחר שבית המשפט המחוזי דן בהרחבה בשימוש שהעירייה ביקשה להכשיר באמצעות ההיתר, כעולה ממכלול החומר שהוגש לעיונו, קיבל בית המשפט המחוזי את עמדת ועדת הערר, לפיה היתר הבניה שהתבקש אינו תואם תכנית. בית המשפט המחוזי ציין, בהקשר זה, כי העובדה ש"על-פי התכנית ניתן לקיים הופעות בכיכר, אין משמעותה כי ניתן לעשות כן באופן בלתי מוגבל". נוכח קביעה זו, נדרש בית המשפט המחוזי להכריע גם בשאלה השנייה.
 
           בפתח דבריו, הזכיר בית המשפט המחוזי, כי המגמה הכללית בפסיקה רואה בבניה ובשימוש עניינים האחוזים זה בזה, שניהם חלק מהתכנית, ולפיכך, שני הנושאים נבחנים במועד קבלת הבקשה להיתר. בהמשך דבריו, ציין בית המשפט המחוזי כי, ככל שמוסד תכנוני סבור שמא היתר בניה נועד כדי להכשיר שימוש אשר אינו עולה בקנה אחד עם התכנית, כפי שהתרחש במקרה דנן, הוא רשאי ואף חייב לדרוש בעניין, ולוודא כי ההיתר יותאם לשימוש החוקי. יחד עם זאת, קבע בית המשפט המחוזי, כי החלק הדומיננטי של ההתאמות והתנאים, שאותם מוסמך מוסד תכנוני לעגן במסגרת היתר בניה, חייב להתייחס לאלמנטים הקשורים לבינוי, להבדיל ממגבלות הנוגעות לשימוש. במסגרת זו, רשאית הייתה ועדת הערר לקבוע תנאי בינוי – כגון הקטנת הבמה שהוצבה בכיכר, ביטול או הפחתת החללים הטכניים, וכן הלאה – אלא שבענייננו המגבלות עליהן הורתה ועדת הערר, נוגעות, כך קבע בית המשפט המחוזי, לסוגיית השימוש עצמה. בית המשפט המחוזי הוסיף עוד, כי קיימות אמנם נסיבות פרטניות בהן רשאי מוסד תכנון לעגן, כחלק מהיתר בניה, תנאים הנוגעים לשימוש בנכס. כך למשל, כאשר התנאים נועדו להפנות לשימוש החוקי אותו ניתן לעשות בקרקע, וזאת בלבד; וכן במקום בו התכנית החלה בשטח הסמיכה את מוסד התכנון לקבוע תנאים כאמור. ואולם, הענקת סמכות לוועדת הערר לקביעת הוראות ברזולוציה כה פרטנית, כפי שנעשה במקרה זה, מעלה חשש מפני יצירת מצב בו היתר הבניה ישמש כתחליף להיתר לשימוש חורג. בית המשפט המחוזי הדגיש, בהקשר זה, כי קיימים הבדלים משמעותיים בין שני המסלולים. כך, בעת בחינת בקשות לשימוש חורג, נדרש מוסד התכנון לפרסם את הבקשה, מה שאין כן במסגרת מתן היתר בניה. כמו כן, היתר הבניה הינו היתר קבוע, כל עוד לא הוגשה בקשת היתר חדשה, ואילו היתר לשימוש חורג מוגבל בזמן. לאור שיקולים אלו, קבע בית המשפט המחוזי כי מקום שבו הוגשה בקשה להיתר בניה, אשר נועדה להכשיר שימוש, שנמצא על ידי מוסד התכנון ככזה שאינו תואם לתכנית החלה בשטח, על מוסד התכנון, שלפתחו מונחת הבקשה למתן ההיתר, לדחות אותה. לפיכך, ביטל בית המשפט המחוזי את ההחלטה הראשונה של ועדת הערר, והורה כי התיק יוחזר לפתחה של ועדה זו, לצורך קבלת החלטה חדשה, בהתאם לקווים המנחים שנסקרו לעיל. 
 
החלטתה המשלימה של ועדת הערר
 
11.          לאחר שעניין הבקשה להיתר הובא פעם נוספת בפני ועדת הערר, ניתנה על ידה, ביום 11.11.2015, החלטה משלימה (להלן: ההחלטה המשלימה). ועדת הערר נדרשה לסוגיה, אשר נוסחה על ידה באופן הבא, "האם ניתן לאשר את היתר הבניה המבוקש תוך מגבלות בינוי מסוימות? ואם הדבר ניתן, נקבע את מגבלות הבינוי המתאימות".
 
           דעת הרוב בהחלטה המשלימה הטעימה, כי "איננו סבורים כי מן הבחינה התכנונית קיימת מגבלת בינוי אפשרית זולת ביטול כלל הבינוי הנדרש לצורך מערכת ההגברה – החללים הטכניים והרמקולים המסומנים בבקשת ההיתר". בהמשך לכך, נאמר כי מגבלה מעין זו תאפשר שימוש יומיומי בכיכר להופעות אקוסטיות בלבד, ללא שימוש במערכת הגברה, כפי המקובל בכיכרות אחרות בירושלים; כאשר להופעות שאינן קבועות יעשה שימוש במערכת הגברה ארעית. דעת הרוב סברה, כי מגבלה זו תפחית עד מאוד את החשש לשימוש בכיכר באופן החורג מהשימוש האפשרי בשצ"פ, דבר שיאפשר את הנפקת היתר הבניה. לפיכך, קבעה דעת הרוב כי ניתן להנפיק את היתר הבניה בכפוף לשינוים הבאים: הקטנת העמודים בצד הבמה לרוחב מקסימלי של מטר וחצי, כפי שהורתה ועדת הערר בהחלטה הראשונה; ביטול החדרים הטכניים או סימונם לאטימה; ומחיקת כל הקשור למערכת הגברה קבועה בכיכר.
 
           דעת המיעוט, אשר נכתבה על ידי חברת הוועדה, האדריכלית עליזה וסרטהייל, קבעה כי בהיעדר מגבלות שימוש במסגרת היתר הבניה, התוצאה האפשרית היחידה בנושא הבינוי היא דחיית הבקשה להיתר בניה, והשבת מצבה של הכיכר לקדמותו.
 
פסק דינו של בית המשפט המחוזי בעתירה השנייה
 
12.          ביום 24.12.2015, עתרו עיריית ירושלים והוועדה המקומית פעם נוספת לבית המשפט המחוזי (עת"מ (י-ם) 53139-12-15), בטענה כי החלטתה של ועדת הערר על ביטול החדרים הטכניים ומחיקת כל הקשור למערכת ההגברה אינה סבירה. ביום 11.1.2016, הגישו המשיבים 2 ו-3 בקשה לבית המשפט המחוזי כי, במסגרת הדיון שהיה קבוע בעתירה, ליום 15.2.2016, יינתן להם להשמיע את טענותיהם נגד החלטת ועדת הערר, או לחילופין, כי תינתן להם ארכה להגשת עתירה מטעמם. בהחלטה מיום 12.1.2016, לאחר שהתברר כי המשיבים 2 ו-3 מעוניינים בסעד שמשמעותו התערבות בהחלטת ועדת הערר ואימוץ דעת המיעוט, נתן בית המשפט המחוזי ארכה למשיבים 2 ו-3 להגשת עתירה מנהלית נפרדת. עיריית ירושלים והוועדה המקומית הגישו לבית המשפט המחוזי בקשה לעיין מחדש בהחלטה למתן ארכה, בטענה כי ככל שתוגש עתירה מטעם המשיבים 2 ו-3, הרי שהיא תהא נגועה בשיהוי ניכר. זאת, מאחר שהבקשה למתן ארכה להגשת העתירה, הוגשה בחלוף 61 ימים ממועד החלטתה של ועדת הערר. בהחלטתו מיום 13.1.2016, דחה בית המשפט המחוזי את הבקשה לעיון מחדש, מהטעם שהחלטתה של ועדת הערר עומדת ממילא לדיון. בקשת רשות ערעור, שהוגשה לבית משפט זה, על החלטתו של בית המשפט המחוזי בבקשה לעיון מחדש, נדחתה על ידי השופטת ד' ברק ארז (בר"מ 488/16 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים נ' ועדת הערר לתכנון ולבנייה מחוז ירושלים (20.3.2016)). בעתירה אשר הוגשה לבסוף על ידי המשיבים 2 ו-3 (עת"מ (י-ם) 16340-02-16), נטען, כי במסגרת ההחלטה הראשונה של ועדת הערר, לא ניתן משקל ראוי לשיקול שעניינו מניעת עבריינות בניה. בהמשך לכך, טענו המשיבים 2 ו-3, כי דעת הרוב בהחלטה המשלימה של ועדת הערר, לא התייחסה לעובדה כי הכיכר משמשת בפועל כ"אולם אירועים פרטי", פגם המחייב את ביטול ההחלטה, קבלת עמדת המיעוט, שמשמעותה דחיית הבקשה להיתר בניה, והשבת מצב הכיכר לקדמותו.
 
           ביום 5.5.2016, התקיים דיון בבית המשפט המחוזי בשתי העתירות במאוחד. לאחר ששמעו את הערות בית המשפט המחוזי במסגרת הדיון, הודיעו עיריית ירושלים והוועדה המקומית, ביום 19.5.2016, כי הן מבקשות לחזור בהן מעתירתן, ולפיכך העתירה נמחקה. 
 
13.          בפסק דינו מיום 6.7.2016, קיבל בית המשפט המחוזי את עתירתם של המשיבים 2 ו-3 (להלן: פסק הדין בעתירה השנייה). תחילה, נדרש בית המשפט המחוזי לטענות מקדמיות שהעלו עיריית ירושלים והוועדה המקומית. בית המשפט המחוזי קבע, בהקשר זה, כי עתירת המשיבים 2 ו-3 הוגשה אמנם באיחור, אך אין מדובר בשיהוי ניכר, ומאחר שהנושא הובא ממילא לפתחו של בית המשפט, במסגרת עתירתן של העירייה והוועדה המקומית, אין הצדקה לדחות את עתירת המשיבים 2 ו-3 על הסף, בעילה של שיהוי. עם זאת, קיבל בית המשפט המחוזי את טענתן של העירייה והוועדה המקומית, לפיה המשיבים 2 ו-3 מנועים מלהעלות השגות הנוגעות לשיקול בדבר מניעת עבריינות ושמירה על שלטון החוק, שכן "סוגיה זו מוצתה בהחלטה הראשונה של ועדת הערר ובפסק דינו של בית המשפט בעתירה הקודמת".
 
           לגופו של עניין, ציין בית המשפט המחוזי, כי נקודת המוצא לדיון היא פסק הדין שניתן במסגרת העתירה הראשונה, במסגרתו התקבלה עמדתה העקרונית של ועדת הערר, לפיה היתר הבניה שביקשה העירייה אינו תואם תכנית, באשר הוא מבקש להכשיר שימוש אסור. הובהר, כי בפסק הדין בעתירה הראשונה קיבל בית המשפט המחוזי את עמדת ועדת הערר, לפיה מכוח השימושים המותרים בשצ"פ ניתן אמנם לקיים הופעות בכיכר, אך התכנית החלה אינה מאפשרת לערוך הופעות בכיכר באופן יומיומי, כך שאלו יהפכו לשימוש העיקרי בה. בית המשפט המחוזי הוסיף וקבע, כי משמעות פסק הדין בעתירה הראשונה היא כי, ככל שלא יימצאו מגבלות בינוי, להבדיל ממגבלות שימוש, שיהיה בהן כדי להבטיח כי ההיתר יותאם לשימוש החוקי, אזי אין לאשר את הבקשה להיתר בניה. על רקע זה, קבע בית המשפט המחוזי, כי דעת הרוב בהחלטה המשלימה אינה סבירה, שעה שמגבלת הבינוי היחידה שנקבעה במסגרתה נוגעת לביטול הבינוי הנדרש לצורך מערכת הגברה, תנאי אשר נאמר כי כבר הוצב בגדרי ההחלטה הראשונה של ועדת הערר. פתרון זה, כך התרשם בית המשפט המחוזי, אינו נותן מענה לקושי אשר הביא את ועדת הערר, במסגרת החלטתה הראשונה, להוסיף לתנאי בדבר ביטול מערכת ההגברה, הוראות דווקניות לעניין השימוש, שמטרתן למנוע שימוש יומיומי בכיכר לצורך הופעות. לאור האמור, ביטל בית המשפט המחוזי את החלטתה השנייה של ועדת הערר, והחזיר את התיק לפתחה של זו, על מנת שהיא "תשקול מחדש את עמדתה לאור הערות בית המשפט".
 
טיעוני המערערות בערעור שלפנינו
 
14.          ביום 21.9.2016, הגישו עיריית ירושלים והוועדה המקומית (להלן: המערערות) ערעור לבית משפט זה, במסגרתו התבקשנו לבטל את פסק דינו של בית המשפט המחוזי בעתירה השנייה. הערעור נשען על שלושה אדנים מרכזיים.
 
           האדן הראשון, מבוסס על הטענה כי שגה בית המשפט המחוזי כאשר איפשר למשיבים 2 ו-3 להגיש את עתירתם נגד ההחלטה המשלימה של ועדת הערר, בשיהוי ניכר. נטען, בהקשר זה, כי המשיבים 2 ו-3 הם שבחרו שלא להגיש עתירה על ההחלטה המשלימה של ועדת הערר; כי העובדה שהמערערות ניצלו את זכותן החוקית להגיש עתירה מטעמן, אינה צריכה לעמוד בעוכריהן; כי מאחר שהמשיבים 2 ו-3 לא הגישו עתירה, הסתמכו המערערות על כך ש"לכל הפחות, תיוותר על כנה החלטת ועדת הערר המשלימה"; כי דווקא מקום שבו אחד הצדדים עמד במועדים הקבועים בדין, על בתי המשפט "להיות דווקניים יותר ולהימנע ממתן אורכות להגשת עתירה" לצד השני, שכן מדיניות הפוכה תעניק ל"חוטא" יתרון אסטרטגי על פני ה"צדיק"; וכי החלטת בית המשפט המחוזי ליתן ארכה למשיבים 2 ו-3 להגשת עתירה מטעמם, נעשתה מבלי שניתנה למערערות הזדמנות להגיב לבקשת הארכה, וזאת בניגוד לתקנה 3(ג) לתקנות בתי משפט לעניינים מנהליים (סדרי דין), התשס"א-2000 (להלן: תקנות בתי משפט לעניינים מנהליים).
 
           האדן השני בערעורן של המערערות נעוץ בטענה, כי בית המשפט המחוזי שגה בפרשנותו לגבי ההחלטה הראשונה של ועדת הערר, כמו גם בפרשנותו לפסק הדין בעתירה הראשונה. מפסק הדין בעתירה השנייה עולה, כך לטענת המערערות, כי בית המשפט המחוזי היה סבור שכבר בהחלטתה הראשונה של ועדת הערר נקבעה מגבלת בינוי על התקנת מערכות ההגברה, כאשר למגבלה זו נוספו מגבלות השימוש, עליהן הורתה ועדת הערר. בהמשך לכך, סבר בית המשפט המחוזי, כי קביעת אותה המגבלה על ידי ועדת הערר בהחלטתה השנייה, תוך הסרת מגבלת השימוש, אין בה כדי לפתור את העובדה כי השימוש המתוכנן בכיכר חורג מהמותר, על פי התכנית החלה. ואולם, המערערות טוענות כי בהחלטה הראשונה של ועדת הערר לא נקבעה מגבלת בינוי, ביחס למערכות ההגברה והסאונד, כאשר, הלכה ולמעשה, מגבלת הבינוי היחידה שהוטלה בהחלטה זו, נגעה לרוחב העמודים שלצד הבמה. לעומת זאת, בהחלטה המשלימה הוטלו מגבלות בינוי נוספות, עת בוטלו החללים הטכניים אשר תוכננו בהיתר, וכן נאסר על הצבת הרמקולים, אשר הוועדה סברה כי סומנו בבקשה להיתר (הגם שהמערערות מודות בהגינותן כי אלו מעולם לא סומנו בבקשה זו). המערערות הוסיפו וטענו, כי בהחלטתה השנייה פעלה ועדת הערר לאור הנחיות בית המשפט המחוזי, שניתנו בפסק דינו בעתירה הראשונה. זאת שכן, בפסק הדין בעתירה הראשונה נקבע, כי ועדת הערר אינה מוסמכת להגביל את השימוש בכיכר אלא את הבינוי בה בלבד, ואף ניתנו דוגמאות למגבלות בינוי, כגון הפחתת מספר החללים הטכניים או הקטנת הבמה, ואכן, ועדת הערר עמדה בהחלטתה השנייה על מגבלות מסוג זה בדיוק. לכך יש להוסיף, לטענת המערערות, כי היקף הביקורת השיפוטית על החלטות מוסדות תכנון צריך להיות מצומצם, ובמקרה זה, כך נטען, השיג בית המשפט המחוזי את גבולה של ועדת הערר.
 
           האדן השלישי העומד ביסוד הערעור, עניינו בטענה, כי בית המשפט המחוזי טעה כאשר נמנע מלדחות את עתירתם של המשיבים 2 ו-3 מחמת "מעשה עשוי". לטענת המערערות, ביום 16.12.2015, לאחר שוועדת הערר אישרה בהחלטתה המשלימה את ההיתר, הנפיקה הוועדה המקומית את היתר הבניה המבוקש. חרף מורת רוחן מההחלטה והעובדה כי החליטו לערער עליה, סברו המערערות כי לא ניתן עוד לעכב את השלמת הבניה בכיכר, ואת הכשרתה. עתירת המשיבים 2 ו-3, אשר הוגשה למעלה מחודשיים לאחר הנפקת ההיתר, לא לוותה בבקשה לצו ביניים, לשם התליית ההיתר או להפסקת העבודות בכיכר, ולפיכך, טוענות המערערות כי עסקינן במעשה עשוי. המערערות הדגישו בנוסף, כי משמעות השבת המצב לקדמותו, היא הפיכת הכיכר פעם נוספת לאתר בניה, לאחר תקופה ארוכה של עבודות, ולאחר שהציבור שב לפקוד את הכיכר וליהנות ממנה. 
 
טיעוני המשיבה 1
 
15.          לטענת ועדת הערר המחוזית, צירוף פסקי הדין בעתירה הראשונה והשנייה מוביל לתוצאה שאינה רצויה, ולכן דרושה התערבותו של בית משפט זה, חלף החזרת הבקשה להיתר, לדיון שלישי במספר לפני ועדת הערר. גישתה העקרונית של המשיבה 1 היא, כי מוסדות תכנון יכולים בהחלט להיזקק למגבלות שימוש, במסגרת קביעת תנאים להיתר בניה, ואין מדובר בתחליף להגשת בקשה לשימוש חורג, אלא בקביעה מהו השימוש אשר לא ייחשב לחורג. נטען, בהקשר זה, כי עמדה זו עולה בקנה אחד הן עם פסיקות קודמות של בית משפט זה, והן עם הנעשה בשטח, כפי העולה מבירור שנערך מול ועדות ערר במחוזות אחרים. המשיבה 1 הוסיפה וטענה, כי מכיוון שפסק הדין בעתירה הראשונה ניתן לפירוש ככזה שאינו שולל, באופן עקרוני, את האפשרות לקבוע תנאי שימוש במסגרת היתרי בניה, החליטה המשיבה 1 שלא להגיש ערעור על פסק הדין שניתן בעתירה הנ"ל. ואולם, בשים לב לקשיים היישומיים שהתעוררו בהמשך, סבורה המשיבה 1 כי ראוי להעמיד הלכה על מכונה, ולקבוע כי מוסדות תכנון רשאים לקבוע תנאי שימוש במסגרת היתר הבניה. עוד טוענת המשיבה 1, כי לא ניתן להסיק מהוראת סעיף 145(ב) לחוק, כל מגבלה על סמכותם של מוסדות התכנון לקבוע תנאים בהיתר בניה, העוסקים גם בשימוש; כי ההפרדה המשפטית שערך בית המשפט המחוזי, בפסק הדין בעתירה הראשונה, בין המסלול שבסעיף 145(א)(2) לחוק, והסמכות לפי סעיף 145(א)(3), אינה מעוגנת בלשון החוק או בתכליתו; כי הפסיקה, הכירה אף היא בסמכותה של ועדה מקומית להתנות מתן היתר בניה בתנאים, ואלו לא הוגבלו לתנאים במישור הבינוי בלבד; וכי התניית היתר בתנאים היא פעולה מידתית יותר מאשר סירוב ליתן היתר. נטען, בהקשר זה, כי במקרים רבים לא ניתן למצוא פתרון, במסגרת דיון בבקשה להיתר, "מתחום הבינוי" בלבד, ובמקרים מעין אלו, משמעות האיסור על קביעת מגבלות שימוש היא שלא ניתן יהיה להתיר בינוי ושימוש, גם כאשר אלו ראויים מבחינה תכנונית ומבחינת האינטרס הציבורי. נטען בנוסף, על ידי המשיבה 1, כי הליך ההיתר לשימוש חורג הוא בגדר חריג, ואינו הפתרון הרצוי למקרים שבהם ניתן לאפשר בינוי ושימוש, התואמים לתכנית. לאור האמור, סבורה המשיבה 1 כי, בנסיבות המקרה דנן, הפתרון שהותווה בהחלטתה הראשונה הוא הפתרון הראוי מבחינה תכנונית, ולראיה לכך, המשיבים 2 ו-3 כלל לא הגישו עתירה לבית המשפט המחוזי על ההחלטה הראשונה של ועדת הערר.
 
           לחילופין, מבקשת המשיבה 1, כי בית משפט זה יורה על החזרת הדיון לוועדת הערר תוך מתן הנחיות שונות, הנגזרות מן העמדה המשפטית הראויה, לפיה קיימת לוועדה הסמכות לקבוע תנאי שימוש מפורטים, במסגרת אישור להיתר בניה.
 
           ככל שלא תתקבל עמדתה של המשיבה 1, לפיה מותר למוסד תכנון לעגן מגבלות שימוש בהיתר בניה, אזי היא סבורה, כי לא נפלה שגגה בהחלטה המשלימה של ועדת הערר, אשר הצדיקה את התערבותו של בית המשפט המחוזי. זאת שכן, בהחלטתה הראשונה של ועדת הערר לא נקבע תנאי של ביטול החללים הטכניים ומערכת ההגברה הקבועה, ובקובעה תנאים אלו במסגרת ההחלטה המשלימה, צעדה המשיבה 1 בתלם שהתווה לה בית המשפט המחוזי, בפסק הדין בעתירה הראשונה. מכל מקום, מדגישה המשיבה 1, כי הפתרון הננקט בהחלטתה המשלימה אינו הפתרון המיטבי לשיטתה, שכן עמדתה היא כי ראוי לאשר את מגבלות השימוש שנקבעו בהחלטה הראשונה.
 
טיעוני המשיבים 2 ו-3
 
16.          לגישתם של המשיבים 2 ו-3, תוצאת פסק הדין בעתירה השנייה נכונה, הגם שייתכן שנפלה טעות מינורית בהנמקתו, שעה שלא ברור האם בית המשפט המחוזי היה מודע לכך שבהחלטה הראשונה של ועדת הערר לא בוטלו החללים הטכניים. מכל מקום, מוסיפים וטוענים המשיבים 2 ו-3, כי ביטול ההחלטה המשלימה של ועדת הערר מתחייבת לאור העובדה כי ביטול החללים הטכניים אינו מונע את המשך השימוש היומיומי בכיכר, לצורך קיום הופעות ואירועים, שימוש אשר נטען כי הוא מתרחש בפועל בכיכר, מידי יום. בהמשך לכך, נטען כי תוצאת פסק הדין בעתירה השנייה מתחייבת גם מן השיקול של אי עידוד עבריינות, וכן לנוכח חוות הדעת של המשרד להגנת הסביבה, אשר קבעה כי לא ניתן לקיים בכיכר אירועי מוזיקה, בשל מטרד הרעש הכבד. עוד לטענת המשיבים 2 ו-3, פסק הדין בעתירה השנייה אינו סותר את פסק דינו של בית המשפט המחוזי בעתירה הראשונה, שעה שבעתירה הראשונה נקבע כי, ככל שלא ימצאו מגבלות בינוי אשר יבטיחו כי ההיתר יותאם לשימוש החוקי, הרי שעל ועדת הערר לדחות את הבקשה להיתר.
 
           בהתייחס לטענת השיהוי בהגשת העתירה מצידם, נטען על ידי המשיבים 2 ו-3, כי טענה זו כבר נדונה על ידי בית משפט זה, בבקשת רשות הערעור אשר הוגשה על ידי עיריית ירושלים, על החלטתו של בית המשפט המחוזי ליתן ארכה למשיבים 2 ו-3 להגשת העתירה מטעמם. נטען, בהקשר זה, כי אמנם נקבע בהחלטתה של השופטת ד' ברק-ארז כי ההחלטה של בית המשפט המחוזי אינה החלטה אשר ניתן להגיש עליה בקשת רשות ערעור, אך הבקשה נדחתה גם לגופה. בנסיבות אלו, נטען כי קיים מעשה בית דין, או השתק פלוגתא, ולא ניתן להעלות את הטענה, פעם נוספת, במסגרת הערעור על פסק הדין שניתן לבסוף.
 
           אשר לטענתן של המערערות בדבר קיומו של "מעשה עשוי", טוענים המשיבים 2 ו-3, כי מדובר בטענה "מקוממת", שכן הרוב המכריע של העבודות בכיכר בוצע ללא היתר בניה, ומאז השלמת העבודות ועד היום מתבצעת בכיכר הפרת חוק והפרת צווים שיפוטיים "בוטה". בנסיבות אלו, כך נטען, לא ניתן לקבל את טענת המעשה העשוי.
 
           בכל הנוגע לשיקול שעניינו אי עידוד עבריינות הבניה, נטען על ידי המשיבים 2 ו-3, כי אין מניעה להעלות טיעון זה גם כיום, הן בשל כך שהמשיבים העלו אותו בכל ההליכים הקודמים, והן מכיוון שהפרת החוק נמשכת, בימים אלו ממש.
 
           לאור האמור במכלול, עמדתם של המשיבים 2 ו-3 היא, כי יש לקבל את דעת המיעוט בוועדת הערר במלואה, ולקבוע כי בנסיבות העניין, אין מנוס אלא להשיב את המצב בכיכר לקדמותו, תוך ביטול הבמה הקבועה, אשר נבנתה בכיכר.
 
דיון והכרעה
 
17.          השאלה המשפטית העיקרית העולה מתוך השתלשלות ההליכים בנושא הכיכר מושא הערעור, היא, האם במסגרת היתר בניה רשאי מוסד התכנון הרלוונטי, לקבוע מגבלות שימוש מפורטות לגבי הנכס? תשובתו של בית המשפט המחוזי לשאלה זו, במסגרת פסק הדין בעתירה הראשונה, הייתה שלילית, והגם שהצדדים לא הגישו ערעור על פסק דין זה, עקב התפתחויות שונות בנוגע לכיכר, דומה כי לא נוכל לראות עצמנו פטורים מלהידרש לשאלה נכבדה זו. אך טרם שאגש לדון בסוגיה האמורה, יש להסיר מן הדרך מספר טענות מקדמיות שהועלו על-ידי הצדדים להליך.
 
 
טענת השיהוי
 
18.          כפי שציינתי לעיל, על החלטתה המשלימה של ועדת הערר הוגשה, תחילה, עתירה מטעמן של עיריית ירושלים והוועדה המקומית בלבד. עתירה זו נמחקה, בסופו של יום, לאחר שהמערערות חזרו בהן מטענותיהן, מששמעו את הערותיו של בית המשפט המחוזי. המשיבים 2 ו-3 מנגד, לא הגישו עתירה על החלטתה המשלימה של ועדת הערר, בתוך פרק הזמן הקבוע לכך בתקנות, קרי בתוך 45 ימים ממועד מתן ההחלטה (ראו תקנה 3(ב) לתקנות בתי משפט לעניינים מנהליים (להלן: תקנה 3(ב))). ואולם, ביום 11.1.2016, פנו המשיבים 2 ו-3 בבקשה לבית המשפט המחוזי, כי במסגרת הדיון שיתקיים בעתירתן של העירייה והוועדה המקומית, יתאפשר להם להעלות את טענותיהם כלפי החלטתה המשלימה של ועדת הערר, או לחילופין, כי תינתן להם ארכה להגשת עתירה מטעמם. תחילה, הורה בית המשפט המחוזי כי אין צורך בהגשת עתירה מנהלית מטעם המשיבים 2 ו-3, שכן מבקשתם התקבל הרושם כי הם משלימים עם החלטת ועדת הערר. ואולם, בהודעה מאוחרת יותר מטעמם, הבהירו המשיבים 2 ו-3 כי הם מעוניינים בקבלת סעד של אימוץ עמדת המיעוט, בהחלטתה המשלימה של ועדת הערר. לפיכך, קבע בית המשפט המחוזי, בהחלטתו מיום 12.1.2016, כי על המשיבים 2 ו-3 להגיש עתירה מטעמם, וניתנה להם ארכה להגשת עתירה זו. בהמשך, דחה בית המשפט המחוזי בקשה מטעם העירייה והוועדה המקומית, לעיין מחדש בהחלטתו ליתן ארכה למשיבים 2 ו-3, כאמור. כזכור, בקשת רשות ערעור על החלטה זו, שהגישו המערערות לבית משפט זה, נדחתה על ידי השופטת ד' ברק-ארז.
 
           לטענתן של המערערות, שגה בית המשפט המחוזי כאשר איפשר למשיבים 2 ו-3 להגיש את עתירתם נגד ההחלטה המשלימה של ועדת הערר בשיהוי ניכר. נטען, כי העובדה שהמערערות ניצלו את זכותן החוקית להגיש עתירה מטעמן, אינה צריכה לעמוד בעוכריהן. המשיבים 2 ו-3 טוענים מנגד, כי מאחר שבית משפט זה כבר נדרש לטענת השיהוי, במסגרת בקשת רשות הערעור האמורה, המערערות אינן יכולות להעלותה פעם נוספת, מחמת השתק פלוגתא או מעשה בית דין.
 
19.          לאחר שנתתי את דעתי לטענות הצדדים הנוגעות לסוגייה זו, סבורני, כי בכל הנוגע לטענת השיהוי, הצדק עם המשיבים 2 ו-3. מעת שנדחתה בקשת רשות הערעור, אשר הוגשה לפתחו של בית משפט זה, ועתירתם של המשיבים 2 ו-3 הוגשה לבית המשפט המחוזי ואף נדונה לגופה, נראה בעיניי כי אין מקום להידרש, פעם נוספת, לטענת השיהוי. ודוק, בהחלטתה של השופטת ד' ברק ארז בבקשת רשות הערעור נאמר, אמנם, כי הבקשה אינה נמנית על רשימת העניינים שעליהם ניתן להגיש בקשת רשות ערעור, לפי סעיף 12 לחוק בתי משפט לענינים מינהליים, התש"ס-2000, אך בהחלטה זו הייתה גם התייחסות לגוף הטענות שהעלו המערערות. כך, למשל, נדחתה טענתן של המערערות לפיה החלטת המחוזי ליתן ארכה לא הייתה מנומקת כדבעי, שכן נקבע כי אין מדובר בהחלטה שלא נומקה כלל, באופן המהווה פגם מהותי. בנסיבות אלו, סבורני כי דין טענת השיהוי להידחות.
 
           למעלה מן הדרוש, אציין כי גם לגופו של עניין סבורני כי דין טענת השיהוי להידחות. בעע"מ 2339/12 שוחט נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה כפר סבא, פסקה 33 (19.8.2013) (להלן: עניין שוחט), אמרתי את הדברים הבאים: "ההכרעה בסוגיית השיהוי נתונה לשיקול דעתו של בית המשפט, ולא נקבעו כללים נוקשים, ביחס לאופן הפעלתו של שיקול דעת זה [...] לפיכך, דינה של עתירה, אשר הוגשה בחלוף ארבעים וחמישה הימים המנויים בתקנה 3(ב), אינו בהכרח סילוק על הסף, ולבית המשפט נתון שיקול הדעת להאריך את המועד להגשת העתירה". בענייננו, נוכח הטענות כבדות המשקל שהעלו המשיבים 2 ו-3 בנוגע להחלטתה המשלימה של ועדת הערר, ולאור העובדה כי החלטה זו עמדה בלאו הכי לדיון בפניו, נתן בית המשפט המחוזי ארכה למשיבים 2 ו-3 להגשת העתירה. לטעמי, לא נפל כל פגם בהחלטתו של בית המשפט המחוזי ליתן ארכה כאמור, לא כל שכן, שאין בנמצא פגם המצדיק את התערבותנו, כערכאת ערעור, בהחלטה זו.
 
האם הבינוי שנעשה בכיכר הינו בגדר מעשה עשוי?
 
20.          טענה נוספת שהעלו המערערות היא, כי היה על בית המשפט המחוזי להורות על דחיית העתירה בנימוק של "מעשה עשוי", מאחר שכחודשיים עובר למועד הגשת העתירה השנייה, וכשבעה חודשים טרם שניתן פסק הדין בעתירה זו, הוצא היתר בניה כדין לבינוי הקיים בכיכר; וכן, משום שעבודות הבניה בכיכר הסתיימו קודם לכן. המשיבים 2 ו-3 טוענים מנגד, כי הרוב המכריע של העבודות בכיכר בוצע ללא היתר בניה, ומאז שהושלמו העבודות ועד היום מתבצעת פעילות בכיכר, תוך הפרה מתמשכת של צווים שיפוטיים ושל החוק. בנסיבות אלו, כך לגישת המשיבים 2 ו-3, אין מקום לקבל את הטענה בדבר קיומו של "מעשה עשוי".
 
21.          הכלל בדבר "המעשה העשוי" קובע, כי במקרים מסוימים, בהם מדובר במעשה שביצועו נגמר בשלמותו או בחלקו המכריע, אין מנוס אלא לדחות השגה ערעורית אף אם לכאורה יש בה ממש לגופה (עע"ם 8354/04 האגודה לסיוע והגנה על זכויות הבדואים בישראל נ' המועצה הארצית לתכנון ולבניה (25.1.2006); וראו גם רע"א 8129/02 ארגיל שירותי הובלה (1993) בע"מ נ' הנאמן על חברת דן רולידר בע"מ (בהקפאת הליכים), פ"ד נז(5) 481, 489 (2003); בג"ץ 292/61 בית אריזה רחובות בע"מ נ' שר החקלאות, פ"ד טז(1) 20, 31 (1962)). הרציונל העומד מאחורי כלל המעשה העשוי הינו, כי אין ליתן סעד שיפוטי בעניין שאינו ניתן לשינוי, או שקיים קושי מהותי לשנותו (דפנה ברק-ארז עוולות חוקתיות 228 (1993); עניין שוחט, פסקה 51).
 
           במקרה דנן, הסעד אותו ביקשו המשיבים 2 ו-3, בעתירתם לבית המשפט המחוזי, קרי אימוץ דעת המיעוט בוועדת הערר והשבת מצב הכיכר לקדמותו, אמנם עשוי להוביל לאי נוחות נוספת לתושבי ירושלים, שעה שהדבר יהא כרוך בסגירת הכיכר למעבר לצורך ביצוע עבודות, כמו גם בהוצאות נוספות של כספי העירייה. ואולם, לטעמי אין מדובר בנסיבות בהן ניתן לומר כי המעשה אינו ניתן לשינוי כלל, או שקיים קושי מהותי וחריג לשנותו. די בטעם זה, כדי לדחות את טענת המערערות, לפיה היה על בית המשפט המחוזי לדחות את העתירה מהנימוק של מעשה עשוי לבדו.
 
           לא למותר הוא להזכיר, כי על הפונה לבית המשפט בבקשת סעד לבוא לשעריו בידיים נקיות, והוא אינו יכול להסתמך על הפרות החוק שלו עצמו כבסיס לטענותיו (ראו, למשל, עע"מ 1196/12 מצלאוי נ' משרד הפנים – ועדת ערר מחוזית לתכנון ובניה, פסקה 16 (2013)). לא יכול להיות חולק שהתנהלותן של עיריית ירושלים והוועדה המקומית, בשלבים שונים בפרשייה זו, לא הייתה תמיד תקינה, שעה שחלק מהעבודות בכיכר, בוצעו בתיאום עם העירייה, מבלי שהוצא לשם כך היתר בניה כדין. בנסיבות כגון דא, סבורני כי ראוי להימנע מדחיית העתירה המנהלית בנימוק של "מעשה עשוי", שאלמלא כן יצא החוטא נשכר. לכך יש להוסיף, כי בנסיבות המקרה דידן, לא נטען על ידי מי מהצדדים להליך, כי קיימים גורמים חיצוניים אשר הסתמכו בתום-לב על הפעולה, באופן שמצבם ישונה לרעה ככל שמצב הכיכר יושב לקדמותו (ראו והשוו לע"א 1773/06 אלף נ' קיבוץ איילת השחר (19.10.2012); בג"צ 2918/93 עיריית קרית גת נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(5) 832, 848 (1993)). בנסיבות אלו, לא שוכנעתי כי נפל פגם בהחלטתו של בית המשפט המחוזי לדון בעתירת המשיבים 2 ו-3 לגופה, ושלא לדחותה על הסף מהנימוק של מעשה עשוי.
 
 
 
השיקול בדבר אי עידוד עבריינות הבניה
 
22.          טענתם המרכזית של המשיבים 2 ו-3 היא, כי בהליכים הקודמים בעניין הכיכר לא ניתן המשקל הראוי לשיקול של אי מתן פרס לעבריינים, ושל הצורך לשמור על אמון הציבור ברשות. שיקול זה כשלעצמו, כך נטען, מצדיק את דחיית הערעור. עוד הוסיפו המשיבים 2 ו-3 וטענו, כי הפרת החוק בכיכר נמשכת גם בימים אלו, ולפיכך, הם רשאים להעלות את הטענה גם בשלב מאוחר זה של ההליך.
 
           בסיכומי התשובה מטעם המערערות נטען, כי טענותיהם של המשיבים 2 ו-3 בנדון דידן אינן משפטיות, ואין להן כל רלוונטיות לסוגיות המשפטיות שהועלו בערעור. עוד טוענות המערערות, כי טענת המשיבים 2 ו-3, לפיה הן התעלמו מעבירות הבניה שבוצעו בעבר על ידי היזם, אינה נכונה, שעה שהוגש נגד היזם כתב אישום בגין ביצוע עבירות הבניה. הליך זה הסתיים, עם מתן פסק דינו של בית המשפט לעניינים מקומיים, שאישר את הסדר הטיעון בין הצדדים, ולגישת המערערות, אין כל בסיס משפטי לתקיפת הסדר הטיעון האמור, במסגרת ההליך דנן. בסיכומי התשובה מטעמן, מסרו המערערות, כי נגד היזם הפרטי הוגש לאחרונה כתב אישום נוסף, בגין ביצוע עבודות ללא היתר בשטח הכיכר ואי קיום צו הפסקה שיפוטי. זאת, במסגרת תיק 1595/2016, הקבוע לדיון בפני בית המשפט לעניינים מקומיים בירושלים, ליום 2.10.2017 (להלן: כתב האישום השני). לבסוף, טענו המערערות, כי המשיבים 2 ו-3 מתעלמים מהעובדה ש"כל הערכאות" קבעו כי, ככלל, השימוש בכיכר לצרכי הופעות לציבור הרחב הינו שימוש תואם תכנית, וכי הוא מבורך וראוי מבחינה תכנונית.
 
23.          עוד יצוין, כי עובר למועד הדיון שנערך לפנינו, הגישו המשיבים 2 ו-3 בקשה להוספת ראיות, לצורך ביסוס טענתם לפיה הפרת החוק בכיכר נמשכת בעצם הימים האלו, שעה שהיזם הפרטי מקיים בכיכר הופעות ואירועים פרטיים, תוך השמעת מוזיקה רועשת באמצעות מערכת הגברה, דבר יום ביומו. המערערות בתגובתן לבקשה, הודיעו כי הן מתנגדות להגשת הראיות הנוספות. בפתח הדיון אשר התקיים לפנינו, ביום 10.5.2017, הודענו לצדדים כי לצורך ההכרעה בתיק זה נחוצה לנו קבלת תמונת המצב המקיפה והעדכנית ביחס לנעשה בכיכר. משכך, מצאנו לנכון להיעתר לבקשה להוספת ראיות, ובעקבות זאת הגישו המשיבים 2 ו-3 שלוש ראיות: תצהיר של פרופ' רות כהן, דיירת המתגוררת בסמיכות לכיכר, המעידה על כך שבכיכר מתקיימים אירועים והופעות באופן יומיומי, תוך יצירת מטרדי רעש שאינם סבירים; מידע המופיע באתרי האינטרנט של "כיכר המוזיקה" ושל מסעדת "פיקולינו", מסעדה שבבעלות היזם הפרטי, אשר נמצאת בכיכר, בו נאמר בריש גלי כי בכיכר מתקיימות הופעות על בסיס קבוע; וחומרים דיגיטליים המכילים סרטונים המתעדים מדגם מן ההופעות אשר התקיימו על הבמה בכיכר, במהלך התקופה שלאחר מתן פסק דינו של בית המשפט המחוזי בעתירה השנייה ועד למועד הדיון בערעור שלפנינו. 
 
24.          במעמד הדיון שהתקיים בערעור, הפנה בא-כוח המשיבים 2 ו-3, עו"ד יוסי חביליו, לפסק דינו של חברי השופט נ' סולברג משנת 2011, בעת כהונתו בבית המשפט המחוזי בירושלים (עת"מ (י-ם) 33281-02-11 פינטון נ' ועדת הערר לתכנון ובנייה (12.12.2011) (להלן: עניין פינטון)). בעניין פינטון עמד חברי על כך שבמקרים בהם הבקשה למתן היתר מנסה להכשיר בדיעבד עבודות בניה שבוצעו שלא כדין, על מוסד התכנון הדן בבקשה להביא זאת בגדר שיקוליו, ובנסיבות מסוימות, אף ליתן לכך משקל מרכזי בהחלטתו. באותו מקרה התרשם חברי השופט סולברג, כי ועדת הערר לא נתנה דעתה כלל לשיקול בדבר אי-עידוד עבריינות בניה, ולפיכך, הוחזר התיק לדיון נוסף בפני ועדת הערר.
 
25.          לאחר שעיינתי בפסק הדין בעניין פינטון, כמו גם בתצהיר ובמסמכים שצירפו המשיבים 2 ו-3 כראיות חדשות בערעור, ואף צפיתי בסרטונים שהוגשו מטעמם, הגעתי לידי מסקנה כי דין טענתם של המשיבים 2 ו-3 להידחות. לשיקול בדבר אי עידוד עבריינות ישנה חשיבות בלתי מבוטלת, וכפי שבית משפט זה ציין, לא אחת, על בתי המשפט ליתן את ידם למאבק בתופעת עבריינות הבניה, אשר הפכה זה מכבר ל"מכת מדינה" (רע"פ 4357/01 סבן נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה,  פ"ד נו(3), 49 (2002); וראו גם, רע"פ 2041/11 קיבוץ יגור נ' הועדה המחוזית לתכנון ולבניה, מחוז חיפה (17.3.2011); ע"פ 8915/08 מדר נ' עירית נתיבות (3.12.2008)). ואולם, ברי כי שיקול זה אינו חזות הכל, אלא שיש ליתן לו את המשקל הראוי "במסגרת מכלול השיקולים הצריכים לעניין, כל מקרה על פי נסיבותיו" (עע"מ 8872/07 עתאמנה נ' עתאמנה (7.3.2010)). בענייננו, יש צדק בטענתן של המערערות, לפיה עצם הרעיון להכשיר את הכיכר לביצוע הופעות, כחלק מייעוד השצ"פ הכולל"שעשועים", הינו ראוי מבחינה תכנונית ומשרת את האינטרס הציבורי בכללותו, ובלבד שתובטח ההגנה גם לדיירים המתגוררים בסמוך לכיכר. בנסיבות אלו, סבורני כי לא נפל פגם בקביעתה של ועדת הערר בהחלטתה הראשונה, לפיה התנהלותן של המערערות, עת נעשו עבודות בכיכר טרם שהוצא היתר בניה כדין, אינה עולה כדי פגם בעוצמה המצדיקה את דחיית הבקשה להיתר על הסף, מן הטעם של אי-עידוד עבריינות בלבד.
 
26.          לצד זאת, רואה אני להוסיף, כי לא נעלמו מעיניי טענותיהם של המשיבים 2 ו-3 בדבר הפרת החוק החמורה והמתמשכת אשר מבוצעת, לכאורה, בכיכר, על ידי היזם הפרטי. מן הראיות הנוספות אשר הגישו המשיבים 2 ו-3 לעיוננו, עולה חשש כי הפרת חוק זו נמשכת עד לעצם הימים אלו, שעה שמתקיימים בכיכר אירועים והופעות. ככל שיש ממש בטענותיהם אלו של המשיבים 2 ו-3, הרי שמדובר בהתנהלות חמורה מצדו של היזם הפרטי. יחד עם זאת, יש לזכור כי היזם הפרטי אינו בגדר צד להליך שלפנינו, והנני יוצא מנקודת הנחה, כי הטענות כלפיו תתבררנה במסגרת ההליכים השונים שננקטו נגדו. כוונתי, בהקשר זה, הן להליך הפלילי בעניין כתב האישום השני אשר הוגש נגד היזם, והן להליך אזרחי נפרד (ת"א 55222-04-15) שיזמו המשיבים 2 ו-3, במסגרתו הוגשה "בקשה לפי פקודת ביזיון בית המשפט" נגד היזם. ואולם, בנסיבות העניין, שעה שקיים אינטרס ציבורי לבצע פעילות בכיכר לטובת תושבי העיר ירושלים, ונוכח הסעד המבוקש על ידי המשיבים 2 ו-3 שפירושו השבתת הכיכר לתקופה נוספת, לצורך ביצוע עבודות, אין בידי לקבל את הטענה, לפיה יש להורות על החזרת המצב בכיכר לקדמותו, על מנת שלא לעודד עבריינות בניה.
 
האם כלל סופיות הדיון חל ביחס לפסק הדין בעתירה הראשונה?
 
27.          כאמור לעיל, עמדתה של המשיבה 1, ועדת הערר, היא כי צירוף פסקי הדין בעתירה הראשונה והשנייה מוביל לתוצאה שאינה רצויה. לפיכך, התבקשנו על ידי ועדת הערר לקבוע כי בית המשפט המחוזי שגה בקובעו, במסגרת פסק דינו בעתירה הראשונה, כי מוסד תכנון אינו רשאי לקבוע מגבלות שימוש, במסגרת היתר בניה שניתן על ידו. אקדים מסקנה לדיון ואציין כבר עתה, כי לטעמי צודקת ועדת הערר בטענתה זו.
 
           ואולם, טרם שאפרט את השיקולים אשר הביאוני לקבלת עמדתה הנ"ל של ועדת הערר, יש ליתן מענה לטענתן של המערערות, בסיכומי התשובה אשר הוגשו מטעמן, לפיה אין מקום להידרש לסוגייה זו, אשר נדונה בפסק הדין בעתירה הראשונה, שעליו לא הוגש ערעור מטעם מי מהצדדים. לגישת המערערות, השגותיה של המשיבה 1, הנסובות על קביעותיו של בית המשפט המחוזי בגדרי פסק הדין שניתן בעתירה הראשונה, מהוות חריגה מהמסגרת הדיונית מושא הערעור שלפנינו, ומדובר בניסיון לערער "דה-פקטו" על פסק דין אשר הפך לחלוט, תוך עקיפת הליכי הערעור הקבועים בחוק.   
 
28.          ישנה מידה של צדק בטענתן של המערערות, לפיה פסק הדין הראשון שניתן על ידי בית המשפט המחוזי, בעתירה הראשונה, הפך לפסק דין חלוט. ואכן, במצב הדברים הרגיל, בית משפט זה לא היה נדרש להשגות ערעוריות על פסק דין מוקדם יותר של בית המשפט המחוזי, אשר לא הוגש עליו ערעור מטעם מי מהצדדים. ואולם, בנסיבות המקרה דנן, סבורני כי נוכח חשיבותה הרבה של השאלה והשלכות הרוחב שיש לה, ישנה הצדקה לכך שבית משפט זה יבחן את נכונות קביעותיו של בית המשפט המחוזי, במסגרת פסק הדין בעתירה הראשונה.
 
           בע"א 5610/93 זלסקי ואח' נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, ראשון לציון (7.4.1997) (להלן: עניין זלסקי) נדרש בית משפט זה לשאלה "האם, ועד כמה, רשאי בית משפט לערעורים, לאחר שהחליט בעניין מסוים והורה על החזרת הדיון בו לערכאה הדיונית, לשנות מהחלטתו המקורית עת חוזר אליו העניין בערעור שני" (שם, פסקה 18א לפסק דינו של השופט ת' אור). אגב הדיון בשאלה זו, עמד בית משפט זה על קיומו של הכלל בדבר מעשה בית דין, כלל המבוסס על עקרון סופיות הדיון, ובהקשר לכך, נאמרו הדברים הבאים:
 
"[...] עקרון מעשה-בית-דין אינו עיקרון מוחלט. המדובר הוא בכלל של שכל ישר, אשר בתי-המשפט קבעו לעצמם כעניין של מדיניות שיפוטית. על-כן קיימת נכונות, במקרים שבהם הצדק או האינטרס הציבורי מחייבים זאת, לקבוע סייגים לתחולת העיקרון הכללי. ודוק: ההלכות הספציפיות שפותחו לצורך הדוקטרינה של מעשה-בית-דין אינן חלות במישרין על ענייננו. אכן, קיים דמיון ניכר בין המצב בענייננו לבין הסיטואציה שעליה חלה התורה של מעשה-בית-דין. עם זאת, מצב הדברים אינו זהה למצב הנדון בתורת מעשה-בית-דין [...] הכלל בדבר מעשה-בית-דין חל בהליכים נפרדים ועצמאיים. לעומת זאת, ענייננו באפשרות לסטות מהכרעה קודמת שניתנה באותם הליכים עצמם, בין אותם צדדים [...]
להבדל זה יש לדעתי חשיבות רבה לענייננו. בניגוד למצב הנדון בתורה של מעשה-בית-דין, המדובר במקרה שלנו בהליך שטרם הגיע אל סופו המוחלט. נזכור, כי המדובר באותו עניין ממש, אשר חוזר אל ערכאת הערעור בשנית. אני סבור, כי במצב זה יש צידוק לכך שערכאת ערעור תגלה גמישות גדולה יותר בתיקון טעות שנפלה, שהרי בגדרו של אותו הליך עצמו עסקינן. זאת ועוד, בעקבות החזרת התיק לבית-המשפט המחוזי, ופסק-הדין שניתן על-ידיו, עומדת לבעל-הדין שנפגע מפסק-דינו של בית-המשפט המחוזי זכות לערער בפני ערכאת ערעור. במצב דברים זה, נחלש במידה ניכרת אחד השיקולים המרכזיים העומד בבסיס הכלל של מעשה-בית-דין, הנוגע לאינטרס של הצד השני להתדיינות כי לא יהא מוטרד בהליכים נוספים לאחר שעניינו הוכרע. שונוּת זו בין המצבים הבסיסיים הנדונים מביאה אותי למסקנה, כי יש צידוק לגלות בענייננו גמישות גדולה מזו שננקטה בעיצוב הכלל של מעשה-בית-דין. נראה לי כי יש לקבוע, כי במקרים מסוימים תוכל ערכאת ערעור לסטות מהחלטותיה הקודמות באותו עניין עצמו. נראה לי, כי אם בערעור השני מתגלה כי בשלב מוקדם יותר של ההליכים נפלה טעות, יש להכיר באפשרות לתיקון הטעות. יש לשקול, בנסיבות מסוימות – אשר אל טיבן המדויק עוד אדרש – את תיקון הטעות על-מנת למנוע עוול ואי-צדק בולטים" (שם, פסקה 19) (ההדגשות הוספו – א.ש.).
 
           כפי שציינתי לעיל, בעניין זלסקי נאמרו הדברים אגב דיון בשאלה אימתי רשאית ערכאת הערעור, אשר אותו עניין מובא לפתחה בפעם השנייה, לסטות מהחלטתה הקודמת. אף שמצב זה שונה במעט מענייננו, שכן הערעור שלפנינו הוא הפעם הראשונה בו מגיע המקרה לפתחו של בית משפט זה, סבורני כי תחת השינויים המחויבים, יפים הדברים ביתר שאת לענייננו. גם במקרה דנן אין מדובר בהליכים נפרדים ועצמאיים לחלוטין, שכן גם בעתירה הראשונה וגם בעתירה השנייה, נדון אותו היתר בניה, אשר אושר על ידי ועדת הערר המחוזית. שיקול דעתה של ועדת הערר באישור היתר הבניה, בכפוף להשתת מגבלות ממין זה או אחר, הוא אשר עמד לביקורת במסגרת שתי העתירות לבית המשפט המחוזי, ובמילים אחרות: הן עסקו ב"אותו עניין ממש". עוד אוסיף, כי בעניין זלסקי עלו סוגיות משפטיות נוספות הקשורות למקרה, בו ערכאת הערעור הייתה מעוניינת לתקן טעות שנפלה בהחלטתה הקודמת, כגון שאלת היתכנותה של סטייה מתקדים מחייב. סוגיות אלו אינן מתעוררות בערעור דנא, בגדרו מובאת המחלוקת לפתחו של בית משפט זה בפעם הראשונה. משהוחלט בעניין זלסקי כי ערכאת הערעור רשאית לתקן טעות שנפלה בפסק דין קודם של אותה ערכאה, אשר ניתן ב"אותו עניין ממש", קל וחומר כי מוקנה לערכאת הערעור שיקול הדעת לתקן טעות שנפלה בפסק דינה של הערכאה הדיונית, באותה פרשה, אשר לא הובא לפתחה של ערכאת הערעור בשלב הראשון בשל כך שהצדדים לא ערערו. המסקנה העולה מן המקובץ היא, כי במקרים מיוחדים, בהם מוגש ערעור על פסק דין שני, שניתן ב"אותו עניין ממש" על ידי הערכאה הדיונית, שעה שקיימים שיקולים שבצדק או אינטרס ציבורי המצדיק זאת, רשאית ערכאת הערעור לחרוג מכלל סופיות הדיון, ולהידרש לסוגיה אשר נדונה בפסק הדין הראשון של הערכאה הדיונית. 
 
           לטעמי, קיים בנסיבות המקרה דנן אינטרס ציבורי לשם בחינת נכונות פסיקתו של בית המשפט המחוזי בסיבוב הראשון, על ידי בית משפט זה, אף שמלכתחילה, לא הוגש ערעור על פסק הדין האמור. ראשית, משום שבמקרה דנא, מוסדות התכנון, אשר עסקו בבקשת ההיתר שהגישה העירייה, ראו בעין חיובית את עצם הרעיון להכשיר את הכיכר לקיום הופעות קטנות, כחלק מהרצון למשוך את הציבור למרכז העיר ירושלים. לפיכך, תוצאתם המצטברת של צמד פסקי הדין, אשר משמעותה האמיתית היא, כי ככל שלא ימצאו מגבלות בינוי נוספות, על ועדת הערר לפסול את הבקשה להיתר בניה שהוגשה לפתחה, היא תוצאה קשה הנוגדת את האינטרס הציבורי. בנוסף לכך, בפסק דינו של בית המשפט המחוזי נקבע כלל שיש בו משום משום חידוש, ולפיו אסור למוסדות תכנון לכלול מגבלות שימוש מפורטות במסגרת היתר בניה שניתן על ידם. לקביעה זו ישנן השלכות רוחב רבות, ומכאן לגבי דידי, קיימת הצדקה נוספת לכך שבית משפט זה יעביר את קביעותיו של בית המשפט המחוזי, במסגרת פסק הדין בעתירה הראשונה, תחת שבט ביקורתו.
 
האם בסמכותו של מוסד תכנון, האמון על מתן היתרי בניה, לקבוע מגבלות שימוש בנכס?
 
29.          לאחר שהסרנו את השאלות המקדמיות מן הדרך, ניתן לגשת לשאלה כבדת המשקל הנדרשת להכרעה במסגרת ערעור זה, אך קודם לכן, מן הראוי לחזור על מושכלות ראשונים. כידוע, ועדת הערר היא בגדר "מוסד תכנון", וככזה היא בעלת סמכות מקורית, המקנה לה שיקול דעת תכנוני-עצמאי, בנוגע לבקשה להיתר אשר מונחת לפניה (עע"מ 7381/15 ש. דורפברגר בע"מ נ' עודד, פסקה 28 (30.10.2016); עע"מ 6240/12 דנקנר נ' ועדת הערר לתכנון ובניה מחוז חיפה (10.5.2015); עע"מ 317/10 שפר נ' יניב (23.8.2012)). זה המקום להזכיר את ההלכה המושרשת, כי בית המשפט אינו משמש כ"טריבונל תכנוני", וככלל, הוא אינו שם את שיקול דעתו תחת שיקול דעתן של מוסדות התכנון (עע"מ 9324/11 ועדת הערר לתכנון ובניה, מחוז מרכז נ' ריאלקו, חברה להשקעות במקרקעין בע"מ, פסקה 19 (27.8.2013) (להלן: עניין ריאלקו); בג"ץ 2920/94 אדם טבע ודין – אגודה ישראלית להגנת הסביבה, עמותה רשומה נ' המועצה הארצית לתכנון ולבנייה, נ(3) 401 (28.7.1996)). לפיכך, הביקורת השיפוטית על החלטות מסוג זה מתמצה, על פי רוב, בבחינת חוקיות ההחלטה וסבירותה, תוך התמקדות בעילות המובהקות המצדיקות התערבות במעשה המינהלי, כגון: חריגה מסמכות; ניגוד עניינים; משוא פנים; הפעלת שיקולים זרים; חוסר תום-לב; וחריגה קיצונית ממתחם הסבירות (עע"מ 9311/11 יובל נ' ועדת הערר לתכנון ובניה מחוז ת"א, פסקה 6 (12.2.2013) (להלן: עניין יובל); עע"מ 8411/07 מעוז דניאל בע"מ נ' אדם טבע ודין – אגודה ישראלית להגנת הסביבה, פסקה 16 (28.1.2010) (להלן: עניין מעוז דניאל)).
 
30.         כעת נשוב לעניינו. בפסק דינו בעתירה הראשונה, נדרש בית המשפט המחוזי לשאלה הבאה: "מה דינו של היתר בניה שנקבע לגביו כי הוא אינו תואם תכנית מבחינת השימוש? האם יש לדחותו, או שמא בסמכות מוסד התכנון לבצע בו התאמות מסוימות, או לקבוע בו תנאים מסוימים אשר יכשירו אותו, ומה טיבם של אותם התאמות ותנאים?". במענה לשאלה זו, קבע בית המשפט המחוזי כי, הגם שמוסד תכנון רשאי להתנות מתן היתר בתנאים, הרי ש"החלק הדומיננטי של ההתאמות עליהן מוסמך המוסד התכנוני להורות הוא באלמנטים הקשורים לבינוי, להבדיל ממגבלות הנוגעות לשימוש". בפסק דינו של בית המשפט המחוזי בעתירה הראשונה, ניתן למצוא מספר נימוקים עיקריים למסקנתו האמורה.
 
          הנימוק הראשון, עניינו בהפרדה שערך בית המשפט המחוזי בין שני תתי-סעיפים של סעיף 145 לחוק התכנון והבניה, העוסק בפעולות הדורשות קבלת היתר ממוסד התכנון הרלוונטי. וזו לשונו של סעיף 145 לחוק:
 
"145. (א)  לא יעשה אדם אחד מאלה ולא יתחיל לעשותו אלא לאחר שנתנה לו רשות הרישוי המקומית היתר לכך ולא יעשה אותו אלא בהתאם לתנאי ההיתר:
 
(1)   התווייתה של דרך, סלילתה וסגירתה;
 
(2)   הקמתו של בנין, הריסתו והקמתו שנית, כולו או מקצתו, הוספה לבנין קיים וכל תיקון בו, למעט שינוי פנימי בדירה [...];
 
(3)   כל עבודה אחרת בקרקע ובבנין וכל שימוש בהם שנקבעו בתקנות כעבודה או כשימוש הטעונים היתר כדי להבטיח ביצוע כל תכנית.
 
[...]
 
(ב)  לא יינתן היתר אלא אם כן העבודה או השימוש שבעדם מבוקש ההיתר מתאימים לתכניות, להנחיות המרחביות שנקבעו לפי סעיף 145ד (בחוק זה – ההנחיות המרחביות) ולהוראות אחרות לפי חוק זה, החלות על הקרקע או הבניין הנדונים".
 
          לפי קביעתו של בית המשפט המחוזי, סעיף 145 הנ"ל יוצר הפרדה בין שני סוגי היתרים: היתר בניה, אשר בו עוסק סעיף קטן 145(א)(2); והיתר לשימוש או עבודה, המוסדר בגדרו של סעיף 145(א)(3). ביחס לשני מסלולים אלו, קובע סעיף 145(ב) כי ההיתרים האמורים לא יינתנו, אלא אם העבודה או השימוש שבעדם מבוקש ההיתר, מתאימים לתכנית ולתקנות אחרות החלות על הקרקע או על הבניין. עוד הזכיר בית המשפט המחוזי, כי סעיף 145(א)(3) מפנה לתקנות, כאשר התקנות הרלוונטיות לענייננו הן תקנות התכנון והבניה (עבודה ושימוש הטעונים היתר), התשכ"ז-1967 (להלן: תקנות התכנון והבניה). תקנה 1 לתקנות אלו קובעת כך:"אלה העבודות בקרקע ובבנין והשימושים הטעונים היתר לפי פרק ה' לחוק כדי להבטיח ביצוע כל תכנית: (1) שימוש חורג; (2) כל חציבה, חפירה, כרייה או מילוי המשנים את פני הקרקע, יציבותה או בטיחותה [...]". משמע, השימוש היחידי הדורש קיומו של היתר, על פי האמור בתקנות, הוא שימוש חורג, בהתאם לאמור בתקנה 1(1) שלעיל. בית המשפט המחוזי הסיק מכך, כי שימוש חורג בלבד הוא שימוש הדורש היתר, וזאת להבדיל משימוש התואם לתכנית, וכי אדם שביקש היתר בניה להקמת בניין, רשאי לבצע בבניין כל שימוש שמותר על-פי התכנית, ללא צורך בקבלת היתר. בהמשך דבריו, עמד בית המשפט המחוזי על המאפיינים המיוחדים להיתר לשימוש חורג, בקובעו כי בעת בחינת בקשה לשימוש חורג יכול המוסד התכנוני לדקדק ברזולוציות בהן יינתן ההיתר, בכל הנוגע למישור השימוש, אך אין לו סמכות לעשות כן במסגרת מתן היתר בניה, לפי סעיף 145(א)(2) לחוק. דומה, כי מסקנתו של בית המשפט המחוזי נבעה מתפיסתו העקרונית, לפיה ישנם שתי מערכות נפרדות של היתרים: ההיתר הראשון, המוסדר בגדר סעיף 145(א)(2) לחוק, עוסק בהיתר לבניה, וככזה מוסמך מוסד התכנון הדן בו, לקבוע מגבלות ותנאים שעיקרם מתחום הבניה בלבד. ההיתר השני, אשר עוסק בשימוש, עניינו בהיתר לשימוש חורג, ואך ורק בדיון במסגרת בקשה להיתר כזה, רשאי מוסד התכנון לדון בפרוטרוט בשימוש המתוכנן על פי ההיתר, ולאשר אותו תחת השתת מגבלות שימוש מפורטות. כפי שאפרט להלן, אינני שותף לניתוח זה של בית המשפט המחוזי, ולמסקנה הנובעת ממנו.
 
          הנימוק השני, אשר מזכיר בית המשפט המחוזי מדוע לא יהא רשאי מוסד תכנון להשית מגבלות שימוש מפורטות במסגרת אישור היתר בניה, נעוץ בחשש כי הכרה בסמכותם של מוסדות תכנון לעשות כן, תוביל לכך שבמקרים רבים הבקשה להיתר תשמש כתחליף להגשת בקשה לשימוש חורג. מן הראוי להזכיר, בהקשר זה, כי אף שהבקשה להיתר חורג נדונה ומוכרעת על ידי מוסדות תכנון דומים, הרי שמדובר בהליך שונה, במסגרתו מתפרסמת הבקשה לשימוש חורג, וניתנת לציבור ההזדמנות להגיש התנגדויות לאישור הבקשה (סעיף 149 לחוק התכנון והבניה). כמו כן, וכפי שציין בית המשפט המחוזי, היתר לשימוש חורג מתכנית ניתן לתקופת זמן מוגבלת (ראו סעיף 148 לחוק), כך שאין חשש לפגיעה בלתי הפיכה באינטרס הציבורי, מה שאין כן במסגרת היתר בניה, שאינו מוגבל בזמן.
 
31.         בפסקאות שלהלן אעמוד בקצרה על משמעותם של הסעיפים, ואראה היכן לדידי שגה בית המשפט המחוזי בניתוח שערך. תחילה, אציין כי לדעתי פרשנותו הנכונה של סעיף 145(א)(2) לחוק, היא כי ההיתר הניתן במסגרתו, נוגע הן לנושא הבניה, והן לעניין השימוש. המקורות שמהם ניתן להגיע למסקנה זו הינם רבים, ובהם, בין היתר, אף מקורות שהוזכרו בפסק דינו של בית המשפט המחוזי בעתירה הראשונה.
 
          כך, למשל, בע"א 482/99 בלפוריה, מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ולבנייה – יזרעאלים, פ"ד נו(1) 895, 907 (2001) (להלן: עניין בלפוריה), נקבע כי:
 
"מושכלות יסוד הם כי היתר בניה צריך להינתן בהתאם לתכנית המיתאר. תכנית זו קובעת את ההגבלות על הבנייה הן מבחינת הביטוי הפיזי של הבנייה, על כל היבטיו, והן מבחינת השימושים המותרים הנקבעים בה ביחס למקרקעין שבתחומה. על-כן בדרך העניינים הרגילה אין הליך נפרד לקבלת היתר לשימוש, ובעת קבלת היתר הבנייה נבחנת גם ההתאמה של השימוש המתוכנן בבניין לייעוד הקבוע בתכנית המיתאר. [...] היתר לשימוש יינתן בנפרד רק אם מדובר בשימוש הנזכר בתקנות התכנון והבנייה (עבודה ושימוש הטעונים היתר). תקנות אלה קובעות רשימה סגורה של שימושים ועבודות הטעונים היתר, והשימוש היחיד הנזכר בהם הטעון היתר מיוחד הוא 'שימוש חורג'. מטעם זה, כאשר ניתן היתר בנייה למגורים והשימוש בבניין למגורים הוא בהתאם לקבוע בתכנית המיתאר הן מבחינת הייעוד והן מבחינת יתר התנאים, סיימה הוועדה את תפקידה עם מתן ההיתר ואינה נזקקת עוד לדון בנפרד בשימוש שייעשה במבנה. בקשה מאוחרת לשימוש אפשרית, כמובן, כאשר מבוקש שינוי השימוש. עם זאת גם בשלב מתן ההיתר, כאשר מתעורר חשד מבוסס בקרב מוסד התכנון הרלוונטי כי ההיתר המבוקש נועד לבנייה לצורך שימוש חורג מתכנית המיתאר שבתוקף, והמבקש אינו מצהיר על שימוש כזה, רשאי המוסד התכנוני ואף חייב לוודא כי היתר הבנייה יותאם לשימוש החוקי. אם יש צורך בכך, ישקול בין היתר אם יש מקום לאשר 'שימוש חורג' בדרך הקבועה בחוק.
המתחייב מן האמור הוא שהוועדה המקומית אינה רשאית לדחות את בחינת השימוש לשלב האכלוס. בדרך העניינים הרגילה, אם עולה מהבקשה להיתר בנייה שאלה הנוגעת לשימוש, חובה על הוועדה המקומית לבחון את שאלת השימוש בעת מתן היתר הבנייה עם השאלות הקשורות בבניה עצמה ובייעודה, שכן מדובר בשני עניינים השלובים זה בזה. אין בנייה אלא לתכלית מסוימת, לשימוש מסוים, והקשר שבין אופי הבנייה ובין השימוש במבנים שהינו חלק מתכנית המיתאר חייב לקבל ביטוי גם בעת בחינת הבקשה להיתר ובעת מתן ההיתר עצמו" (שם, עמ' 907).
 
          המסקנה המתבקשת מן הדברים שצוטטו לעיל, היא לטעמי, כי היתר בניה שניתן לפי סעיף 145(א)(2) לחוק הוא היתר, במסגרתו מוסדרים גם נושאי הבניה וגם השימושים המתוכננים במקרקעין, והתאמתם של אלו לתכנית החלה. ואכן, כפי שצוין, בדרך העניינים הרגילה, אין מסלול נפרד, במסגרתו מתבקש היתר לבניה, ומסלול נפרד לבחינת השימוש, זאת שכן שני האלמנטים הללו מוסדרים במסגרת היתר הבניה שניתן. אמת, נכון הדבר כי סעיף 145(א)(3) עוסק בשימושים מיוחדים הדורשים היתר בפני עצמם, וזאת בנפרד מהשימוש אשר הותר במסגרת הבניה, ואולם, כפי שהובהר בעניין בלפוריה השימוש היחידי לגביו נדרש היתר כזה בפועל בתקנות, הינו שימוש חורג, אליו אחזור בהמשך.
 
          למסקנתי האמורה, לפיה היתר בניה שניתן כולל בחובו גם היתר לשימוש, ישנם חיזוקים ממקורות נוספים, ובכלל זה מן הספרות המשפטית העוסקת בסוגיה. אהרון נמדר, בספרו, מציין כי: "היתר הבנייה ניתן בעבור שתי הפעולות האמורות לעיל [בניה ושימוש] גם יחד, ולא קיים הליך נפרד לקבלת היתר לעבודה והליך נפרד לקבלת היתר לשימושים המיועדים למקרקעין – שני סוגי ההיתרים מהווים חלק מהתכנית ושניהם נבחנים לצורך קבלת היתר" (אהרן נמדר תכנון ובנייה: תכניות, מוסדות והליכי תכנון כרך ב 43-42 (2014) (להלן: נמדר)). בהמשך דבריו, מציין נמדר, כי "ההיתר משמש גם לבנייה וגם לשימושים שיעשו במבנה", וכי "היתר לבנייה והיתר לשימושים הינם שני דברים שהם אחד, והם דבוקים זה בזה ומהווים מרכיבים של אותה תכלית". על רקע זה, נראה כי ככל שמוסד תכנון רשאי להתנות מתן היתר בתנאים, הרי שתנאים אלו יכולים להיות במישור הבינוי, אך גם מתחום השימוש, שכן שני האלמנטים נבחנים בעת ובעונה אחת על ידי מוסד התכנון, והיתר שניתן על ידו מסדיר את שני הנושאים.
 
          בשלב זה, נשאלת השאלה מה עניינו של היתר לשימוש חורג, אם היתר הבניה כולל בחובו מראש, היתר לבינוי ולשימוש המבוקש. התשובה לשאלה זו, פשוטה היא. היתר לשימוש חורג, אשר הינו הליך נפרד כאמור לעיל, נחוץ באחד משני מקרים: הראשון, כאשר מבוקש להכשיר שימוש בבניין מסוים החורג מהמותר בגדר התכנית החלה עליו, כי אז נחוץ הליך מיוחד של בקשה לשימוש חורג. השני, כאשר השימוש אינו חורג מתכנית, אך הוא חורג מגדר השימוש אשר הותר במסגרת היתר בניה שניתן קודם לכן (סעיף 1 לחוק התכנון והבניה; אסף רנצלר שימוש חורג במקרקעין 44 (2009)). זאת שכן, מוסדות התכנון במקרים רבים מגבילים את השימוש המותר בבניין, ואוסרים, משיקולים תכנוניים שונים, גם על שימוש אשר מותר במסגרת התכנית הרלוונטית.
 
32.         לאחר שעמדתי על כך שהיתר, הניתן על פי סעיף 145(א)(2) לחוק, מסדיר גם את היבט הבינוי וגם את היבט השימוש בנכס, נשאלת השאלה מה דינה של בקשה להיתר, במסגרתה מבוקש לעשות בינוי או שימוש החורגים מהתכנית החלה, או כאשר עולה חשש כי ישנה כוונה לחרוג מן התכנית כאמור. אפשרות אחת, היא כי דינה של בקשה שכזו להיפסל. האפשרות השנייה, היא כי מוסד התכנון יהא רשאי להכניס התאמות בבקשה, או להתנות אותה בתנאים, על מנת להבטיח שהבינוי והשימוש שיבוצעו בנכס מכוחה, יתאמו לתכנית. בפסק דינו בעתירה הראשונה, העדיף בית המשפט המחוזי את האפשרות השנייה, בציינו כי בהתאם לקבוע בתקנה 16(א) לתקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרותיו), התש"ל-1970 (להלן: תקנות בקשה להיתר), "הרי שגם היתר לבניה ניתן להתנות בתנאים, כאשר השאלה המרכזית בענייננו נסובה על מהותם וטיבם של התנאים". 
 
          בפתח תקנה 16(א) לתקנות בקשה להיתר, אשר בוטלה לאחרונה, כפי שיובהר בהמשך, נאמר כי: "ועדה מקומית רשאית לתת היתר, לסרב לתתו, לתקנו, לשנותו, להתלותו או לבטלו לפי סעיף 216 לחוק וכן להתנות בו תנאים, ובין השאר בענינים אלה". לאחר הקדמה זו, מנתה התקנה 21 סעיפי משנה בהם פורטו תנאים והתאמות שונות, שהוועדה המקומית רשאית להתנות, במסגרת מתן היתר בניה. בפסיקתו של בית משפט זה, נקבע בעבר, כי "ככלל, שיקול דעתה של הוועדה הוא רחב, הרשימה המפורטת בתקנה [16(א)] איננה 'רשימה סגורה', והוועדה רשאית להתנות תנאים נוספים שאינם מנויים ברשימה, לרבות התחשבות במצב התשתית הקיים והצפוי ובטובת הציבור" (עניין יובל, פסקה 10ד; עניין ריאלקו, פסקה 13). סמכותה הרחבה של הוועדה נגזרת מתכליתה של תקנה 16, שהיא "להבטיח, בין היתר, ביצוע בטיחותי של העבודות, להתחשב באינטרס הציבורי, לשמור על המראה והאופי של הסביבה ועוד" (עניין יובל, פסקה 10ב). עוד יש להוסיף, כי הפסיקה דנה בעבר בחוקיותם של תנאים שהוסיפו ועדות מקומיות, אשר אינם מופיעים ברשימה, ובמספר מקרים אף נפסלו תנאים אשר לא עלו בקנה אחד עם תכלית התקנה, כגון התניית מתן ההיתר בהפקדת ערבות בנקאית; בתשלום שאין לו בסיס בדין; או בהסדרת חובות לעירייה (ראו שם, פסקה 10ד). השאלה הנשאלת לענייננו, היא, האם במסגרת התנאים שמוסמך מוסד התכנון הרלוונטי לעגן בהיתר בניה שניתן על ידו, ניתן לכלול גם תנאים הנוגעים למישור השימוש בבניין, להבדיל ממגבלות ותנאים בתחום הבינוי?
 
          במענה לשאלה זו סבר בית המשפט המחוזי, כי קיימים מקרים פרטניים, חריגים לכלל, "במסגרתם יכול מוסד התכנון לקבוע במסגרת היתר בניה תנאים הנוגעים לשימוש". כזהו, לדידו של בית המשפט המחוזי, מקרה שבו מדובר בהפניה לשימוש החוקי אותו ניתן לעשות בקרקע, או מקרה בו התכנית החלה בשטח הסמיכה את מוסד התכנון לקבוע תנאים כאמור. לאחר שעיינתי בפסיקה, עליה ביסס בית המשפט המחוזי את מסקנותיו האמורות, דעתי אינה כדעתו, ולטעמי המסקנה המתבקשת מפסיקה זו עצמה היא, כי סמכותו של מוסד התכנון לקבוע תנאים העוסקים בשימוש, במסגרת היתר בניה שניתן על ידו, אינה בגדר חריג לכלל. כך עולה, למשל, מן האמור בעע"מ 8411/07 מעוז דניאל בע"מ נ' אדם טבע ודין – אגודה ישראלית להגנת הסביבה (28.1.2010) (להלן: עניין מעוז דניאל). בפסק דין זה, נדון היתר בניה שביקשה המערערת לצורך הקמת פרויקט דירות בסמוך לחוף הים בראשון לציון, ובגדרו נקבע כי ההיתר יותנה בכך שדירות הנופש שייבנו על-פיו יעמדו לרשות הציבור הרחב, במסגרת "פול השכרה מלונאי", למשך תקופה מסוימת בכל שנה. קרי, מהות השימוש בדירות הנופש, הוגבלה בתנאים על ידי בית המשפט. בסיום פסק הדין הנ"ל, נאמרו הדברים הבאים:
 
"לבסוף ראוי לציין כי קביעת תנאים בדבר השימוש בדירות הנופש שתיבנינה במתכונת של 'פול השכרה מלונאי' איננה סמכות השמורה לבית המשפט בלבד כמי שבוחן בדיעבד את חוקיות היתר הבניה ואת השימושים שנתאפשרו על-פיו [...] סמכות זו לקביעת תנאים כאמור נתונה מראש לוועדה המקומית, ואותה ראוי ורצוי כי תפעיל כבר בשלב הדיון בבקשה למתן היתרי בניה, כמי שתפקידה להבטיח שהיתרי הבניה הניתנים יהיו בהתאם לייעודה של הקרקע ולשימושים המותרים בה כפי שנקבעו בתוכנית המתאר הרלוונטית" (שם, פסקה 27) (ההדגשה שלי – א.ש.).
 
          בית המשפט המחוזי התייחס לדברים אלו, אשר נאמרו בעניין מעוז דניאל, כמקרה פרטני, במסגרתו מותר למוסדות התכנון לשלב תנאי שימוש בגדרו של היתר בניה שניתן, אך מסקנה זו כלל אינה נלמדת מדברי בית משפט זה. הפרשנות המתבקשת, לטעמי, מהדברים הנזכרים לעיל, היא כי סמכותה של הוועדה לקבוע תנאי שימוש, במסגרת היתר בניה שניתן על ידה, היא סמכות הקנויה לה כחלק מתפקידה להבטיח שהשימוש שיאושר בהיתר הבניה, יתאם את התכנית החלה. זאת, בהתאם לתפיסה עליה הצבעתי לעיל, לפיה היתר בניה שניתן, הינו היתר המסדיר גם את נושא השימוש המותר במבנה. חיזוק למסקנה זו, ניתן למצוא גם בפסק הדין בע"א 1054/98 חוף הכרמל נופש ותיירות (1989) בע"מ נ' עמותת אדם טבע ודין אגודה ישראלית להגנת הסביבה, נו (3) 385 (2002), במסגרתו נאמר כי "אין לקבל את הטענה כי הגבלות השימוש אינן בגדר הסמכויות המצויות בידי מוסדות התכנון על-פי החוק".
 
          מקרה נוסף, אשר בו מותר למוסד תכנון לקבוע תנאי שימוש במסגרת היתר בניה, בהתאם לקביעתו של בית המשפט המחוזי בעתירה הראשונה, הוא כאשר התכנית החלה בשטח הסמיכה את מוסד התכנון לקבוע תנאים כאמור. בית המשפט המחוזי הפנה, בהקשר זה, לפסק הדין שניתן בעניין ריאלקו, הנזכר לעיל. בפסק דין זה, נדון מקרה שבו חייב מוסד התכנון הרלוונטי את חברת ריאלקו, לפתוח ולהפעיל חניון תת קרקעי שבבעלותה לטובת הציבור, הגם שמדובר בקביעת תנאים נוספים, שלא נכללו בהיתר הבניה המקורי. ודוק, בעניין ריאלקו לא נקבע כי סמכותה של ועדת התכנון והבניה, להתנות את מתן ההיתר בתנאים, נובעת מהסמכה מפורשת בתכנית החלה במקרה הנ"ל, וזאת בלבד, אלא שבית המשפט הבהיר כי הסמכות לקביעת התנאים נובעת מסעיף 16 לתקנות, אשר נדון לעיל. במסגרת פסק הדין, אף דחה בית משפט זה את הטענה, לפיה "סעיף 16 לתקנות התכנון והבניה, עניינו בתנאים טכניים הקשורים בתהליך הבנייה, וכי לא ניתן לקבוע מכוח תקנה זו תנאים המתייחסים לשלב האכלוס והשימוש בקרקע [...]" (עניין ריאלקו, פסקה 13), תפיסה אשר הייתה לה אחיזה אף בפסיקתו של בית משפט זה בעבר (עניין בלפוריה, עמ' 908). העולה מפסק הדין בעניין ריאלקו הוא, אפוא, כי תקנה 16 לתקנות האמורות מקנה סמכות למוסד התכנון לקבוע תנאים הנוגעים לשימוש בשטח, במסגרת היתר בניה שניתן על ידו.
 
          לסיכום ביניים, העמדה המקובלת, בפסיקתו של בית משפט זה בשאלת סמכותו של מוסד תכנון לקבוע תנאים הנוגעים לשימוש בנכס במסגרת היתר בניה שניתן על ידו, היא כי קנויה למוסד התכנון סמכות כאמור. סמכות זו עוגנה, בראש ובראשונה, בתקנה 16 לתקנות התכנון והבניה. ואולם, סבורני כי סמכות זו נובעת גם מן ההלכה הפסוקה, כמקור עצמאי, שכן הפסיקה הדגישה פעמים רבות כי אין לנתק בין מישור הבינוי למישור השימוש, במסגרת היתר בניה שניתן, וכי שני מישורים אלו מצויים בסמכותו של מוסד התכנון, כאשר ההיתר ניתן לשניהם, גם יחד. העולה מן המכלול הוא, כי תחום הבינוי מצוי בסמכותו של מוסד התכנון, הדן בבקשה להיתר, כמו גם תחום השימוש.
 
33.         לא ניתן לסיים את דיוננו, מבלי להידרש לשינוי משמעותי שחל בתקנות התכנון והבניה בעת האחרונה. ביום 4.7.2016, פורסמו ברשומות תקנות התכנון והבנייה (רישוי בנייה), התשע"ו-2016 (להלן: תקנות רישוי בניה). זאת, בהמשך לרפורמה כללית יותר שנערכה בדיני התכנון והבניה (עת נחקק תיקון מס' 101 לחוק התכנון והבניה), שמטרתה ייעול ושיפור הליכי התכנון והבניה. תקנות רישוי הבניה החדשות החליפו מספר הסדרים ישנים יותר, אשר היו מעוגנים באופן ספורדי במספר קבצי תקנות שונים. תקנה 120 לתקנות רישוי בניה, כוללת הוראות בטלות ביחס להסדרים הישנים יותר, ובמסגרת זו מורה סעיף קטן (1) כי תקנות 2 עד 18, כמו גם 20 עד 27, לתקנות בקשה להיתר, יבוטלו. החשוב לענייננו הוא, כי תקנה 16 לתקנות התכנון והבניה הנזכרת לעיל, אשר על בסיסה עיגן בית משפט זה בעבר את סמכותו של מוסד התכנון להתנות מתן היתר בתנאים, ובכלל זה תנאי שימוש, בוטלה במסגרת התקנת התקנות החדשות. בנסיבות אלו, נשאלת השאלה מה דין הקביעה כי מוסד תכנון רשאי להתנות מתן היתר בתנאים הנוגעים לשימוש, והאם היא עומדת בעינה לאור התפתחות זו? חשיבות שאלה זו לענייננו אינה גבוהה, מאחר שבהתאם לתקנה 121(א) לתקנות רישוי בניה, מועד תחולתן של תקנות אלו על בקשות להיתר שיוגשו, הוא "חודשיים מיום פרסומן" של התקנות, קרי ביום 4.9.2017. לא למותר הוא להזכיר, כי הבקשה להיתר במקרה דנן הוגשה בחודש ינואר 2014, זמן רב לפני שהותקנו התקנות והן אינן חלות עליה, ומשכך, סמכותה של ועדת הערר לקבוע תנאים, נובעת מהסמכות שהייתה נתונה לה באותה עת, לפי תקנה 16(א) האמורה, ודי בכך לענייננו. ואולם, פטור בלא כלום אי אפשר, ובבחינת למעלה מן הצורך אציין כי נוטה אני לדעה כי התקנות החדשות, שנזכרו לעיל, אינן משנות את הסמכות הקנויה למוסדות התכנון כאמור. זאת, מאחר שסמכות זו מעוגנת גם בהלכה הפסוקה, אשר קבעה כי בעת מתן היתר בניה ייבחן גם מישור השימוש בנכס, פסיקה אשר ניתן להתייחס אליה כמקור סמכות עצמאי. ואולם, מאחר שהצדדים לא טענו בפנינו בנוגע למשמעותו של שינוי זה, אין צורך להכריע בשאלה זו, למרות העמדה שהבעתי לעיל.
 
האם ראוי להחריג את הסמכות לקבוע מגבלות שימוש, ברמת פירוט גבוהה, מסמכויותיהם של מוסדות התכנון?
 
34.         מסקנת הביניים מן הדיון שלעיל היא, כי מוסד תכנון רשאי להתנות מתן היתר בתנאים הנוגעים גם לשימוש בנכס. ואולם, דומה כי בכך לא תם דיוננו, שכן ניתן עדיין לשאול, האם ראוי להחריג מסמכותו הכללית האמורה של מוסד התכנון, את האפשרות לקבוע מגבלות שימוש "ברזולוציה גבוהה"? בית המשפט המחוזי הגיע למסקנה כי יש מקום להחרגה מעין זו, בשל החשש שהכרה בסמכותו של מוסד תכנון לקבוע מגבלות שימוש מפורטות, במסגרת היתר בניה, תוביל, במקרים רבים, לעקיפה של ההליך הנכון, היינו אישור לשימוש חורג בנכס. בדברים שלהלן אבהיר מדוע אינני מסכים לעמדתו זו של בית המשפט המחוזי.
 
          לעיתים קרובות, כאשר נדרשים מוסדות התכנון לפרש תכנית מסוימת, במטרה לקבוע האם שימוש כלשהו בנכס הוא בגדר שימוש מותר או שמא מדובר בשימוש חורג, קיימת חשיבות מכרעת להיקף השימוש אותו מבוקש להכשיר. ישנם מקרים לא מועטים, בהם פרשנות התכנית החלה, מובילה למסקנה כי שימוש מסוים, אשר נעשה בהיקף מצומצם, למשל כשימוש נלווה לשימוש עיקרי אחר, הינו בגדר שימוש מותר. ואולם, שימוש מאותו סוג, ככל שיבוצע בהיקף נרחב יתר על המידה, ייחשב לשימוש עצמאי ונפרד, העולה כדי שימוש חורג מתכנית. די אם נזכיר, בהקשר זה, את הדברים אשר נאמרו בעע"ם 4487/12 סטולרו נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה דרום השרון (9.10.2013), ואשר הובאו גם בפסק דינו של בית המשפט המחוזי בעתירה הראשונה: "השאלה אם מדובר ב'שימוש לחקלאות' כהגדרתו בתכנית שלפנינו תוכרע לפי שני תנאים מצטברים: האחד נוגע לאופי הפעילות – זו נדרשת לקיים זיקה ישירה והדוקה לפעילות החקלאית; השני נוגע להיקף הפעילות ולהשלכתה על הסביבה החקלאית – ככל שמדובר בהיקף רחב יותר שעשויות להיות לו השלכות תכנוניות, הכף תיטה לקבוע שאין מדובר בשימוש חקלאי" (שם, פסקה 15).
 
          מאפיין נוסף של תחום השימוש במקרקעין, נעוץ בכך שבמועד הגשת בקשות להיתר בניה, השימוש צופה פני בעתיד. עמד על כך נמדר בספרו, באומרו את הדברים הבאים:
 
"[...] היתר לבנייה והיתר לשימושים הינם שני דברים שהם אחד, והם דבוקים זה בזה ומהווים מרכיבים של אותה תכלית. למרות האמור לעיל נראה כי ההיתר ל'שימושים' במקרקעין נושא עמו ייחודיות מסוימת בכך שפעולת השימוש הינה נסתרת ואינה גלויה לעין, והיא מתעוררת במועד מאוחר יותר לאחר מתן היתר הבנייה ולאחר השלמת הבניין. בעוד שההיתר לבנייה מוגדר על ידי פארמטרים טכניים מוגדרים וקבועים הניתנים למדידה הרי שמועד ה'שימוש' במקרקעין הינו מעורפל ומשתנה עם הזמנים" (נמדר, בעמ' 59).
 
          משכך, קיים קושי מבחינת מוסדות התכנון, לבחון בקשות להיתר באותם מקרים בהם מבוקש לבצע שימוש בנכס, המותר על פי התכנית רק כאשר הוא נעשה בהיקף מצומצם, אך הוא אסור כשימוש עצמאי ונרחב. הדעת נותנת, כי במקרים מעין אלו, זקוקים מוסדות התכנון לכלים, אשר יאפשרו להם ליתן את ההיתר, אך זאת תוך פיקוח הולם כי השימוש שיבוצע בנכס לא יחרוג מהשימוש המותר, על פי התכנית. לכך יש להוסיף, כי במקרים רבים לא ניתן להבטיח, באמצעות מגבלות בינוי, כי השימוש שיעשה במקרקעין לא יחרוג לעבר שימוש נרחב וחורג, כאמור. קביעה, לפיה מוסדות התכנון אינם רשאים לקבוע מגבלות על השימוש בנכס, תותיר את מוסדות התכנון ללא פתרון מעשי למקרים מסוג זה, ולפיכך, היא תוביל, בהכרח, את מוסדות התכנון לפסול בקשות רבות להיתר. זאת, גם כאשר קיימת תמימות דעים כי השימוש המבוקש בהיתר, במתכונתו המצומצמת, הינו ראוי מבחינה תכנונית ומשרת את האינטרס הציבורי. תוצאה מסוג זה אינה רצויה, לטעמי, והיא אף עומדת בסתירה למספר מושכלות יסוד בדיני תכנון ובניה, כמפורט להלן.
 
          ככלל, מוסד התכנון אינו רשאי ליתן היתר לעבודה או לשימוש במקרקעין, אלא אם העבודה או השימוש, בגינם מבוקש ההיתר, תואמים לתכניות ולהוראות נוספות של חוק התכנון והבניה, החלות על הקרקע והמבנה (סעיף 145(ב) לחוק התכנון והבניה; וראו גם עע"מ 8252/12 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ראשון לציון נ' נאות מזרחי בע"מ, פסקה 11 (31.7.2014)). כפי שציין השופט י' עמית, בעניין יובל, "מכלל לאו נשמע לכאורה הן", קרי, ככל שהבקשה להיתר תואמת את התכנית החלה, הוועדה המקומית חייבת ליתן את ההיתר. ואולם, בית משפט זה סייג קביעה זו, עת נפסק, לא אחת, כי הוועדה המקומית אינה "חותמת גומי" למתן היתרים תואמי תוכניות, ויש לה שיקול דעת ליתן או להימנע מליתן היתר בניה, גם אם הבקשה תואמת מבחינה טכנית את התכניות החלות בשטח (שם, פסקה 7; וראו גם בג"ץ 663/85 רובינשטיין ושות' חברה קבלנית בע"מ נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז תל-אביב ואח', פ"ד מ"ב (2) 133, 138 (1988)). נקודת המוצא היא, אפוא, כי כאשר מוגשת בקשה למתן היתר התואמת את התכנית, על הוועדה המקומית ליתן את ההיתר, למעט במקרים חריגים, בהם קיימים שיקולים תכנוניים נוספים, המצדיקים את דחיית הבקשה.
 
          סבורני, כי קביעתו של בית המשפט המחוזי, האוסרת על מוסדות תכנון לקבוע מגבלות ותנאי שימוש פרטניים, במסגרת היתר בניה, אינה מתיישבת עם נקודת המוצא האמורה. זאת, מאחר שאיסור כאמור מותיר את מוסדות התכנון ללא פתרון מעשי למקרים בהם מתעוררת סוגיית היקף השימוש, ולפיכך, איסור זה יגרום למוסדות התכנון לפסול בקשות רבות להיתר, כאשר לאמיתו של דבר הן תואמות לתכניות החלות, וזאת אך ורק בשל החשש שמא יעשה בנכס שימוש נרחב יתר על המידה.
 
          זאת ועוד, תוצאה לפיה יהא על מוסדות התכנון לדחות באופן גורף בקשות היתר רבות, שניתן היה לאשר בכפוף למגבלות שימוש, תעמוד גם בניגוד לפסיקתו של בית משפט זה, עת קבע, זה מכבר, כי "התניית היתר בתנאים היא פעולה מידתית יותר מאשר סירוב ליתן היתר" (עניין יובל, פסקה 8; וראו גם עע"מ 6856/13הרשות הממשלתית למים ולביוב נ' ועדת ערר לתכנון ולבניה מחוז מרכז, פסקה 6 (2014)); וכן בניגוד למגמת הפסיקה בשנים האחרונות, להכיר בטווח פעולה רחב הקיים למוסדות התכנון, ובצורך של מוסדות אלו להפגין גמישות, בעת מתן היתרי בניה (ראו והשוו, עניין יובל, פסקה 10ה; עניין ריאלקו, פסקה 13).
 
35.         הנה כי כן, המסקנה המתבקשת היא, כי בידי מוסד התכנון הרלוונטי, המאשר בקשה למתן היתר בניה, נתונה הסמכות לקבוע מגבלות שימוש פרטניות בנכס, במקום להימנע ממתן היתר או להסתכן בשימושים נרחבים, יתר על המידה, בנכס. יחד עם זאת, דומה כי יש רגליים לחשש, עליו עמד בית המשפט המחוזי, כי הדבר יהווה תחליף להגשת בקשות לשימוש חורג, ולפיכך יש ליתן ביטוי לחשש זה במישור שיקול הדעת. בנסיבות אלה, סבורני כי הפעלת סמכותו האמורה של מוסד התכנון, בקביעת תנאים ומגבלות שימוש, צריך שתיעשה בזהירות, ותיוחד למקרים בהם נובעות מגבלות השימוש במישרין מפרשנות התכנית החלה, או משיקולים תכנוניים כבדי משקל, המצדיקים שימוש בסמכות מעין זו.
 
מן הכלל אל הפרט
 
36.          בפתח פסק הדין בעתירה השנייה, ציין בית המשפט המחוזי כי נקודת המוצא לדיון, מבוססת על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בעתירה הראשונה. בכך כיוון בית המשפט המחוזי לשני עניינים. ראשית, סבר בית המשפט המחוזי כי ההיתר שביקשה העירייה אינו תואם תכנית, במובן זה שהוא מבקש להכשיר שימוש אסור בכיכר. שנית, בית המשפט המחוזי הניח כי משמעות החזרת הדיון לועדת הערר היא, כי, ככל שלא יימצאו מגבלות בינוי (להבדיל ממגבלות שימוש), שיהיה בכוחן להבטיח כי ההיתר יהיה תואם לשימוש החוקי, אין לאשר את הבקשה להיתר, שכן היא אינה תואמת תכנית. על רקע זה, קבע בית המשפט המחוזי, בפסק הדין בעתירה השנייה, כי אישור הבקשה להיתר בניה, בכפוף למגבלה בודדת הנוגעת לביטול הבינוי הנדרש לצורך מערכת ההגברה, אינה סבירה. זאת שכן, אישור ההיתר בתנאים האמורים, אינו נותן מענה לקושי שהביא את ועדת הערר, בהחלטתה הראשונה, להוסיף על תנאי זה הוראות שימוש דווקניות.
 
           כפי שהובהר לעיל, הנני סבור כי בית המשפט המחוזי שגה בפסק דינו בעתירה הראשונה, עת פסק כי מוסד תכנון אינו רשאי לקבוע מגבלות שימוש פרטניות, במסגרת מתן היתר הבניה. לפיכך, גם התוצאה אליה הגיע בית המשפט המחוזי בעתירה השניה היא שגויה, שכן היא נבנתה כקומה נוספת, על רקע טעותו של בית המשפט המחוזי בפסק הדין הראשון.
 
           אם לא די בכך, הרי שהתוצאה אליה הגיע בית המשפט המחוזי בעתירה השנייה מעוררת קושי נוסף. משמעותו המעשית של פסק הדין בעתירה השנייה, היא כי בהיעדר מגבלות בינוי נוספות, שיש בהן כדי להבטיח שלא יעשה שימוש חורג במקרקעין, לא יהיה מנוס אלא לדחות את הבקשה להיתר בניה, על ידי ועדת הערר. תוצאה זו מבטיחה, אמנם, כי השימוש שיעשה בכיכר לא יחרוג מהמותר על פי התכנית. ואולם, נראה בעיניי, כי היא אינה נותנת את המשקל הראוי לעובדה, אשר אינה שנויה במחלוקת, לפיה מכוח השימושים המותרים במסגרת השצ"פ, ניתן גם ניתן לקיים הופעות בכיכר, במידתיות ובתדירות מצומצמת. יש לזכור, כי שימוש שכזה, כפי שקבעה ועדת הערר, הינו ראוי מבחינה תכנונית ומשרת את האינטרס הציבורי, כחלק מהרצון להגדיל את האטרקטיביות של מרכז העיר ירושלים, ולמשוך אליו את קהל התושבים.
 
           לאור האמור במכלול, סבורני כי התוצאה שהתקבלה בעתירה השנייה אינה יכולה לעמוד, ולפיכך אציע לחבריי לבטל את שני פסקי הדין שניתנו על ידי בית משפט המחוזי. לטעמי, יש להורות על החזרת הדיון לוועדת הערר, תוך קביעה כי היא רשאית לקבוע מגבלות ותנאי שימוש פרטניים בכיכר, במסגרת היתר הבניה המבוקש, ובלבד שהדבר ייעשה תוך הפעלת שיקול דעת זהיר ומדוד, בהתאם לתכנית החלה בכיכר.
 
סוף דבר
 
37.          לסיכום, לוּ תישמע דעתי, הערעור יתקבל באופן חלקי, במובן זה שפסק דינו של בית המשפט המחוזי בעתירה השנייה יבוטל, ובאותה מידה יבוטל גם פסק הדין בעתירה הראשונה. אציע, כאמור, כי הדיון יוחזר אל ועדת הערר, תוך הבהרה כי בסמכותה לאשר את מתן היתר הבניה בכפוף למגבלות השימוש שאושרו על ידה בהחלטה הראשונה, או בכפוף למגבלות ולתנאים נוספים, כראות עיניה. זאת, במטרה להבטיח כי השימוש שיבוצע בכיכר יתאם את הוראות התכנית ואת הוראות החוק הרלוונטיות; וכי השימוש יאזן כראוי בין טובתם של תושבי העיר ירושלים והמבקרים בעיר בכלל, לבין טובת הדיירים המתגוררים בסמיכות לכיכר, בפרט. במסגרת זו, יש ליתן את הדעת גם לאמור בחוות הדעת מטעם המשרד להגנת הסביבה, ויובהר כי אין בפסק דין זה כדי להכתיב לוועדת הערר, באיזו תדירות ובאיזה אופן ניתן יהיה לקיים הופעות בכיכר, אם בכלל. כפועל יוצא מהאמור לעיל, ועדת הערר תמשיך את ההליך בו החלה, מהמקום שבו הוא הופסק, טרם שהוגשה העתירה הראשונה לבית המשפט המחוזי (ראו פסקה 9 לעיל).
 
38.          עוד אציע, כי לא ייעשה צו להוצאות במסגרת ערעור זה.
 
                                                                                      ש ו פ ט
 
השופט י' דנציגר:
 
           אני מסכים.
                                                                                      ש ו פ ט
 
השופט נ' סולברג:
 
           אני מסכים.
 
                                                                                      ש ו פ ט
 
           הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' שהם.
 
           ניתן היום, ‏ו' באלול התשע"ז (‏28.8.2017).
 
 
ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט
 
 
 
_________________________
פסיקה חינם
 
 
+ שלח משוב