Hebrew  |  English  |  Russian  |  

להצטרפות לרשימת התפוצה הכנס את כתובת הדואר האלקטרוני שלך:
 



דף הבית >> עע"ם 8642/12 סנאיט טספהונה נגד משרד הפנים
 


בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בענינים מנהליים
 
 
עע"ם 8642/12
 
 
לפני: כבוד השופט י' דנציגר
  כבוד השופט נ' הנדל
  כבוד השופט נ' סולברג
 
 
המערערת: סנאיט טספהונה
   
המבקשים להצטרף לערעור: 1. מוקד סיוע לעובדים זרים
  2. האגודה לזכויות האזרח בישראל
 
 
  נ ג ד
 
 
המשיבים: 1. משרד הפנים
  2. בית הדין לביקורת משמורת
 
 
ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים מחוז מרכז מיום 30.10.2012 בעת"מ 26229-09-12 שניתן על ידי כבוד השופט א' יעקב
 
 
תאריך הישיבה: ד' בטבת התשע"ג (17.12.2013)
 
 
בשם המערערת: עו"ד גיא ברנד
בשם המבקשים להצטרף לערעור:
עו"ד יונתן ברמן; עו"ד אסף וייצן; עו"ד עודד פלר
 
 
בשם המשיבים: עו"ד ראובן אידלמן; עו"ד רן רוזנברג
 
 
                                                                                       פסק-דין
 

השופט נ' הנדל:

1. מונח לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בלוד בשבתו כבית המשפט לעניינים מינהליים בעת"מ 26229-09-12 (כב' השופט א' יעקב) אשר דחה את עתירת המערערת נגד החלטת הממונה על ביקורת הגבולות לבטל את רשיון ישיבתה במדינה, ולהוציא נגדה צווי גירוש ומשמורת.

2. המערערת, אזרחית אריתריאה, נכנסה שלא כדין לתחומי המדינה ביום 15.1.2010. בסמוך לכך נעצרה המערערת והוצא נגדה צו הרחקה. נוכח מדיניות "אי הרחקה" הקיימת כלפי נתיני אריתריאה, שוחררה המערערת ממשמורת, והוענק לה רישיון ישיבה זמני בהתאם לסעיף 2(א)(5) לחוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952 (להלן: "חוק הכניסה לישראל"). רישיון זמני זה הוארך מעת לעת, בכל פעם לתקופה של ארבעה חודשים. בין הצדדים אין מחלוקת כי לאחר ששוחררה המערערת ממשמורת רכשה היא אשרות עבודה מזויפות, על מנת שתוכל למצוא את שכרה כעובדת ניקיון. אשרות עבודה מזויפות אלה נרכשו אף הן אחת לארבעה חודשים, כאשר המערערת משלמת בעבורן 400 ₪ בכל פעם.

ביום 9.8.2012 נחקרה המערערת במשטרה, והודתה כי למן חודש יולי 2010 היא נוהגת לרכוש רשיונות עבודה מזוייפים, וזאת על מנת להציג עצמה בפני מעסיקים כבעלת היתר לעבוד בישראל. עולה כי בסך הכל, רכשה המערערת שבע אשרות עבודה מזויפות. ביום 23.8.2012 הודיעה משטרת ישראל לרשות ההגירה והאוכלוסין כי המערערת נחקרה בחשד לשימוש במסמך מזויף, ואולם בשל חוסר עניין לציבור, הוחלט שלא להגיש נגד המערערת כתב אישום, ותחת זאת להעביר את העניין לבחינה במסגרת המינהלית. להודעה האמורה צורפה בקשה לביטול רישיון הישיבה הזמני של המערערת.

על רקע המתואר, התקיים למערערת שימוע בפני מנהל מרחב מרכז וירושלים ברשות האוכלוסין. במהלך השימוע הודתה המערערת בקניית רישיון עבודה מזויף. על בסיס הודאה זו והמצוי בחומר החקירה, הוחלט לבטל את רישיון הישיבה הזמני של המערערת. כפועל יוצא, הוצא נגד המערערת צו גירוש בהתאם לקבוע בחוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט), התשי"ד-1954 (להלן: "החוק למניעת הסתננות"), ומכוחו מוחזקת היא במשמורת בכלא "גבעון". ביום 26.8.2012 ערך בית הדין לביקורת משמורת דיון בצו המשמורת שהוצא נגד המערערת, במהלכו אושרה החזקתה במשמורת. נקבע כי המערערת "הסתננה לישראל שלא כחוק... לא ניתן להבטיח התייצבותה או הרחקתה ולא ניתן לעקוב אחר צעדיה בישראל". עוד קבע בית הדין למשמורת כי "לא השתכנעתי כי קיימים בנסיבות העניין טעמים הומניטאריים מיוחדים המצדיקים את שחרורה בערבות של [המערערת]". בעקבות בקשות שחרור שהגיש בא כוח המערערת, הוציא מלפניו בית הדין לביקורת משמורת שתי החלטות נוספות בימים 4.9.2012 ו-5.9.2012, בגדרן חזר על קביעותיו לפיהן אין בנמצא טעמים הומניטאריים מיוחדים המצדיקים שחרורה ממשמורת, וכי צו המשמורת יעמוד על כנו בלא שינויים.

על החלטותיו האמורות של בית הדין לביקורת משמורת הגישה המערערת ערעור מינהלי. בהמשך, נמחק הערעור ובמקומו הוגשה העתירה שבמוקד הליך זה. במסגרת העתירה, נתבקש בית המשפט לעניינים מינהליים "להורות על בטלות צווי הגירוש והמשמורת, על שחרורה של העותרת ממשמורת, ועל פסלות הליך שלילת האשרה ו/או מחיקת בקשות המקלט של העותרת על ידי משיב 1...".

בפסק דינו, דחה בית המשפט לעניינים מינהליים בלוד את העתירה. נקבע כי לא נפל פגם בתקינות הליך שלילת האשרה הזמנית והוצאת צו הגירוש. צוין כי המערערת לא העלתה כל טעם הומניטרי מיוחד אשר מצדיק את שחרורה ממעצר בהתאם לסעיף 30א לחוק למניעת הסתננות. בית משפט קמא ציין כי למערערת קיימת האפשרות להגיש בקשה פרטנית לקבלת מקלט מדיני, וזאת ללא קשר למדיניות אי ההרחקה הננקטת על ידי משרד הפנים. מכאן הערעור שלפנינו.

טענות הצדדים

3. לטענת המערערת, שגה בית משפט קמא עת דחה את עתירתה. נטען כי בהליך שלילת האשרה והוצאת צו משמורת נפלו פגמים – הן ביחס לדרישות המקדמיות החלות על המדינה, והן ביחס לקיומם של טעמים הומניטאריים המצדיקים את שחרורה. נטען כי לא הוכח שהמערערת מסוכנת לציבור וכי מדובר באישה אשר רצתה להתפרנס בכבוד על מנת להביא לחם לשולחנה. הוסף כי לא הוסברה למערערת האפשרות להגשת בקשת מקלט פרטנית, וכי ממילא המדינה מקשה על נתיני אריתריאה להגיש בקשות מקלט פרטניות. צוין כי צו המשמורת אינו יכול להוות כלי ענישה או הרתעה, ולא היה מקום להוציאו שעה שלא ניתן אפקטיבית לגרש את המערערת חזרה לארץ מוצאה – נוכח הסכנות הצפויות לה שם.

נתקבלה אף עמדתם של ארגוני זכויות אדם אשר ביקשו להצטרף לערעור במעמד של ידיד בית המשפט. הגם ומבחינה פורמאלית לא ניתן צו לצירוף הארגונים, טיעוניהם יזכו להתייחסות בערעור זה. לטענתם, הערעור דנא מעורר לראשונה סוגיות חוקתיות משמעותיות הנוגעות למדיניות משרד הפנים. הודגש המצב השלטוני הרגיש באריתריאה, וכי "המשטר הטוטליטארי באריתריאה מסכן את רוב מי שיצא מן המדינה". באשר למדיניות משרד הפנים, נטען כי בעשרות רבות של מקרים הוחזקו נתינים זרים במשמורת, שעה שלא ניתן כלל לגרשם. לגישת הארגונים, "משמעותה של הוראה זו היא כי מי שחלה עליהם "מדיניות אי ההרחקה"... יוחזקו, ככלל, במעצר מינהלי לפרק זמן של שלוש שנים לפחות". יוסף כי ארגוני זכויות האדם האמורים הגישו לבית משפט זה עתירה שעניינה בחינת חוקתיותו של תיקון מס' 3 לחוק למניעת הסתננות (בג"ץ 7146/12), לרבות "נוהל הטיפול במסתננים המעורבים בהליך פלילי", אשר נכנס לתוקפו ביום 24.9.2012 (להלן: "הנוהל"), אותו מיישם המשיב בסוגיות כגון זו הנדונה כאן.

לטענת המדינה, דין הערעור להידחות. נטען כי לא נפל כל פגם בהליך ביטול אשרת השהייה הזמנית של המערערת. עוד הוסף כי המערערת הפרה פעם אחר פעם את חוקי המדינה בכך שרכשה אשרות עבודה מזויפות, וכי נוכח פסיקות קודמות של בית משפט זה ביחס למחויבות של נתינים זרים לשמור על חוקי המדינה, לא היה כל פסול בשלילת האשרה של המערערת. נטען כי המערערת, בכך ששבה וחזרה על עבירת זיוף המסמכים, קבלת דבר במרמה, שימוש במסמך מזויף וזיוף מסמך ביחד עם אחר, מהווה חלק מתעשיית זיוף רשיונות העבודה, ולא נפל כל דופי בהחלטת הרשות המוסמכת לבטל את האשרה הזמנית. הודגש כי בפועל לא הגישה המערערת בקשת מקלט פרטנית ואף לא העלתה כל נימוק הומניטארי שיש בו כדי להוביל לשחרורה ממשמורת. עוד נטען כי על אף מדיניות "אי ההרחקה" של נתיני אריתריאה, קיים מסלול של הרחקה למדינות שלישיות, ואין הכרח כי לא ניתן יהא לגרש את המערערת למדינה אחרת.

דיון והכרעה

4. לצורך דיון בטענות השונות העולות בערעור דנא, יש צורך לבחון מקורות נורמטיביים שונים השלובים זה בזה וחולשים יחדיו על הסוגיות הנדונות. למעשה הטענות העולות בערעור שלוש הן: לא היה מקום לבטל את רישיון הישיבה הזמני של המערערת; המשיב לא פעל בהתאם לנוהל טיפול במסתננים המעורבים בהליך פלילי; תיקון מס' 3 לחוק למניעת הסתננות נגוע באי חוקיות ודינו בטלות. אדון בסוגיות אלה כסדרן.

ביטול רשיון הישיבה הזמני

5. הכלל המרכזי הקבוע בסעיף 1 לחוק הכניסה לישראל, מורה כי אזרח שאינו ישראלי יוכל להיכנס למדינת ישראל רק אם ברשותו אשרה מתאימה. סעיף 2 מקנה לשר הפנים סמכות לתת אשרות בנות תקופה שונה, כאשר לענייננו חשובה האשרה הקבועה בסעיף 2(א)(5):

"רישיון זמני לישיבת ביקור למי שנמצא בישראל בלי רישיון ישיבה וניתן עליו צו הרחקה – עד ליציאתו מישראל או הרחקתו ממנה".

סעיף זה הוסף במסגרת תיקון מס' 9 לחוק הכניסה לישראל. ראוי להפנות לדברי ההסבר שבהצעת התיקון, המגלים את הרובד שמאחורי חקיקת הסעיף:

"כיום שוהים שלא כדין בישראל, שהוצא נגדם צו גירוש ואינם מוחזקים במשמורת ממשיכים לשהות בארץ עד לגירושם מן הארץ או יציאתם מן הארץ שלא על פי רשיון ישיבה כדין. מוצע, לפיכך, לייחד במסגרת רשיונות הישיבה האמורים בסעיף 2 לחוק הכניסה לישראל... רשיון ישיבה מיוחד למי שהוצא נגדו צו הרחקה. הרשיון יהיה זמני מטבעו, ויינתן למי ששוחרר בערובה לפי החוק המוצע, ולתקופת השחרור בערובה".

רישיון ישיבה זמני, כשמו כן הוא. אין המדובר באשרת שהייה בלתי מוגבלת בזמן. בהמשך החוק, בסעיף 11 שכותרתו "ביטול אשרות ועבירות", מוסמך שר הפנים לפי שיקול דעתו "לבטל רשיון ישיבה שניתן לפי חוק זה". בבית משפט זה נשנה העקרון, לפיו סמכות זו של שר הפנים רחבה היא, וכך גם מתחם שיקול הדעת המוענק עימה (וראו למשל: בג"ץ 758/88 קנדל נ' שר הפנים, פ"ד מו (4) 505; בג"ץ 1905/03 ראגח עכל נ' שר הפנים (5.12.2010)).

כאמור, אחת הטענות בערעור היא כי רישיון הישיבה הזמני שניתן למערערת נשלל ממנה שלא כדין. עיון בחומר המצורף לעתירה מגלה כי בטענה זו אין ממש. למערערת נערך ביום 23.8.2012 שימוע בטרם נשלל ממנה הרישיון הזמני, ובמהלכו הצהירה: "אני רציתי לעבוד ולכן קניתי את זה, אני נתתי 400 ₪ למישהו שאני מכירה והוא הלך והביא לי את האשרה...". אמנם, המערערת הביעה חרטה על מעשיה, ואף טענה כי לא הבינה את המשמעות השלילית שבזיוף אשרת עבודה, ואולם – אין בכך כדי לבסס טענה לפיה נפלו פגמים בהליך ביטול האשרה. כאמור, לשר הפנים מוענק שיקול דעת רחב בסוגיה זו, ואינני סבור כי מקרה זה מנוי על המקרים המצדיקים את התערבות בית המשפט בהחלטתו. במובן זה, מעניין להפנות לאשר נקבע בעע"מ 693/05 פונטנוס נ' מדינת ישראל (7.2.2005). בית משפט זה פסק כי:

"בהתקיים ראיות מנהליות לביצוע עבירות פליליות על ידי המערער, החלטת המשיב, שלא לחדש את האשרה של המערער ולהורות על הרחקתו מישראל, נופלת במתחם הסבירות, מה גם ששיקול הדעת המוקנה למשיב בעניינים כגון דא, הנו רחב ביותר. המשיב היה רשאי לבסס החלטתו על קיומן של ראיות מנהליות, והוא לא היה חייב, לשם כך, להיזקק דווקא לפסק דין מרשיע בפלילים".

ובהשאלה לענייננו אנו, ניתן לראות בביטול רישיון ישיבה זמני נוכח ראיות מינהליות ברורות לביצוען של עבירות – ובמיוחד כאשר מדובר בדפוס התנהגות חוזר – כהחלטה מינהלית המצויה במתחם הסבירות. וזאת יש להזכיר – מדובר בביטולו של רישיון ישיבה זמני בן תקופה מוגבלת של ארבעה חודשים, המתחדש מעת לעת. אף בכך יש בכדי להקהות מטענת המערערת. במובן זה, אין פגם בקביעת בית המשפט לעניינים מינהליים לפיה "מן העתירה עולה כי אין בפי העותרת כל טענה ממשית באשר לכשרות ההליך. העותרת אינה טוענת שלא הותר לה להתייעץ עם בא כוחה, אינה טוענת שלא ניתן לה זמן להתארגנות לקראת השימוע, ולכן אינני רואה פגם אמיתי וממשי בהליך ביטול האשרה". אמנם, לעתירה ולערעור צורפה בקשת משטרת ישראל לביטול רישיון הישיבה הזמני שעל פני הדברים חסרות בה חתימות הדרושות להליך. במסגרת ערעור זה, אין צורך להידרש לנפקות שבאי מילוי כל טופס הבקשה לשלילת הרשיון כדבעי. הטעם לדבר – במועד הרלוונטי לענייננו, הטופס טרם זכה למעמד שניתן לו לאחר פרסום הנוהל. מעבר לכך, גורם אחד חתם על טופס הבקשה, וגורם אחר – על תקן משפטן – אמנם לא חתם, אולם הגיש חוות דעת נדרשת במועד מאוחר יותר. המשיבים הדגישו כי הגורם המחליט הוא שר הפנים, ואילו הגורמים הקשורים לטופס הינם בבחינת גורם ממליץ. כפי שציינו בתגובתם, הנוהל: "אינו בא לגרוע מסמכויות שר הפנים כפי שאלו הוענקו לו בסעיף 11 לחוק הכניסה לישראל. תכליתו היא אחרת ועניינה בהסדרת שיתוף הפעולה בין משטרת ישראל לבין רשות האוכלוסין וההגירה...". מבלי לקבוע עמדה עקרונית באשר למצב המשפטי לאחר שהנוהל נכנס לתוקפו, עיתוי הגשת הבקשה במקרה דנא, על רקע נסיבות העניין, מוביל למסקנה שאין לראות בפגמים לכאורה שנפלו בה, ככאלה המקעקעים את סמכותו ותקינותו של הליך ביטול הרישיון. לצד זאת, ראוי להדגיש כי מלכתחילה יש למלא את דרישותיו הפורמאליות של הטופס.

נוהל הטיפול במסתננים

6. המסגרת העובדתית של דיוננו תהווה רקע מתאים לדיון הנורמטיבי. המערערת נכנסה לישראל דרך גבול מצרים בינואר 2010. זאת עשתה מבלי שעברה בתחנת גבול שנקבעה על ידי שר הפנים. משכך עונה היא להגדרת המונח "מסתנן" הקבוע בסעיף 1 לחוק למניעת הסתננות. כאמור לעיל, לאחר ששוחררה לראשונה ממשמורת, ניתן לה רישיון ישיבה זמני, אשר לימים נשלל ממנה. בשלב זה יש לבחון את הקבוע בסעיף 30(א) לחוק למניעת הסתננות (אשר הוסף במסגרת תיקון מס' 3 לחוק), לפיו:

"שר הבטחון, או מי שהוסמך על ידיו, רשאי לצוות בכתב על גירושו של מסתנן בין שהואשם לפי חוק זה ובין שלא הואשם. הצו ישמש אסמכתה חוקית להחזיק את המסתנן במשמורת עד לגירושו".

צו גירוש כאמור הוצא נגד המערערת, ומכוחו אף מוחזקת היא במשמורת. לטענת המערערת, במסגרת ביטול רישיון הישיבה הזמני והנפקת צו הגירוש, לא פעל המשיב בהתאם לקריטריונים שנקבעו על ידו ב"נוהל הטיפול במסתננים המעורבים בהליך פלילי". כבר עתה יש לציין כי על פני הדברים, מבחינה פורמאלית, לא היה הכרח להידרש לטענה זו של המערערת, שעה שכאמור, ביטול הרישיון הזמני והוצאת צו הגירוש נגדה ניתנו עוד בטרם נכנס הנוהל לתוקף. ברם אף לגופם של דברים, אין לקבל את טענת המערערת לפיה לא ניתן משקל ממשי לדרישות בנוהל לפיהן תינתן חוות דעת משפטית המאשרת את אמות המידה שנקבעו. זאת, שכן ביום 21.10.2012 ניתנה חוות דעתו של סגן ראש יחידת התביעות להב, המפרטת את העבירות הנידונות תוך קביעה ש"מטעמים של היעדר עניין ציבורי הוחלט שלא להגיש נגד [המערערת] כתב אישום... נסיבות גרסתה של [המערערת] מלמדות על חשש לשימוש חוזר במסמכים מזויפים. יודגש כי השימוש באשרות מזויפות מאפשר לאדם המשתמש בהן לעבוד באופן לא חוקי תוך הונאה הן של המעסיק והן של רשויות המדינה. השימוש בתיעוד מזויף פוגע באמינות מסמכי הזיהוי ומונע מרשויות המדינה השונות לבקר את השוהים בתחום המדינה". צא ולמד, כי שוקללו הקריטריונים בנוהל. העבירה נעברה באופן רצידיביסטי; כי התיק נסגר מחוסר עניין לציבור; כי נשקפת סכנה לשלום הציבור; וכי יש בתיק די ראיות להעמדה לדין פלילי. אמנם, ייתכן והיה מקום להרחיב בחוות הדעת בדבר המסוכנות הנשקפת לשלום הציבור בגין העבירות. מבלי לטעת מסמרות, סבורני כי אין לדחות עמדה לפיה ביצוע עבירות של זיוף ביחד עם אחר, שימוש במסמך מזויף וקבלת דבר במרמה באופן רצידיביסטי, יש בו כדי להוביל בסופו של יום לפגיעה בשלום הציבור. כפי שצוין בחוות הדעת, גישה אחרת כלפי המערערת ודומים לה מבחינת התנהגותה החוזרת, תפגע במנגנון הבקרה, על כל המשתמע מכך. בכל מקרה, לאחר הדיון בפנינו נדמה כי עיקר הטרוניה ביחס לאי עמידה בנוהל שנקבע, מצוי בשאלת המסוכנות של המערערת לשלום הציבור – היה ותשוחרר. וכלשון סעיף 30א(ד)2 לחוק למניעת הסתננות: "יש בשחרורו כדי לסכן את ביטחון המדינה, את שלום הציבור או את בריאות הציבור". כפי שנדון ועוד יוזכר להלן, בנסיבותיו הקונקרטיות של תיק זה, סבורני כי הביקורת המינהלית לא שוללת תשובה חיובית לשאלה זו.




תיקון מס' 3 לחוק למניעת הסתננות

7. דיוננו מעלה, כאמור לעיל, אף את הסוגיה בדבר חוקיותו של תיקון מס' 3 לחוק למניעת הסתננות, כמו גם תקפו החוקי של הנוהל. לגישת הארגונים המבקשים להצטרף לערעור, במקרה הקונקרטי של מבקשי מקלט מאריתריאה, אשר חל בעניינם עקרון אי ההרחקה נוכח הסכנה הצפויה להם בארץ מוצאם, מהווה ההשמה במשמורת כמעין מעצר מינהלי לצרכי ענישה, הרתעה ומניעה. זאת, משום שמצויה המדינה במצב של "אוי לי מיצרי, אוי לי מיוצרי". מחד גיסא אין היא חפצה שהמוחזק יהא חופשי במדינה, ומאידך גיסא אין היא יכולה לגרשו בשל הסכנה הצפויה לו בארץ מוצאו. אמנם, סעיף 30א(א) לחוק למניעת הסתננות קובע רשימה של חריגים בהם ניתן יהא לשחרר את המוחזק – נזק בריאותי למוחזק, היותו של המוחזק קטין לא מלווה, תרומה של השחרור להליך הגירוש וטעמים הומניטאריים מיוחדים – ואולם נטען על ידי המערערת כי נסיבות אלה לא מתקיימות על פי רוב.

אכן, שאלות לא מבוטלות עולות בסוגיה זו. סבורני כי ראוי שסוגיות אלה תתבררנה בהליך העיקרי אותו הגישו המבקשים להצטרף ואשר יידון בבית משפט זה בשבתו כבית המשפט הגבוה לצדק בבג"ץ 7146/12, בתקופה הקרובה. הליך ערעור זה על היבטיו הקונקרטיים, כפי שיוסבר, אינו מהווה אכסניה ראויה לבחינת הטענות החוקתיות. יש לזכור כי על פי הראיות הפרה המערערת את תנאי הרישיון הזמני, בכך ששבה וביצעה פעולות בלתי חוקיות מעת לעת ובתדירות תכופה (שבע פעמים, אחת לארבעה חודשים) על פני תקופה של למעלה משנתיים. נקודה נוספת היא שהמערערת מצויה במשמורת תקופה שאינה ארוכה של כחמישה חודשים. השילוב של מאפייניו הקונקרטיים של המקרה, לרבות עצמת הראיות לכאורה – שבפועל אינה במחלוקת, מחזק את המסקנה כי אין מקום להתערבות בתיק זה. בכך שונה המקרה ממקרים אחרים אליהם ביקשו ארגוני זכויות האדם להפנות בבקשותיהם להוספת אסמכתאות, וזאת מבלי לקבוע מסמרות. במקרים הנדונים, לא עלתה סוגיית הִישנות העבירות באופן הברור בו עולה היא במקרה דנא. עוד מובחנים הם בכך שחלקם המכריע עוסק בעבירות שבוצעו לאחר כניסת הנוהל לתוקף, להבדיל מענייננו. לא למותר להוסיף, כעולה מתגובת המדינה בכתב ובטיעון לפנינו, כי העובדה שלא ניתן לגרש את המערערת לארץ מוצאה, אינה שוללת מיניה וביה את אפשרות הרחקתה למדינה שלישית, וכי הדבר תלוי במספר גורמים, לרבות שיתוף הפעולה מצד המערערת. לאמור, אין לשלול לכתחילה תוצאות חיוביות בדמות פתרונות אחרים, ואולם בחינת ההחזקה במשמורת תיערך גם על ציר הזמן. נימוק זה משתלב עם התקופה המתונה יחסית בה נתונה המערערת במשמורת. אחרון, טענת המדינה כי המערערת לא הצביעה בשלב הזה על טעמים הומניטאריים מיוחדים, אכן מבוססת. ברובד הכללי יצויין כי טעמים הומניטאריים לשחרור ראשוני ממשמורת לאחר הסתננות אינם בהכרח אותם טעמים הומניטאריים הנדרשים לשחרורו ממשמורת של מי שהפר את אמון המדינה בו ועבר עבירות שעה שהחזיק ברישיון ישיבה זמני. זאת במיוחד כאשר הטעמים ההומניטאריים בשחרור הראשוני היו בעלי אופי כללי (וראו בהקשר זה סעיף 30א(ד)(2) לחוק למניעת הסתננות).

יודגש, כי הצדדים נחלקו בסוגיה האם הגישה המערערת בקשת מקלט פרטנית אם לאו. בסופו של יום מתברר כי טרם הוגשה על ידי המערערת בקשה פרטנית שכזו. זאת, לטענת בא כוחה, משום שעל פי רוב אין המשיב בוחן בקשות מקלט פרטניות של נתיני מדינות הנהנים ממדיניות של אי הרחקה זמנית. ואולם, כעולה בעמ' 7 לתגובת המשיב "ככל שהמערערת תגיש בקשת מקלט פרטנית, זו תיבחן לגופה" (וראו והשוו גם עע"מ 8908/11 אספו נ' משרד הפנים (17.7.2012)). הנה כי כן, בפני המערערת פתוחה האפשרות לבחון את בקשתה במסלול הפרטני. ככל שבמישור העקרוני תתקבל בבוא העת החלטה שיש בה להיטיב עם המערערת, או מקום בו תראה כי מתקיימים החריגים בחוק למניעת הסתננות – כמובן שיהא באפשרותה לפעול בהתאם.

טרם סיום, יובהר כי ברמה הכללית יותר, קיומו של הנוהל ותיקון מס' 3 לחוק למניעת הסתננות מעורר סוגיות הדורשות שיקול והכרעה. יש לבחון בראיה רחבה ורבת שיקולים את עמדת המדינה הן במישור הנורמטיבי והן במישור המעשי. עם זאת, בצומת בו מצויה המערערת, על התנהגותה הפלילית הנשנית, התקופה הקצרה יחסית בה מצויה היא במשמורת, קיומה של האפשרות להגשת בקשת מקלט פרטנית, והאפשרות להרחקה למדינה שלישית, אין מקום לקבוע כי החלטת הרשות מחייבת התערבות. תוזכר עמדת המדינה לפיה בקשת המערערת למקלט תזכה לטיפול ענייני, וכי הדיון העקרוני בבית משפט זה בשבתו כבית המשפט הגבוה לצדק בדבר חוקיות הנוהל קבוע לדיון בתקופה הקרובה. הנגזר מכך – שאין בדברים משום הבעת עמדה, לכאן או לכאן, ביחס לנוהל בכלל ובפרט לאלה אשר מוחזקים או יוחזקו במשמורת על רקע נסיבות דומות לתקופה של ממש.

סוף דבר

8. הייתי מציע לחברי לדחות את הערעור, מבלי ליתן צו להוצאות.


ש ו פ ט
השופט נ' סולברג:



אני מסכים.



ש ו פ ט


השופט י' דנציגר:

1. בעיקרו של דבר, מסכים אני עם התוצאה אליה הגיע חברי, השופט נ' הנדל, עם זאת אבקש להוסיף מספר הערות.

2. המקרה שלפנינו נוגע לנדבך נוסף הקשור להסדרת מעמדם של מסתננים אזרחי אריתריאה וסודן החוסים תחת מדיניות "אי ההרחקה הזמנית". בהתאם למדיניות זו זוכים מסתננים אלו להגנה זמנית, בעלת אופי ארעי, שאינו תחום בזמן מוגדר, וללא בחינה פרטנית של בקשות מקלט [עע"מ 8908/11 אספו נ' משרד הפנים פיסקה 30 (17.7.2012) (להלן: עניין אספו)]. בעניין אספו נמתחה ביקורת על ה"ערפל הנורמטיבי" השורר ביחס לזכויותיהם ולחובותיהם של האנשים השוהים בארץ מכוח מדיניות זו (שם, בחוות דעתה של השופטת א' חיות). עיקר הקושי מתעורר ביחס לשאלת מעמדו של מי שיש בפיו טענה לעילת מקלט פרטנית אך זו איננה נבדקת. אולם, דומה כי זהו אינו המצב שלפנינו, שכן למערערת ניתנה הזדמנות מפורשת להגיש בקשת מקלט וחרף האמור היא נמנעה מלעשות כן.

3. כזכור, המערערת, כמו גם ארגוני זכויות האדם שביקשו להצטרף כ"ידיד בית המשפט" לערעור, העלו טענות בדבר חוקתיות תיקון מס' 3 לחוק למניעת הסתננות [חוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט) (תיקון מס' 3 והוראת שעה), התשע"ב-2012] ולגבי "נוהל הטיפול במסתננים המעורבים בהליך פלילי" (להלן: הנוהל) שכנטען הותקן מכוחו. נוהל זה קובע "מסלול מינהלי" לטיפול במסתננים שנחשדו בפלילים ותיקם נסגר בשל היעדר ראיות מספיקות, או בשל חוסר עניין לציבור, וכן עבור מסתננים שהורשעו בפלילים וסיימו לרצות את עונשם. על פי הנוהל, בתנאים מסוימים, יבוטל רישיון ישיבתם של מסתננים אלו והם יוחזקו בתנאי משמורת עד לגירושם מן הארץ. בעניין שלפנינו, נטען כי הנוהל אינו חוקתי משום שהוא יוצר מערכת ענישה נפרדת למסתננים, שלא על פי כללי המשפט הפלילי. טענה זו מעלה אמנם שאלות חוקתיות נכבדות. עם זאת, לאור העובדה כי בעניין שלפנינו ננקטו ההליכים בעניינה של המערערת בטרם נכנס הנוהל לתוקף, אף אני סבור כי אין צורך להידרש לשאלות אלה במסגרת הערעור דנן וכי מוטב לבררן במסגרת העתירה שהוגשה בנושא זה (בג"ץ 7146/12).

4. לצד זאת, לדידי, אין להקל ראש בטענות המערערת לפגמים דיוניים שנפלו בהליך בעניינה. לטעמי, לאור ההשלכות הטמונות בשימוש בסמכותו של שר הפנים לשלול ממי ששוהה בארץ מכוח מדיניות "אי ההרחקה הזמנית" את רישיון ישיבתו ולהורות על גירושו והחזקתו במשמורת, הרי שיש להקפיד על קיום הפרוצדורה שנקבעה לכך. דברים אלו יפים במיוחד ביחס לקביעה לפיה נשקפת מהמערערת סכנה לשלום הציבור ולביטחונו. על פי סעיף 30א(ד)(2) לחוק למניעת הסתננות, המשמעות של קביעה זו הינה כי ניתן יהיה להחזיק את המערערת בתנאי משמורת גם לתקופה של למעלה משלוש שנים. יחד עם זאת, בנסיבות העניין שלפנינו, בשים לב לכך שבסופו של יום נתקבלה חוות דעת מאת סגן ראש יחידת תביעות להב, עו"ד (רפ"ק) לופז, כמפורט בפיסקה 6 לחוות דעתו של השופט נ' הנדל, איני סבור כי יש בפגם דיוני זה כדי להביא לקבלת הערעור.

5. בהיבט המהותי, קיימת אמנם לשר הפנים סמכות רחבה בכל האמור לשלילת רישיון ישיבה לפי חוק הכניסה לישראל [ראו למשל: בג"ץ 758/88 קנדל נ' שר הפנים, פ"ד מו(4) 505, 520 (1992)]. אולם, כמובן שאין מדובר בסמכות בלתי מוגבלת. סמכות זו כפופה לכללי המשפט המינהלי בדבר סבירות ומידתיות. בעניין שלפנינו, נטען כי בנסיבות העניין החזקתה של המערערת במשמורת אינה מגשימה את התכלית לשמה נועדה סמכות זו. על פי הטענה, תכליתה של הסמכות להורות על החזקה במשמורת אינה עונשית או הרתעתית, אלא נועדה אך להבטיח את הימצאותו של מי שניתן צו גירוש נגדו בהישג יד לצורך מימוש הצו [ראו גם: בג"ץ 4702/94 אל טאיי נ' שר הפנים, פ"ד מט(3) 842, 851-850 (1995)]. דא עקא, שלא ניתן לגרש חזרה לארצם מסתננים דוגמת המערערת לגביהם כאמור נהוגה מדיניות "אי ההרחקה הזמנית". בנסיבות אלה, כך נטען, אין כל תכלית לגיטימית המצדיקה את המעצר. טענה זו הגיונה בצידה, אולם איני סבור כי יש בכך כדי לסייע במקרה הפרטני של המערערת. המשיבים טענו בדיון שלפנינו כי נעשים מאמצים בלתי פוסקים כדי לאפשר גירוש של מסתננים דוגמת המערערת, למשל על ידי הרחקה למדינה שלישית, ולא ניתן לשלול שכך ייעשה גם בעניינה. עם זאת, אוסיף כי סמכותם של המשיבים להחזיק את המערערת במשמורת כפופה לעיקרון המידתיות. לפיכך, ככל שיחלוף הזמן, ולא יימצא כל פיתרון שיאפשר את הרחקתה של המערערת מן הארץ, הרי שיהיה מקום לשוב ולשקול את הצורך בהמשך מעצרה.





ש ו פ ט




אשר על כן, הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט נ' הנדל.



ניתן היום, כ"ד שבט התשע"ג (4.2.2013).




ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט


_________________________
חזרה ל פסיקה חינם