Hebrew  |  English  |  Russian  |  

להצטרפות לרשימת התפוצה הכנס את כתובת הדואר האלקטרוני שלך:
 



דף הבית >> מ"ח 511/12 יוסי דוידוב נגד מדינת ישראל
 
 
 
בבית המשפט העליון
 
 
מ"ח  511/12
 
 
לפני: כבוד השופטת ע' ארבל
 
 
המבקש: יוסי דוידוב
 
                                        
  נ  ג  ד
 
                                                                                                  
המשיבה: מדינת ישראל
 
                                        
בקשה למשפט חוזר
 
                                          
תאריך הישיבה:                     כ"ט בחשון תשע"ג (14.11.12)
בשם המבקש:                        עו"ד צ' רז, עו"ד ש' גז
בשם המשיבה:                       עו"ד ז' אריאלי
 
                                                                        החלטה
 
 
           לפניי בקשה לעריכת משפט חוזר לפי סעיף 31 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ''ד-1984 (להלן: חוק בתי המשפט). המבקש הורשע בשורת עבירות, שבראשן ניסיון רצח, ונדון לעונש של 16 שנות מאסר.
          
הרקע לבקשה
 
1.        נגד המבקש הוגש כתב אישום המחזיק שני אישומים. על-פי האישום הראשון, בערבו של יום 27.1.2006 הגיעו המבקש ואדם נוסף, שזהותו אינה ידועה (להלן: השותף), לקיוסק בבת-ים שבו עבד המתלונן. המבקש החזיק באקדח ללא רישיון ואילו השותף נשא עימו סכין. כשהגיעו לקיוסק, המבקש והשותף דחפו את המתלונן והפילוהו ארצה. בשלב זה המבקש ירה במתלונן פעמיים והשותף דקר את המתלונן מספר דקירות בחלקי גוף שונים. על-פי המתואר, המבקש ניסה לירות במתלונן מספר פעמים נוספות אך הדבר לא עלה בידו מסיבה כלשהי. במהלך הדקירות בעט המבקש במתלונן מספר פעמים ברגלו השמאלית. עם סיום התקיפה נמלטו המבקש ושותפו ממקום האירוע. כתוצאה מהמעשים נגרמו למתלונן חבלות רבות, לרבות פצעי ירי בכתפו ובכף רגלו ודקירות סכין בבית השחי, הגב, הבטן והירך. המתלונן עבר ניתוח בדופן החזה ושוחרר מבית החולים לאחר שלושה ימי אשפוז. במהלך התקיפה נפצע גם המבקש ונגרם לו חתך ברגלו השמאלית.
          
           עובדות האישום השני מתארות את אשר התרחש בהמשך אותו הערב. בעקבות פציעתו של המבקש, נסע זה מבת-ים לאשדוד במטרה לקבל טיפול רפואי. באשדוד פגש המבקש את בן דודו, דוד קזרשוילי (להלן: דוד). דוד מסר למבקש את כרטיס קופת החולים שלו או את תעודת הזהות שלו וליווה אותו למרפאה באשדוד. במרפאה קיבל המבקש טיפול רפואי תוך שהוא מתחזה לדוד. בסיום הטיפול, הפנה אותו הרופא לחדר מיון בבית חולים. גם בבית החולים התחזה המבקש לדוד ונותח ברגלו. על-פי הנטען בכתב האישום, המבקש התחזה לדוד במטרה להטעות את חוקרי המשטרה בעניין מעורבותו בניסיון לרצוח את המתלונן. המבקש הסגיר עצמו למשטרה ביום 29.1.2006.
 
פסק דינו של בית המשפט המחוזי
 
 
2.       המבקש שתק בחקירותיו במשטרה והציג לראשונה את גרסתו לאירועים בבית המשפט. המבקש הציג שלוש גרסאות שונות, שהמשותף להן הוא כפירה במיוחס לו באישום הראשון, היינו תקיפת המתלונן, לצד הודאה במיוחס לו באישום השני, כאשר את הסיבה לפציעתו ולהיזקקותו לטיפול רפואי נעץ בעימות כלשהו שאליו נקלע קודם לכן. יוער כי המתלונן לא שיתף פעולה בחקירה ובעדותו בבית המשפט ולא הפליל את המבקש. בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו (כבוד השופטים א' שהם, י' שבח ור' בן-יוסף) נאלץ אפוא להתמודד עם שתי שאלות מרכזיות: האם המבקש הוא שביצע את המעשים שיוחסו לו באישום הראשון? וככל שהתשובה לשאלה הראשונה היא בחיוב, והמבקש אכן השתתף בתקיפת המתלונן, האם מעשיו של המבקש מגבשים עבירה של ניסיון לרצח? בית המשפט השיב על שתי השאלות בחיוב (ראו תפ"ח (ת"א) 1021/06 מדינת ישראל נ' דוידוב).
 
 
3.        באשר לשאלה הראשונה, אם היה זה המבקש שלקח חלק בתקיפת המתלונן, נסמך בית המשפט על מספר ראיות, בראשן סרט מצלמת האבטחה המותקנת בקיוסק, שבו תועדה תקיפתו של המתלונן (סומן ת/26א. להלן: הסרט או סרט האבטחה). סרט האבטחה הוא הראיה שבמוקד הבקשה שלפניי ולכן אביא בתמצית את הנראה בו, כפי שתואר על-ידי בית המשפט המחוזי בהכרעת הדין (ראו פסקה 5 להכרעת הדין) (יצוין כי הסרט כולל תמונה ללא קול): בסרט נראה המתלונן עומד מחוץ לקיוסק עם בחור נוסף. לפתע נכנס לתמונה בחור שלישי (על-פי הנטען – המבקש), ואחריו בחור נוסף (השותף). המבקש מתחיל להכות את המתלונן ובין השניים מתפתחת תגרת ידיים שכתוצאה ממנה נופל המתלונן על הקרקע. או-אז, מחל גם השותף להכות את המתלונן, אשר שולח את רגליו לכל עבר בניסיון להתגונן. בזמן שהשותף מוסיף להכות את המתלונן, המבקש מכוון את אקדחו לכיוונו ויורה. המבקש מוסיף לחוג סביב המתלונן, השרוע על הארץ, ומכוון את אקדחו לכיוונו פעם נוספת. בהמשך, בעוד השותף ממשיך להכות את המתלונן, מנסה המבקש לירות בפעם השלישית אך ללא הצלחה. מיד לאחר מכן ממשיך הוא לבעוט במתלונן ונראה מנסה לתקן את אקדחו. בשלב זה מוציא השותף סכין ודוקר את המתלונן. המבקש מצידו ממשיך לבעוט במתלונן ובשלב זה נראה מזגן הצמוד לקיר נופל על כף רגלו. למרות זאת, מוסיף המבקש להכות את המתלונן ביחד עם השותף. המתלונן נראה ישוב על הקרקע, מתחנן על חייו. בנקודה זו – בשעה 20:25:59 – נעצר הסרט. בית המשפט התרשם מדמיון בין דמות היורה בסרט לבין המבקש. תימוכין לזהות ביניהם נמצא בשורת ראיות נוספות, ביניהן איכון מכשירו הסלולארי של המבקש שהצביע על כך ששהה באזור הקיוסק בסמוך למועד התקיפה; תיעוד בסרט האבטחה של נפילת מזגן על רגלו השמאלית של היורה באופן שמתיישב עם פציעתו של המבקש; והתנהגות מפלילה מצד המבקש, שבאה לידי ביטוי, בין היתר, בכך שנסע לבית חולים באשדוד למרות שהוא מתגורר בבת-ים; התחזה לבן דודו בעת שקיבל טיפול רפואי; ושתק בחקירותיו מבלי לתת לכך הסבר המניח את הדעת. גם גרסאותיו השונות של המבקש באשר לקורותיו של אותו הערב הותירו בבית המשפט רושם שלילי, שחיזק את המסקנה בדבר מעורבותו בתקיפת המתלונן.
 
4.        משהשיב בית המשפט בחיוב לשאלה הראשונה, פנה לבחון אם מעשי המבקש מושא האישום הראשון עולים כדי עבירה של ניסיון רצח. מצפייה בסרט האבטחה הסיק בית המשפט כי במבקש התקיימה כוונת קטילה: העובדה שהמבקש הגיע מצויד באקדח ושותפו בסכין; כי השניים הכו את המתלונן בעוצמה בעודו שרוע על הרצפה; כי המבקש ירה לעבר המתלונן שתי יריות מטווח קצר ונמנע מירי נוסף בשל תקלה בנשק – כל אלה שכנעו את בית המשפט כי המבקש ביקש לקטול את חייו של המתלונן. זאת ועוד, בית המשפט קבע כי אף על פי שהאזורים שבהם נפגע המתלונן מן הירי (הכתף וכף הרגל השמאליות) אינם מעידים על כוונה להרוג בהכרח, ניתן ללמוד על כוונת קטילה במבקש גם מדקירותיו של השותף, באשר השניים פעלו בצוותא חדא. נקבע כי גם חזקת הכוונה מובילה למסקנה כי התקיים במבקש היסוד הנפשי הדרוש. לאמור: העובדה שהמבקש היה ער לתוצאות הטבעיות האפשריות של מעשיו – מותו של הקורבן – כמוה כרצון בהן. לבסוף נדחתה טענת ההגנה כי אם היה המבקש רוצה במותו של המתלונן, היה נוטל את הסכין של שותפו ודוקרו למוות. נקבע כי "אין לדעת מה סברו התוקפים לאחר שהכו ודקרו את המתלונן. אפשר שחשבו, כי די בשתי היריות ובדקירות סכין כדי לגרום למותו של המתלונן. ייתכן גם כי נוכחותו של האדם השלישי ששהה בזירת האירוע, מנעה מהם לסיים את מלאכתם הנפשעת" (פסקה 26 להכרעת הדין). בהקשר זה הפנה בית המשפט לפסקי דין שבהם נדחתה טענתו של נאשם כי לא התקיימה בו כוונת קטילה, בנסיבות שבהן האמין כי הרג את קורבנו, אך הסתבר כי הקורבן לא מצא את מותו.
 
5.        על יסוד האמור, הרשיע בית המשפט את המבקש בעבירות שיוחסו לו בכתב האישום: ניסיון רצח לפי סעיף 305(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: החוק), קשירת קשר לביצוע פשע לפי סעיף 499(א)(1) לחוק, נשיאת נשק שלא כדין לפי סעיף 144(ב) לחוק והחזקת נשק שלא כדין לפי סעיף 144(א) לחוק; ובגין האישום השני – קשירת קשר לביצוע עוון (התחזות לאחר, קבלת דבר במרמה ושיבוש מהלכי משפט) לפי סעיף 499(א)(2) בקשר עם סעיפים 441, 415 ו-244 לחוק; התחזות כאדם אחר לפי סעיף 441 רישא לחוק; קבלת דבר במרמה לפי סעיף 415 לחוק ושיבוש מהלכי משפט לפי סעיף 244 לחוק.
 
6.        בעקבות זאת, נדון המבקש לעונש של 16 שנות מאסר לריצוי בפועל (כולל הפעלה מצטברת של עונש מאסר על תנאי בן שנה), שנתיים מאסר על תנאי וקנס בשיעור של 40,000 ש"ח. בגזר הדין עמד בית המשפט על חומרת התקיפה והאכזריות הרבה שהפגינו המבקש ושותפו כלפי המתלונן, אשר "רק כפסע היה בין פציעתו לבין מותו" (פסקה 4 לגזר הדין).
 
           המבקש מרצה את עונש המאסר שנגזר עליו.
 
הערעור לבית המשפט העליון
 
7.        המבקש הגיש ערעור על הרשעתו לבית המשפט העליון (ע"פ 3151/08 דוידוב נ' מדינת ישראל (26.5.2010)). בערעור שב וטען כי לא הוכח מעבר לספק סביר שהוא השתתף בתקיפת המתלונן. לחילופין, טען כי לא הוכח שליורה הנראה בסרט הייתה כוונה לקטול את המתלונן. על-פי טענה זו, המקומות שבהם נורה המתלונן אינם מעידים כי ליורה היתה כוונת קטילה. גם טווח הירי הקצר אינו מעיד על כוונה כזו. עוד נטען כי התוקפים המשיכו להכות את המתלונן גם לאחר שהיורה ירה לעברו, מה שמלמד כי היתה להם כוונה לפגוע במתלונן, אך לאו דווקא לגרום למותו. מאחר שלא הוכחה כוונת קטילה, כך המבקש, הרי שלא הוכחו יסודות העבירה של ניסיון לרצח.
 
8.        בית המשפט העליון (כבוד השופטים מ' נאור, ע' פוגלמן וי' עמית) דחה את הערעור. תחילה נדחתה טענת המבקש כי לא הוכח שהוא זה אשר תקף את המתלונן. המבקש לא הצליח לבסס בהקשר זה כל טענה שתצדיק התערבות במסקנה עובדתית זו של הערכאה הדיונית.
 
9.        גם טענתו החלופית של המבקש כי לא הוכחה כוונה לקטול את המתלונן נדחתה. בית המשפט ציין כי העלאת הטענה לפיה המבקש כלל לא לקח חלק בתקיפה, במקביל לטענה כי השתתף בתקיפה אך לא היתה לו כוונת קטילה – היא בבחינת הצגת גרסאות עובדתיות חלופיות שאין לאפשרה, ומטעם זה יש לדחותה על הסף. בית המשפט הוסיף ודחה את הטענה גם לגופה בהתרשמו כי סרט האבטחה מלמד שלאחר שהמבקש ירה שתי יריות לעבר המתלונן קרתה תקלה באקדחו, והיא שמנעה ממנו להמשיך ולירות במתלונן. נקבע כי בסרט ניתן לראות בבירור כיצד המבקש מנסה לתקן את הכשל באקדחו ללא הועיל ועל כן העובדה שלא הצליח להשלים את העבירה אינה מעידה כי לא היתה לו כוונת קטילה. זאת ועוד, המבקש נראה בסרט יורה לעבר חזהו של המתלונן באופן המעיד כי היתה לו כוונה לקטלו. המקומות שבהם נפגע המתלונן בפועל אינם מעידים כי לא ביקש להמיתו, וכך גם העובדה שבדיעבד התברר כי פציעות אלה לא סיכנו את חייו. גם טענת ההגנה כי אם היה המבקש חפץ במותו של המתלונן, היה נוטל את הסכין של חברו ומסיים את ה"מלאכה" – נדחתה על-ידי בית המשפט. בית המשפט קבע כי כבר בעת שירה המבקש את היריות מאקדחו – מטווח קצר, לכיוון חזהו וראשו של המתלונן – התקיים בו היסוד הנפשי של כוונת קטילה. כמו-כן, חזר בית המשפט על הקביעה כי במקרה דנן חלה חזקת הכוונה, שכן ברי כי התוצאה הטבעית של ירי לכיוון חזהו של אדם היא מותו. המבקש לא הצליח להפריך חזקה זו ועל כן הערעור נדחה גם בהיבט זה, כאמור.
 
הבקשה למשפט חוזר
 
10.      עתה עותר המבקש לעריכתו של משפט חוזר בעניינו. בבקשה לא ציין בא כוחו של המבקש על איזו עילה מהעילות שבסעיף 31 לחוק בתי המשפט מושתתת הבקשה. טענתו המרכזית של המבקש היא כי כתוצאה מפגם שאירע בהליך, אשר המשיבה אחראית לו, נמנעה מבית המשפט האפשרות לבחון את מצבו הנפשי של המבקש לאשורו. כעת, כשבידיו ראיה חדשה שלא הוצגה לפני הערכאות דלמטה, המקעקעת לטענתו את הרשעתו בעבירה של ניסיון רצח, יש לאפשר את הצגתה במסגרת של משפט חוזר. דומה, אם כן, כי רלוונטית לענייננו העילה הקבועה בסעיף 31(א)(2) לחוק בתי המשפט, העוסקת בעובדות או ראיות העשויות לשנות את תוצאת המשפט לטובת המבקש, וכן העילה שבסעיף 31(א)(4), אשר עניינה בחשש של ממש כי בהרשעה נגרם למבקש עיוות דין.
 
11.      בא כוח המבקש מסביר שהמבקש התוודה בפניו מבין כותלי הכלא כי הוא האדם שנראה בסרט יורה במתלונן אולם בניגוד לקביעת בתי המשפט, לא היתה לו ולשותפו כל כוונה להמיתו. עוד סיפר לו המבקש כי לאירוע התקיפה היה המשך שלא הוצג בסרט האבטחה בבית המשפט, המוכיח כי לא הייתה להם כוונת קטילה כאמור. בעקבות זאת פנה בא כוח המבקש בבקשה לגשת למחלק המוצגים במשטרה, שם אופסן המחשב שאליו היו מחוברות מצלמות האבטחה, ולהעמיד את המחשב לבדיקה של מומחה מטעמו. להפתעתו, בדיקה זו העלתה על נקל כי הסרט לא מסתיים בנקודה "הפתאומית" שבה נטען על-ידי התביעה כי הוא מסתיים – בשעה שהמתלונן ישוב על הרצפה, מתחנן על חייו ונאבק בתוקפיו, אלא כי יש לו המשך שלא הוצג להגנה ולבית המשפט (להלן: הקטע הנוסף או הקטע החסר). בקטע הנוסף, שמתחיל בשעה 20:25:59 ומסתיים בשעה 20:26:53, דהיינו נמשך קרוב לדקה, נראים המבקש והשותף מרפים את אחיזתם במתלונן ועומדים בסמוך לו. השותף מעמיד את המתלונן על רגליו. השלושה נראים מדברים ומתווכחים, דומה כי השניים מטיחים במתלונן האשמות. השניים מתהלכים במקום סביב המתלונן ומשוחחים עימו, כאשר בשלב כלשהו המבקש מתרחק לכיוון אחר ושב לקרבת המתלונן, שנראה עומד עם ידיו בכיסיו. המבקש מניף יד קלה לעבר המתלונן והשותף מפריד ביניהם ומרחיק את המבקש. לבסוף נראים השלושה מתרחקים יחד מהמצלמה והתמונה נעצרת. בא כוח המבקש מדגיש כי במהלך כל הקטע החסר, אין למבקש ולשותפו כל אחיזה במתלונן והשיחה ביניהם מתנהלת ללא אלימות.  
 
12.      בא כוח המבקש גורס כי המשיבה הסתירה קטע זה במכוון מעיני בית המשפט וההגנה, משום שיש בו כדי להועיל למבקש. הוא טוען כי הקטע הנוסף מבהיר את מטרת הגעתם של המבקש ושותפו לקיוסק. אלה ביקשו להטיח האשמות במתלונן ולחבול בו, אך לא לשים קץ לחייו. לא בכדי נעמדו השלושה בסמוך לאחר התקיפה ושוחחו ביניהם ללא אלימות. אם היה רוצה המבקש להמית את המתלונן, לא היה מרפה ממנו אלא ממשיך בתקיפה או עושה שימוש בסכין שהיתה בידי שותפו. גם כאשר ירה המבקש שתי יריות לעבר המתלונן, היתה בידו השליטה לכוון את כלי הנשק כך שהמתלונן לא יפגע במרכז הגוף, ואכן למתלונן לא נשקפה סכנת חיים כתוצאה מהירי שנורה לעברו. על רקע זה טוען בא כוח המבקש כי לא היתה למבקש כוונת קטילה ביחס למתלונן, ומכאן שלא הוכחו יסודות עבירת ניסיון הרצח שבה הורשע. למעשה, כלל לא מדובר בענייננו בעבירת ניסיון. לגישתו, יש להרשיע את המבקש בעבירה מוגמרת של חבלה ופציעה בנסיבות מחמירות לפי סעיף 335 לחוק העונשין או לכל-היותר בעבירה של חבלה בכוונה מחמירה לפי סעיף 329 לחוק העונשין.
 
13.      הוא מטעים כי סרט האבטחה היה ראיה מרכזית ביותר במשפטו של המבקש. בית המשפט המחוזי ובית המשפט העליון נחשפו לתמונה חלקית בלבד של האירוע, שהובילה אותם לקבוע ממצאים שגויים, שאינם עולים בקנה אחד עם הנראה בהמשך הסרט. לשיטתו, כל מי שהיה צופה בתחילת הסרט, היה מניח כי המבקש ושותפו רצו במותו של המתלונן, ואילו כל מי שהיה צופה בהמשך הסרט היה משתכנע כי ביקשו הם לפגוע בו בלבד ולא להמיתו. על כן סבור בא כוח המבקש כי הקטע החסר מעורר ספק סביר בשאלה אם הוכחה במבקש כוונת קטילה, באופן המערער את יסודות ההרשעה בעבירה של ניסיון רצח, ובעוצמה המחייבת את עריכתו של משפט חוזר בסוגיה זו.
 
תגובת המשיבה
 
14.      המשיבה מתנגדת לקבלת הבקשה. היא טוענת כי קיומו של הקטע החסר לא היה ידוע לפרקליטות ולמשטרה בעת משפטו של המבקש וזאת מטעמים טכניים. היא מסבירה בתגובתה כי לאחר שנודע לה מפי בא כוח המבקש על קיומה של הראיה החדשה, נערכה בדיקה מחודשת למחשב שממנו הופק סרט האבטחה. בבדיקה החוזרת התקבלה תוצאה זהה לזו שהתקבלה לפני שש שנים, עת נאסף חומר החקירה למשפטו של המבקש. רק לאחר התייעצות עם מומחים בתחום מצלמות האבטחה, שאינם משורות המשטרה, אשר עשו שימוש בתוכנה חדישה מזו שבשימוש המשטרה, הצליחה המשיבה לאתר את הקטע החסר. מדובר, אפוא, בתקלה טכנית שגרמה לכך שלא היה לפני הפרקליטות, המבקש ובית המשפט מלוא חומר החקירה הרלוונטי בתיק, ועל כך מביעה המשיבה צער, תוך שהיא מדגישה כי הדבר אירע בתום לב.
 
15.      חרף תקלה זו, לעמדתה של המשיבה, אין בראיה החדשה כדי לשנות את התמונה העובדתית אשר היתה ידועה בשעה שנערך המשפט, והיא שהמבקש ושותפו עזבו את הזירה בלי להרוג את המתלונן, כשהוא בהכרה מלאה ומפנה את עצמו במונית לבית החולים. יתר על כן, טוענת המשיבה כי בערעור קבע בית המשפט העליון במפורש כי כוונת הקטילה התקיימה במבקש "בעת שהוא ירה את היריות" ואין צורך כי כוונה כאמור תתקיים לאורך כל האירוע. לפיכך אין בראיה זו, המתייחסת לשלב שאחרי הירי, כדי לשנות את תוצאת המשפט לטובת המבקש. העובדה שהמבקש והשותף שוחחו עם המתלונן לאחר התקיפה אינה שוללת את כוונת הקטילה שהתקיימה בעת הירי ולכן אין בה כדי להשפיע על קביעת בית המשפט בעניין זה. המשיבה מדגישה כי המבקש ירה שתי יריות לעבר מרכז גופו של המתלונן בעוד שהשותף דוקר אותו, מעשה המעיד מטבעו על כוונה להרוג. לסיום הוסיפה המשיבה כי גם כיום, נמנע המבקש ממתן כל גרסה באשר לאירוע. טענתו כי רק התכוון לפגוע במתלונן ולא לרוצחו נטענה בעלמא מבלי שפורטו הסיבות למעשה. אף מטעם זה, חזקת הכוונה בעינה עומדת, כך המשיבה. משכך, סבורה היא כי לא עלה בידי המבקש לבסס עילה לעריכתו של משפט חוזר.
 
דיון והכרעה
 
16.      לאחר שעיינתי בכתובים שהוגשו, צפיתי בראיה שבמוקד הבקשה ושמעתי את טענות הצדדים בעל-פה בהרחבה, הגעתי לכלל מסקנה כי ראוי להיעתר לבקשה ולהורות על עריכתו של משפט חוזר בעניינו של המבקש. בתיק דנא אירע פגם דיוני חמור שהוביל ל"הולדת" ראיה שטרם הוצגה בבית המשפט, ואשר עשויה לשנות את תוצאת המשפט לטובת המבקש. לפיכך, לדעתי, מתקיימות שתי העילות הרלוונטיות לענייננו – העילה שבסעיף 31(א)(2) והעילה שבסעיף 31(א)(4) לחוק בתי המשפט. למען נוחות ופשטות הדיון, אתמקד באחת מן העילות – זו הקבועה בסעיף 31(א)(4), אשר עוסקת בעיוות דין.
 
המסגרת הנורמטיבית
 
17.      לאחרונה עמדתי בהרחבה על עיקרי מוסד המשפט החוזר והערכים המתחרים שבבסיסו (ראו: מ"ח 4811/12 אלקאדר נ' מדינת ישראל (2.5.2013). להלן: עניין אלקאדר). ציינתי כי מוסד זה מבטא, בראש ובראשונה, את הכרתה של המערכת המשפטית כי היא אינה חסינה מטעויות. מוסד המשפט החוזר, כפי שעוצב בסעיף 31 לחוק בתי המשפט, מבטא איזון מורכב בין ערכים מנוגדים: מן העבר האחד, ערך חשיפת האמת והבטחתו של מנגנון דיוני שיתיר למערכת המשפטית לתקן טעות, אם נפלה, בהרשעתו של אדם (מ"ח 9974/04 שוורץ נ' מדינת ישראל פסקה 12 (5.9.2005). להלן: עניין שוורץ; מ"ח 5048/04 אייזן נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 28 (20.11.2005). להלן: עניין אייזן); ומן העבר השני, עיקרון סופיות הדיון והצורך להבטיח ודאות ויציבות משפטית (מ"ח 8093/04 קסטל נ' מדינת ישראל, פסקה 29 (28.5.2012); מ"ח 5810/02 שגיב נ' מדינת ישראל, פסקה 7 (21.7.2002)). האיזון בין ערכים אלה הוא שמעניק למשפט החוזר את ייחודו המשפטי והוא שמבדל אותו מהליכי הערעור השגרתיים על פסקי הדין של הערכאות הדיוניות. על כן, שב בית משפט זה ושנה כי נקודת המוצא לדיון בבקשה למשפט חוזר היא שפסק הדין נושא הבקשה ניתן כדין (מ"ח 4057/02 סובחי נ' מדינת ישראל, פסקה 7 (10.7.2002)). נקודת המוצא היא, אפוא, כי משפט חוזר הוא החריג ולא הכלל (מ"ח 5568/09 סביחי נ' מדינת ישראל, פסקה 19 (31.8.2011); מ"ח 10392/02 עמיאל נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(2) 297, 306-305 (2003). להלן: עניין עמיאל).
 
18.      הסמכות להורות על עריכתו של משפט חוזר מותנית בקיומה של אחת העילות המנויות בסעיף 31(א) לחוק בתי המשפט. לענייננו, רלוונטית העילה הקבועה בסעיף קטן (4):
 
31.   משפט חוזר
(א) נשיא בית המשפט העליון או המשנה לנשיא או שופט אחר של בית המשפט העליון שקבע לכך הנשיא, רשאי להורות כי בית המשפט העליון או בית משפט מחוזי שיקבע לכך, יקיים משפט חוזר בענין פלילי שנפסק בו סופית, אם ראה כי נתקיים אחד מאלה:
...
(4) נתעורר חשש של ממש כי בהרשעה נגרם לנידון עיוות דין.
 
           העילה שבסעיף 31(א)(4) נועדה להרחיב את גדרי סמכותו ושיקול דעתו של בית המשפט בבואו להחליט אם להורות על קיומו של משפט חוזר (ראו למשל: עניין אייזן, פסקה 34). תכליתה היא לאפשר לבית המשפט להתחשב בנסיבות מיוחדות שהמחוקק לא יכול היה לחזותן מראש, דוגמת פגמים דיוניים שורשיים, אשר מקימים חשש לקיומו של עיוות דין שנגרם לנאשם. מטעם זה מנוסחת הוראה זו כ"עילת סל" שאינה כוללת יסודות מוגדרים (עניין שוורץ, פסקה 14; מ"ח 6001/03 דהן נ' מדינת ישראל, פסקה 6 (2.10.2003)).
 
19.      כפי שציינתי בעניין אלקאדר (פסקאות 27 - 28), בשונה מסעיפים 31(א)(1) ו-31(א)(2), סעיף 31(א)(4) אינו כולל בלשונו דרישה לשינוי פוטנציאלי בתוצאת המשפט. נפסק בעבר כי מדובר בשוני עקרוני, שמשמעו היעדר דרישה בדבר שינוי תוצאת המשפט (מ"ח 7929/96 קוזלי נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(1) 529, 564 (1999). להלן: עניין קוזלי; מ"ח 3032/99 ברנס נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3) 354, 377 (2002). להלן: עניין ברנס; עניין עמיאל, עמ' 308-307). עם זאת, במקרים אחרים דרש בית המשפט הוכחתו של פוטנציאל – ואף פוטנציאל ממשי – לשינוי תוצאות המשפט גם בהקשרו של סעיף 31(א)(4) (ראו למשל: מ"ח 448/02 ציון נ' מדינת ישראל, פסקה 8 (27.1.2002)).
 
           כשלעצמי, סבורתני כי יש צורך בהוכחת פוטנציאל לשינוי תוצאת המשפט ואין להסתפק בקיומו של פגם שנפל בהליך, אף אם מדובר בפגם חמור, כדי לחסות תחת העילה שעניינה עיוות דין. מערכת המשפט מונעת על-ידי אנשים בשר ודם, וככזאת אין היא חפה מפגמים או מחדלים. אלה מתגלים לא אחת גם בהליך הפלילי, בין אם בחקירה במשטרה ובין אם במשפט גופו. ברי כי פגמים ומחדלים שוליים וקלי-ערך אינם מקימים כשלעצמם עילה למשפט חוזר ועל כך אין חולק. למעלה מכך, גם אם מדובר בפגם חמור יותר, עדיין לטעמי יש צורך בהוכחת הסתברות כלשהי לשינוי התוצאה לטובת המבקש. שהרי, כאמור, מוסד המשפט החוזר נועד בראש ובראשונה לאפשר למערכת המשפטית להכיר בטעות שאירעה וליתן לה הזדמנות לתקנה. פגם שאין לו השפעה על מהלך המשפט ועל תוצאתו, אף אם הוא חריף וחריג בחומרתו, לא ניתן יהיה להביא לתיקונו בדרך של משפט חוזר. עריכת משפט חוזר בעטיו של פגם מן הסוג הזה לא תביא לשינוי ולא תהיה בה משום תועלת – לא לנאשם (שייאלץ להשקיע משאבים נוספים בייצוג משפטי אם הוא מיוצג באופן פרטי), לא לתביעה ולא לאינטרס הציבורי. יתכן בהחלט שיהיה מקום להכיר בו ו"לכפר" עליו במסגרות משפטיות אחרות. כך ראוי שייעשה על מנת לתקן את העוול שנגרם לנאשם, וכן כדי להשיב את אמון הציבור במערכת המשפט. אולם המשפט החוזר הוא לא המוסד המתאים לכך, אם אין בו פוטנציאל לתיקון העוול. אם כן, לגישתי, רק פגם המקיים זיקה כלשהי לתוצאה שהתקבלה במשפט – במישור ההרשעה או במישור העונש – הוא פגם אשר עשוי לעלות כדי "עיוות דין" כמשמעו בסעיף 31(א)(4) לחוק בתי המשפט.
 
           באשר לשאלה מה מידת ההסתברות הנדרשת לשינוי בתוצאת המשפט לטובת המבקש, הרי שגם שאלה זו לא הוכרעה באורח חד-משמעי בפסיקה והיא יושמה ממקרה למקרה אד-הוק. לסברתי, מידת ההסתברות לשינוי צריכה להיגזר מעוצמת הפגם וחומרתו. היינו: ככל שמדובר בפגם חמור וקיצוני יותר, כך נסתפק ברף נמוך יותר במישור פוטנציאל שינוי תוצאות המשפט. ולהיפך: ככל שמדובר בפגם חלש ושולי יותר, כך נדרוש רף גבוה יותר במישור פוטנציאל השינוי. מטבע הדברים, קיימת זיקת גומלין בין שיקולים אלה, כך שככל שמדובר בפגם חמור ושורשי יותר בהליך, כך הגיוני כי תהיה לו השפעה על האפשרות להפוך או לשנות את תוצאת המשפט. בהקשר זה אף נקבע בעבר כי "קיומו של פגם דיוני חמור מקים חזקה להשפעה על תוצאת ההליך" (עניין אייזן, פסקה 34; עניין קוזלי, עמ' 564; ראו גם עניין ברנס, בעמ' 379, שם נערכה הבחנה בין פגמים דיוניים חמורים המקימים חזקה חלוטה באשר להשפעה על תוצאת המשפט, לבין פגמים דיוניים חמורים פחות המעבירים את הנטל לכתפי התביעה להוכיח היעדר אפשרות להשפעה כזו). ואולם ניתן לחשוב על מקרים שבהם יתרחש פגם חמור מאד שלא תהיה לו השפעה הכרחית על תוצאת המשפט.
 
20.      סיכומו של דבר, לעמדתי, כדי להיכנס בשעריו של המשפט החוזר מכוח העילה שבסעיף 31(א)(4) לחוק בתי המשפט, על המבקש להוכיח פוטנציאל לשינוי תוצאת המשפט לטובתו, וזאת גם אם מדובר בפגם חמור ביותר. לצד זאת, באשר לעוצמת הפוטנציאל הנדרש, אני מציעה להיעזר במקבילית הכוחות הנזכרת לעיל, שמטרתה לרכך את הדרישה, כך שככל שהפגם חמור יותר, נסתפק ברף נמוך יותר במישור הפוטנציאל לשינוי תוצאת המשפט, ולהיפך. מובן כי כל מקרה ייבחן על-פי גופו ונסיבותיו, וכן על-פי הכללים שיתפתחו בפסיקה ממקרה למקרה באשר ליישומה של הוראת סעיף 31 לחוק בתי המשפט.
 
מן הכלל אל הפרט
 
21.      אין מחלוקת בדבר הפגם שנפל בהליך בעניינו של המבקש. המחלוקת נעוצה בשאלה אם מי מגורמי המשיבה הסתיר את המשך הסרט במכוון ומה השלכתו של פגם זה על הרשעת המבקש בעבירה של ניסיון רצח. לא עלה בידי המבקש לשכנעני בטענתו כי הקטע החסר הוסתר בכוונה תחילה מעיני בית המשפט וההגנה משום שהיה בו כדי להועיל לו. טענה זו הועלתה בעלמא ללא ביסוס ולו מינימאלי.
 
           ענייננו, אפוא, בתקלה טכנית במהותה, כמפורט בתגובת המשיבה. ואולם אין בכך כדי ליטול את עוקצה. תקלה זו הביאה לידי כך שלא הונח בפני בית המשפט מלוא חומר הראיות הרלוונטי להרשעתו של המבקש באישום המיוחס לו, אף שהיה בהישג ידה של המשיבה כל העת. לא יכול להיות חולק על כך שסרט זה היה לראיה עיקרית ומרכזית במשפטו של המבקש (בהתייחס לאישום הראשון) – הן לעניין זיהויו של המבקש כיורה (שאינו נתון עוד במחלוקת), הן לעניין היסוד הנפשי שהתקיים בו במהלך התקיפה. האחראית לתקלה, הגם שלא בכוונת מכוון, היא המשיבה. תקלה זו לא רק שהביאה להצגת תמונה חלקית של האירוע נושא כתב האישום בפני בית המשפט, אלא שבעקיפין הביאה גם לפגיעה בזכותו של המבקש לעיין בחומר החקירה שנאסף נגדו. בית משפט זה עמד לא אחת על מעמדה הרם של זכות העיון, הנגזרת מזכותו היסודית של הנאשם למשפט הוגן, כמו-גם על חשיבות מימושה – מימוש המבטיח כי תעמוד לנאשם האפשרות לנהל את הגנתו תוך הכרת מלוא חומר החקירה הקיים בעניינו (ראו למשל: ע"פ 4765/98 אבו סעדה נ' מדינת ישראל, פ"ד נג (1) 832, 838 (1999); בש"פ 2043/05 מדינת ישראל נ' זאבי, פסקה 12 (15.9.2005); בש"פ 3823/06 ממן נ' מדינת ישראל (5.6.2006)). בשל טעמים אלה, אני סבורה כי מדובר בפגם שחומרתו ועוצמתו הן בלתי מבוטלות.
 
22.      זאת ועוד. לדעתי, המבקש הצליח לבסס הסתברות לכך שהצגת הקטע החסר בפני הערכאה הדיונית עשויה היתה להביא לשינוי בתוצאת המשפט לטובתו. סרט האבטחה שימש כאמור כראיה מרכזית ביותר במשפט, שאינה בשוליים, אשר יש בה כדי ללמד מכלי ראשון על הלך רוחם של המבקש ושותפו במהלך התקיפה. לסרט האבטחה יש השלכה ישירה ועיקרית על הסוגיה שבמחלוקת בדבר היסוד הנפשי של המבקש, סוגיה שהתעוררה כבר בערכאה הראשונה. הקטע החסר הוא המשכו הישיר והמיידי של הקטע שהוצג. בקטע החסר נראים המבקש ושותפו מרפים את אחיזתם מהמתלונן ומנהלים איתו שיג ושיח שאינו כולל אלימות, אף שנראה כי השניים מטיחים בו האשמות. המתלונן נראה עומד על רגליו, לעיתים עם ידיו בכיסי מכנסיו, מנהל שיחה ערה עם תוקפיו. דין ודברים אלה בין המתלונן לתוקפיו, שהושמט מעיני בית המשפט, נמשך קרוב לדקה – זמן העולה על משך התקיפה. הסרט מסתיים בנקודה שבה נראים השלושה מתרחקים יחדיו מהמצלמה.
 
           ראשית, יש בכך כדי לקעקע השערה אפשרית שהעלה בית המשפט המחוזי כי התוקפים האמינו שדי ביריות ובדקירות הסכין כדי לגרום למותו של המתלונן, משברור כעת כי אלה ידעו שלא הביאו למותו. גם פסקי הדין שאליהם הפנה בית המשפט המחוזי, במטרה להראות כי די בכך שהתוקף האמין כי הביא למותו של קורבנו, הגם שזה לא מצא את מותו בפועל, נעדרים נפקות לענייננו. אולם לא בהיבט זה טמון העיקר.
 
           העיקר נעוץ בכך שבקטע הנוסף יש כדי לשפוך אור על הלך הרוח של המבקש בעת אירוע התקיפה. ודוק: אינני קובעת כי ניתן להחיל את המאוחר על המוקדם, דהיינו "להדביק" את היסוד הנפשי "נטול הכוונה" כביכול שנראה בקטע החסר, על מעשה הירי שנראה בקטע המקורי. ערה אני לקביעתו של בית משפט זה בערעור כי אין זה משנה מה אירע לפני או אחרי, כל זמן שבמהלך הירי חפץ המבקש במות קורבנו. יתכן גם יתכן כי בשעה שלחץ המבקש על הדק האקדח לכיוונו של המתלונן, הוא ביקש להמיתו, ורק לאחר מכן נמלך בדעתו. ידוע ונהיר הוא כי כוונת הקטילה יכולה להתגבש במהרה ולהתקיים פרק זמן קצר ביותר, ועדיין לקיים את יסודות עבירת הרצח או ניסיון הרצח. בכך לא טמון הפוטנציאל הראייתי שבקטע החסר של סרט האבטחה. הפוטנציאל הראייתי המגולם בו בא לידי ביטוי ביכולתו ללמד על שאיפתו של המבקש בשעה שתקף את המתלונן. איננו יכולים לחדור לצפונות לבו של אדם, על כך אנו למדים על-פי רוב מנסיבות וסממנים חיצוניים. הקטע החסר הוא בבחינת נסיבה נוספת, רלוונטית ביותר וראשונה במעלה, המלמדת על הלוך הנפש של המבקש בעת התקיפה.
 
           לטעמי, לא ניתן לשלול לחלוטין את האפשרות כי אם היה בית המשפט נחשף מראש לסרט האבטחה במלואו, כי אז היה בוחן בעיניים אחרות את רגע הירי ואת טענת המבקש לפיה יכול היה להמית את המתלונן חרף התקלה באקדחו באמצעות הסכין של שותפו; זאת גם בשים לב לעובדה שאף על פי שהמתלונן נורה מטווח קצר, הוא נפצע בכתפו וכף רגלו, פציעות שלא העמידוהו בסכנת חיים. לשון אחר, לא ניתן לשלול לחלוטין את האפשרות שבית המשפט היה מגיע למסקנות שונות מאלה שהגיע אליהן על סמך הרושם המתקבל מצפייה בסרט המלא.
 
23.      בנוגע למידת ההסתברות למול חומרת הפגם, אני סבורה כי גם היחס בין שיקולים אלה מצדיק את עריכתו של משפט חוזר בתיק שלפנינו. הפגם שנפל בהליך הנוכחי, שבו נקטע חלק משמעותי מסרט האבטחה, אינו שולי או זניח, כאמור. הוא פגם בעל עוצמה, שהורתו בתקלה טכנית אצל המשיבה. הוא פגם המעורר מידה לא מבוטלת של מורת רוח. דומני כי נוכח עוצמתו וטיבו, אין הכרח בהוכחת פוטנציאל שינוי בתוצאת המשפט ברמה גבוהה במיוחד ודי בכך שלא ניתן לשלול ואף קיימת סבירות כי חשיפת בית המשפט לקטע החסר בסרט האבטחה עשויה להביא לשינוי בתוצאת המשפט לטובת המבקש.
 
24.      באשר לטענת המשיבה כי גם כיום נמנע המבקש ממתן גרסה ביחס לאירוע. הגם שיש קושי בהימנעותו של המבקש מפירוט הרקע לסכסוך והסיבות לתקיפת המתלונן במסגרת הבקשה שלפניי, אין בכך כדי לשנות מן העובדה שהנתונים והנימוקים שכן מופיעים בבקשה מקימים עילה למשפט חוזר, כמבואר לעיל. אף שהיה מקום כי גרסתו של המבקש תועלה כבר בבקשה שלפניי, הרי שגרסה זו עתידה להיבחן לעומקה בבית המשפט במהלך המשפט החוזר.
 
25.      הערה אחרונה לפני סיום: המקרה שלפנינו אינו עוסק במי שזועק לחפותו הגמורה וטוען כי הוכנס לבית האסורים על לא עוול בכפו. מדובר במי שמודה שפשע אך טוען כי הורשע בעבירה שאינה תואמת את מעשיו וכפועל יוצא מכך נדון לעונש חמור מאד שאינו הולם את המעשים. זה המקום להדגיש, ככל שאין הדבר מובן מאליו, כי המשפט החוזר הוא מוסד שנועד לאפשר תיקונה של טעות שנפלה בהליך המשפטי, אם בדרך של קביעה כי המבקש לא ביצע כל עבירה, אם בדרך של קביעה כי ביצע עבירה קלה מזו שבה הורשע – והכל אם בדרך של העלאת ספק באשמתו ואם בדרך של הפחתת עונשו.
 
סוף דבר
 
26.      דעתי היא כי הפגם שנפל בהליך שלפנינו מקים חשש של ממש לעיוות דין בהרשעתו של המבקש בעבירה של ניסיון רצח. אשר על כן, ומכוח סמכותי לפי סעיף 31 לחוק בתי המשפט, התשמ''ד-1984, אני מורה על קיומו של משפט חוזר בעניינו של המבקש, יוסי דוידוב. המשפט החוזר יתנהל בבית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו. המבקש יהיה נתון במעצר עד תום ההליכים, אלא אם כן יחליט בית המשפט המחוזי אחרת.
 
           העתק מהחלטתי יועבר בהקדם לנשיאת בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו.
 
           ניתנה היום, ד' באב תשע"ג (11.7.13).
 
                            ש ו פ ט ת
 
 
_________________________
חזרה ל פסיקה חינם
 
+ שלח משוב