Hebrew  |  English  |  Russian  |  

להצטרפות לרשימת התפוצה הכנס את כתובת הדואר האלקטרוני שלך:
 



דף הבית >> ה"פ 3108/04 כהן נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ ואח'
 
בית המשפט המחוזי בירושלים
   
ה"פ 3108/04 כהן נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ ואח'
ה"פ 6052/07 כהן נ' כהן ואח'
 
 
 
 
 
 
בפני כב' השופט  משה  דרורי
 
 
המבקשת בה"פ 3108/07
המשיבה 1 בה"פ 6052/07
 
סינמה (שמחה) כהן
ע"י ב"כ עו"ד דורון לנגה
 
נ ג ד
 
המבקש בה"פ 6052/07
המשיב 1 בה"פ 3108/04
 
 
משיב 2 בה"פ 3108/04
משיב 2 בה"פ 6052/07
 
 
 
 
 
 
משיבים 3 ו-4 בה"פ 3108/04
משיבים 3 ו-4 בה"פ 6052/07
 
1. יעקב כהן
ע"י ב"כ עו"ד שי שלמה
 
 
2. שמואל כהן
ע"י ב"כ עו"ד שי שלמה
 
 
3. בנק המזרחי המאוחד בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד עמוס לוזון
 
 
4. עו"ד עמוס לוזון, כונס הנכסים
בהתאם למינוי ראש ההוצאה לפועל בתיק ההוצאה לפועל מספר 01-21322-03-04
 
       
 
 
 
                                                                                         פסק דין
 
 
כללי
 
1.         לפניי תביעה לסעד הצהרתי, בה"פ 3108/04, וכן תביעה לסעד הצהרתי, בה"פ 6052/07. בהתאם להחלטה אשר ניתנה על ידי בבש"א 4601/07, ביום יג באייר תשס"ז (1.5.07), אכריע בגורלן של שני המרצות הפתיחה האמורות, אשר הדיון בעניינם, אוחד.
 
2.         הנושאים המחייבים הכרעה ב
פסק דין זה, עניינם – תוקפן של משכנתאות, שנרשמו לצורך הבטחת חובות לבנק, אותם היו חייבים תאגידים בשליטת פלוני, מכוח ייפוי כוח בלתי חוזר, שנחתם על ידי אמו, בעלת הנכס; ודיון בשאלה נוספת, שהיא: האם הנכס הוא של אמו, המבקשת, לבדה, או שהנכס משותף לה ולבעלה, שאינו חתום על ייפוי הכוח, שמכוחו נרשמו המשכנתאות האמורות; ואם אכן הנכס הוא משותף לשני בני הזוג, מהן התוצאות המשפטיות מרישום המשכנתאות הללו, בנסיבות אלה.
 
רקע
 
3.         שמואל יעקב, משיב 2 (להלן – "הבן"), בנה של המבקשת בה"פ 3108/04, ניהל בבנק המזרחי המאוחד בע"מ (להלן – "הבנק"), את חשבונה של חברת שמוליק כהן בע"מ (להלן – "חברה א"). ביום 19.6.97, חתם הבן על בקשה למתן אשראי, עבור חברה א הנ"ל. 
 
4.         ביום 26.6.97, הציג הבן בפני הבנק, ייפוי כוח בלתי חוזר, נוטריוני/לפי סעיף 91 לחוק לשכת עורכי הדין, תשכ"א-1961 (להלן – "ייפוי הכוח"), עליו חתמה המבקשת, הגברת סינמה כהן (להלן – "המבקשת" או "האם" או "האשה"). 
ייפוי כוח זה הינו טופס הנמצא בשימוש עורכי דין רבים ויוצא לאור מטעם לשכת עורכי הדין. על פי לשון ייפוי כוח זה, הוסמך הבן (מיופה הכוח), על ידי אמו (החותמת על ייפוי הכוח), לעשות ב"גוש 30367 חלקה 39, המהווים מגרש במבשרת ציון" (להלן – "הנכס"), הרשום על שמה של המבקשת, את כל הפעולות הבאות, או חלק מהן:
 
"למכור ולהעביר, להשכיר, להחכיר, [עד כאן הנוסח של הטופס המקורי, ולאחר מכן, בשורות שיש מקום, מודפסות מילים אלה]: למשכן, לשעבד, לרשום הערת אזהרה, להתקשר בחוזים, לטפל בכל הקשור בבניה על הרכוש המפורט להלן, לבקש רישיונות והיתר בנייה, לחתום על כל מסמך, לרבות קבלת משכנתאות, בכל עניין הנוגע לנכסים".
 
            ראוי להעיר, כי בין המילה "להתקשר" לבין המילה "בחוזים", יש מספר אותיות מודפסות שעליהן מסומן X, ולצד אותיות אלה שהינן בסוף השורה, יש חתימה בראשי תיבות של המבקשת: "כש".
            למען הסדר הטוב, ולמניעת כל ספקות או מחלוקות, פרט לתיאור הנכס ולהדפסת הנושאים הנוספים שאותם מוסמך לעשות מיופה הכוח (מעבר לנוסח שבטופס "למכור ולהעביר, להשכיר, להחכיר"), שאר הנתונים המופיעים בטופס ייפוי הכוח, נשארו כמות שהם, והם כוללים סמכות רחבה ומלאה, כפי שמצוי בטופס ייפוי הכוח הבלתי  חוזר הנ"ל.
            ראוי לציין דבר נוסף, כי ייפוי כוח זה מנוסח על ידי לשכת עורכי הדין, וכולל שתי חלופות: אישור על ידי נוטריון, או אישור על ידי עורך הדין, המאשר את חתימת לקוחו, כעולה מן השורות האחרונות של הטופס.
           
5.         באמצעות ייפוי הכוח האמור, נרשמה, ביום 26.6.97, משכנתא לטובתו של הבנק, להבטחת אשראי בעבור הבן, ללא הגבלה בסכום. בהתאם לכך, אישר הבנק לחברה א קבלת אשראי, בגובה של 800,000$.
 
6.         ביום 7.3.95, חתם הבן בפני הבנק, על ערבות מתמדת כנגד כל חוב אשר ייווצר בחשבונה של חברת י.ש. כהן בע"מ (להלן – "חברה ב"). ביום 15.3.95, חתם על ערבות זו אף יעקב כהן, המבקש בה"פ 6052/07 (להלן – "הבעל").
 
7.         ביום 15.11.99, חתם הבן – כמיופה כוחה של האם, המבקשת, על פי ייפוי הכוח הנ"ל – על שטר הממשכן את הנכס לטובת הבנק, בעבור אשראי לחברה ב, עד גובה של 1,500,000 ₪.

8.  .    מעט מאוחר יותר, במהלך החודשים נובמבר דצמבר 1999, חתמו חברה א וחברה ב, על הסדר חובות עם הבנק, הכולל הצהרת הבן בשם חברה א, כי חברה א חייבת לבנק סכום של 989,575 ₪; ובמקביל, ובנוסף לכך, הצהיר הבן, בשם חברה ב, כי חברה ב חייבת לבנק סכום של 376,175 ₪.

9.    במסגרת הסדר החובות, הסכימו הצדדים להעביר מחשבון הבנק של חברה ב, לחשבון הבנק של חברה א, את מלוא הסכום אותו חייבת חברה א לבנק, כך שחובה של חברה א לבנק יוסדר, וחשבונה ייסגר.

10.    עוד הוסכם, כי, במקביל להעברה זו, "תצמח" יתרת החובה של חברה ב, לסך של
1,365,750 ₪, הכוללים את החוב המקורי של חברה ב, יחד עם החוב בעבור הסכום שהועבר לחובתה של חברה ב, ל"סגירת" יתרת החובה של חברה א.

11.    עוד הוסכם, במסגרת אותו הסכם, כי כל הערבויות שעמדו לטובת האשראי של חברה א, יעמדו לבנק לטובת האשראי לחברה ב. כמו כן, הוסדרו בטחונות נוספים.

12.    בהתאם להסכם הסדר החובות הנ"ל, אשר עליו חתמו הצדדים, נחתם, ביום 3.12.99, בין הבנק לבין חברה ב (באמצעות הבן), הסכם הלוואה עבור חברה ב, בסך של 1,367,000 ₪.

הליכי ההוצל"פ למימוש המשכנתא

13.    בעקבות החוב, שהצטבר בחשבונה של חברה ב, פתח הבנק, ביום 25.2.03, תיק הוצאה לפועל, שעניינו מימוש המשכנתא על הנכס של המבקשת, אשר מושכן לבנק, באמצעות ייפוי הכוח האמור (ראה על ייפוי הכוח את האמור בפיסקה 4 לעיל).
14.    ביום 17.12.03, מונה בא כוחו של הבנק, עו"ד עמוס לוזון, ככונס נכסים, על נכסה של המבקשת, הממושכן לבנק.

תמצית ההליכים בבית משפט זה

15.    בתגובה, הגישה המבקשת, לבית משפט זה, בתאריך 26.2.04, בקשה לסעד הצהרתי (ה"פ 3108/04), בו היא מבקשת, כי בית המשפט יקבע כי הנכס האמור, חופשי מכל שיעבוד. המרצת פתיחה זו הוגשה על ידי עורך דינה הראשון של המבקשת, עו"ד גבריאל פרידמן; במהלך הדיונים השתנה הייצוג: המבקשת יוצגה, תחילה, על ידי עו"ד שי שלמה (ראה פרוטוקול מיום כה אלול תשס"ה (29.9.05), שבו נחקר הנוטריון, עו"ד אלברטו שרם); בהמשך, עו"ד שי שלמה ייצג את הבן, האח והאב, ואת המבקשת ייצג עו"ד דורון לנגה.
    תיק זה היה בטיפולם של מספר שופטים שקדמו לי: השופט משה רביד, בשנת 2004; השופט בעז אוקון, בשנת 2005. לאחר מכן, הועבר התיק לטיפולי.

16.    במסגרת בקשה זו, טוענת המבקשת, כי ייפוי הכוח הוצא ממנה במרמה, וכי כל מטרת ייפוי הכוח, כפי שהוסבר לה על ידי הנוטריון, עו"ד אלברטו שרם (להלן – "הנוטריון"), היתה לצורכי בנייה בלבד, ואין ייפוי הכוח מאפשר לשעבד את הנכס לבנק, לצורך הלוואה שאינה לצורכי בנייה. לטענת המבקשת, הבנק פעל שלא בתום לב, וכן הפר חובותיו כלפי המבקשת, על פי חוק הבנקאות ותקנותיו.

17.    ביום 19.2.07, הגיש הבעל תביעה לסעד הצהרתי (ה"פ 6052/07), במסגרתה, מבקש הבעל מבית המשפט, פסק דין המצהיר, כי הבעל הינו בעלים של מחצית מרכושה של המבקשת, מכוח הלכת השיתוף בין בני זוג, וכי המשכנתאות הרשומות על נכסה של המבקשת, אינם חלים על חלקו של הבעל בנכס.

18.    ביום יג באייר תשס"ז (1.5.07), קיבלתי את בקשתו של הבעל (בש"א 4601/07), כי בית המשפט יאחד את הדיון בהמרצת הפתיחה אותה הגיש הבעל, יחד עם המרצת הפתיחה אותה הגישה המבקשת.
    כמו כן, קיבלתי את בקשתו של הבעל לסעד זמני, והוריתי לבנק ולכל הפועלים מטעמו, להימנע מביצוע כל פעולת מימוש על הנכס שבנידון, עד למתן פסק דין בהמרצת הפתיחה, או עד להחלטה אחרת.
    בשלב מסוים, החליטה כב' הנשיאה, כי תיק זה יועבר לטיפולו של השופט רפאל יעקובי (החלטה מיום ב אב תשס"ח (3.8.08)), אולם לאחר מכן, בוטלה החלטה זו ונקבע כי התיק ימשיך להתנהל בפניי לאחר שכבר הוחל בשמיעת הראיות בתיק (ראה החלטת הנשיאה מיום ז באלול תשס"ח (7.9.08)).
19.    טענות הצדדים, מתייחסות לכל אחת מהמרצות הפתיחה בנפרד.
אולם, סיכומי הצדדים מתייחסים הן להמרצת פתיחה 3108/04, והן להמרצת פתיחה 6052/07.
בהתאם להחלטתי, אכריע תחילה את עניינה של המרצת פתיחה 3108/04, אותה הגישה המבקשת; ומיד לאחר מכן, אדון ואכריע בעניינה של המרצת פתיחה 6052/07, אותה הגיש הבעל.

ה"פ 3108/04

20.    כאמור, בפתח המרצת הפתיחה, מתבקש בית המשפט, על ידי המבקשת, להצהיר כי הנכס הינו בבעלות המבקשת, וכי הוא נקי מכל שעבוד.

עיקרי טענות המבקשת

21.    המבקשת טוענת, כי בעקבות החלטה על הגדלת אחוזי הבנייה, החליטה המבקשת להרוס את המבנה שעל הנכס, לחלק את הנכס לשניים, ולבנות על כל מגרש 4 יחידות דיור. לטענתה של המבקשת, לצורך כך, נתנה המבקשת לבן, ייפוי כוח נוטריוני, אשר למרות כותרתו "ייפוי כוח בלתי חוזר", הינו ייפוי כוח "רגיל", דהיינו: חוזר, זאת מאחר שאין צד ג', אשר ייפוי הכוח ניתן כדי להבטיח את זכויותיו.

22.    לטענתה של המבקשת, הנוטריון הסביר לה כי ייפוי הכוח הינו עבור בנייה בלבד, ואף הוסיף תוספת לייפוי הכוח, ממנה ניתן ללמוד, כי ניתן למטרה זו. המבקשת מציינת, כי לא הייתה חותמת על ייפוי הכוח, כמו שהוא, וכך גם לא על ייפוי כוח כללי.

23.    המבקשת טוענת, כי הבן עשה שימוש בייפוי הכוח, כדי למשכן את הנכס, ולקבל אשראי לצורך עסקיו, ללא קשר לקידום הבנייה על המגרש. לטענתה של המבקשת, בהתאם ללשון ייפוי הכוח, רשאי היה הבן, בין היתר, "לטפל בכל הקשור בבנייה על הרכוש המפורט להלן, לבקש רשיונות והיתר בנייה..." (ראה: ציטוט הקטע המלא של ייפוי הכוח, בפיסקה 4 לעיל). לשון זו, הייתה צריכה "להדליק", לטענת המבקשת, "נורה אדומה" אצל פקידי הבנק, וכי היה עליהם לברר ישירות עם המבקשת, האם מסכימה היא, למישכון הנכס, למטרותיו העסקיות של הבן.

24.    המבקשת מציינת, כי ברור היה לבנה, שהמבקשת לא תחתום על מסמכים, הממשכנים את הנכס, לטובת עסקי הבן. לטענת המבקשת, הבן אף אמר למנהל הבנק, מר אבי קצב, כי המבקשת לא תסכים לחתום על מסמכים אלו, ונאמר לו, לחתום בעצמו על פי ייפוי הכוח.     
25.    לטענת המבקשת, במעשיו ו/או מחדליו של הבנק, הפר הבנק את חובותיו כלפי המבקשת, על פי חוק הבנקאות ותקנותיו, וכן פעל שלא בתום לב.

26.    לפי גירסת המבקשת, בהתאם לסעיף 6(ב) לחוק השליחות, תשכ"ה-1965 (להלן – "חוק השליחות"), מאחר והפעולה בוצעה ללא הרשאה, ומאחר והפעולה לא אושרה בדיעבד, על הבנק לראות בבן כבעל דברו, או לתבוע את הבן, בגין הנזק שנגרם לבנק.

27.    המבקשת מתארת, כי משנת 1997, האמינה כי בנה מטפל בעניין הבנייה. לטענת המבקשת, רק בתאריך 25.2.04, נודע למבקשת כי הבן מישכן את הנכס לטובת הבנק, וכי התמנה כונס נכסים למכור את הנכס.
בתגובה, שלחה המבקשת מכתב לבנק, שבו כתבה כי הפעולה בוצעה ללא הרשאה, וכי ייפוי הכוח בטל ומבוטל.

28.    לסיום, מתבקש בית המשפט, על ידי המבקשת, לחייב את הבנק, לשלם למבקשת, הוצאות ושכר טרחת עו"ד, בתוספת מע"מ כדין, כשהסכומים נושאים הצמדה וריבית כדין, מיום מתן פסק הדין ועד ליום התשלום בפועל.

עיקרי תשובת הבנק

29.    בית המשפט מתבקש על ידי הבנק, כפי שנכתב בכתב התשובה, שנוסח על ידי עו"ד רותי קופלוביץ' ממשרד עו"ד לוזון, ונתמך בתצהיר מנהל סניף הבנק, מר אברהם קצב, לדחות את בקשת המבקשת, כי יינתן פסק דין הצהרתי, בדבר בטלות המשכנתאות, הרשומות על זכויותיה של המבקשת בנכס האמור.

30.    לטענת הבנק, מדובר בבנה של המבקשת, אשר הוא מיופה כוחה לפעול בקשר נכס. הבנק מתנגד לביטול המשכנתאות, שנרשמו לטובתו של הבנק, זאת, מאחר שהם נערכו בהסתמך על ייפוי כוח נוטריוני בלתי חוזר ובלתי מסויג, ורשאי היה הבנק להסתמך עליו.

31.    לפי גירסתו של הבנק, לאור בקשת חברה א, שבשליטת הבן, לקבלת אשראי בנקאי, נדרש הבן להמציא בטוחות לאשראי, והוא, בתגובה, הציע לשעבד לבנק, כביטחון, את הנכס.

32.    לטענת הבנק, ביום 26.6.97, נתקבל אישורו של מנהל האזור, להעמדת האשראי, בכפוף למתן בטוחות. לטענתו של הבנק, כפי שעולה מאישור הנוטריון, עוד באותו יום, חתמה המבקשת, אצל הנוטריון, על ייפוי כוח בלתי חוזר, המייפה את כוחו של הבן, לפעול על פי ההרשאות, וביניהם, למשכן את הנכס.

33.    ממשיך הבנק וטוען, כי עוד באותו היום, התייצב הבן בסניף הבנק, הציג את ייפוי הכוח, המסמיכו למשכן את זכותה של המבקשת בנכס, ומכוח ייפוי כוח זה, מושכן הנכס, לטובתו של הבנק, במשכנתא ראשונה בסכום בלתי מוגבל.

34.    גם המשכנתא השנייה, מיום 15.11.99, נעשתה, לטענת הבנק, בהסתמך על אותו ייפוי כוח, וזאת, לאבטחת אשראי עבור הלוואה לחברה ב, שבשליטת הבן. הבנק מציין, כי מיד בסמוך לאחר מתן משכנתא זו, נתן הבנק לחברה ב שבשליטת הבן, הלוואה על סך 1,367,000 ₪.

35.    ייפוי הכוח, אשר מכוחו נחתמו המשכנתאות האמורות, הינו, לטענת הבנק, בעל נוסח רחב, ולשונו מתירה במפורש גם מישכון. לטענת הבנק, מדובר בייפוי כוח בלתי חוזר, סטנדרטי, המסמיך את הבן לנהוג כמנהג בעלים, ומכוחו של ייפוי הכוח האמור מוסמך הבן למכור, להעביר, להשכיר ולהחכיר את הנכס.

36.    הבנק מציין, כי על גביו של ייפוי הכוח, הוספו הוספות מודפסות במכונת כתיבה (מעבר לנוסח הסטנדרטי של הטופס, הכולל הסמכה "למכור ולהעביר, להשכיר, להחכיר"), לפיהן, הוסמך הבן מפורשות לעשות את הדברים הבאים:

"למשכן, לשעבד, לרשום הערת אזהרה, להתקשר בחוזים, לטפל בכל הקשור בבניה על הרכוש המפורט להלן, לבקש רישיונות והיתר בנייה, לחתום על כל מסמך, לרבות קבלת משכנתאות, בכל עניין הנוגע לנכסים".

37.    לטענת הבנק, מהנוסח אשר הוסף במיוחד, ניתן ללמוד שהבן הוסמך, במפורש, גם למשכן את הנכס.

38.    מלשון ייפוי הכוח, עולה, לטענת הבנק, באופן ברור, בלתי מסויג וחד-משמעי, כי המבקשת מסמיכה את הבן, למשכן את הנכס. לטענתו של הבנק, טענת המבקשת, בדבר חריגה של הבנק מהרשאה, היא טענה בעל פה, כנגד מסמך, ולכן יש לדחות את טענת המבקשת, בדבר חריגה מהרשאה.

39.    מאחר שעל פי לשון ייפוי הכוח, יכול היה הבן אף למכור את הנכס, אין, לטענת הבנק, לקבל את גירסת המבקשת, כי ייפוי הכוח נועד רק לשם ביצוע פעולות הקשורות בבנייה על הנכס.
לטענת הבנק, בהתאם לכללי הפרשנות, העובדה שהמבקשת בחרה שלא לסייג את לשון ייפוי הכוח, פועלת לרעתה.

40.    גם מועד עריכתו של ייפוי הכוח, מלמד, לטענת הבנק, כי ניתן לצורך עריכת המשכנתא, ולא לצורך הבניה; ראייה לכך, שעוד באותו יום בו ניתן האישור הסופי, של מנהל האזור, למתן האשראי, נערך ונחתם ייפוי הכוח בפני הנוטריון, ונחתם שטר המשכנתא, מכוח ייפוי הכוח האמור.

41.    הבנק מציין, שטענת המבקשת, כי ייפוי הכוח נועד לצורך בנייה, היא טענה בעל פה, כנגד מסמך בכתב, שלשונו ברורה, וזאת, בניגוד לאמור בסעיף 80 לחוק הפרוצדורה האזרחית העותומני. כלל זה, יפה, לטענת הבנק, במיוחד במקרה זה, בו מדובר בייפוי כוח נוטריוני, בלתי חוזר, אשר מעצם מהותו, נועד לשימוש ולהסתמכות על ידי צדדים שלישיים, שלא נכחו בעת עריכתו.

42.    לטענת בא כוחו של הבנק, סעיף 19 לחוק הנוטריונים, תשל"ו-1976, קובע חזקה ראייתית, לנכונות האמור באישורו של נוטריון, אשר ניתן לפי החוק; לפיכך, הוא מדבר בעד עצמו. בכל מקרה, חזקה על הנוטריון שהסביר למבקשת את מהות חתימתה על ייפוי הכוח.

43.    לתמיכה בטענתו, כי לא הייתה חריגה מהרשאה, מציין הבנק את העובדה שהמבקשת לא צירפה כמשיבים להמרצת הפתיחה, לא את הבן, ולא את הנוטריון, אשר ערך את ייפוי הכוח, ואימת את חתימת המבקשת עליו.

44.    הבנק מכחיש את טענת המבקשת, כי הבן אמר לבנק, שהמבקשת לא תסכים לחתום ערבות עבור עסקיו של הבן (ראה לעיל פיסקה 24). לעניין זה, מפנה הבנק, לתצהירו של מר אבי קצב, מנהל סניף הבנק.

45.    הבנק דוחה את טענות המבקשת, בדבר הדירותו של ייפוי הכוח. לטענת הבנק, כפי שנרשם בכותרתו, ייפוי הכוח הינו בלתי חוזר; לפיכך, כל טענה כי ייפוי הכוח הוא הדיר, היא טענה בעל פה, כנגד מסמך בכתב. הבנק מציין, כי בניגוד לטענת המבקשת, אי קיומו של צד ג', אינו מהווה עילה לפסילת ייפוי הכוח הבלתי חוזר.

46.    לטענתו של הבנק, אף אם לא היה כתוב במפורש כי ייפוי הכוח הינו בלתי חוזר, מרגע שהסתמך הבנק על ייפוי הכוח, והעניק אשראי, בהסתמך על משכון שנרשם מכוח אותו ייפוי כוח, הפך ייפוי הכוח האמור, לייפוי כוח לטובת צד ג'. על כן, לפחות כלפי הבנק, ייפוי הכוח הינו בלתי הדיר.
47.    בעניין זה, מוסיף הבנק, כי גם לולא היה מדובר בייפוי כוח בלתי חוזר, במקרה דנן, לא התקיים אף אחד מהמקרים המביאים לסיומה של השליחות, על פי סעיף 14(א) לחוק השליחות.

48.    בסיום דבריו, טוען הבנק, כי בהתאם לעולה מטענותיו, המשכנתאות הרשומות לטובת הבנק, נרשמו כדין, ואין עילה לביטולן.

49.    על כן, מבקש הבנק, מבית המשפט, לדחות את המרצת הפתיחה, ולחייב את המבקשת, בהוצאות הבקשה ושכר טרחת עו"ד, בצירוף מע"מ כדין.

ה"פ 6052/07    

50.    המרצת פתיחה זו, עניינה בקשתו של הבעל, מבית משפט זה, לסעד הצהרתי, אשר יקבע כי הבעל הינו בעלים של מחצית מהזכויות בנכס שבמחלוקת; פועל יוצא מכך, מתבקש בית המשפט להצהיר כי המשכנתאות שרשם הבנק על הנכס, אינן חלות על חלקו של הבעל בנכס.
    המרצת פתיחה זו, הוגשה על ידי עו"ד שי שלמה, שכזכור, בעבר, ייצג את המבקשת.

בקשות הבעל – פירוט

51.    הבעל מבקש מבית המשפט זה, פסק הצהרתי, לפיו הבעל הינו בעלים של מחצית הזכויות בנכס, מכוח הלכת שיתוף הנכסים בין בני זוג.

52.    עוד מבקש הבעל, כי בית המשפט יקבע, כי הבעל זכאי להירשם כבעלים, על מחצית מהזכויות בנכס, וכן כי המשכנתאות הרשומות על הנכס, אינן חלות על חלקו של הבעל בנכס, כל זאת, לטענת הבעל, בהתאם לפסק דין שניתן בבית המשפט לענייני משפחה בירושלים (ראה: נספח "ג" לתביעה למתן פסק דין הצהרתי בה"פ 6052/07 הנ"ל).

53.    לבסוף, מבקש הבעל מבית המשפט, לחייב את הבנק בהוצאות ובשכר טרחת ב"כ הבעל, כל זאת בהנחה שהבנק יתנגד לבקשה.


נימוקי הבקשה של הבעל

54.    הבעל מציין, כי הוא והמבקשת נישאו בשנת 1951; על כן, חלה עליהם הלכת שיתוף נכסים, ולא חל עליהם חוק יחסי ממון בין בני זוג, תשל"ג-1973 (להלן – "חוק יחסי ממון"), אשר חל על בני זוג שנישאו החל מיום 1.1.1974, ואילך.

55.    עוד מציין הבעל, כי המבקשת ירשה את הנכס מאביה, בשנת 1977, או בסמוך לכך. לטענת הבעל, למרות שהנכס התקבל בירושה, מדובר בנכס שהצדדים ראו אותו והתייחסו אליו, כאל חלק מן הרכוש המשותף.

56.    לטענת הבעל, הוא והמבקשת הינם אנשים מבוגרים, שאין ביניהם רכוש נפרד, וכי השיתוף מחייב, במקרה זה, מתן פסק דין, כמבוקש.

57.    להלן, תיאור השתלשלות העניינים, כפי שמסביר הבעל:
א.    ביום 30.8.79, נרשם הנכס על שמה של המבקשת.
ב.    ביום 9.12.04, עתר הבעל לבית המשפט לענייני משפחה בירושלים, בבקשה להצהרה, כי הבעל הינו בעלים של מחצית מהזכויות בנכס, מכוח הלכת השיתוף.
ג.    ביום 28.12.06, ניתן פסק דין על ידי בית המשפט לענייני משפחה (כב השופט שלמה אלבז), הקובע כי הבעל הינו הבעלים של מחצית מכל רכושה של המבקשת, מכוח הלכת השיתוף. עוד קבע בית המשפט לענייני משפחה, כי "פסק דין זה הינו במישור היחסים הפנימיים של בני הזוג, והוא אינו מחייב צדדים שלישיים".

58.    לטענת הבעל, בד בבד עם הגשת כתב התביעה לבית המשפט לענייני משפחה, גילה הבעל, כי המבקשת מסרה לבן ייפוי כוח נוטריוני בלתי חוזר. לטענת הבעל, ייפוי כוח בלתי חוזר זה, ניתן ללא ידיעתו, לצורך השבחה ובנייה על הנכס בלבד, ואילו היה יודע כי אשתו מתכוונת לחתום על ייפוי הכוח האמור, בנוסח המאפשר שעבודו לצורך מישכונו לזכות הבנק, כי אז, היה מתנגד לכך בכל תוקף.

59.    לבעל התברר, לטענתו, כי הבן עשה שימוש בייפוי הכוח מול הבנק, כדי לקבל אשראי, והכל שלא לצרכי בניה, אשר למען זאת ניתן ייפוי הכוח.

60.    לטענתו של הבעל, רק ביום 25.2.04, סיפר הבן למבקשת, כי מישכן את הנכס לטובת הבנק, וכי מונה כונס נכסים למכור את הנכס. רק אז, נודע לבעל על שני השעבודים, המוטלים על הנכס, לטובת הבנק.

61.    הבעל חוזר על הטענה, כי לא ידע על ייפוי הכוח, ולכן, לשיטתו, אין בסיס להחלת המשכנתא על זכויותיו של הבעל בנכס, ואין לשעבוד עליהם כל תוקף.

62.    הבעל תומך בטענות המבקשת כלפי הבנק, וטוען, כי הבנק מעולם לא הודיע למבקשת או לבעל, אודות השימוש שנעשה בייפוי הכוח. לטענת הבעל, בכל מקרה, בכל הנוגע לזכויותיו של הבעל בנכס, דין המשכנתאות להיבטל.

63.    לטענת הבעל, מאחר שזכאי הוא למחצית מהזכויות בנכס, מכוח הלכת השיתוף, ולאור פסק דינו הנ"ל של בית המשפט לענייני משפחה, ומאחר והבעל לא ידע כי המבקשת מסרה לבן את ייפוי הכוח האמור, ומאחר שהבנק לא בדק את זכויות הבעל בנכס, ולא יידע את הבעל על השימוש שנעשה בייפוי הכוח, מתבקש בית המשפט, להורות ולפסוק כי הבעל הינו הבעלים של מחצית הזכויות בדירה, וכי המשכנתאות שנרשמו על הנכס, אינן חלות על הנכס.

עיקרי תגובת המבקשת

64.    המבקשת, המיוצגת על ידי עו"ד דורון לנגה, בתשובתה מיום 3.5.07, מסכימה, למעשה, לבקשת בעלה למתן פסק הדין ההצהרתי האמור.
המבקשת טוענת, כי תמיד ראתה בנכס אותו ירשה, כנכס השייך לה ולבעלה. המבקשת מציינת, כי את הבנייה על הנכס, ביצעו המבקשת והבעל מכספים משותפים שלהם, ואף בתקבולים אשר התקבלו מהשכרת הנכס, השתמשו המבקשת והבעל לקיום משק הבית המשותף שלהם, כי ראו בנכס ובפירותיו נכס משותף של שני בני הזוג.

65.    על כן, כאמור, המבקשת תומכת בבקשת הבעל לסעד הצהרתי, לפיו הבעל הינו בעלים של מחצית מהזכויות בנכס, וכן כי המשכנתאות אינן חלות על זכויותיו של הבעל בנכס.
    המבקשת עותרת בסיום תגובתה לאחד את הדיון בשתי המרצות הפתיחה, דבר שבוצע (ראה פיסקה 1, הפותחת את פסק דין זה).

תמצית הראיות

66.    שמעתי את העדים הבאים:
    בעלי הדין – סינמה כהן, יעקב כהן ושמואל כהן, וכן את דרור כהן (אח של הבן ובנה של המבקשת והבעל), מצד המשפחה; וכן את שני מנהלי הבנק, מר אברהם קצב ומר דניאל בר, מצד הבנק.
    העד החיצוני, שאין לו נגיעה בתוצאות המשפט, הוא הנוטריון עו"ד אלברטו שרם.
67.    נערכה חקירה נגדית לכל העדים על ידי כל הצדדים, והצדדים סיכמו את טענותיהם. בהתאם להחלטתי (ראה: פיסקאות 18-19 לעיל), מתייחסים סיכומי הצדדים הן להמרצת פתיחה 3108/04 אותה הגישה המבקשת, והן להמרצת פתיחה 6052/07 אותה הגיש הבעל. הסיכומים החלו בסוף שנת 2009 והתגובה האחרונה הגיעה בחודש מאי 2010.

68.    בסיכומים, תמך כל צד בעדים מטעמו, ואף הציג את טיעוניו המשפטיים, כפי שאסקור עתה.

סיכומי המבקשת

69.    המבקשת חוזרת על טענתה, כי רישום המשכנתאות נעשה בחריגה מהרשאה. עוד טוענת המבקשת, כי הבנק הפר את חובותיו כלפי המבקשת, כערבה.

70.    לטענתה של המבקשת, כאשר החתים אותה הבן על ייפוי הכוח בפני הנוטריון, הסביר לה הבן, כי ייפוי הכוח נועד אך ורק לצורך קבלת היתר בנייה על הנכס, עבורו ובעבור אחיו.

71.    המבקשת תומכת את טיעוניה גם על עדות הבן בבית המשפט, בה העיד כי אמר למבקשת שייפוי הכוח הוא לצורך בנייה על הנכס. לטענת המבקשת, אף הנוטריון העיד, כי שמע את הבן משכנע את המבקשת לחתום, בטענה שייפוי הכוח ישמש לבנייה בלבד.

72.    נוסח ייפוי הכוח, אינו מותיר ספק, לטענת המבקשת, כי הוא ניתן לצורך בנייה על הנכס, שכן, הוא מייפה את כוחו של הבן, בין היתר, "לטפל בכל הקשור בבניה על הרכוש המפורט להלן, לבקש רשיונות בניה ... " (ראה הציטוט בפיסקה 4 לעיל).

73.    בהתאם לכך, טוענת המבקשת, כי אין בייפוי הכוח כל הרשאה לבן לרשום על הנכס משכנתא שאינה קשורה לבנייה על הנכס, שכן, ייפוי הכוח מאפשר לבן לפעול בשמה של המבקשת, בכל הקשור לבנייה בלבד.

74.    לטענת המבקשת, בהתאם לסעיף 6 לחוק השליחות, מאחר שרישום המשכנתאות נעשה שלא לצורך בנייה, הרי שרישום זה נעשה תוך חריגה מהרשאה, וכפועל יוצא מכך, פעולות אלו בטלות, ואינן מחיבות את השולח כלפי צד שלישי.

75.    סעיף 17א לחוק הבנקאות (שירות ללקוח), תשמ"א-1981 (להלן – "חוק הבנקאות"), מחיל את חובות הבנק כלפי לקוחותיו, גם כלפי הערבים. מאחר וחוק הבנקאות מטיל על הבנק חובות נרחבות כלפי ערב, הבנק מחויב לפעול בתום לב, לא להטעות את מקבל השירות, ולגלות כל פרט בעל חשיבות לשירות הניתן, ולסיכונים הכרוכים בו.

76.    המבקשת, מפנה לסעיף 3 לחוק הבנקאות, בו ישנה רשימה של עניינים מהותיים, אשר לגביהם נאסר על הבנק להטעות את הלקוח/ערב. בנוסף, מציינת המבקשת את סעיף 5 לחוק הבנקאות, המחיל חובת גילוי נאות, לגבי כל פרט מהותי, תוכנו, היקפו, תנאיו ומחירו של שירות, שהבנק נותן ללקוח/ערב.

77.    לטענת המבקשת, גם בפסיקה נקבע, כי הערב זקוק להגנה מיוחדת מול הבנק, וזאת בשל מעמדם המיוחד והכמעט מונופוליסטי של הבנקים בישראל, ולאור האמון אותו רוכש הפרט לבנק, וראייתו כגוף מעין ציבורי. לכן, הוטלה על הבנק חובת זהירות נרחבת כלפי הערב. המבקשת טוענת, כי, כפי שנקבע בפסיקה, הסנקציה בגין אי קיום כל אחת מהחובות האמורות, על ידי הבנק, הינה – בטלות ערבותה של הערבה והמבקשת, לחלוטין.

78.    דיני הערבות, חלים, לטענת המבקשת, אף על אדם שנכסו ממושכן, כערבות לחיובו של אחר, זאת מכוח סעיף 12 לחוק המשכון, תשכ"ז-1967. על כן, יש לראות במבקשת, ערבה מכוח המשכנתאות שנרשמו על שמה.

79.    המבקשת מציינת, כי חוק הערבות, תשכ"ז-1967 (להלן – "חוק הערבות"), מטיל על הבנק חובות נרחבות כלפי ערב. לטענת המבקשת, תיקון מס' 2, משנת תשנ"ח-1997, שהוסיף את סעיף 22 לחוק הערבות, ותחולתו היא ביחס לערבות שנחתמה לאחר יום 1.6.98. הסעיף מחייב את הנושה, לגלות לערב יחיד, לפני כריתת חוזה, את כל הפרטים הנוגעים לחיוב העיקרי. קל וחומר, שעל הבנק היה לעשות כן, ביחס לעצם רישום המשכנתא, והיבטים אחרים הקשורים לכך, כגון: שיעור הריבית ומעמדו של הערב, כערב יחיד.
המבקשת מציינת, כי הסנקציה לאי גילוי פרטים אלו, בהתאם לסעיף 23(5) לחוק הערבות, הינה זו: פטור של הערב מחיובו.

80.    עדותו של מנהל הבנק, בעת רישום המשכנתא השנייה, מוכיחה, לטענת המבקשת, כי אף הבנק ראה במבקשת ערבה, כפי שבא הדבר לידי ביטוי, כאשר מנהל הבנק אמר בעדותו, כי "אם קיים שטר משכון, הרי הוא ככתב ערבות" (עמ' 151, שורות 15-16, לפרוטוקול). ובהמשך, ציין מנהל הבנק את העובדה, כי "בשטר המשכון כתוב אני ערב בזה וגם ממשכן" (עמ' 151, שורה 18, לפרוטוקול).

81.    לטענת המבקשת, הבנק חב כלפי המבקשת, כערבה, בכל החובות שהוטלו עליו בחוק הבנקאות ובפסיקה, ובתוכם, החובה שלא להטעות את המבקשת, חובת הגילוי הנאות וחובת זהירות נרחבת.
מחובות אלו נובע, שהבנק חייב היה לעשות את הדברים הבאים: להודיע למבקשת, על דבר רישום המשכנתאות; לאשר, שייפוי הכוח ניתן למטרת לקיחת המשכנתאות; לעדכן את המבקשת, בדבר הגדלת האשראי, לו היא ערבה; ליידע אותה, בדבר לקיחת המשכנתא השנייה; לעדכן אותה, בדבר הגדלת הערבות והגדלת מספר החייבים, אשר להם היא ערבה.

82.    דין שתי המשכנתאות, שרשם הבנק – להתבטל, מאחר והבנק לא מילא אף לא אחת מן החובות המוטלות על הבנק כלפי המבקשת, הן על פי חוק הבנקאות, הן לפי חוק הערבות והן אלה הקבועות בפסיקה.

83.    לטענת המבקשת, אם די בהפרה של אחת מבין החובות של הבנק כלפי המבקשת, כערבה, בכדי לבטל את המשכנתאות, כי אז, קל וחומר שיש לעשות כן לאור הפרתן השיטתית של כל אחת מהחובות שחב הבנק למבקשת.
לפיכך, עמדת המבקשת היא, כי דינם של שתי המשכנתאות, להתבטל.

84.    פרט לנושאים הכלליים הללו, העוסקים במעמדו של ייפוי הכוח ובחובות הבנק כלפי המבקשת, מתייחסת המבקשת, בסיכומיה, בנפרד, לטענות פרטניות הנוגעות לכל אחת מן המשכנתאות.

טענות המבקשת בנוגע לבטלות המשכנתא הראשונה

85.    המבקשת מציינת, כי בעוד ששטר המשכנתא על הנכס נרשם לטובתו של הבן, באופן אישי, הרי שאת האשראי בסך של 800,000 ₪, קיבלה חברה א בבעלות הבן.

86.    עדותם של שני מנהלי הבנקים, בעת רישום המשכנתאות, מוכיחה, לטענת המבקשת, כי הבנק פעל בחריגה מהרשאה, היטעה את המבקשת, והפר את חובותיו כלפיה.

87.    המבקשת טוענת, כי מר קצב, מנהל סניף הבנק, העיד בבית המשפט, שלא בדק את ייפוי הכוח, מבחינה משפטית, וספק רב אם קרא כלל את ייפוי הכוח, אלא הוא העביר אותו למחלקה המשפטית.

88.    המבקשת מתבססת, בעניין זה, על עדותו של מר קצב (עמ' 117, שורה 5, לפרוטוקול):

"ש. יהיה נכון לומר שמבחינתך תוכן ייפוי הכוח זה בכלל לא משהו שבדקת?
ת. בדיקה משפטית לא בדקתי, נכון.
ש. עובדתית?
ת. עובדתית, עברתי על המסמך, נראה לי סברתי. העברתי למחלקה המשפטית לקבל אישור".

89.    בהקשר זה, טוענת המבקשת, כי הבנק לא הציג כל ראייה, לכך שייפוי הכוח נבדק על ידי המחלקה המשפטית. לטענת המבקשת, אם היה לבנק מסמך המעיד על בדיקה שכזאת, ברי כי לא היה מהסס להביאו, ועל כן, אי הבאת מסמך זה מהווה ראייה לחובתו של הבנק.

90.    לטענת המבקשת, המסקנה המתבקשת היא, כי ייפוי הכוח לא נבדק על ידי איש בבנק, בטרם נרשמה המשכנתא. כמו כן, ברור, כי לא התבצעה כל פנייה למבקשת עצמה.

91.    המבקשת מדגישה, כי אין היא טוענת כי כל פעולה קטנה הנעשית באמצעות ייפוי כוח, מצריכה בדיקה מעמיקה לגבי טיבו של ייפוי הכוח.

92.    אולם, כאשר מדובר במישכון נדל"ן, בסכום של למעלה ממיליון ש"ח, שאינו תואם את פעילותו העסקית הרגילה של מיופה הכוח, וכאשר אין כל סיבה שמיופה הכוח לא יגיע לבנק בעצמו, והבנק בוחר שלא לזמנו, בהתקיים כל אלה, לטענת המבקשת, במקרה כזה החובה הבסיסית ביותר המוטלת על הבנק, היא לבדוק את ייפוי הכוח.

93.    צירופן של העובדות להן טוענת המבקשת, לפיהן, ייפוי הכוח לא נבדק על ידי איש מעובדי הבנק, לפני שבוצע באמצעותו שיעבוד של נכס נדל"ן, השווה יותר משני מיליון ₪, מהווה, לטענת המבקשת, עצימת עיניים ורשלנות חמורה מצד הבנק, והפרה של חובת הזהירות שחב הבנק, כלפי המבקשת.

94.    המבקשת מציינת, כי הבנק הסתמך על אותו ייפוי כוח, גם ברישום המשכנתא השנייה, זאת מבלי שהבנק בדק את אותו ייפוי כוח.

95.    המבקשת מציינת, כי הבנק עצמו, אינו טוען כי הודיע למבקשת על שיעבוד הנכס לטובת הבן. המבקשת מביאה מעדותו של מר קצב, מנהל הבנק בעת רישומה של המשכנתא הראשונה, האומר בעדותו, כי המבקשת לא ערבה מכוח השעבוד (ראה: עמ' 119, שורה 11, לפרוטוקול). המבקשת מציינת, כי מר קצב, בהמשך עדותו, אומר, כי אין צורך להודיע למבקשת לגבי המשכנתא: "אם היא לא ערבה זה נכון, אין שום עניין להודיע לה" (ראה: עמ' 119, שורה 20, לפרוטוקול).

96.    לטענת המבקשת, בניגוד לעמדה זו של מר קצב, מר בר, מנהל הבנק בזמן רישומה של המשכנתא השנייה, העיד, כי הבנק ראה במבקשת ערבה לכל דבר. עדות זו, מוכיחה, לטענתה של המבקשת, כי הבנק ידע שהוא מחויב להודיע למבקשת, על הרישום של המשכנתא הראשונה והשנייה, מכוח חובת הגילוי הנאות המוטלת על הבנק.
המבקשת מתבססת, בעניין זה, על החלק הבא מעדותו של מר בר (עמ' 148, שורה 21, לפרוטוקול):

"ש. ... האם לפני שנרשמה המשכנתא השנייה היית צריך להודיע לגב סינמה כהן על המשכנתא השנייה?
ת. ...
ש. התשובה היא כן?
ת. אין לי דרך לעשות משכנתא שנייה מבלי ליידע אותה לפי החוק כפי שמיידעים בחוק באמצעות הגילוי הנאות.
ש. אז התשובה היא כן?
ת. כן".

97.    אי יידוע המבקשת על רישום המשכנתה הראשונה על נכסה, מהווה, לשיטת המבקשת, הפרה של חובת הגילוי הנאות, וחובת הזהירות שחב הבנק כלפי המבקשת.
בעניין זה, מפנה בא-כוחה של המבקשת, לפסק דין בע"א 8564/06 סעיד חסן סולטאני ז"ל נ' בנק לאומי לישראל בע"מ [פורסם באתר המשפטי "נבו" 7.7.08], שם נקבע, כי תוצאות הפרת חובת הגילוי כלפי הממשכן/ערב, הינה בטלות ערבותו לחלוטין.
על כן, טוענת המבקשת, כי דין המשכנתא הראשונה להתבטל.

98.    המבקשת טוענת, כי השימוש שעשה הבנק בייפוי הכוח, נעשה בחריגה מהרשאה, זאת מאחר, שייפוי הכוח נרשם לטובת הבן באופן אישי, בעוד שהשימוש בו, נעשה לכיסוי החובות של חברה א. לטענת המבקשת, מר קצב התקשה לספק הסבר בעדותו לעובדה זו, ואף מר דניאל, סבר בטעות כי המשכנתא הראשונה נרשמה לטובת חברה א.

99.    לטענת המבקשת, הוכח כי הבנק ידע ו/או אמור היה לדעת, כי מתן האשראי לחברה א, נעשה בחריגה מהרשאה, כמובנה בסעיף 6 לחוק השליחות.

100.    לטענתו של ב"כ המבקשת, עו"ד דורון לנגה (עמ' 3 לסיכומיו), בהתאם להלכה שנקבעה בע"א 636/89 ד"ר אברהם כחולי נ' בנק ברקליס דיסקונט בע"מ, פ"ד מה(3) 265 (להלן – "פרשת כחולי"), שימוש בייפוי הכוח בחריגה מהרשאה, מבטל את ערבות המבקשת, כלפי הבנק, ועל כן, מטעם זה, דין המשכנתא הראשונה, להתבטל.

101.    לשיטת המבקשת, הטענה, לפיה יש ברישום המשכנתא, על שמו של הבן, כדי להקים שיעבוד לטובת חברה א – אינה נכונה, זאת, מאחר שלא הובאה כל ראייה, התומכת בטענה, כי בעת עריכת המשכנתא הראשונה, היה הבן ערב בערבות בלתי מוגבלת לחשבונה של חברה א.

102.    המבקשת מציינת, כי בהתאם לעדותו של מר קצב, מנהל סניף הבנק, בעת רישומה של המשכנתא הראשונה, לא היו לבן כל חובות אישיים או התחייבויות בבנק.

103.    אף בעת הגשת בקשה זו, לא היה לבן כל חוב בבנק.
לטענת המבקשת, בהתאם לסעיף 9א לחוק הבנקאות, בהעדר כל חוב מצד האדם שלמענו מושכן הנכס, דין המשכנתא הראשונה, להתבטל.

104.    עוד מציינת המבקשת, כי בעקבות הסדר העברת החובות, מחברה א לחברה ב, גם לחברה א לא היה כל חוב במועד הגשת בקשה זו.

105.    על כן, טוענת המבקשת, כי אף אם לא די ברשלנות הבנק ובהפרת חובת הגילוי כלפי המבקשת, כדי להביא לביטול המשכנתא, הרי שדין המשכנתא להתבטל, מאחר שבמועד הגשת הבקשה, לא היה, לא לחברה א ולא לבן, כל חוב לבנק, ואין לממש את המשכנתא לכיסוי חוב שאינו קיים (ראה: עמ' 11-12 לסיכומי עו"ד לנגה, ב"כ המבקשת).

טענות המבקשת בנוגע לבטלות המשכנתא השנייה

106.    לטענת המבקשת, אם המשכנתא הראשונה הייתה תקפה וניתנת למימוש, ניצבת השאלה: מדוע לא נעשה הסדר החובות על סמך משכנתא זו?

107.    רישום המשכנתא השנייה על ידי הבנק, מוכיח, לטענת המבקשת, כי המשכנתא הראשונה היא חסרת תוקף, גם לשיטת הבנק, ולכן, רשם את המשכנתא השנייה.

108.    המניע העיקרי לרישומה של המשכנתא השנייה, הינו, לטענתה של המבקשת, העובדה הבנק היה מודע למצבה הקשה של חברה א. מאחר והבנק ידע, לשיטת המבקשת, כי המשכנתא הראשונה, הרשומה על שמו הפרטי של הבן, אינה ניתנת למימוש, כי נעשתה בחריגה מהרשאה, או מאחר שלא נעשה למבקשת גילוי נאות, או מאחר, שלבן עליו רשומה המשכנתא, לא היה כל חוב.

109.    המבקשת טוענת, כי מר בר, מנהל סניף הבנק במועד רישום המשכנתא השנייה, לא הצליח להסביר בעדותו בבית המשפט, מדוע המשכנתא השנייה לא הוזכרה בין שאר הביטחונות והערבים להסדר החובות, וכן, מדוע המשכנתא השנייה מוגבלת בסכום, בזמן שהייתה כבר משכנתא ללא הגבלת סכום. לטענת המבקשת, לא היה לבנק הסבר מדוע הבעל, אשר ערב לחברה ב, לא חתום על הסדר החובות.

110.    לטענת המבקשת, הבנק הפר את חובותיו כלפי המבקשת, אף בעת רישום המשכנתא השנייה.

111.    המבקשת חוזרת על טענותיה, לפיהם ייפוי הכוח לא נבדק בדיקה משפטית, על ידי איש מעובדי הבנק.
לטענת המבקשת, התרשלותו של הבנק באי בדיקת ייפוי הכוח, בזמן רישום המשכנתא השנייה, עולה על התרשלות הבנק בעת רישומה של המשכנתא הראשונה, זאת, מאחר, והמשכנתא השנייה לא נעשתה לטובת מיופה הכוח, אלא לטובתן של חברות שבבעלותו ולטובת אחיו של מיופה הכוח.

112.    בנוסף, ממועד מתן ייפוי הכוח חלפו כ-3 שנים, ולטענת המבקשת, היה על הבנק, לבדוק האם המבקשת עדיין מעוניינת, לייפות את כוחו של בנה.

113.    על כן, טוענת המבקשת, כי הבנק הפר את חובת הזהירות שלו כלפי המבקשת/ערבה, והיה עליו, לכל הפחות, לבדוק את ייפוי הכוח. לטענת המבקשת, משלא פעל הבנק, בהתאם לחובת הזהירות, כלפי המבקשת, הרי שערבותה של המבקשת, מכוח המשכנתא השנייה, בטלה.

114.    לטענת המבקשת, ייפוי הכוח ניתן לשם בנייה על הנכס, ועל כן, רישום המשכנתא השנייה, נעשה אף הוא בחריגה מהרשאה.

115.    בנוסף, טוענת המבקשת, כי המשכנתא השנייה, לא נעשתה לטובתו של מיופה הכוח עצמו, ומאחר ששמם של הגופים הרשומים בשטר המשכנתא, לא הוזכר בייפוי הכוח, מדובר בחריגה ברורה מהרשאה.

116.    המבקשת מציינת, כי הבנק לא מסר למבקשת, כל הודעה בדבר רישום המשכנתא השנייה, וכי המבקשת לא קיבלה הודעה על הגדלת האובליגו, לו היא ערבה.

117.    המבקשת דוחה את טענת הבנק, כי יידוע המבקשת נעשה באמצעות החתמת הבן, מיופה הכוח, על מסמכי ההודעה לערב, אשר יועדו למבקשת. לטענת המבקשת, כפי שעולה מעדותו של מר בר, הבנק לא עשה מאמץ ליידע את המבקשת אישית.

118.    לטענתה של המבקשת, ייפוי הכוח אינו מסמיך את הבן, לקבל הודעות מהבנק, בעבור המבקשת, ואין זה הגיוני, שההודעה והגילוי הנאות לערב, יתבצעו בהודעה לאלו לחיוביהם הוא ערב.

119.    המבקשת טוענת, כי הבנק ידע ו/או היה צריך לדעת, כי הבן לא יידע את המבקשת, בדבר רישומה של המשכנתא השנייה. מאחר והבנק בחר שלא להודיע ישירות, למבקשת, הפר הבנק את חובת הגילוי הנאות, מכוח חוק הבנקאות, וכן את חובת הגילוי לערב, מכוח חוק הערבות.

120.    לטענת המבקשת, כפי העולה מעדותו של מר בר, מנהל הסניף, הבנק לא הודיע לבן, כי בנוסף לרישומה של המשכנתא השנייה, השאיר הבנק את המשכנתא הראשונה על כנה. על כן, טוענת המבקשת, כי אף לשיטתו של הבנק, כי יידע את הבן בנוגע למשכנתא השנייה, הרי שיידוע זה, לא נעשה בצורה מלאה, אלא תוך הטעייה והפרת חובת הגילוי. לכן, יידוע הבן, איני משפיע על הפרת חובת הגילוי של הבנק, כלפי המבקשת.

121.    המבקשת טוענת, כי התוצאה של אי היידוע של המבקשת, כאמור לעיל, הינה, הפרה ברורה של חובת הבנק, דבר המוביל לפקיעת הערבות, ולבטלות המשכנתא.

122.    לטענת המבקשת, תוצאת ההפרה, של כל אחת מהחובות המוטלות על הבנק, מכוח חוק הבנקאות, הינה הפטר הערב מחובו.

123.    לטענתה של המבקשת, מאחר שהבנק לא הודיע לה, כי ייפוי הכוח משמש לצורך רישום משכנתא על הנכס, הטעה הבנק את המבקשת, בעניין מהותי הנוגע למתן השירות שניתן לה.

124.    חובת הגילוי, המנויה בסעיף 5 לחוק הבנקאות, כוללת, לטענת המבקשת, את החובה להסביר לממשכן, את משמעותה המלאה של העיסקה ופרטיה. לטענת המבקשת, התוצאות של הפרת חובה זו, היא – ביטול המשכנתא באופן מוחלט. המבקשת מציינת, כי הבנק לא יידע אותה כלל על קיומן של המשכנתאות. כפי שהעיד הבן, אילו הייתה המבקשת יודעת כי תהיה ערבה לחובות אלו, לא הייתה חותמת על ייפוי הכוח.

125.    כפי שנקבע בפרשת כחולי, תוצאתה של הפרת חובת הזהירות, כלפי המבקשת, הינה, בטלות ערבות המבקשת, ובטלות המשכנתא. לטענת המבקשת, כאן, כמו בפרשת כחולי, פעל הבנק בחריגה מהרשאה, וזאת, מאחר שייפוי הכוח ניתן לצורכי בנייה בלבד, ועל כן, דין ערבותה של המבקשת להתבטל, גם בשל החריגה מהרשאה.

126.    טופס ההודעה לערב, עליו החתים הבנק את הבן, אשר בכותרתו מופיע המילים "ערב יחיד" או "ערב מוגן", מוכיח, לטענת המבקשת, כי הבנק ראה במבקשת "ערב יחיד". לטענת המבקשת, טענתו של הבנק, כי הודיע למבקשת, על ידי החתמתו של הבן על טופס ההודעה, הינה שגיאה עובדתית ומשפטית, ודינה להידחות.

127.    המבקשת מציינת, כי די בעובדה שהבנק לא גילה למבקשת פרט מהפרטים המנויים בסעיף 22 לחוק הערבות, כדי לפטור את המבקשת מחיובה, מכוח סעיף 23(5) לחוק הערבות. לטענת המבקשת, במקרה זה, כאשר הבנק כלל לא יידע את המבקשת, כערבה יחידה, על קיומן של הערבויות/משכנתאות, קל וחומר, שפטורה המבקשת מחיובה.

128.    לטענת המבקשת, אם די בכל אחת מההפרות של הבנק, בכדי להביא לבטלות המשכנתא השנייה ו/או למניעת הבנק מלממש את המשכנתאות, ודאי הוא, כי כל ההפרות יחדיו, מובילות לתוצאה זו.

129.    על כן, מתבקש בית המשפט, על ידי המבקשת, לקבוע, כי לאור ההפרות של חובות הבנק, כלפי המבקשת, אין הבנק רשאי לממש את המשכנתאות, וכי המבקשת פטורה מחובה.
בנוסף, מתבקש בית המשפט, על ידי המבקשת, לחייב את הבנק ומשיב 4, בהוצאות ושכר טרחת עו"ד בצירוף מע"מ כחוק.

סיכומי הבן והבעל

130.    בפתח סיכומיהם של הבן והבעל, יחד עם האח דרור, מציין בא-כוחם, עו"ד שי שלמה, כי הם מצטרפים לסיכומי המבקשת, בכל מקום בו אינם נוגדים את טענותיהם שלהם.

131.    בהמשך, מציינים הבן והבעל, כי מדובר בנכס שהמבקשת קיבלה בירושה, וכי הוא רשום על שמה בלבד. לטענת הבעל והבן, גדר המחלוקת, בשני המרצות הפתיחה הינו, האם רשאי הבנק לממש משכנתא אשר נרשמה על הנכס, בניגוד לכוונתה של המבקשת, זאת, כאשר הבעל אינו חתום על שטרי המשכנתא, ולא ידע, לטענתו, על פעילותה של המבקשת לצורך רישום המשכנתא ושיעבוד הנכס.

132.    עוד מציינים הבן והבעל, כי הבעל הגיש את המרצת הפתיחה, בעקבות פסק דין הצהרתי, שניתן בבית המשפט לענייני משפחה בירושלים (ראה: פיסקה 57 לעיל), לפיו, הבעל, הינו הבעלים של מחצית מהזכויות בנכס, מכוח הלכת השיתוף. בהתאם לכך, מבקש הבעל, מבית המשפט, שלא לממש את המשכנתא שנרשמה על הנכס.

133.    הבן והבעל מציינים, כי המחלוקת בתיק זה סובבת סביב כוונתה של המבקשת, במסגרת ייפוי הכוח, והחריגה מההרשאה והסמכות, אשר ניתנו על ידי המבקשת.

134.    לטענת הבן והבעל, אין חולק כי הבנק והבן, חברו יחד להתעלם לחלוטין מהוראות המבקשת, ולעשות שימוש, לרישום משכנתאות, בחריגה מפורשת מייפוי הכוח.

135.    הבן והבעל, מבקשים מבית משפט זה, לקבוע כי התעלמות הבנק מהוראות ייפוי הכוח, והוראות החוק, מביאה לבטלות המשכנתאות. בכל מקרה, לא ניתן לממש את המשכנתאות על חלקו של הבעל, אשר לא הסכים לשעבודו של הנכס, ולא נהנה מהכספים שהוזרמו לחשבונו של הבן.

136.    משטר חזקת השיתוף קובע כי רכוש שנצבר במאמץ משותף, שייך לשני בני הזוג, אף אם הוא רשום על שמו של אחד מבני הזוג. לטענתם, הבנק ידע כי המבקשת נשואה לבעל ו/או לחילופין היה על הבנק, לנהוג חובת זהירות ולבדוק האם ישנם בעלים נוספים, מכוח הלכת השיתוף בין בני זוג. משלא עשה כן הבנק, נזקפת רשלנות זאת לחובתו, כהפרה של חובה חקוקה (סעיף 19 לסיכומיו של עו"ד שי שלמה).

137.    לטענתם של הבן והבעל, הבנק לא פנה אל המבקשת או הבעל, בעניין רישום המשכנתאות על הנכס. לטענתם, הבנק נהג בנכס מנהג בעלים, וזאת באמצעות ייפוי כוח, שלא נבדק בעין משפטית.

138.    עוד טוענים הבן והבעל, כי על בני הזוג חל הסדר איזון המשאבים, הקובע כי במהלך הנישואין, חלה הפרדה רכושית בין בני הזוג, אך עם פקיעתם, במקרה של גירושין או מוות, ולבטח במקרה של רישום משכנתאות, קמה לבן הזוג, הזכות האובליגטורית לקבלת מחצית מהנכס, שנצבר במהלך הנישואין ושימש לטובת המשפחה, וזאת ללא צורך בהוכחת השיתוף (סעיף 21 לסיכומיו של עו"ד שי שלמה).

139.    הבעל והבן מציינים בסיכומיהם, כי הבעל והמבקשת האמינו, כי גם אם נכס רשום על שם אחד מבני הזוג, הרי אין מדובר בנכס השייך לאותו בן הזוג בלבד, וכי הבעל הוכיח בבית המשפט לענייני משפחה, כי הרכוש שלו ושל המבקשת, הינו רכוש משותף, ודברים אלה חלים גם על הדיונים בבית המשפט המחוזי.

140.    עוד מציינים הבעל והבן, כי אין חולק כי הבעל לא ידע על מתן ייפוי הכוח על ידי המבקשת, ואילו ידע, היה מתנגד לו בתוקף.

141.    לטענתם של הבן והבעל, ייפוי הכוח נועד רק למטרת בנייה על הנכס, ולא ברור, כלשונם, "מהיכן שאב הבנק את התעוזה והעזות", ליתן אשראים לבן, בגין ייפוי כוח שמדבר אך ורק על בנייה, ולא מעבר לכך (סעיף 26 לסיכומיו של עו"ד שי שלמה).

142.    לטענת הבן והבעל, ייפוי הכוח נועד אך ורק לצורך בנייה על הנכס, כפי שהעידו המבקשת, הבן וכן הנוטריון, בבית המשפט. לטענתם של הבן והבעל, אין בייפוי הכוח, ולו מילה אחת, המאפשרת לבן למשכן את הנכס, שלא לצורך בנייה. אילו היה הבנק נוהג משנה זהירות, בהתאם לחוק הקיים, היה הבנק מגלה, כי הבעל מתנגד לחתום על מסמכי שעבוד לטובת הבן.

143.    לטענת הבן והבעל, בהתאם לסעיף 6 לחוק השליחות, פעולתם של הבן והבנק, תוך חריגה מהרשאה, אינה מחייבת את השולח, כלפי צד שלישי שהסתמך על ההרשאה.

144.    הבן והבעל, חוזרים על טענת המבקשת, כי הבנק לא בדק את ייפוי הכוח מבחינה משפטית, וכי אין כל ראייה שמר קצב, מנהל הסניף של הבנק בזמן רישום המשכנתא הראשונה, אכן העביר את ייפוי הכוח למחלקה המשפטית. לטענתם של הבעל והבן, נהיר, כי אילו הייתה המחלקה המשפטית, מקבלת העתק מייפוי הכוח, הייתה יכולה לגלות את מטרת ייפוי הכוח, ומסרבת למתן האשראים, שלא לצורך הבנייה.

145.    לטענתם של הבן והבעל, הבנק התרשל ועשה שימוש בייפוי הכוח, ללא כל בדיקה ותוך חריגה מהרשאה. לטענתם של הבן והבעל, אי בדיקתו של ייפוי הכוח על ידי הבנק, פועלת לחובת הבנק.

146.    הבן והבעל מציינים, כי הבנק יכול היה, בנקל, להתקשר למבקשת, ולזמנה כדי לחתום על מסמכי המשכנתא; משלא עשה כן, יש לזקוף גם זאת לחובת הבנק, אשר פעל מתוך רשלנות וחוסר זהירות, במועד רישום המשכנתא הראשונה והשנייה.

טענות הבן והבעל ביחס למשכנתא הראשונה

147.    לטענת הבן והבעל, רישום משכנתא לצורך עבור שיעבוד של 1,000,000 ₪, הוא סכום רציני ומשמעותי, למחזור העיסקאות של הבן [אומר במאמר מוסגר, כי טענה זו נטענה, ללא ראיה מהו היקף עסקיו המדויק של הבן ומהו מחזור עסקאותיו], ולכן, היה על הבנק לנקוט משנה זהירות, וליצור קשר עם המבקשת, כדי לברר את העניין.

148.    הבן והבעל טוענים, כי הבנק עשה שימוש בייפוי הכוח, תוך חריגה מהרשאה, זאת מאחר וייפוי הכוח ניתן לטובת הבן, באופן אישי, בעוד שהשימוש בו, נעשה לטובת חברה א. לטענת הבן והבעל, בהעדר כל חוב אישי של הבן, הרי אין כל משכנתא, ואין כל ערבות של הבן כלפי הבנק, ואך בשל כך, יש להורות על ביטול המשכנתאות.

149.    עוד טוענים הבן והבעל, כי מאחר שהבעל לא נדרש לחתום על המסמכים, לצורך רישום המשכנתאות, אף אם יקבע בית המשפט כי המשכנתאות אכן קיימות, יכולות משכנתאות אלו, לחול רק על חלקה של המבקשת בנכס, ולא על חלקו של הבעל; זאת, בהתבסס על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה, לאור הלכת שיתוף הנכסים בין בני זוג, ולאור העובדה שהבעל והמבקשת, ראו בכל הנכסים שלהם נכסים משותפים, אשר לכל אחד מחצית מהזכויות בהם.

טענות הבן והבעל ביחס למשכנתא השנייה

150.    הבן והבעל מציינים, כי כשם שהבנק לא יידע את הבעל בדבר המשכנתא הראשונה, כך לא עדכן הבנק את הבעל, בדבר רישומה של המשכנתא השנייה.

151.    לטענתם של הבן והבעל, ניתן לראות בעובדה שהבנק בחר לרשום את המשכנתא השנייה, המוגבלת לסכום של 1,500,000 ₪, למרות שהמשכנתא הראשונה, הייתה ללא כל הגבלה בסכום, כהסכמה של הבנק, כי המשכנתא הראשונה, אינה בת תוקף ונפקות משפטית. לטענתם של הבן והבעל, אין לקבל את ההסבר שניתן על ידי נציגי הבנק, כי המשכנתא השנייה נרשמה לאחר שנעשה הסדר חוב, מאחר שבפועל, נרשמה המשכנתא השנייה שבועיים לפני הסדר החוב האמור.

152.    הבן והבעל, מבקשים מבית משפט זה לקבוע, כי לאור ההפרות הבוטות של הבנק כלפי המבקשת, וכתוצאה מכך אף כלפי הבעל, פטורים המבקשת והבעל מחיוביהם, ואין הבנק רשאי לממש את המשכנתאות יחדיו.

153.    לחילופין, גם אם יכריע בית המשפט כי אחת מבין שתי המשכנתאות או שני המשכנתאות חלות, מתבקש בית המשפט על ידי הבעל, לקבוע, כי אין למשכנתא או למשכנתאות, תחולה על חלקו של הבעל בנכס.

154.    לסיום, מתבקש בית המשפט, על ידי הבעל והבן, לחייב את הבנק ואת כונס הנכסים, עו"ד עמוס לוזון, בהוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד, בצירוף מע"מ כדין.

סיכומי הבנק

155.    הבנק, בסיכומיו שהוגשו על ידי בא-כוחו וכונס הנכסים עו"ד עמוס לוזון, פותח בתיאור השתלשלות העניינים, מנקודת מבטו של הבנק. לטענת הבנק, הבן אשר ניהל, אצל הבנק, את חשבונות חברה א וחברה ב, קיבל מהבנק את האשראי, שהיא בבחינת "חמצן", הדרוש לו, לבן, לשם המשך פעילותן של החברות, וזאת, כנגד רישום משכנתא על הנכס של המבקשת.

156.    הבנק מדגיש, במסגרת תיאור העובדות, כי הבן, אשר הציג בפני הבנק ייפוי כוח נוטריוני בלתי חוזר, החתום בידי המבקשת, ומסמיך את הבן למשכן את הנכס, הוא זה אשר חתם על שטרי המשכנתא.

157.    לטענת הבנק, ימים לאחר רישומה של המשכנתא הראשונה, נקלעו החברות, אשר בבעלות הבן, למצוקה תזרימית, מה שהביא את הבן, להגיע עם הבנק, להסדר תשלום ופריסת חובות, ולרישום משכנתא נוספת, המוגבלת לסכום של 1,500,000 ₪.

158.    לפי לשון התיאור בא כוחו של הבנק, "כמו על פי תסריט ידוע מראש, בהגיע יום פקודה", כאשר רצה הבנק, לממש את המשכנתא, במסגרת תיק ההוצל"פ, הוגשה על ידי המבקשת, התנגדות למימוש המשכנתא, תוך שימוש במסכת הכחשות, טיעוני סרק ועשיית שימוש לרעה בהליכי בית המשפט, הכול, מתוך כוונה לחסום את הליכי המימוש (סעיף 7 לסיכומי הבנק).

159.    על פי טענת הבנק, מחקירת המבקשת הבן והבעל, עולה, כי אין שמץ של אמת ולו בטענה אחת מטענותיהם.

160.    בכל הנוגע לייפוי הכוח, הבנק חוזר על טענותיו, כי מלשונו הברורה של ייפוי הכוח, עולה בבירור, כי הוא ניתן למגוון מטרות רחב, ובין היתר, למישכונו של הנכס. הבנק חוזר ומציין, כי סעיף המטרות בייפוי הכוח נכתב ותוקן באופן שמאפשר בבירור את מישכונו של הנכס, וכי המבקשת הודתה בחקירתה כי חתימתה מופיעה ליד סעיף המטרות, אשר תוקן.

161.    הבנק מציין, כי מעדותו של הנוטריון, אשר לא הופרכה, עולה כי הנוטריון אכן הסביר למבקשת על מה היא חותמת, וכן את הפעולות שהבן, מיופה הכוח, יוכל לעשות באמצעות ייפוי כוח זה.

162.    עוד מוסיף הבנק, כי הבן הודה במהלך חקירתו הנגדית, שהוא זה שהיה שותף לניסוח ייפוי הכוח, אשר ניתן למטרות מישכון, וכי הבן השתמש בייפוי הכוח, כדי לקבל אשראי מהבנק.

163.    לטענת הבנק, ייפוי הכוח לא בוטל מעולם, לא על ידי המבקשת ולא על ידי הבן. הבן אישר בחקירתו, כי לא פנה אל הבנק בדרישה לבטל את המשכנתא הראשונה, למרות טענתו של הבן, כי ייפוי הכוח ניתן עבור בנייה על הנכס. הבנק מציין, כי הבן לא ידע להסביר, מדוע לא פנה אל גוף שיפוטי, במטרה לבטל את המשכנתא, וכן, מדוע עשה שימוש נוסף בייפוי הכוח, כדי לרשום את המשכנתא השנייה.

164.    אי זימונו של מנסח ייפוי הכוח, עו"ד שמואל מיכאל, אשר יכול היה לשפוך אור אודות כוונותיה האמיתיות של המבקשת, הינו, לטענת הבנק, יותר מתמוה. הבנק מזכיר, כי הלכה ידועה היא, שהימנעותו של בעל דין, מזימונו של עד, אשר יש בו כדי לסייע לבעל הדין, פועלת לרעתו.

165.    בעניין זה, טוען הבנק, כי העובדה שהמבקשת והבן, אישרו בחקירתם, כי לא הגישו תלונה או תביעה כנגד עו"ד שמואל מיכאל, בגין רשלנותו בניסוח ייפוי הכוח, שעה שאך טבעי לעשות כן, נוכח מימוש הנכס הצפוי, מחזקת את הרושם, כי ייפוי הכוח שיקף את רצון המבקשת, ולא הייתה כל רשלנות מצידו של עו"ד מיכאל בניסוחו של ייפוי הכוח.

166.    לטענת הבנק, משקלן של עדויות המבקשת, הבעל והבן הינם אפסיות, נוכח הסתירות והתמיהות העולות מהן. הבנק מציין, כי טענת הבעל, בתצהירו, כי נודע לו על ייפוי הכוח, רק מפיה של המבקשת בשנת 2004, נסתרה נוכח עדותה של המבקשת. כמו כן, הבעל עצמו הודה, כי לעדותו אין כל ערך.

167.    לטענתו של הבנק, המבקשת הציבה לה למטרה, ליצור את הרושם כאילו לא ידעה על מה חתמה, וכי נתנה אמון מלא בבנה. אולם, אין טענה זו יכולה להועיל למבקשת, מאחר שטענת חותם על מסמך, כי לא ידע על מה חתם, הידועה כטענת "לא נעשה דבר", צריכה לעמוד בתנאים נוקשים וברורים, אשר ברי כי אין המבקשת נכנסת בגדרם, זאת, מאחר וייפוי הכוח נוסח בשפה ברורה, וכפי העולה מעדות הנוטריון, הסביר לה הנוטריון, על מה היא חותמת, ומה יהיה ניתן לבצע באמצעותו של ייפוי הכוח.

168.    הבנק טוען, כי אין כל יריבות, בין המבקשת לבנק, ובין הבעל לבנק. אף אם נכונה טענת המבקשת, כי נעשה שימוש בייפוי הכוח בחריגה מהרשאה לפי עמדת הבנק, טענה זו, לכל היותר, יפה כנגד הבן בלבד, אך אין לה כל משמעות כנגד הבנק, אשר הסתמך על ייפוי הכוח, בתום לב.

169.    בכל הנוגע לטענות הבעל, לבעלות על מחצית מהזכויות בנכס, תשובת הבנק היא, כי הזכויות בנכס, נרשמו על שמה של המבקשת, עוד בשנת 1977, וכי רק לאחר שהחלו הליכי מימוש המשכנתא על ידי הבנק, "נזכר" הבעל לטעון למחצית מהבעלות בנכס. לטענת הבנק, מאחר שאין מדובר בדירת המגורים של המבקשת והבעל, ומאחר וזכותו של הבנק כצד שלישי, אשר התקשר עם המבקשת, על סמך בעלותה בנכס, עלולה להיפגע, יש לדחות את בקשת הבעל.

170.    בהקשר זה, הבנק מציין, כי הבעל, אשר חי שנים ארוכות של זוגיות תקינה עם המבקשת, נזכר להגיש תביעה להכרה בחלקו בנכס, רק לאחר שנמסר למבקשת טופס האזהרה בגין תיק מימוש המשכון, כל זאת, לטענת הבנק, במטרה להדוף את הבנק מלממש את הנכס.

171.    בעניין זה, מביא בא כוחו של הבנק, את עמדת השופט דב לוין בע"א 177/78 לידיה וינפלד נ' מנהל מס שבח מקרקעין נתניה (1990), פ"ד מד(4) 607 (להלן – "פרשת וינפלד"), אשר קבע, כי לא תפגענה זכויותיו של צד שלישי, אשר פעל, בהסתמכו בתום לב, על המצג שברישום הנכס על בן הזוג האחד.

172.    עוד מציין הבנק, כי ההסכמה אליה הגיע הבעל עם המבקשת, בבית המשפט לענייני משפחה, ואשר עליה נסמך הבעל בתצהירו, אינה מחייבת צדדים שלישיים, ונעשתה לאחר שהחלו ההליכים כנגד המבקשת. לטענת הבנק, הבעל לא טרח לזמן את הבנק לדיון, וזאת, למרות שהבעל ידע, כי יש לבנק מה לומר על הסכם זה.

173.    לטענת הבנק, במשך שנים ממועד העברת הנכס לידי המבקשת, לא עשה הבעל כלום בנדון; מדוע, פתאום, בשנת 2004, החליט להגיש תביעה לסעד הצהרתי?

174.    מוסיף ומקשה הבנק: איך המבקשת, המעידה על עצמה כאישה תמימה, אשר מקבלת תקציב חודשי מהבעל לצורכי הבית, ואשר אין לה כל ידיעה על ניהול נכסי הבעל, מסוגלת לחשוב במובנים של העברת זכויות בנכס, באופן המצריך הגשת תביעה לבית המשפט לענייני משפחה?

175.    ממשיך הבנק וטוען, כי הלכת שיתוף הנכסים, אינה חלה כאשר מדובר בירושה או מתנה. בעניין זה מציין הבנק, כי המבקשת אישרה במהלך המשפט, כי קיבלה את הנכס במתנה, וכי הנכס לא שימש לה למגוריה עם הבעל.

176.    לטענתו של הבנק, הלכת שיתוף הנכסים, אינה חלה כאשר מדובר בירושה או מתנה, אשר אינם פרי מאמץ משותף של בני הזוג. לעניין זה מביא הבנק, כאסמכתאות, את ע"א 806/93 יהודית הדרי נ' שלום הדרי (דרחי) (1994), פ"ד מח(3) 685 (להלן – "פרשת הדרי").

177.    אשר לטענות המבקשת, כי היא נכנסת לגדר המונח "ערב יחיד", עונה הבנק, כי טרם נקבע האם יש להחיל את חוק הערבות גם על הממשכן. לטענת הבנק, גם אם אכן חל חוק הערבות, ובתוכו תיקון תשנ"ב, אף על ממשכן, במקרה זה אין המבקשת נכנסת לגדר של "ערב יחיד", מאחר והמבקשת ערבה בהיקף בלתי מוגבל, ואינה ערבה ל"חיוב", כהגדרתו בפרק ב לחוק הערבות.

178.    על כן, טוען הבנק, כי דינם של טענות המבקשת, בעניין בטלות המשכנתאות, מחמת אי קיום הוראות פרק ב לחוק הערבות, להידחות על הסף.

179.    עוד טוען הבנק, כי מאחר ושטר המשכנתא הראשון נחתם להבטחת אשראי ללא הגבלה בסכום, כפי שהעיד מר קצב, מדיניות הבנק במקרה ספציפי זה, אינה ליידע את הערב בכל שנה על גובה החוב, מאחר ואין נפקות לשינויים במצב החוב.

180.     בעניין זה טוען הבנק, כי בוצע נוהל "גילוי לערב", באמצעות הבן, מיופה הכוח. על כן, אין המבקשת יכולה לטעון, כי קופחה זכותה לקבלת מידע מהבנק.

181.    בנוגע לטענת המבקשת, כי ייפוי הכוח נערך לטובת הבן באופן אישי, ומאחר ובעת רישום המשכנתאות לא היה לבן חוב לבנק, אין המשכנתאות בתוקף, הבנק משיב באופן הבא: תיאורטית, אכן, יכול היה הבן, באמצעות ייפוי הכוח, למשכן את הנכס, אף לחיובי אחרים, אשר לא מוזכרים בייפוי הכוח. עם זאת, מציין הבנק, כי, כפי שעולה מהסדר החובות, הבן אכן חב היה לבנק, וזאת מכוח ערבותו לחובות החברות שניהל. בהתאם לכך, טוען הבנק, כי בניגוד לטענת המבקשת, המשכנתאות נועדו להבטיח את חובות הבן, לרבות החובות להם ערב הבן.

182.    לטענת הבנק, אין לראות ברישום המשכנתא השנייה, הכרה של הבנק בבטלות המשכנתא הראשונה. לטענתו של הבנק, אין במשכנתא הראשונה כל פגם, ורישום המשכנתא השנייה, נעשה במסגרת הסדר חובות, אשר נועד לעשות סדר בדברים, ולהיטיב עם המבקשת והבן.

183.    הבנק מציין, כי העניק לבן אשראים נרחבים, על בסיס ייפוי הכוח, ולא היה צריך לחקור ולדרוש אחר כוונת המבקשת. לטענת הבנק, דרישה ממוסד פיננסי, הנוהג להעניק אשראי, על בסיס ייפוי כוח, כדרך שבשגרה, כי יתחיל לבדוק, בכל פעם, את כוונתו של מייפה הכוח, עשויה לעצור ולהאט את פעילותו הפיננסית של המשק, ואין זו מדיניות כלכלית ושיפוטית נכונה.

184.    בקשת הבעל לסעד הצהרתי, נגועה, לטענת הבנק, בחוסר תום לב, ונועדה למנוע את הליך מימוש המשכנתא על ידי הבנק. לטענת הבנק, הבעל לא הרים את הנטל המוטל עליו, ולא עלה בידיו להוכיח ולו אחת מטענותיו, זאת, נוכח אמירות אי האמת בהן הסתבך הבעל, וכן נוכח הודאתו של הבעל, כי עדותו אינה שווה מאומה. על כן, יש לדחות את בקשת הבעל על הסף.

185.    לסיום, מבקש הבנק מבית המשפט, לדחות את בקשותיהם של המבקשת והבעל, ולהורות על מימוש הנכס, באופן מיידי, ובכלל זה, על חידוש כל ההליכים בתיק ההוצל"פ שנפתח, וכן כי בית המשפט ישית על המבקשת והבעל, הוצאות שכר טרחת עו"ד בשיעור גבוה, באופן מיוחד, בתוספת מע"מ כדין.

דיון

186.    בהתאם להחלטתי (ראה: פיסקה 19 לעיל), אדון ואכריע, תחילה, בעניינה של המרצת הפתיחה 3108/04, אותה הגישה המבקשת, ומיד לאחר מכן, אדון ואכריע בעניינה של המרצת הפתיחה 6052/07, אותה הגיש הבעל.

המרצת פתיחה 3108/04

187.    כדי להכריע בהמרצת פתיחה זו, יש לבדוק את דיני השליחות, וכן את דיני ייפוי הכוח הנוטריוני, כדי לענות תחילה על השאלה האם ייפוי הכוח עליו חתמה המבקשת, הוא ייפוי כוח אשר המשפט נותן לו את הנפקות של מסמך מחייב על פי דיני השליחות, והאם ניתן לעשות שימוש בייפוי כוח זה, כדי לרשום את המשכנתאות, נשוא המחלוקת בתיק זה.

188.    בשלב השני של הדיון, אתייחס לייפוי הכוח הספציפי ולמידת תוקפו, ואנתח את לשונו.
189.    לאחר כל אלה, אוכל להכריע בתוקפן של המשכנתאות, וזאת לא רק על פי דיני השליחות אלא על פי דיני הבנקאות, הערבות והמשכון, תוך יישומם לעובדות המקרה שבפניי.

כללי – מהות השליחות

190.    הצורך במוסד השליחות נובע מכך כי לפנינו "חברה מתפתחת ופתוחה, בעלת פעילות כלכלית עניפה. בחברה כזו, אין האדם יכול לספק את צרכיו או את צרכי זולתו על ידי פעילותו העצמית. עליו להיעזר באחרים, הן לשם ייצור מוצרים והן לשם הפצתם. מכאן הצורך הכלכלי בקיום מוסד השליחות. הגשמתו של צורך זה, אף היא ביטוי לאוטונומיה של הרצון הפרטי. הפעם מכוון רצון זה להענקת כוח לאחר לפעול בשמו של מעניק הכוח או עבורו" (דבריו של פרופ' אהרן ברק, חוק השליחות (מהדורה שנייה, ירושלים, תשנ"ו-1996), כרך ראשון, סעיף 161, עמ' 309-310; וראה המשך הדיון בעניין זה, בפרק השלישי של הספר, הנושא את הכותרת: "תורת השליחות").

191.    סעיף 1 לחוק השליחות קובע, כי "שליחות היא יפוי כוחו של שלוח לעשות בשמו או במקומו של שולח פעולה משפטית כלפי צד שלישי".

192.    מהות השליחות, באה לידי ביטוי, באימרת חז"ל, המופיעה בתלמוד הבבלי, מסכת קידושין, דף מב, עמ' א (אימרה זו מופיעה בתלמוד הבבלי בעוד עשרה מקומות, וכן בתלמוד הירושלמי ובמדרשי הלכה. היא התקבלה הלכה למעשה ברמב"ם, הלכות אישות, פרק ג, הלכה טו, וכן בטור, חושן משפט, סימן קפב, ובשולחן ערוך, ברמ"א, שם, סעיף א; בספרות ההלכה, על פי פרוייקט השו"ת, מונח זה מופיע ב-540 מקורות): "שלוחו של אדם כמותו". משם, הועתקה אימרה זו של המשפט העברי, לסעיף 2 לחוק השליחות, הקובע כי "שלוחו של אדם כמותו, ופעולת השלוח, לרבות ידיעתו וכוונתו, מחייבת ומזכה, לפי העניין, את השלוח" (ראה גם: ברק, שם, בסעיף 191, עמ' 355, הערה 16).

193.    שליחות יכולה להיות בכתב או בעל פה; סעיף 3(א) לחוק השליחות קובע: "השליחות מוקנית בהרשאה, שבכתב או שבעל פה, מאת השולח לשלוח, או בהודעה עליה מאת השולח לצד השלישי, או על ידי התנהגות השולח כלפי אחד מהם".

194.    שליחות בכתב נעשית בדרך של חתימת שולח על ייפוי כוח. ייפוי כוח, הינו מכשיר משפטי המוסדר בחוק השליחות, ותפקידו לאפשר למיופה הכוח, לעשות בשמו של מייפה כוחו פעולה משפטית כלפי צד שלישי, בהתאם למוסכם בייפוי הכוח.

195.    כדי שלצד השלישי יהיה ביטחון כי אכן מי שנמצא לפניו הוא המוסמך להתחייב בשם השולח, קובע סעיף 3(ב) לחוק השליחות, כי אם "נדרש אדם להיזקק לפעולת שלוח, רשאי הוא שלא להכיר בשליחות כל עוד לא הוצגה לפניו הרשאה בכתב ולא נמסר לו העתק ממנה".

196.    יש להדגיש, כי המשמעות של השליחות היא, כי "כוחו של השלוח היא לבצע פעולה משפטית בשמו של אחר או במקומו" (ברק, שם, בסעיף 204, בעמ' 375).

197.    פרופ' אהרן ברק מסביר, כי מטרת השליחות היא "להעניק זכויות וחובות במישרין לשולח, אשר קיומו וזהותו ידועים לצד השלישי. המבחן הוא אובייקטיבי. השאלה אינה מה חשב לעצמו השלוח אלא כיצד תפס את הפעולה הצד השלישי הסביר: האם הוא ראה או צריך היה לראות, בפעולתו המשפטית של השלוח, פעולה שכוונתה היא ליצור קשר משפטי ישיר בינו לבין השולח ... אם צודקים אנו בהנחתנו זו, כי אז יש לומר שהשלוח פועל 'בשמו' של השולח גם במקום שמבחינה סובייקטיבית של השלוח הוא פועל בשם עצמו, ובלבד שהבעת הרצון של השולח כלפי הצד השלישי יצרה אצל זה האחרון את המחשבה הסבירה כי השלוח פועל בשם השולח" (ברק, שם, בסעיף 205, בעמ' 376; וראה גם דברי פרופ' זאב צלטנר, המצוטטים שם, ליד הערה 98).

198.    במילים אחרות, וביישום העקרונות הללו למקרה שלפנינו, נוכל לומר את הדברים הבאים: כדי שייפוי הכוח יוכל לחייב, מבחינה משפטית, על בית המשפט להשתכנע כי אכן ייפוי הכוח, נחתם על ידי המבקשת מרצונה הטוב והחופשי, כמו כל מסמך משפטי אחר. ייפוי הכוח, כולל את הסכמת החותמת על ייפוי הכוח, דהיינו: המבקשת, כי היא מסמיכה את בנה, לרשום את המשכנתאות על הנכס של המבקשת; מנקודת מבטו של הצד השלישי, הוא הבנק, יש להוכיח כי אכן כך הבין הבנק את מהות ייפוי הכוח, והסכים למתן האשראי ולרישום המשכנתאות, בהנחה כי ייפוי הכוח מאפשר לבן לחתום בשם האם על כך שהנכס ישועבד לצורך הבטחת חובותיו של הבן וחברותיו, לבנק.
אם אכן כל זאת יוכח, כי אז, רישום המשכנתאות אכן היה הגשמת עקרון השליחות והייצוג, מכוח ייפוי הכוח האמור; ומכאן, התוצאה המשפטית תהיה, כי אותן משכנתאות שנרשמו מכוח ייפוי הכוח הן תקפות ומחייבות והבנק יוכל לפעול מכוחן לצורך מימוש הנכס, וכך להיפרע ולממש את הנכס כדי שהתמורה שתתקבל ממכירתו תוכל להוות את פירעון החובות של הבן ושל החברות שהפעיל.


ייפוי כוח נוטריוני

199.    כדי להתמודד עם השאלה, האם אכן הבינה המבקשת על מה היא חותמת, הובא כעד – עוד בישיבת ההוכחות הראשונה בתחילת ההליכים בתיק זה, בשנת 2005 – הנוטריון, עו"ד אלברטו שרם, אשר אישר את חתימתה של המבקשת ואימת אותה.
כדי להבין את משמעות ייפוי הכוח הנוטריוני והשלכותיו על טענת המבקשת בדבר אי הבנת המסמך או טענתה כי חתמה על ייפוי הכוח לצורך הבנייה ולא לצורך המישכון, אתייחס קודם למהות ייפוי הכוח הנוטריוני, על פי הדין, ולאחר מכן, אדון בתוקף ייפוי הכוח בנסיבותיו המיוחדות של מקרה זה.

200.    הבעת רצונו של השולח למנות את השלוח, נקבעת על פי מבחן אובייקטיבי, כאשר הקובע הוא הרצון הגלוי ולא הרצון הכמוס, כפי שמסביר פרופ' ברק (שם, סעיף 346, עמ' 544-545):

"השליחות נוצרת על ידי הבעת רצון השולח כלפי השלוח או כלפי הצד השלישי או כלפי שניהם. הבעת הרצון מבטאת את ההרשאה, דהיינו, את רצון השולח כי השלוח יבצע בשמו פעולה משפטית כלפי צד השלישי. הגורם המכריע הוא, איפוא, רצון השולח כי השלוח יפעל בשמו או במקומו. רצון זה אינו הרצון הפנימי הכמוס של השולח, אלא הרצון הגלוי החיצוני המתגלה בהתנהגותו. כמובן, ברוב המקרים יש חפיפה בין הרצון הפנימי של השולח לבין הרצון כפי שהתגלה בהתנהגותו. אך יש שתהיה סתירה ביניהם. במקרה זה יכריע הרצון הנגלה, ובלבד שהצד שכלפיו פועל אותו רצון אינו יודע על הרצון האמיתי. על כן, בשליחות הנוצרת בהבעת רצון השולח כלפי השלוח, היקף ההרשאה הוא כפי רצון השולח המתגלה בהתנהגותו החיצונית, זולת אם ידע השלוח כי הרצון החיצוני של השולח אינו משקף את רצונו האמית. הוא הדין בהבעת רצון השולח כלפי הצד השלישי. זה האחרון רשאי להניח קיום הרשאה כפי רצונו הגלוי של השולח, זולת אם ידע השלישי כי הרצון הגלוי של השולח אינו משקף את רצונו האמיתי".

201.    כעיקרון, ברוב המקרים, חל הכלל לפיו, "צורת הבעת הרצון – היעדר הצורך במסמך בכתב", שהיא הכותרת של תת פרק 8 בספרו הנ"ל של פרופ' ברק, חוק השליחות (סעיף 352, עמ' 550 ואילך; וראה גם את פסקי הדין במקורות הרבים המובאים, שם).

202.    אולם, כאשר יש "דין מיוחד הדורש כתב ליצירת השליחות" (תת פרק ב באותו ספר, סעיף 354, עמ' 552), חל דין אחר, וזאת אם "דין מיוחד ייקבע את דרישת הכתב, בנסיבות מיוחדות" (ברק, שם, בעמ' 552). כמקור לכך מוזכר (שם, בהערה 108), פסק דינו של מ"מ הנשיא – כתוארו אז – השופט מאיר שמגר, בע"א 84/80 כמאל קאסם נ' ד"ר נאדים קאסם (1983), פ"ד לז(3) 60, בעמ' 80, מול האות א: "זאת ועוד, המחוקק לא התנה היווצרותה של השליחות בעריכתו של הסכם בכתב אלא אם נקבעה בחוק ספציפי הוראה אחרת (השווה: סעיף 91 סיפא לחוק לשכת עורכי הדין)"; לדבריו אלה של מ"מ הנשיא, השופט שמגר, הסכימו השופט – כתוארו אז – אהרון ברק, והשופט משה בייסקי (שם, בעמ' 93, מול
האות ה).

203.    טופס ייפוי הכוח הנמצא בתיק, הוא ייפוי כוח לפי סעיף 91 לחוק לשכת עורכי הדין, תשכ"א-1961, אשר קובע לאמֹר:

"אישור של יפוי-כוח
יפוי-כוח שניתן בישראל לעורך דין לפעול בתחום הפעולות שיש להן קשר לשירות המקצועי שנותן עורך דין ללקוח לרבות קבלת כספים ודברים אחרים בשביל לקוחו בענין כזה, שחתימת הלקוח עליו אושרה בכתב על ידי עורך הדין, אינו טעון אישור אחר, על אף האמור בכל דין".  

204.    בפועל, אומנם הטופס הוא טופס של עו"ד, אך בפועל, כפי שכבר הוסבר לא אחת לאורך פסק דין זה, מיופה הכוח אינו עו"ד – אלא הבן; כפי שנכתב בכותרת של ייפוי הכוח, הוא אינו רק לפי סעיף 91 לחוק לשכת עורכי הדין, אלא הוא גם "נוטריוני" (בנוסח המודפס הכותרת היא: "ייפוי כוח בלתי חוזר נוטריוני/לפי סעיף 91 לחוק לשכת עורכי הדין, תשכ"א-1961").

205.    לעניין ייפוי הכוח הנוטריוני, מציין פרופ' ברק בספרו, כי אחת הדוגמאות לאותו דין מיוחד הדורש כתב ליצירת השליחות, הוא: "ייפוי כוח כללי לפי חוק הנוטריונים", והוא מפנה (שם, סעיף 354, עמ' 552-553), לסעיף 20(א) לחוק הנוטריונים, התשל"ו-1976 (להלן – "חוק הנוטריונים"), שזה לשונו:

"יפוי-כוח
יפוי-כוח כללי ויפוי-כח לביצוע עסקאות במקרקעין הטעונות רישום במרשם המקרקעין, לא יהיו בני-תוקף אלא אם ערך אותם נוטריון או אימת את החתימות שעליהם, כאמור בחוק זה ובתקנות על פיו; הוראה זו אינה גורעת מסעיף 91 לחוק הלשכה".
    
206.    פרופ' ברק מסביר את הוראת סעיף 20(א) לחוק הנוטריונים (שהובא בפיסקה הקודמת) וסעיף 91 לחוק לשכת עורכי הדין (שהובא בפיסקה 203) ומנתח אותם (ברק, שם, סעיף 354, עמ' 553-554). לענייננו, רלוונטי, קטע אחד, קטן מתוך דבריו, שבו הוא כותב כדלקמן (שם, בעמ' 553):

"דרישת הכתב ליפוי כוח כללי אינה קבועה במפורש. כל שנקבע בחוק הנוטריונים הוא כי יפוי הכוח צריך להיערך על ידי נוטריון. אם יפוי הכוח לא נערך על ידו, הוא צריך לאמת את החתימות שעליו. מכאן המסקנה כי הוא צריך להיות בכתב".

207.    בהמשך, מתייחס פרופ' ברק להוראת חוק הנוטריונים, לפיה כאשר מדובר בייפוי כוח לבצע עסקאות במקרקעין, יש צורך באישור הנוטריון, ומסביר את הקשר בין הוראה זו לבין חוקי השליחות וחוקי המקרקעין, במילים אלה (ברק, שם, סעיף 355, עמ' 554):

"חוק הנוטריונים קובע כי יפוי כוח לביצוע עסקאות במקרקעין הטעונות רישום במרשם המקרקעין צריך להיערך על ידי נוטריון. אם יפוי הכוח עצמו נערך על ידי נוטריון, עליו לאמת את החתימות שעל יפוי הכוח. מה הוא יפוי כוח 'לביצוע עסקאות במקרקעין הטעונות רישום במרשם המקרקעין'? משהתעוררה השאלה, נפסק כי יפוי כוח זה אין עניינו הרשאה לעשות עסקה במקרקעין. עניינו של יפוי כוח זה הוא, 'יפוי כוח לשם ביצוע הרישום בלבד'. פירוש זה יוצר הרמוניה ושילוב בין חוק הנוטריונים מזה, לבין חוק השליחות וחוק המקרקעין מזה".

208.    בהערות 113 ו-114 (שם, בעמ' 554), מביא פרופ' ברק פסיקה של בית המשפט העליון; הרוצה, יעיין שם, שכן אין הדבר חיוני לצורך המשך הדיון בפרשה זו, ולכן לא הבאתי את פסקי הדין ולא ציטטתי קטעים מהם.

209.    עד כה, דנתי בדרך של יצירת השליחות ומהות האישור הנוטריוני, אשר דרוש לצורך ביצוע עיסקאות במקרקעין, ובהן רישום המשכנתאות נשוא תיק זה. עתה, אתייחס לשאלה המשפטית, לפני שאלת יישומה במקרה שלפנינו, שהיא: מה היא התועלת הראייתית מכך שייפוי הכוח נחתם בפני נוטריון ומאומת על ידו?
210.    ייפוי כוח זה, אשר נחתם בפני נוטריון, נהנה מחזקת התקינות, מכוח סעיף 19 לחוק הנוטריונים, הקובע לאמֹר:

"אישורו של נוטריון לפי חוק זה והתקנות על פיו, יהיה ראיה מספקת בהליך משפטי, ללא צורך בראיה נוספת. לדברי הנוטריון, ולמעשיו ולדברי אחרים ולמעשיהם שאמרו או עשו בפניו, הכל כאמור באישור".

211.    המלומד יונה דה-לוי, בספרו, דיני הנוטריון ותולדותיהם (הוצאת לשכת עורכי הדין, תל אביב, תשס"ה-2005), מסביר כי בכך "ניכרת מגמת המחוקק לתת תוקף מירבי למסמך הנוטריוני, בשונה ממסמכים אחרים. יש מוסדות רשמיים שאינם מסתפקים בתצהיר שנעשה בפני עו"ד אלא דורשים הצהרה נוטריונית" (שם, בעמ' 167).

212.    ראוי לציין, כי בדברי ההסבר להצעת חוק הנוטריונים, נאמר לגבי הסעיף האמור, כי לא ניתן יהיה לסתור את האמור במסמך נוטריוני על ידי ראיה כלשהי, חוץ מפנקסים ציבוריים או ראיה בדבר עריכת המסמך אגב ראייה. בנוסח הצעת החוק, אף נכתב בסיפא של סעיף 19 כי "אין לסתור ראיה זו אלא בפנקסים המתנהלים על ידי עובד ציבור על פי חיקוק או בראיות שיש בהן כדי להוכיח כי בעריכת המסמך היה משום מרמה". אולם, המלומד מר דה-לוי מציין, כי "הסיפא הזה לא נכלל בנוסח הסעיף שהתקבל בכנסת" (שם, בעמ' 167, בסופו).

213.    ברם, גם אם אין הוראה מפורשת בחוק, בנוסח שנכלל בהצעה, הפסיקה נתנה משקל רב מאוד לאישור הנוטריוני, ולמצער, הפכה את נטל הראיות במובן זה, שמי שמבקש לסתור אישור נוטריוני, עליו עול הראיה.

214.    במילים אחרות, המבקשת, הטוענת כי חתמה על ייפוי הכוח הנוטריוני, מבלי להבין את תוכנו, מוטל עול הוכחה מוגבר, לסתירת החזקה שבעובדה, כי אדם יודע את תוכנו של מסמך עליו הוא חותם, בכלל, ואם הוא מסמך שנחתם בפני נוטריון, בפרט.

215.    באחד מפסקי הדין החשובים המתייחס לייפוי כוח נוטריוני בלתי חוזר (ע"א 404/84 יחזקאל סעתי נ' פרחה סעתי (1987), פ"ד מא(2) 477; להלן – "פרשת סעתי"), מתייחסים שלושת השופטים שישבו בדין למהות ייפוי הכוח הנוטריוני הבלתי חוזר ולשאלות הראייתיות הקשורות בתקיפת אישור זה.
מאחר ויש לכך חשיבות לצורך ההכרעה בפסק דין זה, ראיתי לנכון, להרחיב קמעא את היריעה, ולהביא את עמדות השופטים באותו תיק, תוך ציטוט עיקר דבריהם.
אתחיל בהצגת עמדתה של השופטת שושנה נתניהו, אשר אומרת את הדברים הבאים (שם, בעמ' 488, בין האותיות א-ד, פיסקה 9 לפסק הדין):

"כך או אחרת, נקודת המוצא היא, וזו החזקה העומדת למערער, כי ייפוי הכוח נחתם תוך רצייה והבנה. על המשיבה מוטל לסתור זאת. אין זו רק שאלה של מלתה שלה כנגד מלתו של המערער בדבר מעמד החתימה בפני הנוטריון הציבור, ואין די לכן בהעדפת עדותה על עדות המערער. על המשיבה להרים את הנטל של סתירת האמור באישורו של הנוטריון. טעותו של השופט המלומד הייתה, שהתעלם מאישורו של הנוטריון והטיל על המערער את הנטל להוכיח, כי המשיבה ידעה והבינה על מה היא חותמת. גישה זו אינה תואמת את דיני הראיות. היא גם אינה רצויה מבחינת המדיניות. בשל חשיבותו זו של הנושא הארכתי בו, אף כי, כפי שיובהר להלן, דינו של הערעור, לדעתי, להידחות מטעם אחר.
לדעתי, לא הצליחה המשיבה לסתור את החזקה העולה מאישורו של הנוטריון, כי ייפוי הכוח ניתן תוך רצייה והבנה. הנימוקים, שהביאו את הערכאה הראשונה לתת אמון בעדותה, אינם עומדים במבחן.
מסקנה זו מייתרת את הדיון במחלוקת שהתעוררה בין באי-כוחם של הצדדים, אם חל כאן הכלל של .non est factum"

216.    גישה קצת שונה לגבי היחס שבין החותם בפני הנוטריון לבין חובת הנוטריון להסביר את טיב המסמך, מצויה בדברי המשנה לנשיא, השופטת מרים בן פורת (פרשת סעתי, שם, בעמ' 495, בין האותיות ד-ז):

"ערה אני לחובתו של הנוטריון הציבורי להסביר את טיבו של המסמך ולוודא שהחתימה עליו מתבצעת תוך הבנת הכתוב ומרצון חופשי. ברור כמו כן, שהנוטריון עומד בחזקתו שהוא קיים חובתו זו נאמנה, אולם אין זו חזקה חלוט .ex lege לדברי האם, שנמצאו מהימנים, היא הבינה על יסוד הסבריו של המערער, כי מדובר בייפוי-כוח כללי לטפל בנכסיה, וייתכן שיחסי האמון בינה לבין בנה גרמו, שכלל לא תאזין לדברי הנוטריון הציבורי, שהרי סברה, שהיא כבר יודעת אל נכון על מה היא מתבקשת לחתום. טענתה, שלא נאמר לה דבר במעמד החתימה, אמנם אינה מתיישבת עם החזקה הניתנת לסתירה, שהנוטריון הציבורי מילא חובתו נאמנה, אך, כזכור, האמין לה בית המשפט. יתרה מזו, כאשר אין מאזינים לדברים הנאמרים, אין תימה אם שוכחים את עצם אמירתם. אין איפוא בהכרח סתירה בין מילוי חובת הנוטריון הציבורי מזה לבין טענת האם, שהיא האמינה כי היא חותמת על ייפוי-כוח כללי גרידא מזה. מסקנה זו בדבר אי-הבנה, מצד האם, של טיב ייפוי הכוח עליו חתמה אך מתחזקת לאור גירסת המערער עצמו, כאילו עשה קנוניה עם אחיו עזרא וקיבל את ייפוי הכוח מהאם מאחורי גבם של הילדים האחרים, תמורת סכום מסוים שהבטיח לעזרא. בכך הוא מעיד על עצמו, שהוא מסוגל לתככים ולהולכת שולל, וכי השתמש באלה גם בהשגת ייפוי הכוח הבלתי חוזר (אם כי, לגירסתו, כלפי הילדים האחרים ולא כלפי אמו)".

217.    השופט השלישי שדן בתיק, גבריאל באך, מסביר כי הנטל המוטל על מי שרוצה לסתור ייפוי כוח נוטריוני הוא כבד, בשל יישומם של שני כללים (שם, בעמ' 496-497; ההדגשה – הוספה):

"3. מבחינה משפטית, ישנו מקום כאן ליישומם של שני כללים:
א) יש להחיל את הכלל, לפיו יש לדרוש, אף במשפט אזרחי, ראיות בעלות משקל משכנע במיוחד, לפני שבית המשפט יקבל טענתו של צד, שמשמעותה ייחוס מעשה מירמה או השפעה בלתי הוגנת לצד היריב (ראה: ע"א 475/81 זיקרי נ' כלל חברה לביטוח בע"מ פ"ד מ(1) 589, בעמ' 595, 599; הרנון, דיני ראיות, בעמ' 216).
ואכן, זוהי משמעותה האמיתית של טענת המשיבה, המייחסת למערער מעשה עושק ומירמה.
למעשה, עולה גם מפסקי הדין, שעליהם מסתמכת חברתי הנכבדה, המשנה לנשיא, כי לא בקלות יגיע בית-משפט למסקנה, כי חתימה על ייפוי-כוח הושגה במירמה או על-ידי השפעה בלתי הוגנת. כך קבע השופט ברנזון בע"א 66/84 ע'אנם נ' ע'אנם, פ"ד יח 553, בעמ' 555, לאמור:
' ... במקרים מסוג זה, שבהם לא פועלת הנחה משפטית בדבר קיום השפעה בלתי הוגנת מתוך עצם יחסי האמון או השליטה השוררים בין השניים, לא ימהר בית-משפט להסיק קיום השפעה כזאת בפועל, אלא אם הכוח המצטבר של כל הנסיבות מוליך למסקנה בלתי נמנעת כזאת'.
ואלה דבריו של הנשיא אולשן, שם, בעמ' 556:
' ... בדרך כלל נרתעים בתי-המשפט מהיענות לתביעה המבוססת על טענה של השפעה בלתי הוגנת כשמחומר הראיות נובע רק חשש של קיום השפעה בלתי הוגנת, כי בחשד, אף אם גדול הוא, לא סגי'.
ב) והעיקרון השני, שיש לו נפקות לעניין שלפנינו ושהודגש
על-ידי חברתי, השופטת נתניהו, הוא, שנטל כבד לא פחות רובץ על צד הטוען, כי ייפוי-כוח שנחתם על-ידיו בפני נוטריון ציבורי לא הוסבר לו כראוי.
כאמור, קיימת חזקה, שהנוטריון מילא את חובתו כהלכה (ראה ע"א 8/68 קפלן נ' אראני, פ"ד כג(1) 106, בעמ' 111), ואין לייחס לו מחדל מקצועי-אתי במילוי תפקידו, בלי שהדבר מוכח בצורה משכנעת ביותר.
שותף אני גם לדעה, כי קיים אינטרס ציבורי רב חשיבות להשלטת ההבנה בציבור, כי רק במקרה נדיר ביותר יוכל אדם להתכחש לתוכנו של מסמך, שנחתם על-ידיו בפני נוטריון ציבורי.
4. היה איפוא מוטל נטל הוכחה כבד מאוד על המשיבה, וזאת משתי סיבות נפרדות, ונראה מפסק-דינו של בית המשפט המחוזי, שלא היה ער לכך בעת הסקת מסקנותיו".

218.    סוגיה זו של משמעות האימות של הנוטריון וההשלכות הנובעות מכך לעניין נטל הראיה של מי שטוען כי לא הבין את משמעות חתימתו בפני הנוטריון, מובאת גם בספרות המשפטית ובפסיקה מעבר למה שצויין לעיל. ראה: למשל, אריה לית, חוק הנוטריונים, התשל"ו-1976 על תקנותיו – מדריך לנוטריון: הלכה למעשה (ירושלים, תשנ"ט-1999), עמ' 133-158; ע"א 380/88 מוהיב טוקאן נ' פאטומה פאהימה אלנששיבי (1991), פ"ד מה(5), 410, עמ' 418; וכן ע"א 685/88 קוטרמן נ' קרן תורה ועבודה (1993), פ"ד מז(2) 598, 602).
    אני, עצמי, ניתחתי באופן מפורט את משמעות תפקידו של הנוטריון לעניין תרגום ואימות, והגעתי למסקנה כי באותו מקרה אכן הורם הנטל, וקבעתי כי האישור הנוטריוני אינו תקף; ראה: ה"פ 4076/05 מלכה שעיה נ' עו"ד עדי כרמי (2005).
219.    חזקה על אדם, אשר חתם על מסמך, לאות הסכמתו, כי ידע על מה הוא חותם, יהא תוכנו של המסמך אשר יהא. על המעלה טענת אפסות, לסתור חזקה זו, ולהוכיח את גירסתו, בראיות פוזיטיביות. הנטל להוכחת טענת "לא נעשה דבר", כבד מהנטל להוכחת טענות אחרות במשפט אזרחי (לעניין זה ראה גם: ע"א 1548/96 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' זהבה לופו (2000), פ"ד נד(2) 570; להלן – "פרשת בנק איגוד").

220.    נטל זה, כבד שבעתיים במקרה שלפנינו, בו מדובר על ייפוי כוח שנחתם בפני נוטריון, כאשר יש חזקה כי הנוטריון הסביר למבקשת על מה היא חותמת, כפי שמוסבר הדבר בפסיקה בפרשת סעתי, ויתר הספרות והפסיקה המובאת לעיל (ראה: פיסקה 218).

221.    החובה המוטלת על נוטריון, כאשר בא הוא לאמת חתימתו של אדם אשר אינו בקיא בשפת המסמך עליו הוא חותם, קבועה בתקנה 7(ב) לתקנות הנוטריונים:

"למבקש לעשות פעולה בפני נוטריון במסמך שנערך בשפה שאינה ידועה למבקש, לא יתן הנוטריון אישור על עשיית הפעולה אלא לאחר שתורגם המסמך למבקש לשפה המובנת לו על ידי הנוטריון עצמו או על ידי מתרגם אחר ... ".

222.    בהתאם לתקנה זו, על הנוטריון מוטל היה התפקיד, לוודא כי המבקשת מבינה את משמעותו של ייפוי הכוח עליו היא חותמת.

יישום עקרונות אלה של כללי ייפוי הכוח הנוטריוני, על המקרה שלפנינו

223.    במקרה דנן, העיד הנוטריון, עו"ד אלברטו שרם, כי הסביר למבקשת בשפה ברורה, את משמעותו של ייפוי הכוח, ואת הפעולות אותן יוכל הבן לבצע באמצעות ייפוי כוח זה.

224.    עדות הנוטריון, בעניין דרך עבודתו הייתה בהירה וברורה. אף שהנוטריון לא זכר את פרטיו של המקרה הספציפי, דבר שהוא מתקבל על הדעת; הסביר הנוטריון במפורט בעדותו, כי כך נהג ונוהג הוא בכל מקרה, ולא מצאתי בסיס שלא ליתן לעדותו משקל מלא ואמין. נהפוך הוא! התרשמתי לחיוב מאוד מעדות זו, ואין לי כל סיבה לפקפק בכך שגם במקרה שבפניי, נהג עו"ד אלברטו שרם, באותה דרך זהירה של זיהוי החותמת וההסבר שנתן לה ביחס למשמעות המסמך עליו היא חתמה.

225.    ראוי לציין, כי הנוטריון, שהעיד בפניי, הינו עו"ד משנת 1968 ונוטריון משנת 1982. על פי חשבונו, בשנת 1997, כאשר אימת את חתימת המבקשת, היה זה לאחר שביצע
כ-10,000 אישורים נוטריוניים (עמ' 5, שורות 2-7 לפרוטוקול, מיום כ"ה באלול תשס"ה (29.9.05)).

226.    הנוטריון גם הסביר את משך הזמן שהוא מקדיש לאימות, דהיינו: בין 20 דקות ל-40 דקות (שם, עמ' 7, שורות 13-14). עו"ד שרם, הכחיש את טענת ב"כ המבקשת כאילו הדבר לקח 5 דקות, שכן, כפי שענה הנוטריון, דבר זה "לא ייתכן. כי בחמש דקות לא אספיק לעשות את התיקון בייפוי הכוח" (שם, שם, שורה 16).

227.    המבקשת, לעומת זאת, לא הוכיחה כל פגם בהתנהלות הנוטריון. גירסתה, בכל הנוגע לתפקודו של הנוטריון, היא בלתי אחידה, בלתי הגיונית, ואינה מתקבלת על ידי.
אפרט.

228.    במסגרת המרצת הפתיחה, טענה ואף הצהירה המבקשת, כי הנוטריון הסביר לה, שייפוי הכוח נועד לצורך בנייה בלבד (ראה: פיסקה 22 לעיל).

229.    לעומת זאת, ההסבר של הנוטריון, כיצד הוא נוהג בעת שהוא מאמת חתימה, הוא משכנע ביותר. לאור זאת, המסקנה הבלתי נמנעת היא, כי גירסת המבקשת היא בלתי מתקבלת על הדעת, ובכל מקרה של סתירה בינה לבין גרסת הנוטריון, מעדיף אני את דברי הנוטריון.

230.    למותר לציין, ובכך משבח אני את ב"כ המבקשת, כי המבקשת לא העלתה כל טענה בדבר אינטרס כלשהו של הנוטריון, להציג בפני המבקשת פרשנות שגויה של ייפוי הכוח, מכל מין וסוג שהוא.

231.    טענת המבקשת כאילו הנוטריון הסביר למבקשת, שייפוי הכוח נועד לצרכי בנייה בלבד, נשמטה, משום מה, מסיכומיה של המבקשת. אף בעדותה בבית המשפט, טענה המבקשת, כי נכנסה לנוטריון לשתי שניות: "נכנסתי, רק חתמתי ויצאתי, זה הכל. הוא לא אמר לי שום דבר עורך הדין" (ראה: עמ' 4 שורה 8-9, לפרוטוקול).

232.    יתרה מזאת, השינויים שנערכו בייפוי הכוח, במעמד החתימה אצל הנוטריון, אשר בסמוך אליהם חתומה המבקשת, מחזקים את גרסת הנוטריון, כי הסביר למבקשת את משמעות ייפוי הכוח עליו היא חותמת, והיא, בתגובה, דרשה שינוי מסוים.
דברים אלה, מכל מקום, סותרים, את טענת המבקשת, כאילו רק באה וחתמה, ללא כל הסבר מצד הנוטריון, על מהות ייפוי הכוח.


האם מוטל על הבנק לבדוק, מבחינה משפטית, את ייפוי הכוח הנוטריוני?

233.    המבקשת טוענת, כי ייפוי הכוח לא נבדק על ידי הבנק, סמוך לפני רישומן של שתי המשכנתאות.

234.    לפני שאתייחס לשאלה האם בכלל מוטלת חובה כזו על הבנק, אציין כי, ראשית לכל, מוטל על המבקשת הנטל להוכיח טענה עובדתית זו.

235.    המבקשת לא עמדה בנטל ההוכחה בעניין זה.
בכל מקרה, טענה זו של המבקשת, סותרת את עדותם של שני מנהלי הבנק, ונוגדת את ההיגיון הבריא, באשר להתנהלותו העסקית של הבנק, הרוצה, מטבע הדברים, להבטיח כי יכול הוא להסתמך על הבטוחה, אשר מקבל לידיו.
על כן, אין בטענה זו כדי להועיל לעמדתה של המבקשת.

236.    בכל מקרה, לא מצאתי חובה בדין המוטלת על מנהל סניף בנק לבדוק מסמך על ידי הלשכה המשפטית של הבנק.
לכל היותר, ניתן לומר, כי אם מנהל סניף הבנק לא יעשה כן, ויסמוך על עצמו ללא צורך בבדיקה משפטית, כי אז, יכול הדבר לפעול לרעת הבנק, גם בסופו של יום היה בית המשפט מחליט כי יש פגם בייפוי הכוח.
אולם, אני לא מצאתי בייפוי הכוח כל פגם. לכן, אינני רואה כל נפקות לשאלה העובדתית והמשפטית שעוררה המבקשת, שכן גם בהנחה כי מנהלי הסניף של הבנק לא ערכו את הבדיקות הדרושות עם הלשכה המשפטית של הבנק, אין לכך כל השלכה מעשית על תוצאות פסק הדין בתיק זה.

טענות בעל פה כנגד מסמך

237.    סעיף 80 סיפא לחוק הפרוצדורה האזרחית העותומני קובע כדלקמן:

"תביעות הנוגעות לכל מיני התחייבויות, הסכמים, שותפות, קבלנות או הלוואה, שמקובל ונהוג לקבוע במסמכים והעולות על אלף גרוש, צריכות להיות מוכחות במסמך. טענה הנטענת נגד מסמך הנוגע לענינים האמורים, אפילו אם איננה עולה על אלף גרוש, צריכה להיות מוכחת על-ידי מסמך או על-ידי הודאתו או פנקסו של הנטען".

238.    חזקה זו, קובעת כי כדי לסתור הסכמים, שנהוג ומקובל לעשותם בכתב, יש צורך במסמך נוגד, או לחילופין "על-ידי הודאתו או פנקסו של הנטען", חלה גם על ייפוי כוח נוטריוני זה, אשר מטבע הדברים נהוג לעשותו במסמך (ראה גם את דברי השופט אליקים רובינשטיין בע"א 8837/05 נביל מרשוד נ' גוואד תאופיק אל שורטי (2009)).

239.    לענייננו, המבקשת לא עמדה בתנאים הנדרשים לסתירת לשונו של ייפוי כוח, הנהנה מהחזקה שבסעיף 80 לחוק הפרוצדורה העותומני.

לשון ייפוי הכוח

240.    בפועל, כפי שראינו, רישום המשכנתאות בתיק זה, נעשה באמצעות ייפוי הכוח הנוטריוני, עליו חתומה המבקשת.

241.    גירסת המבקשת, כאילו כבר מלשון של ייפוי הכוח, היה על הבנק להסיק כי אין תוכו של ייפוי הכוח כברו, היא טענה חסרת כל בסיס. אדרבה, לשונו של ייפוי הכוח רחבה, וטומנת בחובה הרשאה המאפשרת לבן את העברתו, מכירתו ומישכונו של הנכס.

242.    יש לזכור, כפי שכבר ציינתי לעיל (פיסקה 4), כי מדובר בטופס סטנדרטי של ייפוי כוח הנמצא בשימוש עורכי דין, במשך דורות. אין הוא שונה מייפויי הכוח האחרים, המוכרים לי, במשך שנות עבודתי כעורך דין וכשופט, ואין לראות בו מסמך יוצא דופן, שכן, כמוהו נחתמים למאות ולאלפים, ורשם המקרקעין מבצע מכירות, קניות, מישכונים והערות אזהרה, דבר יום ביומו, מכוח אותו נוסח של ייפוי כוח זה.

243.    הטענה של המבקשת, כי ייפוי כוח נוטריוני, המאפשר למיופה הכוח למכור או להעביר את הנכס כליל, צריכה הייתה להעלות ספק אצל הבנק, שמא הוא נועד למטרת בנייה על הנכס בלבד – אינה מקובלת עלי, כלל ועיקר.

244.    טענת המבקשת, כי נאמר למר קצב, מנהל סניף הבנק, על ידי הבן, שהמבקשת לא תסכים לחתום על המסמכים, וכי, בתגובה, נאמר לבן לחתום באמצעות ייפוי כוח, הוכחשה מפורשות על ידי מנהל סניף הבנק.     

245.    בנסיבות אלה, כאשר אנו ניצבים במצב של "מילה מול מילה", המבקשת לא עמדה בנטל ההוכחה, המוטל עליה, ובמיוחד כאשר מדובר בטענות כנגד מסמך שנחתם ואושר על ידי נוטריון.

246.    גירסת המבקשת, בעניין זה, מסתמכת על עדותו היחידה של הבן, ואין אני מוצא, כי יש ליחס לעדות זו משקל רב, בשל הסתירות הרבות שהתגלו בעדות הבן, הסתירות שבין תצהירו לבין המסמכים עליהם הוא חתום, וכן נוכח נטייתו של הבן, שלא "לזכור" נתונים העלולים לפגוע בגירסתו ובגירסת אמו המבקשת. הוסף לכך את האינטרס הכלכלי העצמי של הבן, שלא לשלם את חובו לבנק, וכן את מערכת היחסים, הטבעית לכשעצמה, הקיימת בין הבן לבין המבקשת (אמו), וכן את התרשמותי הכללית מרצונו של העד, להעביר את אחריות מעשיו, לכתפי הבנק, והמסקנה היא, כי לא ניתן לסמוך על עדות הבן, כשהיא לבדה, וניצבת מול עדות מנהל הבנק, ולא כל שכן, כאשר עדות הבן מטרתה לסתור את נוסח ייפוי הכוח הנוטריוני.

247.    מעבר לעובדה שטענת המבקשת בעניין זה, הינה טענה בעלמא, אשר לא הוכחה על ידי המבקשת, טענה זו אף אינה מתיישבת עם ההיגיון.
המבקשת, כפי שמציגה היא את עצמה, הינה אישה פשוטה שאינה יודעת קרוא וכתוב (ראה: עמ' 6, שורה 7-10, לפרוטוקול).
אם אכן שיתף הבן את הבנק, בתוכניתו להערים על המבקשת, כי אז, במקום להחתים את המבקשת אצל נוטריון, אשר מטבע הדברים, אמור היה להסביר למבקשת על מה היא חותמת, ובכך עלול היה "לטרפד" את תוכניתם, יכלו הבן ומנהל הבנק, להחתים את המבקשת, ישירות על מסמכי הבנק (אותם אין היא יכולה לקרוא), ולהסביר לה כי זה לצורך בנייה על הנכס.
מכל מקום, כדי שלא תישאר "פתוחה" הטענה כאילו היותה של המבקשת במצב של אי ידיעת קרוא וכתוב, מקנה לה "חסינות" מפני הסתמכות על ייפוי כוח, עליו היא חתמה, אזכיר את פסיקת בית המשפט העליון (שלא קיבלה גישה אחרת של בית המשפט המחוזי בירושלים (השופט בועז אוקון)), לפיה "אין בעובדה כי ... לא ידעה קרוא וכתוב כדי להצביע על היעדר גמירות דעת או פגם ברצון. הלכה היא כי 'אדם מוחזק כמי שיודע את תוכנו של מסמך עליו הוא וחותם, ולא תישמע מפיו הטענה שלא כך הם פני הדברים מן הטעם שאין הוא מסוגל לקרוא את המסמך מסיבה כל שהיא' " (ע"א 6296/05 פנינה כהן נ' עזבון המנוחה בקש כתון ז"ל (2007), סעיף ח(6) לפסק דינו של השופט אליקים רובינשטיין, שלדבריו הסכימו המשנה לנשיאה, השופט אליעזר ריבלין, והשופט דוד חשין, בהתבסס על פסיקה קודמת המוזכרת, שם).
יש לזכור, שוב, בהקשר זה, כי קבעתי כממצא עובדתי כי נאמנת עליי עדות הנוטריון לפיה הסביר למבקשת, כפי שנוהג לעשות כן ביחס לכל לקוח שבא בפניו, את מהות ייפוי הכוח ואת תוכנו, והנושאים שבהם הסמיך החותם את מיופה הכוח לפעול בשמו.

248.    על כורחך, גם ארגומנט זה תומך בעמדת הבנק, ומכוחו ניתן, כנימוק נוסף, שלא לאמץ את גירסת המבקשת.
249.    המסקנה שלי, בפרק זה, היא כי ייפוי הכוח כשר ולא מצאתי פגם לא בנוסחו ולא בדרך אישורו על ידי הנוטריון.

האם הבנק קשור לפגמים שהיו, אם היו, בייפוי הכוח הנוטריוני, הנחזה כתקין?

250.    מעבר לנדרש, יצוין, כי גם אם אקבל את גרסת המבקשת, לפיה היא הסתמכה על הבן, ואילו הבן מצידו, הונה והחתים אותה על ייפוי הכוח האמור, בתואנה שייפוי הכוח הוא אך רק לצורך בנייה על הנכס, וכן, אם אקבל את גירסת המבקשת, כי הנוטריון מעל בתפקידו, ולא הסביר למבקשת על מה היא חותמת (טענה חסרת בסיס שאותה דחיתי לעיל מכל וכל), גם אז, לא היה בכך בכדי לפגוע בכשרות המשכנתאות.

251.    בהנחה כי המבקשת, אשר חתמה על ייפוי הכוח, עשתה זאת תוך הסתמכות עיוורת על הבן, וללא קבלת כל הסבר מהנוטריון, גם אז, מנועה המבקשת מלהעלות כנגד הבנק את הטענה, שלא הבינה על מה היא חותמת, ובכך להעביר את האחריות של רשלנותה היא ורשלנותו של של הנוטריון (שכזכור קבעתי, כי לא היה רשלן; הרשלנות הנטענת מוזכרת כאן רק לצורך הטיעון המשפטי), אל שכמו של הבנק (ראה: פרשת בנק איגוד, בעמ' 171-174; ע"א 1873/92 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' פנחס הספל (1995), פ"ד נו(6) 529; ע"א 6645/00 ערד נ' אבן (2002), פ"ד נו(5) 365, 375-376).

252.    אין לכחד, כי לבנק חובת זהירות מוגברת, כלפי לקוח וכלפי ערב. על כך, אין חולק. אך, יש מקרים, בהם גם לממשכן או לערב, תהא חובת זהירות כלפי הבנק.

253.    במקרה דנן, רשאי היה הבנק, להסתמך, בתום לב, על החזקה כי הנוטריון עשה מלאכתו נאמנה, והסביר למבקשת את משמעותו של ייפוי הכוח עליו היא חותמת. בעניין זה, ראוי לחזור ולהזכיר את דברי השופט בך בפרשת סעתי, " ... כי קיים אינטרס ציבורי רב חשיבות להשלטת ההבנה בציבור, כי רק במקרה נדיר ביותר יוכל אדם להתכחש לתוכנו של מסמך, שנחתם על-ידיו בפני נוטריון ... " (צוטט לעיל בפיסקה 217 סיפא).

254.    אם יש פגמים בייפוי הכוח הנוטריוני, כי אז על פי המדיניות המשפטית הראויה, הבן – ולא הבנק – הוא זה אשר צריך לשאת בנטל הנובע מפגמים בייפוי הכוח, אם יש כאלה (וכזכור, עמדתי העקרונית היא כי ייפוי הכוח תקף לחלוטין, ובפיסקאות האחרונות דנתי רק בטענה חילופית, מעבר לצורך, בלבד).

255.    ייפוי הכוח מאפשר, במפורש, את מישכונו של הנכס על ידי הבן. המבקשת, בחתימתה על ייפוי כוח זה בפני נוטריון, יצרה כלפי הבנק, חזות של הרשאה, אשר יש בו כדי לחייבה, מכוח דיני השליחות.

256.    המבקשת טוענת בסיכומיה, כי חריגה מהרשאה על ידי השלוח אינה מחייבת את השולח. לצורך כך, מביאה היא את ע"א 1286/90 בנק הפועלים בע"מ נ' ורד הלבשה (1994), פ"ד מח(5) 799, בעמ' 812.
ברם, שם אמר הנשיא, השופט מאיר שמגר, את הדברים הבאים, התומכים בדוקטרינת השליחות הנחזית:

"במילים אחרות, אם צד שלישי סביר היה מסיק מהתנהגות השולח כי השלוח רשאי לבצע את אותה פעולה משפטית אחרת, הרי שקמה התחייבות ישירה בין השולח לבין הצד השלישי. מובן כי במערכת היחסים הפנימית בין השולח לשלוח אפשר שאירעה הפרה חוזית, שאז 'זכאי השולח לתרופות הניתנות בשל הפרת חוזה' (סעיף 9(א) לחוק השליחות). לעומת זאת, אם הצד השלישי הסיק מתוך התנהגות השולח כי השלוח רשאי לבצע פעולה משפטית, אולם צד שלישי סביר לא היה מסיק זאת, הרי שאין מקום להכרה ביחס הישיר של השולח והצד השלישי".

[פסק דין זה הוא בעל חשיבות בתחום דיני השליחות, ועל פי מפתח הפסיקה בספרו של פרופ' ברק, חוק השליחות, הוא מוזכר 14 פעמים, לכל אורך הספר (ראה: שם, כרך ב,
עמ' 1628)].

257.    בענייננו, גם אם אקבל את טענת המבקשת, כי לא ידעה ולא הוסבר לה על ידי הנוטריון על מה חתמה, וכי השימוש שעשה הבן בייפוי הכוח נעשה בחריגה מהרשאה, הסיכון הנוצר מהיעדר ההרשאה, ראוי שייפול על כתפיה של המבקשת, אשר בהתנהגותה יצרה חזות של הרשאה, מאחר והבנק, כצד שלישי, לא ידע ולא היה לדעת, כי מה שנחזה כהרשאה, אינו בפועל כזה. ראה גם: דנ"א 1740/91 בנק ברקליס דיסקונט בע"מ נ' שרגא פרוסט קוסטמן (1993), פ"ד מז(5) 31.

258.    בהמשך לאמור לעיל, בניגוד לפסק דין בפרשת כחולי, אותו מצטט ב"כ המבקשת בסיכומיו, שם נקבע כי הבנק הפר את חובת הזהירות, כאן, המבקשת לא הוכיחה כי הבנק הפר את חובת הזהירות המוטלת עליו. הבנק הסתמך, כאמור, על ייפוי כוח נוטריוני רחב, אשר ניתן לבן על ידי אמו, והמאפשר לבן לעשות בנכס פעולות בלתי הפיכות, כגון: מכירת הנכס או העברתו. אם הבן יכול היה למכור את כל הנכס, לא כל שכן שיכול היה למשכנו, בבחינת "בכלל מאתיים – מנה" (תלמוד בבלי, מסכת בבא קמא, דף עד, עמ' א; מכתם זה מופיע בספרות ההלכה במקומות רבים, כולל בשאלות ותשובות, ובסך הכל על פי פרוייקט השו"ת הוא מוזכר 238 פעמים).

259.    המבקשת לא הוכיחה, כי נפל פגם כלשהו בהתנהלות הבנק, על בסיס של ייפוי כוח זה. אין זה סביר או ראוי, לצפות מהבנק, מקום בו לא מתעורר כל חשד, ללכת ולחקור אחר היחסים המשפחתיים, ולברר, האם כאשר המבקשת נתנה לבנה ייפוי כוח נוטריוני, המאפשר במפורש את מישכון הנכס, אכן התכוונה המבקשת לאפשר זאת.
    לפיכך, טענת עו"ד דורון לנגה, ב"כ המבקשת, כי ניתן היה לברר בטלפון או להזמין את המבקשת לבנק, אינה רלוונטית, שכן לא יהיה זה מוצדק מבחינת ניהול תקין של מערכת בנקאית לדרוש ממנהל סניף בנק, כי בכל פעם שהוא מקבל ייפוי כוח נוטריוני, כי יפנה טלפונית למי שחתום על ייפוי הכוח כדי לברר שאכן חתם על ייפוי הכוח.

260.    גישת המבקשת, לפיה, תאגיד בנקאי, אינו יכול לעשות שימוש בייפוי כוח, המאושר בידי נוטריון, כדי לרשום משכון או ערבות, ללא בדיקה עם מייפה הכוח, וכי בכל מקום בו נחתם מסמך מעין זה, יהיה על הבנק לבדוק האם עשה הנוטריון מלאכתו נאמנה (אחרת, ניתן יהא להעלות כנגד הבנק, טענה של הפרת חובת הזהירות, ואי מתן הסבר למייפה הכוח אודות מהות המסמך), מרחיקה לכת, ואינני שותף לה, כלל ועיקר.

261.    לפי השקפתי, אין זה רצוי להטיל על בנק, חובה גורפת, ללכת ולבחון את תוקפו של ייפוי כוח נוטריוני, גם מקום בו לא מתעורר כל חשד לגביו (ראה גם: פסק הדין בפרשת כחולי).

מעמדן של המשכנתאות

262.    ככלל, על מלווה, הדורש קבלת ערבות, להבטחת מילוי תנאי ההלוואה, לעמוד בכל החובות שנקבעו בחוק הערבות, ובהן, חובת גילוי והמצאת עותק מהסכם ההלוואה לערב. תכליתן של אלה, היא לוודא כי הערב היחיד, מודע לכל הפרטים הנחוצים לו, לצורך קבלת החלטה מושכלת, בכל הקשור והנוגע לערבותו.

263.    חובות אלה, קיבלו ביטוי גם בהוראות החיקוק הרלוונטי, הוא סעיף 22 לחוק הערבות, אשר מטיל על המלווה את החובות הבאות:
 

"22. חובת גילוי
(א)     נושה יגלה לערב יחיד, לפני כריתת חוזה הערבות, את כל הפרטים הבאים, כפי שנקבעו בחוזה שבינו לבין החייב:
(1)     הסכום הנקוב בחוזה שבין הנושה לבין החייב (להלן – הקרן);
(2)     שיעור הריבית השנתי, בחישוב המביא בחשבון ריבית דריבית בהתאם למועד הפרעון;
(3)     תקופת החיוב, סכומי הפרעון של הקרן ושל הריבית ומועדי הפרעון;
(4)     היתה הריבית משתנה – שיעור הריבית בעת כריתת החוזה בהתחשב בריבית דריבית בהתאם למועד הפרעון בעת כריתת החוזה, ודרך השינוי;
    (5)     היות הקרן או הריבית צמודות, ובסיס ההצמדה;
(6)     תוספות שנקבעו לפי סעיף 25(א)(4);
(7)     שיעור ריבית בשל איחור בפרעון וכן כל תשלום שיחויב בו החייב בשל אי קיום החיוב הנערב".

264.    סעיף 12 לחוק המשכון, קובע "מושכן נכס של אדם כערובה לחיובו של אדם אחר, יהא דינו של בעל הנכס כדין מי שערב אותו חיוב". בכך, מחיל הסעיף את חובת הגילוי, החלה על הבנק כלפי ערב, גם כלפי ממשכן (לעניין זה, ראה: ע"א 8564/06 סעיד חסן סולטאני ז"ל נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (2008)).

265.    בהתאם לכך טוענת המבקשת, כי הבנק לא מילא כלפיה את חובת הגילוי, הקמה למבקשת מתוקף הגדרתה כ"ערב יחיד", ועל כן, דין המשכנתאות להתבטל. המבקשת מתבססת, בנקודה זו, על ע"א 4080/04 אורנה גילת נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ (2005).

266.    כאשר באים לבדוק טענה זו, יש לבחון, תחילה, האם אכן נכנסת המבקשת, לגדר "ערב יחיד", כי רק אז קמה לבנק חובת גילוי כלפיה.

267.    המועד הרלוונטי, לבחינת קיום תנאי הגדרת "ערב יחיד", הינו מועד החתימה על כתב המשכנתא.

268.    המשכנתא הראשונה, נרשמה ביום 26.6.97, דהיינו: לאחר תיקון תשנ"ב, שבו נכלל סעיף 17א לחוק הערבות, הקובע כי ערב יחיד, עניינו בערבות ל"חיוב". "חיוב", מוגדר בסעיף 17 לחוק, בסכום קצוב.
לענייננו, מאחר ובמסגרת המשכנתא הראשונה, ערבה המבקשת ללא הגבלת סכום, אין המבקשת ערבה ל"חיוב", כהגדרתו בסעיף 17 לחוק הערבות.
לפיכך, לאור מערכת לוח הזמנים הנ"ל, אין המבקשת נכנסת לגדר "ערב יחיד", אשר לגביו חלה חובת הגילוי.

269.    רישומה של המשכנתא השנייה, לעומת זאת, נעשה ביום 15.11.99. המסגרת הנורמטיבית לבירור תוקפה, הינה חוק הערבות לאחר תיקון תשנ"ח. במסגרת תיקון זה, הגדרת הערב כ"ערב יחיד", אינה תחומה למקרה בו הערבות היא "לחיוב".
על כן, לכאורה, בכל הנוגע למשכנתא השנייה, נכנסת המבקשת לגדר של "ערב יחיד".

270.    ברם, בהתאם לסעיף 19 לחוק הערבות, ההגנה על ערב יחיד, מתמקדת בערבים אשר להם אין אינטרס עסקי או משפחתי משותף, או זהה, לזה של החייב. לענייננו, מאחר ובמועד רישום המשכנתא השנייה לטובת חברה ב, היה הבעל ערב לחובה של חברה ב, אין המבקשת נכנסת לגדר ערב יחיד, זאת מאחר וערבה היא לחובו של בעלה (בדרך של שיעבוד הנכס), ועל פי סעיף 19 לחוק הערבות, הגדרת ערב יחיד הינה למעט בן זוגו של חייב.

271.    ראוי לציין, כי גם אילו הייתה המבקשת נכנסת לגדר "ערב יחיד", מטרת חובת הגילוי, בכלל, ולערב יחיד, בפרט, הינה, להגן על הערבים, כצד חלש, בהתנהלותם אל מול הבנקים. במקרה דנן, אין לסווג את המבקשת כצד חלש במשוואה. המבקשת נתנה לבנה ייפוי כוח רחב. בהתאם לייפוי כוח זה, לא היה למבקשת כל התנהלות אל מול הבנק, ולא היה על המבקשת לצפות לקבל מידע כל שהוא מקונה של הנכס או מהבנק, לו ימושכן הנכס. המבקשת ויתרה, במסגרת ייפוי הכוח, על זכות זו, אם הייתה כזו.
בכל מקרה, אם למבקשת יש רצון לקבל מידע, כי אז היה עליה לפנות לבנה, שהוא זה אשר הוסמך על ידה לחתום בשמה, על כל מסמך בנוגע לנכס, כמיופה כוחה, שלה. בנסיבות אלה, אין למבקשת להלין אלא על עצמה בלבד, אם אין בידה מידע מספיק או אם לא טרחה לפנות לבנה ולקבל את המידע הדרוש לה (לא שוכנעתי כלל כי המבקשת התעניינה בנושא, שלא לומר, כי במסגרת הראיות לא הובא כל עד שהעיד כי המבקשת פנתה למאן דהוא לקבל מידע, ולא נענתה).

272.    המבקשת טוענת כי חובות הגילוי וחובות הנאמנות החלות על הבנק כלפי לקוחותיו, חלות על הבנק גם כלפי המבקשת, כערבה, מכוח סעיף 17א לחוק הבנקאות, והיא מתבססת על ע"א 1570/92 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' פרופ' צבי ציגלר (1995), פ"ד מט(1) 369; ע"א 6799/02 משולם יולזרי נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ (2003), פ"ד נח(2) 145.

273.    אכן, הבנק חב כלפי ערב, ובכלל זה אף כלפי ממשכן נכס כערובה לחיוב, בחובות של הסבר וגילוי מידע. מטרת חובות אלו, להעניק לערב הגנה פן תנוצל תמימותו, מצוקתו ורצונו הטוב, על ידי הבנק.
עם זאת, במקרה דנן, בעצם חתימתה על ייפוי הכוח, ומסירתו לבנה, כדי שהוא – הבן – יטפל בכל הקשור לייפוי הכוח, ויתרה המבקשת, מרצונה החופשי, על קשר ישיר אל מול הבנק, וכך לא הייתה כל התנהלות של הבנק, ישירות, מול המבקשת.
משל למה הדבר דומה; במקרים לא מעטים, הקונה טרם הספיק לרשום את הנכס על שמו, והוא מחזיק ייפוי כוח בלתי חוזר מאת המוכר. במקרה כזה, אם הקונה היה לקוח של הבנק ומבקש לרשום משכנתא על אותו נכס, ברור לכל כי הבנק אינו חב כל חובה כלפי אותו מוכר שנתן ייפוי כוח בלתי חוזר, ובכך "התנתק" מזיקתו לאותו נכס.
כך גם בענייננו, בהתאמה.

274.    לפיכך, חובות ההסבר והגילוי של הבנק, אינן רלוונטיים כלפי המבקשת עצמה, אלא הם חלים כלפי מיופה כוחה של המבקשת, הבן, אשר בהתאם לייפוי הכוח הנוטריוני, הוסמך מפורשות למשכן נכס ספציפי זה, ולחתום לגביו על כל מסמך.

275.    טענת המבקשת, כי מאחר שייפוי הכוח ניתן על שמו של הבן, ובעת רישום המשכנתאות לא היה לבן כל חוב אישי לבנק, ולכן, דין המשכנתאות להתבטל, טענה זו חסרת בסיס, ודינה להידחות.

276.    כפי שעולה מלשונו הברורה של ייפוי הכוח, (ראה: פיסקה 4 לעיל), המבקשת לא תחמה ולא הגבילה את כוחו של הבן למשכן את הנכס לטובת חובות קיימים בלבד. הבן, כמיופה כוחה של המבקשת, היה מוסמך למשכן את הנכס, אף לטובת חיוביו העתידיים, וזאת, בהמשך לנימוק שהובא לעיל כי הבן היה רשאי למכור את הנכס כולו לכל מי שיחפוץ, וממילא רשאי היה הבן גם למשכן את הנכס, לטובת הבנק, על פי הכלל של המשפט העברי שהובא לעיל "בכלל מאתיים – מנה" (ראה: פיסקה 258).

277.    הטענה, כי מאחר והמשכנתא השנייה, נעשתה שלא לטובת הבן מיופה הכוח, אלא לטובת חברות שברשותו, אף בה אין ממש. לשון ייפוי הכוח עליו חתומה המבקשת, מאפשר לבן, כמיופה כוחה של המבקשת, למשכן את הנכס לטובת כל אדם, ולא רק לטובתו האישית.
ראוי לציין, בהקשר זה, כי ממש בימים אלה ניתן פסק דין במקרה דומה על ידי בית המשפט המחוזי בבאר-שבע (השופט יעקב שפסר), בנתונים דומים, שבהם נחתם שטר משכנתא לטובת חובות של מספר תאגידים ולאו דווקא של בעל הנכס עצמו (ת.א. 5320/08 יהואש עצמון נ' בנק הפועלים בע"מ (2010)).

278.    פרט לניסוח של ייפוי הכוח, מקבל אני את עמדתו העקרונית של הבנק, כי אין להטיל עליו את המעמסה לבדוק את טיב היחסים בין הבן, שהוא הלקוח של הבנק, לבין אימו, ודי בכך שהוצג בפני הבנק ייפוי כוח נוטריוני, וכך מתאפשר לבנק לנהל את עסקיו וליתן את היקף האשראי הנדרש ללקוחותיו, שהם כלל הציבור.

279.    במילים אחרות, האינטרס הציבורי מחייב כי מתן האשראי ייעשה באופן שוטף, תוך מינימום בירוקרטיה; בנק סביר, רשאי להתבסס על ייפוי כוח נוטריוני, וזו פעולה שגרתית, שאינה מחייבת בדיקות נוספות.
    בהקשר זה, יהיה גם פסק דין זה נדבך נוסף בדרך לזרימת הפעולות והיעילות הבנקאית, כדי לאפשר מתן אשראי רחב, ובכך להגביר את הפעילות במשק, דבר שהוא לתועלת החברה, בכללותה.

סיכום עמדתי בעניין ה"פ 3108/04

280.    סיכומם של דברים: המבקשת לא עמדה בנטל להוכיח טענתה כנגד ייפוי הכוח עליו חתומה. כמו כן, לא סתרה המבקשת, את "חזקת התקינות" הקיימת לגבי ייפוי כוח נוטריוני. המבקשת אף לא עמדה בנטל המוגבר להוכחת טענת "לא נעשה דבר". גם אילו הייתה מתקבלת טענת המבקשת, כי הנוטריון מעל בתפקידו, ולא הסביר למבקשת את מהות ייפוי הכוח עליו היא חתומה, אין בכך כדי להשפיע על הסתמכותו של הבנק על ייפוי הכוח, לאור השליחות הנחזית אשר יצרה המבקשת בחתימתה.

281.    נוכח קיבוצם של דברים אלה, דוחה אני את בקשותיה של המבקשת, כפי שבאו לידי ביטוי במסגרת המרצת הפתיחה.

282.    בהתאם לכך, מסקנתי, ככל שנוגע הדבר לחלקה של המבקשת, היא זו: רישום המשכנתאות על ידי הבנק, נעשה כדין.

ה"פ 6052/07

כללי

283.    מאחר שטענות המבקשת, בנוגע לייפוי הכוח וכשרות המשכנתאות, נדחו, כל שנותר, עתה, לבחון הוא, האם יש לקבל את טענות הבעל, כי זכאי הוא למחצית מהזכויות בנכס, וכי רישום המשכנתאות, אשר נעשה, לטענת הבעל, ללא ידיעתו, אינו צריך לחול על חלקו של הבעל בנכס, אם תתקבל הטענה כי הוא הבעלים של מחצית הזכויות בנכס.
284.    כדי לנתח את הסוגייה, אתחיל קודם בצד הדיוני והוא: מידת התוקף של פסק הדין של בית המשפט לענייני משפחה (אשר שימש כאסמכתא לבעל לבקשתו לצו מניעה זמני (בש"א 4601/07), שבה פסק הדין של בית המשפט לענייני משפחה הינו נספח ג).
לאחר מכן, אדון בשאלה, בצורה הרחבה, האם על פי הדין, הבעל הוא הבעלים של מחצית הזכויות בנכס, ואם כן, האם ניתן לעשות שימוש בבעלות זו, בשלב של רישום המישכון או בשלב של מימוש המשכנתאות, על רקע יחסי בני הזוג, המבקשת ובעלה.

פסק הדין של בית המשפט לענייני משפחה

285.    כעולה מפסק הדין בבית משפט לענייני משפחה (בתיק תמ"ש 1211/02; בש"א 551/05), הוא ניתן בעקבות בקשה של הבעל המיוצג על ידי עו"ד שי שלמה (שכזכור, ייצג את המבקשת בשלבים הראשונים של המשפט), למתן פסק דין בהיעדר הגנה, כאשר המבקשת לא הגישה כתב הגנה, לא התנגדה למתן פסק הדין, ואף תמכה בבקשתו של הבעל, שבית המשפט יצהיר כי הבעל הינו הבעלים של מחצית מרכושה של המבקשת.

286.    בפסק הדין מציין בית המשפט לענייני משפחה (כב' השופט שלמה אלבז), כי הרקע של ייפוי הכוח והחובות לבנק, הוזכרו בתביעה (פיסקה 3 לפסק הדין הנ"ל), וכן הוזכר כי הנתבעת שם (המבקשת שבפניי), פנתה לבית המשפט המחוזי בהמרצת פתיחה (זו ה"פ 3108/04, שבה דנתי בחלק הראשון של פסק דיני זה), שבה ביקשה להצהיר על בטלות ייפוי הכוח (פיסקה 4 לפסק הדין של בית המשפט לענייני משפחה).

287.    בית המשפט לענייני משפחה מעלה, בפסק דינו, את השאלה האם בכלל מדובר בסכסוך בתוך המשפחה, שכן "בכל מקרה נראה שהנתבעים האמיתיים הם הנושים ולא בת הזוג" (פיסקה 5 לפסק הדין). בית המשפט הורה לתובע להסביר ולהבהיר את סמכות בית המשפט.
בפסק הדין מציין בית המשפט לענייני משפחה, כי החומר מבית המשפט המחוזי הוגש לבית המשפט לענייני משפחה, על ידי התובע, ואולם, גם לאחר אותם הסברים, החליט בית המשפט לענייני משפחה, בשלב ראשון, ביום 19.9.06, "שהואיל ולכאורה אין המדובר בסכסוך משפחתי, בית המשפט ממליץ בפני בני הזוג לחזור בהם מהתביעה" (פיסקה 9 לפסק הדין של בית המשפט לענייני משפחה).

288.    לאחר שהודיעו הצדדים לבית המשפט לענייני משפחה שהם מסכימים כי מדובר בסכסוך בתוך המשפחה (פיסקה 10 לפסק הדין), ולאחר שכתב התביעה נמסר לנתבעת עוד בשנת 2004, והיא לא הגישה כתב הגנה, אך מתגובתה ניתן ללמוד שהיא מסכימה לתובענה (פיסקה 11 לפסק הדין), מסתיים פסק הדין של בית המשפט לענייני משפחה (כב' השופט שלמה אלבז), בשלושת הקביעות הבאות (פיסקאות 12-14 לפסק הדין מיום ז בטבת תשס"ז (28.12.06)):

"12. לאור האמור לעיל, אני מצהיר בזה שהתובע הינו הבעלים של מחצית מכל רכושה של הנתבעת, על פי הלכת השיתוף.
13. פסק דין זה הינו במישור היחסים הפנימיים של בני הזוג והוא אינו מחייב צדדים שלישיים.
14. בנסיבות העניין, אין צו להוצאות".

289.    ראויה לשבח זהירותו של כב' השופט שלמה אלבז, אשר תחם את פסק דינו, שקבע כי הבעל הינו הבעלים של מחצית מכל רכושה של המבקשת מכוח הלכת השיתוף, רק למישור היחסים הפנימיים של בני הזוג, ולא כלפי צדדים שלישיים.

290.    מכאן, כי פסק דין זה של בית המשפט לענייני משפחה, לשכעצמו, גם אם לא היה בו פגם כלשהו, אין בו כדי לקדם את הבעל ואת המבקשת לצורך התכלית של הבאת ראייה, לפיה הנכס הוא משותף, שכן, אין בפסק הדין יותר מאשר עדות הבעל (לא בעל פה כמו בפניי, אלא בכתב, בבית משפט לענייני משפחה, בתצהיר קצר שצורף לכתב תביעתו), ללא כל התנגדות של המבקשת וללא כל חקירה נגדית או עימות בין בני הזוג. לכן, אין בכוחו של פסק הדין של בית המשפט לענייני משפחה בירושלים, כדי להוות מעשה בית דין או פלוגתא פסוקה או כל מקור משפטי אחר אשר יכול לשנות את הראיות בתיק שבפניי.
לפיכך, יש לבדוק מה הוא המצב המשפטי על פי הדין, ככל שהדבר נוגע לבעלות של הבעל על מחצית הזכויות בנכס, ללא כל קשר לפסק הדין הנ"ל של בית המשפט לענייני משפחה.

291.    בנוסף לכל הנימוקים דלעיל, ומעבר להם, ראיתי לנכון להתייחס גם לטענת הבנק, לפיה, הוא לא צורף כצד להליך בבית המשפט לענייני משפחה, בעוד שלטענת הבנק, יש לו הרבה מה לומר (ראה: פיסקה 172 לעיל).

292.    אכן, יש הרבה מן הצדק בטענה זו של הבנק, ואני שותף לה.
בפועל, כפי שעולה מן הפסיקה הדנה ביחסי הממון שבין בני הזוג, כאשר היה מעורב צד "חיצוני", הוא היה מוזמן לדיון, והיה אחד מן הצדדים לאותו הליך.
הדבר בולט במיוחד, כאשר אחת ממטרות הבקשה למתן פסק דין הצהרתי, לפיו הרכוש הוא משותף, היא צמצום או הפחתה של המס. כך, החלה, למעשה, הלכת שיתוף הנכסים, כאשר באחד מהתקדימים הראשונים שעיצבו את דוקטרינת שיתוף הנכסים, אלמנה ביקשה לקבוע כי הדירה שהוריש לה בעלה אינה מלוא העיזבון אלא רק מחציתו; ראה: ע"א 306/64 מלכה ברגר נ' מנהל מס העיזבון (1965), פ"ד יט(2) 240; ע"א 135/68 טובה בראלי
נ' מנהל מס עיזבון (1969), פ"ד כג(1) 393.
כך היה גם כאשר אחת ממטרות פסק הדין ההצהרתי הייתה להפחית את מס שבח מקרקעין; ראה: ע"א 388/76 הניה כיבשני נ' מנהל מס שבח מקרקעין (1977), פ"ד לא(3) 253; ע"א 177/87 לידיה וינפלד נ' מנהל מס שבח מקרקעין (1990), פ"ד מד(4) 607; ע"א 5774/91 מרים יהלום נ' מנהל מס שבח מקרקעין בחיפה (1964), פ"ד מח(3) 372.

293.    מכאן נובע, כי צירוף הצד העלול להיפגע (מס עיזבון או מס שבח מקרקעין), הוא חיוני לצורך הכרעת הדין, ובכל מקרה, הדבר משקף פרקטיקה מקובלת.
לכן, אי צירופו של הבנק להליך בבית משפט לענייני משפחה, הוא פגום, ומהווה נימוק נוסף לאי הכרה בתוקפו של פסק הדין של בית המשפט לענייני משפחה, כלפי הבנק, בנוסף לעצם הקביעה הפוזיטיבית בגוף פסק הדין, כי אין הוא מחייב צדדים שלישיים (ראה: הנוסח המדוייק של פסק הדין כפי שנכתב על ידי השופט שלמה אלבז, כמובא לעיל בפיסקה 288).

תחולת דוקטרינת שיתוף הנכסים בין בני הזוג על הבעל והמבקשת

294.    הבעל והמבקשת נישאו בשנת 1956, דהיינו: עוד קודם כניסתו של חוק יחסי ממון, בשנת 1973, ועל כן, המשטר הרכושי החל עליהם, הינו חזקת השיתוף, שהיא דוקטרינה שנקבעה בפסיקה עוד לפני חקיקת חוק יחסי ממון בין בני הזוג, תשל"ג-1973.

295.    בטרם אמשיך, אציין כי טענת הבעל לתחולה, לחילופין, של דוקטרינת "איזון המשאבים" (ראה: פיסקה 138 לעיל), אין לה כל בסיס בדין, שכן איזון המשאבים הוא פרי חקיקת חוק יחסי ממון בין בני זוג, החל על זוגות שנישאו לאחר 1.1.1974, בעוד שבני הזוג שבפניי (המבקשת ובעלה), נישאו בשנת 1956, כאמור בפיסקה הקודמת.
    אכן, יש מחלוקת הן בפסיקה והן בספרות המשפטית, האם על זוגות שהתחתנו לאחר 1.1.74, חלה דוקטרינת איזון המשאבים בלבד, או שמא גם דוקטרינת שיתוף הנכסים (בע"א 1915/91 יעקובי נ' יעקובי; קנובלר נ' קנובלר (1995), פ"ד מט(3) 529 [גילוי נאות: בפרשה זו ייצגתי את הנשים]; להלן – "פרשת יעקובי"; לא הוכרעה שאלה זו והיא שנויה במחלוקת ואין כאן המקום להאריך).
    מכל מקום, אין חולק כי "בכיוון ההפוך" המצב ברור, דהיינו: זוגות שנישאו לפני 1.1.1974, חוסים בצל דוקטרינת שיתוף הנכסים בלבד, ואילו דוקטרינת איזון המשאבים שנחקקה בחוק יחסי ממון בין בני הזוג, תשל"ג-1973, לא הוחלה רטרואקטיבית, וממילא, איננה חלה על זוגות כאלה וביניהם המבקשת ובעלה, שכאמור נישאו בשנת 1956.

296.    דוקטרינת שיתוף הנכסים, במהותה, התייחסה, בעיקרה, לנכסים שהצטברו במהלך הנישואין, וזאת על בסיס שיתוף בין בני הזוג, המתבטא בהסכמה לשיוויון ביניהם, כאשר הם מנהלים אורח חיים תקין ומשקיעים מאמץ משותף, ממנו נובע כי כל מה שנוצר במהלך הנישואין, הוא משותף לבני הזוג בחלקים שווים, ללא קשר לשאלה מי מהם עבד יותר או השקיע יותר.

297.    על פי חזקה זו, כאשר בני זוג מקיימים אורח חיים תקין, תוך מאמץ משותף, הרי שהרכוש הנצבר במהלך חייהם המשותפים, מצוי בבעלותם המשותפת, אף אם רשום הוא על שם אחד מבני הזוג, או מצוי בחזקתו הבלעדית. ה"מאמץ משותף", הינו תרומתו של כל אחד מבני הזוג, לשיתוף ולכלכלת הבית. תרומה זו יכול שתהא, בין בהשתכרות מעבודה מחוץ לבית, ובין מעבודה בבית וטיפול בצרכי המשפחה.

298.    מכאן, כפועל יוצא, היה ברור לאורך מרבית שנות יישום דוקטרינת שיתוף הנכסים, כי כאשר מדובר בנכס של אחד מבני הזוג לפני הנישואין, או נכס שהתקבל בירושה או במתנה במהלך הנישואין, אין מקום להחלתה וליישומה של דוקטרינת שיתוף הנכסים (ראה, לעניין זה, למשל, ע"א 595/69 מרים אפטה נ' אשר אפטה (1971), פ"ד כה(1) 561; ע"א ציליה ביאטריס ליברמן נ' עמנואל ליברמן (1981), פ"ד לה(4) 359).

299.    בסיכומים נטענה הטענה בדבר תחולת הלכת הדרי (ראה: פיסקה 176 לעיל), וממנה ניסה הבעל להסיק, כי גם במקרה זה חלה חזקת השיתוף, כאשר מדובר בנכס שהתקבל בירושה, על אף שנכסים אשר מתקבלים בירושה, בדרך כלל, אינם חלק מן הרכוש המשותף.

300.    סבור אני כי ב"כ הבעל גילה פנים שלא כהלכה בפסק הדין הדרי, במיוחד כאשר באותה פרשה היו עמדות שונות של שלושת השופטים, וקשה לקבל את עמדת ב"כ הבעל, כי המסקנה מפרשת הדרי תומכת באופן ברור וחד משמעי, בעמדת מרשו.

301.    הנשיא מאיר שמגר, באותה פרשה, הכיר בבעלות משותפת של בני זוג בדירה שנקנתה על ידי הבעל לפני הנישואין, והמשכנתא שולמה במהלך הנישואין, כאשר האישה תרמה חלק קטן לסיוע ברכישת הדירה. הנשיא שמגר מפרט את הנימוקים המיוחדים שהביאוהו למסקנה בדבר החלת חזקת השיתוף על הדירה:
(1)    הנכס במחלוקת הוא דירת מגורים של בני הזוג שהיא גולת הכותרת של חזקת השיתוף (שם, עמ' 690, בין האותיות ד-ו);
(2)    תקופת נישואין ארוכה של 30 שנה שהתנהלה על מי מנוחות (שם, עמ' 690-691);
(3)    נישואין ראשונים של כל אחד מן הצדדים (שם, עמ' 691, מול האות ב);
(4)    בן הזוג הטוען לשיתוף, האישה, נטל חלק מרכזי במשק הבית המשותף, הן בניהול שותף של הבית והן בפרנסת המשפחה, שכן באותה פרשה האישה הייתה אחות בבית חולים, ששכרה לא נפל משכרו של בעלה (שם, שם, בין האותיות ד-ה);
(5)    תרומת האישה לרכישת הנכס לא התבררה עד תומה, ולא ברור כמה בדיוק השקיעה וכמה מחסכונותיה מסרה לבעלה (שם, שם, בין האותות ה-ו);
(6)    מעבר לכל אותם פרטים עובדתיים, מדגיש הנשיא שמגר, כי מדובר במצב שבו ברבות השנים נעלמים תחומי ההפרדה, ובכל מקרה, מאחר ו"המערערת לא שמרה לעצמה כספים בקרנות נפרדות. אילו הייתה סבורה שהדירה אינה משותפת, חזקה עליה שהייתה דואגת לעצמה לקורת גג נאותה לקראת ימיה העתידיים" (שם, בעמ' 694, בראש העמוד);
(7)    הנשיא שמגר מדגיש, כי בגלל נתונים מיוחדים אלה הגיע למסקנה שהגיע, בדבר שיתוף הדירה בין בני הזוג בפרשת הדרי, אך זאת, תוך הדגשה כי "ספק אם רצוי לבטל – בשלב זה – באופן גורף, את האבחנה בין נכסים שנרכשו על ידי אחד מבני הזוג לפני הנישואין, לבין נכסים שנרכשו על ידי שני בני הזוג לאחר הנישואין" (שם, בעמ' 692, מול האות ד).

302.    מניתוח זה של הנשיא שמגר, לא ניתן להסיק כי בפרשה שלפנינו, שמדובר בנכס שאינו משמש למגורים של בני הזוג, הבעל, אם היה מגיש תביעה נגד המבקשת, והמשפט היה מתנהל לכל פרטיו ודקדוקיו, היה זוכה בדינו.

303.    השופט השני שישב בדין, השופט אליעזר גולדברג, מציין כי עצם העובדה שהמחוקק בחוק יחסי ממון קבע כי נכסים לפני הנישואין או שהתקבלו במתנה או בירושה בתקופת הנישואין, אינם מצויים במשטר איזון המשאבים (כקבוע בסעיף 5(א)(1) לחוק יחסי ממון בין בני הזוג, האומר כי: "עם פקיעת הנישואין ... זכאי כל אחד מבני הזוג למחצית שוויים של כלל נכסי בני הזוג, למעט – (1) נכסים שהיו להם ערב הנישואין או שקיבלו במתנה או בירושה בתקופת הנישואין"), מן הראוי כי אבחנה זו תחול גם על מי שחלה עליו דוקטרינת שיתוף הנכסים בנימוק הבא: "אין סיבה שתצדיק קביעת משטר רכושי שונה בהלכת השיתוף, מזו הקבועה באיזון המשאבים לפי החוק" (שם, בעמ' 696, בתחתית העמוד).

304.    רק הנסיבות המיוחדות באותו תיק, כאשר מדובר ברכישת דירת מגורים משותפת שהאישה נטלה חלק ברכישתה והשקיעה בה את כל חסכונותיה, והבעל לא שילם את מלוא המחיר לפני שהכיר את האישה, רק אלה הצדיקו את קבלת העמדה כי הדירה היא משותפת (שם, בעמ' 697, בין האותיות ה-ו).

305.    השופט השלישי שישב בדין, השופט מישאל חשין, מדבר על מצב שבו, בהדרגה, כאשר מדובר בתקופת נישואין ארוכה וממושכת, יכול נכס שהתחיל כנכס בלתי משותף להפוך לנכס משותף, וזאת, מאחר ובניגוד לעולם הטבע שבו כושי לא הופך את עורו וחברבורותיו של נמר אינן נמחקות, שכן "כך נולדו אלה ונבראו וכך הורה האלוקים בצופן הגנטי שהנחיל להם. ואולם, אנו, בנורמות עוסקים; אלו יציר רוחנו הם – אין הן תופעות טבע – ואנו נעשה בהם כחוכמתנו" (שם, בעמ' 702, בין האותות ג-ד).

306.    השופט מישאל חשין מדגיש, כי גם אם בחלק גדול מהמקרים ניתן להרחיב את הלכת השיתוף ולכלול בה מתנות או ירושות בזמן הנישואין, אין הדבר הכרחי, שכן ייתכנו מקרים בהם אין שיתוף נכסים בירושות או במתנות (ראה, הדוגמאות המובאות בעמ' 703, מול האות ד). אולם, כל מקרה, גם כאשר נכסים פרטיים עברו להיות נכסים משותפים, יש להתייחס לטיב הנכסים. הוא מביא, כדוגמא, "מטלטלין שדרכם של בני הזוג להחזיק ולהשתמש בהם במשותף, או אף דירת בני הזוג" (שם, עמ' 704, בין האותיות א-ב).
המקרה שלנו בתיק זה, דהיינו: נכס שהתקבל בירושה ואינו דירת בני הזוג, אינו מופיע באותו פסק דין.

307.    מכאן, כי גם אם בית המשפט לענייני משפחה היה מאמץ את שלושת הדעות של השופטים בפרשת הדרי המרחיבה, כלל לא ברור שהבעל היה זוכה בדין, במיוחד שאין לנו כל פירוט לגבי הירושה שקיבלה האישה, ואין כל הסבר לגבי ההמתנה בפנייה לבית המשפט לענייני משפחה, נושא שאדון בו עתה.

308.    ברצוני לציין, כי אין לראות את חזות הכל בפסק דין הדרי. יש פסיקה מאוחרת יותר ממנה עולה, כי לפחות בעיני חלק מן השופטים, ניתן לכלול במסגרת דוקטרינת שיתוף הנכסים גם נכס שנרכש לפני הנישואין או שהתקבל במהלך הנישואין כתוצאה מירושה או ממתנה, וזאת כאשר מדובר בניסויים הרמוניים הנמשכים שנים רבות, ואז נטמע רכוש זה ברכוש המשותף (ראה, למשל, עמדתה של השופטת דליה דורנר, בע"א 1880/95 שרה דרהם נ' חים דרהם (1997), פ"ד נ(4) 865; להלן – "פרשת דרהם") השופט – כתוארו אז – תיאודור אור, הסכים לעמדתה, ואילו השופט יעקב טירקל, חלק על גישה זו).

309.    בפסק דין שניתן בימים אלה ממש על ידי בית המשפט העליון (בג"צ 8214/07 פלונית נ' פלוני (פסק הדין ניתן ביום י"א אב תש"ע (22.7.10); להלן – "הלכת פלונית"), מנתחת השופטת עדנה ארבל (שלדבריה הסכימו, המשנה לנשיאה, השופט אליעזר ריבלין, והשופט חנן מלצר), את דוקטרינת שיתוף הנכסים, לצורך בדיקה האם מערכת בתי הדין הרבניים הפעילה אותה כדין, ובמסגרת זו היא מציינת את הדברים הבאים (שם, בפיסקאות 21-22; לנוחיות הקורא השמטתי את האסמכתאות המפנות לפסקי דין שונים המוזכרים, שם):
"21. באשר להיקף הנכסים עליהם חלה חזקת השיתוף הרי שבוודאי נכללים בגדרה נכסים שנצברו על-ידי בני הזוג במהלך חייהם המשותפים. במסגרת זו נכללים גם נכסים עסקיים וגם זכויות סוציאליות הנובעות מעבודת בן הזוג במהלך חיי הנישואין, כגון פיצויי פיטורין, זכויות פנסיה ועוד ... . כמו כן, נכסים שהיו בעבר מחוץ לחזקת השיתוף, כגון נכסים שניתנו במתנה או בירושה לאחד מבני הזוג, או שנרכשו על ידו לפני הנישואין, עשויים כיום להיכלל בחזקת השיתוף בהתאם לנסיבות המקרה ... .      
22. כאשר מדובר על נכסים חיצוניים, כגון נכסים שנצברו על-ידי אחד מבני הזוג לפני הנישואין, או הועברו אליו בירושה וכדומה, ההנחה היא כי אין החלה אוטומטית של הלכת השיתוף והדבר תלוי בנסיבותיו של המקרה. כך נפסק כי צדקת החלתה של הלכת השיתוף על נכסים חיצוניים מושפעת מאיכות יחסיהם של בני הזוג, ממשך הנישואים, מטיב הנכס מושא המחלוקת ומנסיבות נפילתו בחלקו של אחד מבני הזוג ... ".

310.    מכאן, שגם לפי המגמה "החדשה", המרחיבה את דוקטרינת שיתוף הנכסים, אין משמעות הדבר היא כי באופן אוטומטי הנכס נשוא תיק זה הוא בבעלות משותפת של המבקשת והבעל, אלא יש צורך בהוכחות על נסיבות מיוחדות של חייהם המשותפים המעידות על כוונת שיתוף הנובעת מאיכות יחסיהם של בני הזוג, דבר שלגביו אין לנו כל הוכחה.

311.    לפיכך, המסקנה המשפטית העולה מן הנתונים שבפניי היא,כי, לא נפרשה תמונת הנישואין בין בני הזוג באופן מלא עד כדי הצדקה להחיל עליהם את היוצאים מן הכלל בדבר שיתוף נכסים ביחס לירושה שהתקבלה במהלך הנישואין, כאשר אין מחלוקת כי מבחינת הרישום, עד לתחילת ההליכים בבית המשפט לענייני משפחה, הנכס היה רשום על שם המבקשת לבדה.

מועד הפנייה לבית המשפט לענייני משפחה

312.    במהלך הסיכומים הוזכרה בפרשת וינפלד (ראה פיסקה 171 לעיל), כדי לתמוך בעמדה כי הפנייה לבית המשפט הייתה באיחור, לאחר רישום המשכנתא על הנכס, כאשר הבנק פעל בתום לב.
לכן, מבקש הבנק, כי בנסיבות אלה, לא תפגענה זכויותיו של הבנק, שהוא בבחינת הצד השלישי, אשר פעל, בהסתמכו בתום לב, על המצג שברישום הנכס על שם בן הזוג האחר.
313.    ככל שמדובר במקרה שבו אחד מבני הזוג הלך לעולמו, ויורשיו מבקשים לעמוד על זכותו ולהצהיר כי הם, כיורשיו, הבעלים של מחצית מהנכסים של בני הזוג (ההורים), אין לראות בכך משום ויתור וזניחת זכות התביעה, "וכל עוד לא נפגעו זכויותיו של צד שלישי מן השיהוי, יכולים גם יורשיו להעלות הטענה ולבקש להחיל את חזקת השיתוף על הוריהם המנוחים" (עמדת בית המשפט המחוזי בירושלים, כב' השופט – כתוארו אז – דוד חשין, כפי שהובאה בע"א 5774/91 מרים יהלום נ' מנהל מס שבח מקרקעין בחיפה (1964), פ"ד מח(3) 372, בעמ' 376, בין האותיות ו-ז; להלן – "פרשת יהלום"). אומנם בסיום ההליך בפרשת יהלום, לא התקבלה עמדתו של השופט דוד חשין, בגלל קביעת "קו הגבול" של דור אחד, שבמהלכו ניתן להגיש פסק דין הצהרתי, אך העיקרון שבפסק דינו, לא שונה.

314.    בבית המשפט העליון נקבע, כי הזכויות של בן הזוג "הן בעלות צביון ערטילאי ומופשט. לשם הגנה על זכויות אלה, לשם מתן תוקף ממשי לקיומן נדרשת הכרה פורמאלית בהם מטעם בית המשפט" (דברי השופט דב לוין בפרשת יהלום, בעמ' 379, בין האותיות א-ב; לדבריו הסכימו השופט גבריאל בך והשופט – כתוארו אז – אליהו מצא).

315.    השופט דב לוין בפרשת יהלום, סוטה במידה מסויימת או מפרש בצורה מצומצמת את אשר נקבע בפרשת וינפלד, ככל שמדובר בפסק דין שמגישים היורשים בדור הבא.
אולם, בהתייחסו לפרשת וינפלד, תוך אימוץ עקרונותיה, מדגיש השופט דב לוין כי "באותו עניין מצאתי לנכון להוסיף ולסייג ההלכה בכך שכאשר מעמדו או זכויותיו של צד שלישי עלולים להיפגע מן ההחלטה המאוחרת, כי אז ייאמר לו לבן הזוג שישן על זכויותיו וכי רואים בו כמי שויתור עליהן, ככל שמדובר בעסקה שנעשתה עם אותו צד שלישי" (פרשת יהלום, בעמ' 384, בין האותיות א-ב).

316.    אם ניישם עקרונות אלה לענייננו, נגיע למסקנה הבאה: הבעל, שאיחר בהגשת תביעתו לבית המשפט לענייני משפחה, ועשה זאת רק לאחר שכבר נרשמו שתי המשכנתאות לזכות הבנק, הוא בבחינת מי "שישן על זכויותיו וכי רואים בו כמי שויתור עליהן, ככל שמדובר בעסקה [דהיינו: רישום המשכנתאות על הנכס] שנעשתה עם אותו צד שלישי [דהיינו: הבנק]".

317.    מכאן, כי גם המסקנות של פרק משנה זה מוליכות לאותה תוצאה, כלומר: אי הכרה בזכויות הבעל בנכס, ואי פגיעה בזכויות הבנק, כמי שרשם כדין את המשכנתאות על הנכס.

318.    אוסיף ואומר הרבה מעבר לצורך, כי אם אכן, מדובר ביחסים כה הרמוניים בתוך המשפחה, כפי שנטען על ידי הבעל והמבקשת, קשה לי להאמין כי אם היה הבן פונה לא רק אל אימו אלא גם אל אביו ומבקש משניהם כי הם יחתמו על ייפוי הכוח לצורך רישום משכנתאות, היו הם עושים זאת בלב חפץ, כדי לעזור לבנם (וזאת, בהנחה שהאב לא ידע על חתימת אשתו על ייפוי הכוח הבלתי חוזר; אם אכן, כטענת הבנק, האב ידע על חתימת אשתו על ייפוי הכוח, המאפשר את רישום המשכנתאות לזכות הבנק, כי אז ברור שאין לשעות לכל טענות הבעל, בנקודה זו).

בהנחה שלבעל זכות בנכס מכוח הלכת השיתוף, האם היא הייתה חלה או מיושמת, בפועל?

319.    גם אם אניח, בניגוד למסקנות שהגעתי בפרקי המשנה הקודמים, כי לבעל יש זכות למחצית רכוש אשתו, מכוח הלכת השיתוף, אני סבור כי הכללים המשפטיים המתייחסים לדוקטרינת שיתוף הנכסים, ביחסים שבין בני הזוג לבין עצמם וביחסים שבין בן הזוג שאינו רשום לבין צדדים שלישיים, כגון: נושים של בן הזוג הרשום, מביאים אף הם לאותה תוצאה, דהיינו: דחיית טענות הבעל, ואי פגיעה בזכות הבנק לממש את המשכנתאות.

320.    על פי הפסיקה כפי שהתגבשה בשנים האחרונות (לאחר התלבטות בפסיקה בשנים שקדמו לכך), שיתוף בין בני הזוג על בסיס חזקת השיתוף, אינו מתקיים בכל עת, לגבי כל סוגי הנכסים: קיימת הפרדה בין "נכסים משפחתיים", שבהם השיתוף בין בני הזוג חל בכל עת ולכל אורך הזמן, לבין "נכסים עסקיים", אשר ביחס אליהם חזקת השיתוף "נכנסת לפעולה", רק כאשר מגיעה מערכת היחסים בין בני הזוג אל "מועד קריטי", כלשון הנשיא אהרון ברק ברע"א 8791/00 אניטה שלם נ' טווינקו בע"מ (2006) (להלן – "פרשת שלם").

321.    כדי להגיע למסקנה זו, וכדי להסביר אותה, אתייחס בצורה די מפורטת לפסק הדין בפרשת שלם, ואלך עקב בצד אגודל, בדרך שבה נהג הנשיא (בדימוס) ברק, אשר התחיל את הדיון בהצגת השאלה: "האם הלכת השיתוף בין בני הזוג מטילה על בן זוג אחד אחריות כלפי צדדים שלישיים בגין חוב של בן הזוג האחר?" (פרשת שלם, בפיסקה 7).

322.    הנשיא ברק פותח בתיאור הלכת השיתוף בין בני הזוג, ומציין כי היא "פרי ההלכה הפסוקה. היא ביטוי מובהק ל'משפט מקובל נוסח ישראל' " (שם, בפיסקה 7).

323.    וכך מתוארת הלכת השיתוף, על ידי הנשיא ברק בפרשת שלם (שם, בסיפא של פיסקה 7):

"הלכת השיתוף יוצרת מערכת דינים מיוחדת של יחסים רכושיים בין בני הזוג. תכניה יונקים מתחומים משפטיים שונים ומגוונים. היא פרי יצירה של בית המשפט, תוך הכלאה של דיני המשפחה בדינים האזרחיים הקיימים ויצירת דינים חדשים. הלכת השיתוף לוקחת בחשבון את העקרונות המיוחדים המונחים ביסודם של דיני המשפחה ואת היסודות המייחדים את מערכת היחסים שבין בני זוג. היא יוצרת הסדר כולל, ייחודי, שבעניינים מסוימים זהה ליחסים הרכושיים שבין זרים ובעניינים אחרים שונה מהם בשל אופיו המשפחתי. מטבע הדברים, השתלבותו של הסדר זה במסגרת דיני הקניין והדינים האזרחיים הכלליים מעוררת קשיים. קשיים אלה ניכרים במיוחד לעניין השפעתה של הלכת השיתוף על צדדים שלישיים (ראו פרשת יעקובי); ע"א 3002/93 בן צבי נ' סיטין, פ"ד מט(3) 5, 16 (להלן – פרשת סיטין)). קשיים אלה טבעיים הם. קיומה של הלכה שיפוטית היוצרת הסדר ייחודי גורר חיכוך טבעי. עם חלק מן הקשיים עלינו להתמודד במסגרת ערעור זה. הפעלתה של הלכת השיתוף מצויה בצומת הדרכים שבין המשפט הפרטי לבין דיני המשפחה. בהפעלתה של הלכת השיתוף יש לתת את הדעת, לבד מתכליות כלליות של המשפט הפרטי, גם לתכליות מיוחדות מתחום דיני המשפחה".

324.    בפרק הבא של פסק הדין (פרק ו, "התכליות של הלכת השיתוף"), מנתח הנשיא ברק, כיד כשרונו הטובה עליו, את התכליות הנראות בעיניו כאותן מטרות חברתיות העומדות בבסיס הלכת שיתוף הנכסים:
א.    הכרה בחיי נישואין כחיי שיתוף כחלק מחיים מתמשכים של אהבה ונאמנות, אמון הדדי, שיתוף פעולה ותמיכה הדדית (שם, בפיסקה 8).
ב.    קידום שיוויון בין בני הזוג כחלק מן התפיסה שבני הזוג תורמים באופן שווה לרווחת המשפחה, ללא קשר לשאלה מי עובד "בפנים" ומי עובד "בחוץ" (שם, בפיסקה 9).
ג.    שמירת האוטונומיה והזהות העצמית של כל אחד מבני הזוג, כאשר הנישואין מבטאים שיתוף פעולה ושיתוף אינטרסים של חיי שיתוף של שני פרטים בעלי אישיות עצמאית ונבדלת (שם, בפיסקה 10).
ד.    מרכז הכובד של הלכת השיתוף לעת פירוק הקשר הזוגי כאשר היא מבקשת להעניק ביטחון כלכלי לכל אחד מבני הזוג, לאחר פירוק הקשר, ולאפשר לו לעמוד ברשות עצמו ולהגן עליו גם מפני "אופורטיוניזם של בן הזוג הנוטש" (שם, בפיסקה 11).

325.    בפרשת פלונית, מסבירה השופטת ארבל את הלכת השיתוף, בהמשך לפרשת שלם הנ"ל, וברוח האמור בה, באופן הבא:
    
"הלכת השיתוף מבוססת על ארבע תכליות מרכזיות: התכלית הראשונה הינה הכרה בחיי נישואין כחיי שיתוף. התכלית השניה היא קידום השוויון בין בני הזוג. התכלית השלישית הינה שמירה על האוטונומיה והזהות העצמאית של כל אחד מבני הזוג. לבסוף, התכלית האחרונה הינה הענקת ביטחון כלכלי לבני הזוג לאחר פירוק הקשר (ראה פרשת שלם, פסקאות 8-11)".

326.    בשל תכליות אלה, היקף השיתוף שהתחיל באמצע שנות ה-60 של המאה ה-20, בפרשות ברגר ובראלי שהוזכרו לעיל בפיסקה 292, הוחל על כל הנכסים של בני הזוג, כפי שמתואר בפרשת שלם (שם, בפיסקאות 12-13; לנוחיות הקורא, השמטתי את האסמכתאות לפסקי הדין המוזכרים, שם):

"12. על-פי הלכת השיתוף בזכויות, חזקה על בני-זוג, המנהלים אורח חיים תקין ומאמץ משותף, כי הרכוש שנצבר מצוי בבעלותם המשותפת ... . זאת, אף אם הנכסים רשומים על שם בן הזוג האחד, או נמצאים בחזקתו הבלעדית. החזקה בדבר השיתוף בזכויות נלמדת מאופיים של חיי הנישואין. יחד עם זאת, חזקה זו, המבוססת על הסכמתם המפורשת או המשתמעת של בני הזוג, ניתנת לסתירה. כדי לסתור את החזקה ולהוציא נכסים מסוימים מתחולתה של חזקת השיתוף, נדרשות ראיות כבדות משקל. הנטל הוא על הטוען לאי התקיימותה ... .
13. הלכת השיתוף בזכויות הוחלה על כל הנכסים של בני זוג. כך, אין היא מוגבלת לנכסים 'משפחתיים' בלבד (כגון דירת המגורים, רהיטים, מטלטלי משק הבית והמכונית המשפחתית). היא חלה גם ביחס לזכויות סוציאליות כפיצויי פיטורין, זכויות פנסיה, חיסכון בביטוח מנהלים וכיוצא בזה ... . השיתוף בנכסים העסקיים חל גם כאשר הבעל אינו משתף את אשתו בעסקיו ואף אינו מגלה לה אודותם ... . יש שנכללים בה גם נכסים שלפני הנישואין או נכסים שניתנו במתנה או בירושה לאחד מבני הזוג לאחר הנישואין ... . הלכת השיתוף עשויה להיות כללית, מוגבלת או מצומצמת. היא כללית כאשר היא חלה על כלל הנכסים. היא מוגבלת כאשר היא חלה על סוג מסוים של נכסים, כגון נכסים שנרכשו במהלך הנישואין, ומוציאה נכסים מלפני הנישואין. היא מצומצמת כאשר היא חלה רק על נכס פלוני או נכסים מסוימים, כגון בית המשפחה ... ".

327.    לכאורה, לא צריך להיות הבדל בין השיתוף בין בני הזוג בזכויות, כפי שתואר לעיל, לבין השיתוף בין בני הזוג, בחובות.

328.    הנשיא ברק מביא (שם, פיסקה 14) פסיקה עוד מסוף שנות ה-60 של המאה ה-20, ומסביר כי, "חזקת השיתוף בחובות הינה חזקה מקבילה ומשלימה לחזקת השיתוף בזכויות" (פרשת שלם, בראש פיסקה 15). הטעם לכך, הוא זה: "השיתוף בחובות משלים את השיתוף בזכויות ומשקף את התפיסה לפיה השיתוף המשפחתי מתקיים לא רק בשעת רווחה כי אם גם בשעת מחסור; בני הזוג שותפים הם לא רק לרווחים ולזכויות, כי אם גם להפסדים ולחובות. כך עולה מכוונתם המשוערת של בני זוג, כפי שהיא עולה מחייהם המשותפים ומעמלם המשותף לקיומו ולקידומו של התא המשפחתי. כך גם מתבקש משיקולי צדק. אכן, כפי שמטרתה המרכזית של הלכת השיתוף בזכויות הינה להבטיח חלוקה צודקת ושוויונית של הזכויות שנצברו במהלך החיים המשותפים, כך מטרתה המרכזית של הלכת השיתוף בחובות הינה להבטיח חלוקה שווה וצודקת של החובות שנצברו במהלך החיים המשותפים" (שם, בסיפא של פיסקה 15).
 
329.    אולם, החיים אינם כה פשוטים ואינם כה פשטניים. אין כלל אחיד לכל החובות. כך, למשל, חובות הקשורים לנכס נפרד או הוצאות שנעשו תוך הפרת נאמנות (להחזקת מאהב או מאהבת), או חובות שנוצרו ממניפולציה כספית חריגה, עליהם לא יחול הכלל בדבר אחריות משותפת של בני הזוג לחובות; "נטל ההוכחה כי חוב מסויים יוצא מתחולת השיתוף בחובות הוא על הצד הטוען זאת" (שם, פיסקה 16, בסופה).
    מעבר לאמור בפרשת שלם, נראה לי כי גם כאשר מדובר בחוב כספי הנובע מאחריות אישית של אדם, כגון: קנס על עבירה פלילית, כי אז, בשל הכללים המשפטיים המחייבים אחריות אישית, לא יהיה זה נאות אם קנס זה ישולם על ידי שני בני הזוג.

330.    בפסק הדין בפרשת שלם, מנסה הנשיא ברק "לעשות סדר", במבנה המשפטי-עיוני של הלכת שיתוף הנכסים, ובפרק הנושא כותרת: "הקונסטרוקציה שבבסיס הלכת השיתוף" (פרק ט של פסק הדין), מעלה ומוריד הנשיא ברק קונסטרוקציות שונות, תוך דחיית דוקטרינת השליחות והשותפות המסחרית, והצגת הקונסטרוקציה הראויה, אשר בעיניו נובעת מן הצורך לנתח בכל פעולה ופעולה של בני הזוג, את מעמדה במשפט הפרטי, תוך התייחסות לדיני המכר, המחאת חיובים, ודיני המקרקעין, כולל דוקטרינת זכות הבעלות שביושר, שהיא זכות מעין קניינית (ראה: פרשת שלם, פיסקאות 19-23).

331.    הנשיא ברק מסביר, כי נקודת המפתח בהבנת דוקטרינת שיתוף הנכסים היא המועד שבו מתגבש השיתוף בין בני הזוג, בזכויות ובחובות, שהוא המועד "שממנו מוענקת זכות לצד השלישי כלפי בן הזוג האחר, ואשר בו מועברת לבן הזוג האחר זכות כלפי צד שלישי" (שם, פיסקה 24 רישא).

332.    הנשיא בדימוס ברק, מעלה שלוש גישות אפשריות (המוצגות בפיסקה 24 לפסק הדין):
הראשונה, לפיה השיתוף מתגבש עם תחילת אורח החיים התקין והמאמץ המשותף בין הצדדים, ולכן, כאשר בני הזוג חיים באורח חיים תקין ובמאמץ משותף, "כל זכות וחובה אשר בן זוג אחד רוכש, במהלך הקשר ביניהם, כלפי צד שלישי או כלפי כולי עלמא, מועברים מיד לבן הזוג האחר".
השניה, השיתוף אינו מלווה את חיי השיתוף באופן נמשך, אלא מתגבש רק כאשר במערכת היחסים בין בני הזוג "מתרחש אירוע קריטי, המביא למשבר ביחסיהם או לסיום חיי השיתוף, ולצורך לגבש את דיני המשפט הפרטי לעניין השיתוף. מועד קריטי כזה הוא מות אחד מבני הזוג, גירושין, או אירוע אחר המעמיד את היחסים בין בני הזוג בסכנה משמעותית". משמעות גישה זו היא, כי כל עוד לא היה אירוע כזה, והוא לא התרחש, כי אז הזכויות והחובות נשארים בידי כל אחד מבני הזוג ולא מועברים לצד השני, ורק עם התרחשותו של האירוע הקריטי, כי אז מתגבש השיתוף וחלות תוצאות השיתוף.
השלישית, שהיא, כלשון הנשיא ברק "גישת ביניים", מבדילה בין נכסים בעלי אופי משפחתי מובהק, ובמרכזם: דירת המגורים, אשר לגביהם מתגבש השיתוף עם תחילת חיי השיתוף ומלווה את בני הזוג באופן שוטף ונמשך, כמו בגישה הראשונה; ואילו לגבי שאר הנכסים, השיתוף מתגבש, כפי שנקבע בגישה השנייה, רק כאשר מתרחש אותו "אירוע קריטי".

333.    לאחר הצגת המעלות והחסרונות של הגישות השונות (פיסקאות 25-26 של פסק הדין בפרשת שלם), מסביר הנשיא בדימוס ברק, כי, מבחינתו, הגישה הראויה היא גישת הביניים השלישית, שבה יש איזון עדין בין מכלול השיקולים והתכליות של דיני המשפחה והביטחון הכלכלי, תוך שמירת יכולתו של כל אחד מבני הזוג לפעול בעולם, כפרט, גם בהיותו נשוי (פיסקה 27 רישא לפסק הדין).

334.    הנשיא ברק מדגיש, כי "אין לכחד, גישת הביניים יוצרת משטר רכושי מורכב. היא מחייבת הבחנות בין סוגים של נכסים בתחומי פעילות ובין תקופות זמן שונות. אין מנוס מכך. הגשמת התכליות השונות של הלכת השיתוף, במציאות החיים בישראל, אינה יכולה למצוא ביטוי במשטר שיתוף פשטני וחד מימדי" (שם, בפיסקה 27 סיפא).

335.    ככל שהדבר נוגע – כמו בפרשה שלפנינו – לנכסים עסקיים (ולא לדירת בני הזוג או לנכסים המשפחתיים המובהקים), מועד התגבשותו של השיתוף הוא במועד השני, כמתואר בפסק דינו של הנשיא ברק (שם, בפיסקה 28):

"28. על פי גישת הביניים, מועד התגבשותו של השיתוף אינו אחיד. גישת הביניים מבחינה בין שני מועדים שונים. המועד האחד הוא המועד בו מתמלאים התנאים של הלכת השיתוף, כלומר ניהול אורח חיים תקין ומאמץ משותף. מועד זה הוא המועד הרלבנטי לגיבוש השיתוף בנכסים המשפחתיים המובהקים, ובמרכזם דירת המגורים. המועד השני הוא 'מועד קריטי' בחיי הנישואין, כגון מות אחד הצדדים או המועד בו חיי הנישואין עומדים בפני סכנה משמעותית להמשכם התקין, בשל משבר חמור בין בני הזוג. אירועים כלכליים חריגים, כגון 'חיסול' נכסיו של אחד מבני הזוג, פעולה כלכלית חריגה תוך הפרת חובת האמון כלפי בן הזוג השני או כניסתו של בן זוג להליכי פשיטת רגל, עשויים גם הם להוות 'מועד קריטי'. על 'המועד הקריטי' להיקבע ממקרה למקרה, לפי נסיבות העניין, ואין באמור אלא משום הדגמת מצבים אפשריים של 'מועדים קריטיים'. ב'מועד הקריטי' מתגבש השיתוף בשאר הנכסים. עד ל'מועד הקריטי' הלכת השיתוף אמנם 'מרחפת' על כלל הזכויות והחובות, כעין שעבוד צף, אך היא מתגבשת רק ב'מועד הקריטי' ".

336.    מהי המשמעות המעשית והמשפטית של דרך זו?
    על כך משיב הנשיא ברק, בהמשך פסק דינו (פרשת שלם, שם, בפיסקה 29):

"29. על פי גישת הביניים, השיתוף בכלל הזכויות והחובות (למעט הנכסים המשפחתיים) הוא בבחינת שיתוף קנייני דחוי, המתגבש רק ב'מועד קריטי'. אין בו הקנייה מיידית של זכויות בן הזוג האחד לבן הזוג האחר. הלכת השיתוף, על פי גישת הביניים, אינה משמיעה שיתוף מיידי ומלא, ספציפי ביחס לכל נכס ונכס, במהלך היומיומי של חיי הנישואין. היא אף לא משמיעה ניהול משותף, ברמה היומיומית, של נכסי הרכוש המשותף. ב'מועד הקריטי' מתגבש השיתוף בכלל הזכויות והחובות. הוא מזכה כל אחד מבני הזוג במחצית מהזכויות שתחת השיתוף, לאחר פירעון החובות. השיתוף הוא ביחס למסת הנכסים כולה".

337.    ובהמשך, אומר הנשיא ברק (שם, בסיום פיסקה 29):

"אכן, התגבשות השיתוף ופירוקו נעשים כמכלול שלם עם התרחשות האירוע הקריטי. במועד זה מופעל המשפט הפרטי, ומכוחו הופך בן הזוג השני לבעל נכסים או זכויות, לפי העניין".

338.    כיצד, בפועל, באה קונסטרוקציה זו לידי ביטוי ביחס לחובות, שהוא הנושא המרכזי המעניין אותנו בפסק דין זה?
    על כך משיב הנשיא ברק (שם, בפיסקה 35):

"35. עם גיבוש השיתוף ובהינתן הסכמת הנושה, מחצית החוב עוברת לבן הזוג השני. השיתוף בחובות מקים יריבות ישירה בין שני בני הזוג לבין הנושה. בהעדר הסכמת הנושה, המחאת החבות אינה תקפה כלפיו ולנושה זכות נגד בן הזוג שהתחייב כלפיו ישירות. אין הוא רשאי לתבוע את בן הזוג האחר. עם זאת, במערכת היחסים הפנימית בין בני הזוג, נוצרת התחייבות (אובליגטורית) של בן זוג אחד כלפי בן הזוג האחר ליטול על עצמו מחצית מן החבות".

339.    אם ניישם דברים אלה למקרה שבפנינו, ברור כי הבנק מעדיף לראות כבעל דברו את האישה, המבקשת, בלבד, ואין הוא צריך להרחיק מעבר לנכס הממושכן. לפיכך, זכות הבנק לגבות את החוב של הבן וחברותיו מן הנכס, אינה נפגעת בשל זכויות הבעל, שכן הבנק יכול לטעון כי אין הוא מסכים להמחאת החבות, שאינה תקפה כלפיו, ולכן ממשיכים ההליכים הישירים בין הבנק לבין המבקשת, ולבעל אין כל יכולת להתערב בהליכים אלה.

340.    במקרה שלפנינו, מדובר לא רק בחובות אלא גם ברישום משכנתאות, שהינם בבחינת "נכס מקרקעין", אשר ביחס אליהם, חלים הכללים הבאים (דברי הנשיא בדימוס, אהרון ברק, פרשת שלם, שם, בפיסקה 36):

"36. ממועד התגבשות השיתוף בנכס המקרקעין, זכותו של בן הזוג שאינו רשום במרשם היא זכות קניין שביושר (ע"א 189/95 בנק אוצר החייל בע"מ נ' מזל אהרונוב (1999), פ"ד נג(4) 199). זכות זו פועלת כלפי כל אדם, למעט מי שרוכש זכות במקרקעין בתמורה ובהסתמך בתום לב על הרישום (סעיף 10 לחוק המקרקעין) או מי שהינו בעל זכות נוגדת שפעל בתום לב ובתמורה והעיסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום לב (סעיף 9 לחוק המקרקעין). זכויות בן הזוג שאינו רשום מוגנות הן מול בעל התחייבות מאוחרת בזמן והן מול נושה כספי של בן הזוג הרשום. נושיו של בן הזוג הרשום אינם יכולים לעקל את מחצית הנכס בה יש לבן הזוג השני קניין שביושר. יצוין, כי לפחות ככל שהדברים נוגעים לדירת המגורים, תום הלב של צד שלישי נשלל אם הוא ידע או עצם עיניו מלראות כי הנכס הוא נכס מגורים אשר חלה עליו הלכת השיתוף. על צד שלישי לצאת מתוך הנחה כי בני הזוג שותפים בדירת המגורים. ייתכן, עם זאת, כי במקרים חריגים עמידתו של בן הזוג שאינו רשום על זכותו בנכס תנגוד את עקרון תום הלב (ראו, ע"א 790/97 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' אברהם, פ"ד נט(3) 697)".

341.    פסק הדין בפרשת שלם, אף כי ניתן אך לפני פחות מ-4 שנים, מהווה תקדים חשוב המצוטט – על פי אתר נבו – ב-104 פסקי דין והחלטות של בתי המשפט השונים (מתוכם 14 פסקי דין של בית המשפט העליון, ובהם פסקי הדין החשוב שבבע"מ 10916/03 צה"ל – מדינת ישראל נ' פלונית (2007)).

342.    גם אם הייתי מקבל את טענת הבעל, כי במקרה דנן, בהתאם לטיב הקשר, רב השנים, הלכאורי, שבין הבעל למבקשת, אשר להם חיי נישואין הרמוניים זה שנים רבות, וכן ילדים משותפים, יש להחיל את חזקת השיתוף, גם על הנכס החיצוני שבמחלוקת, קרי: הנכס שעליו רשומות המשכנתאות (ראה, דברי השופטת דורנר בפרשת דרהם, ודברי השופטת ארבל בפרשת פלונית, וחלק מן הגישות שבפרשת הדרי; ראה על כל הנ"ל בפיסקאות
301-309), הרי, שבשים לב לעובדה שאין מדובר בדירת מגורים משותפת, או בנכס משפחתי מובהק, אלא בנכס עסקי, אין השיתוף האמור מתגבש לגבי נכס זה אלא אך ורק "במועד קריטי", כפי שהוסבר בפרשת שלם הנ"ל.

343.    כעת יש לבחון, האם רישום ייפוי הכוח על ידי המבקשת לטובתו של הבן, הוביל ל"מועד קריטי".

344.    כפי שראינו, "מועד קריטי", הינו אירוע קיצוני בחיי בני הזוג, כגון: גירושין, מותו של אחד מבני הזוג, או משבר חריף ביחסי הזוג, כאשר במועד זה מתגבש השיתוף לגבי שאר הנכסים אשר אינם בגדר "נכסים משפחתיים", כפי שנקבע בפרשת שלם.

345.    אולם, במקרה שלפנינו, לא היו כלל מאורעות שניתן לסווגם כ"מועד קריטי".
    הבעל והמבקשת העידו בבית המשפט, כי היחסים ביניהם היו ונותרו תקינים.
המבקשת אף העידה בבית המשפט, כי הבעל ידע על מתן ייפוי הכוח (ראה: עמ' 14, שורות 22-28, לפרוטוקול).
יתרה מזאת, הבעל עצמו הודה מספר פעמים במהלך עדותו בבית המשפט, כי ידע על מתן ייפוי הכוח על ידי המבקשת (ראה: עמ' 95, שורה 1-5, לפרוטוקול).

346.    על כן, במקרה דנן, מערכת היחסים בין בני הזוג, לא הגיעה לרגע קריטי, ואף לא התקרבה אליו. לא נוצר כל איום להמשך מערכת היחסים התקינה של בני הזוג.

347.    מאחר ואין מדובר בנכס משפחתי, חזקת השיתוף איננה מתגבשת על נכס עסקי זה, ואין לבעל, בשלב זה, כל שיתוף ספציפי לגבי נכס זה.

348.    לפיכך, זכותו של הבנק, מתוקף המשכנתאות הרשומות על הנכס, עדיפה.

349.    מעבר לנדרש אציין, כי אף היה חל על נכס עסקי זה, משטר שיתוף נכסים מידי, הייתי מגיע למסקנה, כי מאחר והנכס רשום על שמה של המבקשת, ואילו הבעל אינו בעלים רשום של הנכס, אלא בעל זכות קניינית שביושר, הרי, כאשר עומדת זכות זו של הבעל, מול זכותו של הבנק, כצד שלישי, יש להכריע בתחרות זכויות זו, בהתאם לדיני העסקאות הנוגדות; ראה: ע"א 3352/07 בנק הפועלים בע"מ נ' קריסטין הורש (2009).

350.    לעניין עסקאות נוגדות, קובע סעיף 9 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969:

"9. התחייב אדם לעשות עסקה במקרקעין ולפני שנגמרה העסקה ברישום חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעסקה נוגדת, זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה, אך אם השני פעל
בתום-לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום-לב – זכותו עדיפה".

351.    לפי לשון סעיף 9 לחוק המקרקעין, אומנם "זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה", אך, כלל בסיסי זה לא יחול וידו של בעל העסקה השנייה תהא על העליונה, אם "השני פעל בתום לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום לב".

352.    במקרה שבפניי, כפי שהוסבר בהרחבה לעיל, הבנק, שהינו בעל הזכות השנייה בזמן, עומד בתנאים האמורים לעיל, ופעולתו נעשתה בתמורה ובתום לב.

353.    אומנם, לכאורה, על הבנק, "כנושה מקצועי", חלה חובת זהירות מוגברת; אך, בשים לב לכך שאין מדובר בדירת המגורים של בני הזוג, אני סבור כי תום לבו של הבנק אינו נשלל, ואין לצפות מהבנק כי יניח שהצדדים בחרו להחיל על עצמם במקרה זה, משטר שיתוף ספציפי, ראה: ע"א 11120/07 דינה שמחוני נ' בנק הפועלים בע"מ (2009).    

354.    סיכומם של דברים, מאחר ומדובר בנכס עסקי, הרשום על שמה של המבקשת בלבד, ומאחר ולא התרחש "מועד קריטי", לא חל על הנכס שיתוף ספציפי בין המבקשת לבין הבעל.

355.    בהתאם לכך, זכותו של הבנק, מכוח המשכנתאות הרשומות על הנכס – עדיפה.

356.    לחילופין, אף אם היה חל על הנכס שיתוף ספציפי, מאחר שזכותו של הבעל בנכס אינה רשומה, כי אז, בהתאם לדיני העסקאות הנוגדות, זכות הבנק גוברת, וזאת בשל העובדה כי הבנק רשם זכות זו בתמורה ובתום לב, ולא היה עליו לדעת, כי על נכס עסקי זה, חל שיתוף ספציפי של בני הזוג.

סיום

357.    התוצאה היא, איפוא, כי דוחה אני את בקשותיו של הבעל, כשם שדחיתי את בקשות המבקשת.

358.    לפיכך, המשכנתאות אשר נרשמו על הנכס, לטובת הבנק, חלות על הנכס בשלמותו.

359.    אינני דן בטיב היחסים שבין הבן לבין שני הוריו, או ביחסים בין המבקשת לבין בעלה, שכן שאלות אלה לא הועלו בפניי, ובכל מקרה, אין מקומם בתיקים אלה ובפסק דין זה.

360.    לאור מסקנתי בדבר דחיית בקשות המבקשת והבעל, אני מורה בזה כי כל המגבלות למימוש הנכס, כולל הצווים הזמניים שניתנו על ידי – בטלים בזה.

361.    פועל יוצא מכך, הוא כי הבנק (משיב 3) רשאי לממש את הנכס, וכי כונס הנכסים, עו"ד עמוס לוזון (משיב 4), רשאי להמשיך בפעילותו.

362.    הבעל ישלם לבנק הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד, בסך כולל, של 20,000 ₪, בצירוף מע"מ כדין.

363.    המבקשת תשלם לבנק הוצאות משפט ושכר עו"ד בסך כולל של 30,000 ₪, בצירוף מע"מ כדין.
364.    הבן, שהוא הרוח החיה והחייב המרכזי, כחייב וכערב לחברותיו, ישלם לבנק הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד, בסך כולל של 50,000 ₪, בצירוף מע"מ כדין.

365.    המזכירות תשלח העתק פסק דין זה לב"כ הצדדים.


ניתן היום, ט"ו אב תש"ע, 26 יולי 2010, בהיעדר הצדדים.


משה דרורי, שופט



_______________________________
חזרה ל פסיקה חינם














 
 
+ שלח משוב