Hebrew  |  English  |  Russian  |  

להצטרפות לרשימת התפוצה הכנס את כתובת הדואר האלקטרוני שלך:
 



דף הבית >> דוגמא לערעור על פסק דין של בית הדין האזורי לעבודה לבית הדין הארצי
 

בבית הדין הארצי לעבודה                                                                      ע"ע  _____________
בירושלים
 

המערערים:      זיסמן בן ציון ת.ז. 

                        זיסמן חיים ת.ז. 057685661
על ידי ב"כ עו"ד ניר טולדנו ו/או עו"ד איריס אלמוג
                        מרחוב מוטה גור 9 פתח תקוה
                        פארק אולימפיה, אגף b קומה 4
                        טל: 03-7514538 פקס: 077-555-8271
                        מייל: almoglaw@netvision.net.il
 

-         נגד –

 

המשיב:            מר אלכסנדר פינדיורין ת.ז. 

                        ע"י ב"כ עוה"ד פבל מורוז
                        מרחוב סחרוב 22 ראשל"צ 75707
                        טל: 03-9412222 פקס: 03-9412202
           

                                                                      הודעת ערעור

מוגש בזה ערעור על פסק דינו של בית הדין האיזורי לעבודה בתל-אביב (כב' השופט דורי ספיבק) בתיק ס"ע 40857-07-11 מיום 17 במאי 2015  (להלן: "פסק הדין).
עותק מפסק הדין מצ"ב כנספח א' להודעת הערעור. 

מבוא

1.              המערער יטען כי התוצאה הסופית אליה הגיע בית הדין קמא הינה תוצאה קשה אשר חוש הצדק אינו יכול להשלים עמה, והיא מחייבת את התערבות ערכאת הערעור.

2.              במסגרת פסק הדין נשוא הערעור,  נדונה  תביעה כספית של המשיב, מר אלכסנדר פינדיורין המשיב  (להלן: "המשיב" או "התובע") כנגד הנתבע והתובע שכנגד,  מר בן ציון זיסמן,  המערער  1( להלן: "המערער 1") לתשלום סך של 414,547 ₪,  סכום, אשר אליבא דה המשיב נותר חייב לו כביכול  המערער עם סיום יחסי עובד ומעביד ביניהם אשר באו לקיצן  לאחר שהמשיב נתפס על "חם" גונב דלקים מעסקו של המערער ולאחר שנעצר והובל אחר כבוד בניידת משטרה לחקירה.

3.              המשיב אומנם הודה בחקירתו במשטרה בפה מלא רק בשלושה מקרי גניבה סמוכים זה לזה, אך בפועל הצליח למרבה הצער עד לתפיסתו, להערים על המערער ולגנוב ממנו דלקים במשך זמן ממושך. בעטיים של מעשים אלו, אין חולק שעמד מפעל חייו של המערער, אותו בנה בעשר אצבעותיו ובעמל רב על סף קריסה כלכלית כשהמערער היה על סף פשיטת רגל ואף חשבונותיו בבנק הוגבלו.  לכן, היה זה אך טבעי שלאחר מסכת גניבות הדלק המסחריות שביצע המשיב בעסקו של המערער ולאחר הרשעתו בפלילים, תתבהר התמונה העובדתית ותוגש נגדו, ברשות בית הדין, תביעה נגדית אשר הוגשה משיקולי אגרה בסכום צנוע של 540,000 ₪. 

4.              בפסק הדין, שלל כב' בית הדין את זכאותו של המשיב לפיצויי פיטורים והודעה מוקדמת, נוכח המעשים הפליליים שביצע, וכן פסק לזכות המערערים 1-2 פיצוי בגין עגמת נפש בסך של 50,000 ₪ ולא בכדי.  ואולם, כב' בית הדין דחה את עיקר התביעה שכנגד ולא חייב את המשיב במעשי גניבה הנאמדים במאות אלפי ₪ , מעבר לאלה בהם הורשע, על אף שהמערער 1 תמך תביעתו בחוות דעת מומחה שהוכיחה מעשי גניבה שיטתיים לאורך שנים וכן בראיות נסיבתיות רבות המעידות על היקף הגניבה מלבד ממצאים נוספים ומשמעותיים שצפו ועלו מחקירתו הנגדית.  

5.              זאת ועוד, בית הדין הלך כברת דרך ארוכה לקראת המשיב בכך שהעדיף באופן תמוה את עדותו של גנב מורשע על פני עדותו של אדם קשיש אשר העיד מדם לבו על דוכן העדים ואף פרץ בבכי. בית הדין פסק למשיב שעות נוספות על דרך האומדנא תוך התעלמות מחומר הראיות. בנוסף, קבע בית הדין את זכאותו של המשיב לחופשה שנתית תוך התעלמות מהסתירות העובדתיות שעלו בין כתב תביעתו, תצהירו וחקירתו של המשיב אשר בעטיים היה מן הראוי להעדיף את עדותו של המערער ולאמץ את ראיותיו על ניצול מלוא ימי החופשה. 

6.              מעבר לכך, בית הדין , התעלם מטענת ההתיישנות שהעלה המשיב ברכיב זה  אשר לא נזנחה על ידו בשום שלב. בנוסף, פסק בית הדין לזכות המשיב 8,000 ₪ בגין אי עריכת שימוע, וזאת למרות שמחומר הראיות עלה שהמשיב נתפס גונב על ידי המשטרה, שהמשיב הודה בסדרת גניבות בו במקום וכן שהוצא על ידי המשטרה צו הרחקה שלאחריו התבקש על ידי המערערים להגיע לעסק לצרכי שימוע. בנסיבות אלה, לא היה מן הראוי לפסוק פיצויים בגין היעדר שימוע.
 
7.             המערערים יטענו, בנסיבות שהעובד מודה בגניבה במשטרה, לא היה מקום לקיים שימוע ולפצות את העובד על אי עריכת שימוע, על אחת כמה וכמה כשהעובד עצמו מודה בעדותו כי לא היה טעם לעריכת שימוע בנסיבות הענין ! המערערים יטענו כי שימוע לא אמור להיערך בתנאי מעבדה כשבית הדין בפסיקתו הכשיר למעשה שימוש לרעה בהליך המשפטי ידי גנב שהונה ובזז את רכוש מעסיקו ! הרצחת וגם ירשת? איזה מסר משדר בית הדין לעובדים שגנבו ממעסיקיהם ? ומה המסר לעובדים אחרים  - אין כל מניעה לבזוז רכוש מעסיקכם, כי בבוא היום בית הדין יפצה אתכם ובסופו של דבר, המעסיק יחוב כלפיכם?

8.             האם יש לערוך שימוע באופן של "ייהרג ובל יעבור" הגם שמדובר בגנב שהודה במעשי הגניבה, הוצא נגדו צו הרחקה ונעצר,  למי שמעל באמון מעסיקו והפר את חוזה עבודה באופן כה בוטה וגס?  וכבר נפסק כי עובד שהפר את המשמעת באופן חמור, לא יזכה לפיצוי בגין אי עריכת שימוע (עניין פייר עבדו נ' גרין קלאבס בע"מ, ראה ה"ש 3)

9.              המערערים פונים לכב' בית הדין הארצי, ותוהים, כיצד יעלה על הדעת, כי גנב שהורשע בדין,  אחרי שנשללו פיצויי הפיטורים וההודעה המוקדמת, ואף חויב לפצות את המערערים בעוגמת נפש, כיצד מוצא את עצמו כשהפסדו בשכרו ! למעשה, פסק דינו של בית הדין האיזורי, קובע כי חוטא יצא נשכר. ואין מדובר בקיפוח של עובד ! מדובר בזכויות שנפסקו לזכות המשיב בבית הדין, תוך הגמשת הכללים המשפטיים הנוהגים, תוך התעלמות גורפת מחומר הראיות ומטענות התיישנות.  

10.          ולא, המערערים אינם מתכחשים לזכותו של המשיב לזכויות שונות. ועל כן, לא ערערו על הזכות לשכר אחרון, לפנסיה ולהשתלמות. ואולם, בית הדין הרחיק לכת, ופסק בניגוד תוך התעלמות מהתיישנות רכיבי תביעה שונים, תוך הגמשת כללים ראייתיים, בניגוד לפסיקות דומות בתחום בפסיקתו חופשה שנתית ושעות נוספות על דרך האומדנא.

11.          בדין נשללו מהמשיב פיצויי הפיטורים והודעה מוקדמת וכן חויב המשיב בפיצוי בגין עגמת נפש. ואולם, על אף שהמערערים הציגו ראיות חותכות למתכונת שיטתית של ביצוע מעשי גניבה, ועל אף שלא הוצגה כלל חוות דעת נוגדת, פרט למעשים בודדים של הודאה מפורשת במעשי הגניבה בחקירתו לא חויב המשיב ולו בשקל אחד בגין מעשי הגניבה השיטתיים שביצע.

12.          מחקירתו של המשיב עלה כי היו באופן תמידי ברכבו הפרטי של המשיב 6 ג'ריקנים (25 כ"א ובסה"כ 150 ליטר) וכמו כן, המשיב רכש בעלות יקרה במיוחד רכב עם מנוע דיזל, אשר אגרת הרישוי בגינו יקרה, אשר לא הייתה תועלת ממשית ברכישתו לעובד שכיר וגם בכך יש להצביע על התעשרות מכספי הגניבה ושימוש שוטף בדלק שנגנב גם לתדלוק פרטי מעבר לשימוש המסחרי (ראה חקירתו של המשיב בעמ' 36 שורות 6-23 לפרוטוקול הדיון מיום 10.07.14, סעיף 17 לסיכומי המערערים).

13.         לא זו בלבד, אלא שבית הדין שגה כשפסק לזכות המשיב שעות נוספות על פי דרך האומדנא, בניגוד לפסיקה הנוהגת אשר דורשת הוכחת מתכונת עבודה קבועה ! דוחות הטכוגרפים שהוצגו שללו מתכונת כזו וביצוע שעות נוספות, ולא ברור מדוע בית הדין ראה לנכון להגמיש את כללי הפסיקה ובכל זאת לפסוק לזכות גנב שהורשע, מתכונת עבודה בשעות נוספות? איך הדעת נותנת לכך להתרחש? המשיב דרש 12 שעות נוספות וזכה לשעתיים בלבד, על אף שלא הוכיח זאת ומדובר בסידורי עבודה משתנים, אשר בפסיקות בתי הדין בנוגע לנהגי משאיות, לא התקבלו טענות בדבר מתכונת שעות קבועה בנסיבות דומות. מדוע אם כן בית הדין החליט לעשות חסד ומעבר למתחייב על פי פסיקות בתי הדין, דווקא עם מי שבזז את רכוש מעסיקו?

פרק א' – פסק הדין

פסק הדין

14.          פסק הדין קיבל באופן חלקי את תביעת המשיב כנגד המערערים ופסק לזכות המשיב  סך של 133,316 ₪ בערכי ברוטו לפני מס, ולטובת המערערים בתביעה שכנגד, סך של 62,300 ₪ בגין עוגמת נפש (50,000 ₪), החזר הוצאות חקירה ומעקב (10,800 ₪), פיצוי בגין גניבת דלק (1,500 ₪).
15.          יוצא איפוא, כי לאחר קיזוז הסכום שנפסק לטובת המערערים, נותרו המערערים חייבים סך של 71,016 ₪ (קרן) אשר בתוספת הפרשי ריבית והצמדה מיום 1.1.07 מדובר בסכום של כ – 120,000 ₪.

16.          ערעור זה הוגש על מספר רכיבים הנאמדים לסך של 79,615₪  ואשר מתקזזים כמעט באופן מוחלט עם יתרת התשלום (בערכי הקרן) למשיב על פי פסק הדין. בנוסף הערעור מוגש גם על אי פסיקת השבת כספי הגניבה למערער 1 בסך של 540,000 ₪ על בסיס התביעה שכנגד שהגיש כנגד המשיב, אותה תמך בחוות דעת אשר לא נסתרה בחוות דעת נוגדת מטעם המשיב, ובראיות נסיבתיות רבות ומשמעותיות.

17.          המערערים יטענו כי בית הדין שגה בפרשנותו את חומר הראיות ובמסקנות המשפטיות, בניגוד להלכה הפסוקה, תוך התעלמות מממצאים חשובים ומכאן שגם שאר רכיבי התביעה שנפסקו לזכות המשיבה, בטעות יסודם.

פרק ב' – עיקרי הערעור
18.          למערערים טענות רבות על פסק הדין, ולהלן יובא עיקרן בלבד.

19.          להלן עיקרי סעיפי פסק הדין בגינם מוגש הערעור:

19.1.                סעיף 67א לפסק הדין -פסיקת שעות נוספות בסך 43,780 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.1.2007- טעה בית הדין משפסק למשיב שעות נוספות, הן בגין התקופה שלפני תיקון 24 לחוק הגנת השכר (על דרך האומדנא) והן בגין התקופה שלאחר תיקון 24. כן טעה בית הדין משפסק למשיב זכויות מעבר לתקופת ההתיישנות. –
19.2.                סעיף 67ח' לפסק הדין - פדיון חופשה שנתית בסך 20,020 ₪ - התעלמות מהסתירות בין התביעה, תצהיר המשיב לבין עדותו בנוגע לימי החופשה שניצל.  באופן שהיה על בית הדין קמא להעדיף את גרסת המערער ולקבל את הממצאים שהוצגו לגבי ניצול מלוא ימי החופשה. לחילופין, יטענו המערערים כי בית הדין התעלם מטענת ההתיישנות של הזכות לימי חופשה מעבר לשלוש השנים האחרונות-. על פי חישובי המערערים כמפורט להלן, הסכום המירבי הינו 10,920 ולפיכך נפסקו לזכות המשיב 9,100 ₪ ביתר.

19.3.                פסיקת דמי הבראה בסך 4,914 ₪ - על אף שהוכח כי בשנתיים האחרונות שולמו דמי הבראה במסגרת תקופת ההתיישנות, פרט ליתרה של  114₪  (נפסקו 4800 ₪ ביתר)

19.4.                סעיף 67ד' לפסק הדין -  פיצוי בגין פיטורים שלא כדין (היעדר שימוע) בסך 8,015 ₪   - טעה בית הדין משפסק פיצוי בגין היעדר שימוע למי שגנב ובזז את מעסיקו וסיים העסקתו בנסיבות מחמירות של גניבה בה הודה .  

19.5.                סעיף 67ז' לפסק הדין  - פסיקת פיצויי הלנה בסך 3,000 ₪ -

19.6.                סעיפים  55-59לפסק הדין, סעיפים 62-65 לפסק הדין -  אי פסיקת השבת כספי הגניבה ופיצוי בגין הנזקים שנגרמו על ידי המשיב בהתאם לחוות הדעת

19.7.                סעיפים 8-9 לפסק הדין - עצם הקביעה כי המערערים הינם מעסיקים במשותף בעוד רק המערער 1 הוא הבעלים של העסק והנתבע האמיתי (סעיף 8-9 לפסק הדין)
 
פרק ג' - מן הכלל אל הפרט

א1 -שגה בית הדין בקביעתו כי המשיב זכאי להפרשי שכר בגין שעות נוספות, ושגה כי קבע כי המשיב עמד בנטל הוכחת שעות נוספות "על דרך האומדנא"
20.          שגה בית הדין משפסק למשיב גמול שעות נוספות בסך 43,780 ₪ בצירוף הפרשי ריבית והצמדה מיום 1.1.2007. סעיף 26 לפסק הדין, בעמ' 14 (מול השורות 11-12)

התעלמות מהתיישנות התביעה

21.          ראשית, כב' בית הדין התעלם מהתיישנות תביעת התובע לגבי חלק מהשנים. התביעה הוגשה בחודש יולי 2011, ועל כן זכות התביעה בנוגע לתקופה שקדמה לשבע השנים עובר להגשת התביעה, התיישנה, קרי התקופה שלפני חודש יולי 2004.

22.          בסעיף 25 לפסק הדין, בית הדין קובע כי עבור התקופה מיום 1.7.2003 ועד ליום 1/2/2009 (טרם תיקון 24 לחוק הגנת השכר) זכאי התובע לתשלום עד שעות נוספות בהיקף של עד שעתיים ביום בלבד.

23.          בסעיף 26 לפסק הדין (עמוד 14 מול השורות 1-2) קבע בית הדין כי הנתבעים לא העלו בכתב הגנתם טענת התיישנות. המערערים יטענו כי מעיון בכתב ההגנה, המערערים הכחישו כלל את הזכאות לגמול שעות נוספות באופן גורף ולא התייחסו לטענת התיישנות, ובאשר ליתר רכיבי התביעה טענו במפורש לגבי התיישנות (כמו למשל בנוגע להפרשות סוציאליות מעבר לשבע שנים).

24.          בעניין זה המערערים יטענו, כי מדובר בהתיישנות מהותית, שגם אם המערערים לא העלו אותה, אין מניעה כי בית הדין יעלה טענה זו מיוזמתו ! על אחת כמה וכמה כאשר מדובר בגנב שהודה בגניבה ממעסיקו ! מן הדין ומן הצדק, לא להקל ראש ולבוא לקראת המשיב אשר העז לגנוב ממעסיקו ! בעניין זה קבעה הפסיקה כי כאשר מדובר בהתיישנות מהותית של זכות, טענת ההתיישנות יכולה לעלות גם ביוזמת בית הדין (ראו: ע"ע 55/99 יהושע אבו חצירא - שלמה לבנוני, ניתן ביום 24/5/00). לפיכך, פסיקת בית הדין ביחס לתקופה שבין השנים 2003-2004 מוטעית גם מפאת ההתיישנות (סך של 7,159 ₪)
 
 
אי הוכחת מתכונת עבודה כללית בשעות נוספות

25.          שנית, בניגוד לקביעה בפסק הדין, התובע לא הוכיח מתכונת עבודה כללית בשעות נוספות. התובע למעשה, התבסס על דוחות טכוגרף מזעריים ביחס לתקופה שמיום 30.03.04 ועד יום 31.04.06 (סעיף 31 לסיכומי התובע) בדוחות מינימליים אלה כדי להעיד על מתכונת עבודה כללית, ביחס לתקופה שנפסקו שעות נוספות (01/07/2003 ועד 01/02/2009) ! המערערים יטענו כי אין בכך כדי להוכיח מתכונת עבודה כללית !

26.          לא זו אף זו, בפסק הדין, נקבע מפורשות, בעמ' 11 לפסק הדין סעיף 21 (מול השורות 5-9) כי אכן, כטענת הנתבעים (המערערים) על אף שהתובע קיבל לידיו העתק של 167 נתונים ממכשיר הטכוגרף, התובע לא ערך רישום מלא של שעות העבודה אותן ניתן לחלץ על פי רישומי הטכוגרף, שעות תחילת העבודה וסיומה, תוך הבהרת סדר היום שהועסק והמשמעות של השעות שבהן המשאית לא הייתה בתנועה על פי רישומי הטכוגרף.  יתרה מכך, התובע לא טרח לחקור את הנתבעים אשר צירפו את 167 טכוגרפים לשנים החל מ 2/2009 (מועד העברת נטל ההוכחה למעסיק על פי תיקון 24) כשראיות אלה אף לא נסתרו, ואי חקירתם מחזקת את גרסת הנתבעים כי התובע לא עבד שעות נוספות (ראה סעיף 85 לסיכומי הנתבעים)

27.          המערערים יטענו כי טעה בית הדין כאשר ראה בהצגת דיווחי הטכוגרף החלקיים ביותר, מבלי לפרטם, ומבלי לערוך רישום מסודר כ"דבר מה ראייתי" המצביע על מתכונת העסקה כללית הכוללת שעות נוספות !

28.          המערערים יטענו כי פסק הדין קבע כי על אף שבטכוגרף יש כדי ללמד על שעות העבודה, אין בו כדי לשקף תמונה מלאה אודות שעות העבודה, כדוגמת שעות הפסקה שאינן מהוות שעות עבודה, או להבדיל שעות העמסה ופריקה של המשאית אשר מהוות כעיקרון שעות עבודה (עמ' 11 לפסק הדין פסקה 21 סעיפים 1-3).

29.          המערערים יטענו כי גם הטענה של מתכונת קבועה של שעות נוספות אמורה להיתמך בראיות כשלכל הפחות היה על המשיב להציג רישומים מדויקים של שעות הטכוגרפים, תוך קיזוז זמני הנסיעות וזמני ההפסקות (ראה בעניין אפנג'ר, שם קוזזו משעות רישום הטכוגרפים חלק משעות הנסיעה וזמני ההפסקות).

30.          בנוסף, גם על פי ממצאי בית הדין עצמו, נקבע כי מחקירת המשיב עלה כי על פי חלק מדגמי הטכוגרפים, מתכונת עבודתו לא כללה שעות נוספות בהיקף הנטען על ידו (סעיף 21 לפסק הדין, עמ' 10 שורות 20-21) אלא שבהמשך פסק הדין, מסתמך בית הדין על מספר טכוגרפים שהציג התובע עבור השנים 2004-2006 שבמסגרתם עולה כי יום העבודה עלה על 12 שעות.

31.          המערערים יטענו כי בית הדין הקל על המשיב באופן משמעותי כשגם לצורך הוכחת מתכונת שעות עבודה, אין די בהצגת דוחות טכוגרף, אשר כאמור, אינם משקפים את מלוא השעות שעמד העובד לרשות העבודה. בעניין אפנג'ר נ בוני התיכון[1], נדחתה טענת התובע להוכחות מתכונת שעות עבודה, בעוד בעניין אפנג'ר הציג התובע רישומי טכוגרף מדויקים וטען למתכונת עבודה קבועה בשעות נוספות, אלא שנקבע כי מאחר ומדובר בשעות עבודה משתנות לפי סידור עבודה, לא ניתן להוכיח מתכונת עבודה קבועה ! (ראה פ"ד בעניין אפנג'ר[2], פסקה 48 לפסק הדין)  בנוסף לא יעלה על הדעת, כי התובע גם יציג דוחות חלקיים לחלק מזערי מהשנים, כאשר נמסרו לו 167 נתונים ממכשיר הטכוגרף !

32.          זאת ועוד המערערים הוכיח כמפורט בסעיף 84 לכתב הסיכומים, כי אף מסידור העבודה שהציג התובע, עבודתו לא הייתה במסלולים קבועים אלא משתנים וגם מכך ניתן להסיק כי העבודה לא הייתה במתכונת קבועה. בעניין אפנג'ר נפסק  כי התובע לא הוכיח מתכונת שעות עבודה קבועה בשעות נוספות, על פי עדותו שלו עצמו, שעות עבודתו היו משתנו בהתאם לצרכי העבודה ומרחק הנסיעה שביצע.

33.          בנוסף, בית הדין עצמו קבע כי המשיב לא הוכיח מתכונת עבודה של 12 שעות כנטען על ידו (סעיף 19 לפסק הדין עמ' 10) ואולם, עדיין, ולא ברור מדוע ועל פי איזה בסיס, נפסק כי המשיב יהיה זכאי לתשלום בעד שעות נוספות בהיקף של שעתיים ליום (פסקה 25 לפסק הדין, שורות 18-20).
34.          זאת ועוד, המערערים יטענו כי שגה בית הדין כשפסק למשיב שעות נוספות על דרך האומדנא, שעה שהמשיב עצמו מודה שבחלק מהתקופה ריצה עבודות שירות במסגרת ההליך הפלילי שננקט נגדו בעקבות עבירות של אלימות במשפחה.

היעדר פיקוח ושעות הפסקה

35.          המשיב תבע בתביעתו סכום מנופח וחסר בסיס של 130,149 ₪ בגין גמול שעות נוספות. לעניין זה הבהירו המערערים כבר בכתב הגנתם כי המשיב לא עבד כלל בשעות עבודה קבועות ומוגדרות הן מאחר ולא היה מגיע בזמן למקום עבודתו והן מאחר ולא ניתן היה לפקח על סיום עבודתו ועל ההפסקות שנטל לעצמו כאוות נפשו. ואכן העובדה שלא ניתן היה לפקח על עבודתו של המשיב תעיד כאלף עדים מעשה גניבת הסולר אשר לא היתה מתאפשרת אם היה פיקוח.  בהקשר זה לתשומת לב בית הדין כי נתוני מכשיר הטכוגרף החלקיים והסלקטיביים המצוטטים בסעיף 31 לסיכומי התובע הם ביחס לתקופה מיום 30.03.04 ועד ליום 31.04.06 בלבד ולכן הם  מהווים קמצוץ שאינו משקף את המציאות העובדתית ביחס להיקף שעות העבודה שעבד בפועל ומשנת 2006 ואילך לא צורפו על ידי המשיב צילומים של מכשירי טכורגף.  

36.          על כל פנים,  מעדותו של המערער 2 שלא נסתרה כי המשיב נהג כעניין שבשגרה לאחר לעבודתו דבר אשר גרם בהרבה מקרים לכך שהסחורה שיצאה מאסם לא הגיעה ליעדה בזמן, כאשר אי הגעת הסחורות במועד בשל איחוריו התכופים, גרמה לא אחת להשתת קנסות והתרעות מטעם אסם על המערער, ואיומים לאובדן של קווי העבודה.( ראה לעניין זה סעיפים 99-104 ו 113-114 לתצהירו וכן ל נ' 8(1-2).  

37.          מעדותו של המשיב בפני בית הדין עולה כי בחלק מתקופת עבודתו הוא ריצה עבודות שירות על הכאת אשתו. האם גם אז טוען התובע  כי עבד 12 שעות ביום? רק למשיב הפתרונים לשאלה זו! "כלל הוא שהתובע גמול עבודה בשעות נוספות חייב להוכיח לא רק את העובדה שעבד בשעות נוספות, אלא גם את מספר השעות הנוספות שעבד בפועל. כן נקבע, כי על העובד להביא ראשית ראיה על שעות עבודתו כדי לבסס תביעתו ולאפשר למעסיק להתגונן (ע"ע 1511/02 ארמילנדה לאחאטו - עזבון המנוחה ויקטוריה בן-בנימין ז"ל, פס"ד מיום 24.3.05, ע"ע 0305/05 אשר מאיר - החברה להגנת הטבע, פס"ד מיום 1.2.07). גם לגבי מספר השעות העולה על היקף זה, הנטל נותר על שכמו של התובע להוכיח את תביעתו, ולעניין זה נקבע זה מכבר כי:  "התביעה לגמול שעות נוספות היא מתביעות הממון המוגדרות, ואין לפסוק בה לפי אומדנא דדינא או לפי עקרונות של שכר ראוי. התובע גמול שעות נוספות חייב להוכיח לא רק את העובדה שהועבד בשעות נוספות אלא גם את מספר השעות שהועבד כך, על מנת שבית הדין יוכל לפסוק סכום קצוב" [ראה: דב"ע לב/32-3 מרלן פרומוביץ – ישראל בר אדון, פד"ע ד', עמ' , בעמ' 43-42; ע"ע 300360/98 נחום צמח – ש.א.ש. קרל זינגר צפון (1986) בע"מ, עבודה ארצי, כרך לג(23), 32; ע"ע 300080/98 כהן אברהם - גביר קבלנים בניה ופיתוח בע"מ, עבודה ארצי, כרך לג(79), 28].  

38.          זאת ועוד, על התובע גמול שעות נוספות להביא בפני בית הדין את כל הנתונים העובדתיים הצריכים לקביעת הסכום המגיע, ולהוכיחם [ראה: דב"ע לז/2-1 תופיק חלד מחמוד – דקל מרקט – שותפות פד"ע ח' 343].

39.          משמע, הלכה היא שעל התובע לפרט את תביעתו, לכמת אותה כראוי, ולהוכיח לא רק את עצם עבודתו בשעות נוספות אלא גם - ובמיוחד - את היקפה ואת התשלומים המתחייבים מכך [ראה: דב"ע לב/32-3 לעיל; דב"ע לה/12-2 עזבון המנוח שמואל נתן כהן ז"ל - אטי רוזנ הויסר, פד"ע ו, 307; ע"ע 1059/02 עמיר עבילאה – מדינת ישראל, עבודה ארצי, כרך לג(95),38]. דהיינו:"מי שתובע תשלום גמול שעות נוספות – עליו להוכיח כל שעה ושעה שעבד, ואם לא יצליח בכך – כמובן שתביעתו תידחה" [ראה: דב"ע 237/97-3 עזרא שמואלי ואח' נ' מדינת ישראל, רשות השידור, פד"ע לו, עמ' 577].  

40.          תיקון חוק הגנת השכר נכנס לתוקפו ביום 1/2/09.  לפיכך, עד לחודש 01/09 נטל הוכחת שעות עבודה נוספות או לחילופין הוכחת מתכונת עבודה קבועה חל על המשיב והחל מחודש 2/09 הנטל מועבר לכתפי המעסיק. ומן הכלל אל הפרט: מעדותם של המערערים ואף מסידור העבודה של המשיב עולה כי עבודתו לא הייתה במסלולים קבועים, אלא, במסלולים משתנים ועל כן אינה במתכונת "קבועה" ולכן ברור שלא יכלה לעמוד על 12 שעות ביום בשים לה לכך שלכל יום היה  לו סידור עבודה אחר ומסלולי נסיעה שונים ומשתנים . לנוכח האמור, בהעדר הוכחה לעבודה בשעות נוספות במתכונת עבודה קבועה, אין ספק שיש לדחות את התביעה לשעות נוספות עד ליום  2/09 בשל העדר הוכחה של המשיב.  
א'2- שגה בית הדין משפסק החל מחודש פברואר 2009 – 60 שעות לחודש בהתבסס על תיקון 24 לחוק הגנת השכר
41.          המערערים יטענו כי שגה בית הדין כאשר פסק לתובע  60 שעות ללא הוכחה, בהתבסס על תיקון 24 לחוק הגנת השכר, וזאת החל מחודש פברואר 2009 ועד מועד סיום עבודתו של המשיב, שכן בתקופה זו הציגו כאמור המערערים דוחות טכוגרפים הסותרים את טענות המשיב באשר לשעות נוספות, ועל דוחות אלה הנתבעים אף לא נחקרו ! (סעיף 85 לסיכומי הנתבעים וסעיף 40 לעיל).

42.          שגה בית הדין משפסק לזכות המשיב שעות נוספות גם ביחס לתקופה שלאחר תיקון חוק הגנת השכר.

43.          יאמר כבר עתה כי יש גם לדחות את תביעתו של המשיב לשעות נוספות גם לתקופה שמחודש 2/09 ועד סיום העסקתו שחל ביום 06.09.10 וזאת מהנימוקים הבאים: אומנם, לאחר תיקון החוק, נטל ההוכחה הועבר למעסיק. ואולם, המערער צירף לתצהירו ( כנ' 9 ) צילומים של  167 טכוגרפים  אשר מהם ניתן ללמוד בנקל על  שעות עבודתו האמיתית של המשיב. למרות שהמשיב קיבל את צילומי מכשירי הטכוגרפים עוד במסגרת גילוי המסמכים הוא לא ערך את חישוביו על פי דוחות הטכוגרף המשקפים שעות הנסיעה בפועל, אלא, תבע גם בתקופה זו שחלה לאחר 1/02/09 לפי מתכונת עבודה קבועה כאילו הנייר סובל הכל וכאילו עבד מידי יום 12 שעות!.

44.           יתרה מכך, המערערים כלל לא נחקרו על ידי ב"כ של המשי על 167 דוחות מכשירי הטכוגרף ( זאת לא טעות סופר) ולכן לא רק שהם לא נסתרו אלא  שיש להסיק

שאי חקירה עליהם מחזקת את גרסתו של המערער שהמשיב לא עבד שעות נוספות. 

45.          ואכן, מעיון בדוחות הטכוגרף שצורפו כנ' 9 מלמד בעליל כי לא קיימת מתכונת עבודה קבועה לתובע בכלל, ומתכונת קבועה של עבודה בשעות נוספות בפרט, וכי לרוב המשיב עבד פחות מ 8 שעות עבודה ביום. לדוגמא בח.נ אומת המשיב עם נתוני טכוגרף של המשאית בה נהג ביום 19.08.10 ממנה עלה כי באותו היום התחיל לעבוד אצל המערער בשעה 11:30 וסיים בשעה 18:00 ובסך הכל עבד באותו היום 6 וחצי שעות!. ( עמ' 63 שוות 22-32 לפרוטוקול ). למרבה האבסורד המשיב מרבית תקופת עבודתו אצל המערער לא הגיע כלל ל 8 שעות  ביום וזאת גם אם נלך לקראתו ולא נפחית את זמני ההמתנה בין הנסיעות.

46.          לאור כל האמור במצטבר, ואל נוכח הטכוגרפים שהוצגו, מהם התעלם המשיב ביודעין כליל, ואשר עומדים בסתירה לטענתו כי עבד כביכול 12 במתכונת קבועה של 12 שעות ביום, יש לדחות מניה וביה את תביעתו  לגמול שעות נוספות המבוססת על מתכונת קבועה שלא היתה מעולם גם לאחר 01/02/09.
 
 
ב. שגה בית הדין משלא העדיף את גרסת המערערים על ניצול מלוא ימי החופשה על ידי המשיב, אשר נתגלו סתירות בין תביעתו ותצהירו לבין הממצאים שעלו מעדותו. לחילופין, שגה בית הדין בהתעלמו מהתיישנות  התביעה מעבר ל- 3 השנים האחרונות.  

47.          שגה בית הדין אשר התעלם מהסתירות שנתגלו בין תביעתו של המשיב, תצהירו בנוגע לאי קבלת ימי חופשה כלל וכלל לבין עדותו ממנה ניתן להסיק כי כן נוצלו על ידו ימי חופשה במהלך השנים. בנסיבות אלה, כאשר נתגלו סתירות משמעותיות כאמור, היה על בית הדין להעדיף את גרסת המערערים ולקבל את טבלת ניצול ימי החופשה שהוצגה במסגרת חומר הראיות.

48.          לחילופין יטענו המערערים כי שגה בית הדין משהתעלם מהתיישנות התביעה לחופשה שנתית, מעבר ל – 3 השנים האחרונות + שנת צבירה.

49.          למעשה, בסעיף 45 לפסק הדין, מתייחס בית הדין לכך שהתביעה לפדיון ימי חופשה מוגבלת לשלוש השנים האחרונות להעסקת העובד בצירוף הימים שנצברו לזכותו בשנת העבודה השוטפת.

50.          ואולם, למרות קביעת בית הדין בסעיף 43-44 כי התובע עצמו אישר כי יצא לחופשה מרוכזת בפסח של 7 ימים בצירוף 3 -4 ימים בקיץ (כלומר כ– 10 ימים בשנה) עדיין, החישוב של בית הדין באשר לימי החופשה נעשה ביחס לכל תקופת ההעסקה, החל משנת 2003 ועד שנת 2010. בית הדין בדק למעשה, כמה ימים הגיעו לתובע בגין כל תקופת העסקתו על פי צו ההרחבה (114 – סעיף 42 לפסק הדין) ולאחר מכן, בסעיף 44 לפסק הדין, כמה ימים ניצל התובע בתקופת העסקתו לפי הודאתו (59 ימים), החסיר את הימים שנוצלו מסך הזכאות, והגיע לכך שהתובע זכאי לפדיון של 55 ימי חופשה.

51.          לאחר מכן, חישב בית הדין כי בשלוש השנים האחרונות ובנוסף השנה שלפני כן, צבר התובע 64 ימים לפדיון ימי חופשה, תוך התעלמות מהימים שנוצלו בתקופה זו (10 ימים לכל שנה) ועל כן קבע כי מתוך זכות הפדיון של 64 ימים, זכאי התובע ל – 55 ימים שהם התוצאה של מכסת ימי החופשה בכל תקופת העבודה בקיזוז הימים שנוצלו במשך כל התקופה (החל מ – 2003 על אף שהזכות המהותית התיישנה עובר לשנת 2007) .

52.          והיכן הטעות? למעשה, בפסיקתו, עקף בית הדין את טענת ההתיישנות המהותית. ומדוע? ראשית, ההתיישנות המהותית קובעת כי המשיב זכאי לשלוש השנים שקדמו לתביעה בצירוף היתרה שנצברה בשנה שקדמה. 

53.          למעשה, היה על בית הדין לחשב את הזכאות לימי חופשה החל משנת 2007 בלבד.  גם על פי ממצאי בית הדין עצמו לגבי ניצול ימי החופשה (סעיף 44 לפסק הדין)  ומכסת החופשה לכל שנה על פי צו ההרחבה (סעיף 42 לפסק הדין) עולה כי בית הדין שגה בחישוב פדיון ימי החופשה. ויובהר, בשנת 2010 חושבו ימי החופשה באופן חלקי לגבי תקופת ההעסקה, 8 חודשי עבודה מלאים בלבד (סיום עבודה ב – 6/9/2010)

53.1.               2007 – שנת העבודה החמישית : זכאות: 15 ימים. ניצול: 6 ימים.  יתרה: 9 ימים

53.2.               2008 – שנת העבודה השישית : זכאות : 18 ימים. ניצול: 7 ימים.   יתרה: 11  ימים

53.3.               2009- שנת העבודה השביעית: זכאות: 20 ימים. ניצול: 15 ימים.   יתרה: 5  ימים

53.4.               01-8/2010 שנת העבודה השמינית: זכאות: 14ימים  (8/12* 22 ימים.ׂ). ניצול: 9 ימים. יתרה: 5
            סה"כ: 30 ימים
54.          יוצא איפוא, כי גם על פי ממצאי בית הדין עצמו, בדבר מכסות ימי החופשה וניצול ימי החופשה, במסגרת תקופת ההתיישנות זכאי התובע לכל היותר ל – 30 ימי חופשה ולא ל – 55 ימי חופשה, וזאת גם על פי ממצאי בית הדין עצמו לגבי מכסות החופשה והניצול !
55.          לפיכך, שגה בית הדין משפסק כלל לזכות המשיב ימי חופשה וזאת עקב הסתירות שנתגלו בין תצהירו, תביעתו לבין עדותו, באופן שהיה על בית הדין להעדיף את גרסת המערערים ולדחות רכיב התביעה לפדיון ימי חופשה. לחילופין, יטענו המערערים כי בית הדין שגה משפסק לתובע 55  ימי חופשה הנאמדים לסך של 20,020 בעוד החישוב המקסימלי גם על פי ממצאי בית הדין עצמו, מסתכם ל- 30 ימי חופשה הנאמדים לסך של  10,920 ₪( (364*30
ג. שגה בית הדין משפסק לתובע פיצוי בגין דמי הבראה תוך זקיפת התשלומים בשנים האחרונות לזכות השנים קודמות (סעיף 52-54 לפסק הדין)

56.          המערערים טענו להתיישנות הזכות לדמי הבראה, מעבר לשנתיים.

57.          שגה בית הדין משזקף את התשלומים שהוצגו בשנים האחרונות בגין השנים הקודמות, בניגוד לדין, ולא קיזז מסכום התביעה.

58.          על פי ממצאי בית הדין, עבור השנתיים האחרונות היה זכאי המשיב לסך של 5,454 ₪ בגין דמי הבראה (סעיף 54 לפסק הדין מול השורות 19-20) ואילו המשיב דרש בתביעתו עבור השנתיים האחרונות סך של 4,914 ₪  (סעיף 54 מול השורות 21)

59.          כמו כן, על פי ממצאי בית הדין, בשנתיים האחרונות, במסגרתם הוגשו תלושי שכר, שולמו למשיב באופן מפוצל דמי הבראה בסך 200 ₪ לחודש (2400 ₪ לכל שנה). בסה"כ בגין השנתיים האחרונות שולמו למשיב דמי הבראה בסך 4800 ₪.

60.          מעיון בתלושי השכר של המשיב שצורפו לתצהירו של המערער 2 כנ' 7 עולה כי המשיב קיבל מהיום הראשון לתחילת עבודתו דמי הבראה חודשיים בסך של 200 ₪ לחודש , מעבר לשכר היסוד שלו. דוקא, העובדה שהתובע קיבל ממעסיקו תשלום חודשי קבוע של דמי הבראה חודשיים עוד משנת 2003 מעידה כי לא מדובר ברכיב פיקטיבי שכן רכיב זה שולם לו עוד לפני שהיתה חובה על המעביד לפרט את רכיבי שכרו של העובד .   

61.          יתרה מכך, לא היתה מחלוקת עובדתית בתיק זה שהמשיב קיבל מידי חודש בחודשו את תלושי ומעדותו עולה כי במהלך עבודתו מעולם לא טען כי רכיב ההבראה ששולם לו היה פיקטיבי וכל הטענה הזו נולדה רק עם הגשת התביעה.

62.          זאת ועוד, מעיון בתלושי השכר שקיבל המשיב לשנים 2009 -2010 עולה כי דמי ההבראה בסך של 200 ₪ לחודש שולמו לו מעבר לשכר היסוד שלו שעמד על 7,500 ₪ לחודש אף לשיטתו ומכאן שברור שלא מדובר ברכיב פיקטיבי.  

63.          הלכה פסוקה היא כי אין מניעה בדין לכלול את דמי ההבראה בשכרו החודשי של העובד. מאחר ואין חולק שהמשיב קיבל את תלושי השכר באופן שוטף גם במהלך השנתיים האחרונות לסיום עבודתו ורכיב ההבראה שולם לו מעבר לשכר היסוד,  הרי שיש לקבוע שיש בפירוט המופיע בתלושי השכר, ככל שאינו מנוגד לדין כמשקף את הסכמות הצדדים.

64.          לפיכך, יש לקבוע כי המשיב זכאי לכל היותר להפרש בין תביעתו 4914 ₪ לבין הסכום ששולם לו בפועל בגין השנתיים האחרונות (4,800 ₪) וזכאי ליתרה בסך 114 ₪ בלבד.

ד. שגה בית הדין משפסק לתובע פיצוי בגין היעדר שימוע ופיטורים שלא כדין (סעיף 34 לפסק הדין)
65.          המערערים יטענו כי בנסיבות מעצרו של משיב, הוצאת צו ההרחקה ממקום העבודה, והגניבה באשר הודה בביצועה, לא היה מקום לחייב את המערערים על אי עריכת שימוע.  מר חיים זיסמן, המערער 2 בעדותו, כי ביום מעצרו של המשיב, לא ניתן היה מבחינה מעשית לקיים שימוע וכי לאחר מכן ניתן על ידי המשטרה צו הרחקה ממקום עבודתו (סעיף 110-111 לתצהיר חיים המערער 1מיום 5.12.12).
66.          שגה בית הדין משלא קבע כממצא עובדתי כי מהמשיב נבצר תחילה להגיע לשימוע בשל צו ההרחקה שהוצא נגדו בשל גניבת הסולר, ולאחר מכן הוא לא חפץ בקיום שימוע שהוצא לו על ידי המערער 2 מאחר ואם זה היה מתקיים לא הייתה בפיו כל טענה שנועדה לשכנע את מעבידו להותירו בעסקו.
67.          מעדותו של המערער 2, אשר לא נסתרה מאחר ולא נחקר עליה בסוגיה זו, עולה אם כן כי לאחר שחרורו של המשיב ממעצר, הוא התקשר אליו בכדי לקיים איתו שימוע, אך המשיב טען שהוא עסוק וכי לאחר שתסתיים תקופת ההרחקה שבצו הוא יגיע בכדי לשוחח אך בפועל לא בא. למעלה מכך, המשיב הודה בחקירתו הנגדית בפה מלא כי לאחר מעצרו על ידי המשטרה בגין גניבת סולר הוצא נגדו צו הרחקה ממקום עבודתו (עמ' 38 שורות 3-6 לפרוטוקול). יתרה מכך, גם מעדותו של המשיב עצמו עולה כי לא היה טעם בקיום שימוע מאחר וברור לו שהיה צריך לפטרו (ראה עמ' 40 שורות 22-29 לפרוטוקול).
68.          המערערים יטענו כי עקרון תום הלב והשכל הישר, אינו מעלה על הדעת, אפשרות לפסוק לחובת מי שגנב ממעסיקו והודה במעשי הגניבה פיצוי בגין היעדר שימוע, על אחת כמה וכמה כי המשיב ויתר על עריכת שימוע ובזמנים הרלבנטיים נבצר ממנו להגיע לשימוע עקב מעצרו והוצאת צו הרחקה כנגדו !
69.          לעניין זה יפה הפסיקה בעניין פייר עבדו נ' גרין קלאבס בע"מ[3] שם לא נפסק לעובד שהפר את המשמעת (ולא ביצע עבירת גניבה) פיצוי בגין אי עריכת שימוע,בנסיבות שבהן נשללו פיצויי הפיטורים המגיעים לו כדין.
70.          ומה בענייננו? מדובר בעובד שהודה במעשי גניבה ממעסיקו ! אשר עובר לפיטוריו הגיעו למעסיק ראיות ישירות על ביצוע הגניבה. לא זו אף זו מעדותו של העובד עצמו עולה כי אף לשיטתו לא היה טעם בקיום השימוע מאחר וברור לו שהיה צריך לפטרו ! (סעיף 78 לסיכומי הנתבעים, עמ' 40 שורות 22-20 לפרוטוקול)
71.          האם לעובד המפר את חובת הנאמנות כלפי מעסיקו, גורם לו נזקים, אשר מצדיקים שלילת פיצויי פיטורים ומחייבים בפיצוי בגין עגמת נפש, האם לעובד כזה יעלה על הדעת שבית הדין לעבודה יפסוק פיצוי בגין אי עריכת שימוע? לא ולא. על בית הדין לעבודה לקבוע, כי יש מצבים שבהם חובת השימוע, נסוגה מפני חוסר תום הלב הקיצוני והפרת חובת הנאמנות בין עובד למעסיקו. גם בבוא בית הדין לחייב מעסיקים על אי עריכת השימוע, לפעול על פי מערכת איזונים ושיקולים, שבמסגרתם יישקלו מעשי העובד וככל שמדובר בהפרת חוזה העבודה והפרה בסיסית של חובת הנאמנות כלפי המעסיק, הגם שהוכחה בדיעבד, אין כל מקום וכל הגיון, משפטי או אחר, לפסוק לזכות העובד פיצוי בגין פיטורים שלא כדין !
ה. שגה בית הדין משפסק פיצויי הלנה לזכות התובע ולו גם בסכום מופחת של 3,000 ₪

72.          המשיב אשר גנב ממעסיקו, הודה בכך והורשע במסגרת עסקת טיעון, טוען בתביעה שהוגשה בשנת 2011, כי בשנים 2008-2009 הלין המעסיק את שכרו במשך 13 פעמים, 8 ימים לאחר היום הקובע.

73.          שגה בית הדין שגיאה חמורה משפסק לזכות העובד פיצויי הלנה בנסיבות שבהן, גם אם הייתה הלנה, הרי שבסופו של דבר השכר שולם במרווחים של חודש ממועד האיחור.

74.          בנסיבות כאלה, כבר נפסק כי אם במשך תקופה ארוכה הולן השכר, ואולם שולם מדי חודש בחודשו, אלא שהיה איחור קבוע במועד התשלום, לא יראו בכך הלנת שכר המחייבת פסיקת פיצוי.

75.          המערערים יטענו תטען כי הלנת השכר בנסיבות העניין, הייתה עקב נסיבות שלא הייתה לנתבעת שליטה עליהן נסיבות אשר מצדיקות ביטול הפיצוי ו/או לחילופין הפחתתו בהתאם לסעיף 18 לחוק הגנת השכר

76.          מה גם שהתביעה להלנת שכר התיישנה בחלוף 60 ימים ממועד התשלום, והארכת תקופת ההתיישנות לשלוש שנים, אינה צודקת בנסיבות הענין – וכן – במיוחד כאשר מדובר בעובד שגנב ממעסיקו, כאן אין להחמיר עם המעסיק ולפרש לקולא את הוראות החוק !

ו –   שגה בית הדין משלא פסק לזכות המערער פיצוי בגין מעשי הגניבה שביצע התובע במסגרת התביעה שכנגד,  מעבר לסך של 1,500 ₪ בהם הודה (סעיף 59 לפסק הדין) , ולמעשה לא קיבל את חוות הדעת שהוגשה מטעם הנתבעים, וזאת מבלי שהוצגה כלל חוות דעת נגדית ומבלי שנתגלו בה בקיעים משמעותיים !
77.          המערער יטען כי היה על בית הדין לפסוק לחובת המשיב, סך של 540,000 ₪ (משיקולי אגרה) מתוך  879,348 ₪ סכום שחושב על דרך האומדנא בגין שנים חולפות (בגבול סכום התביעה שהוגשה משיקולי אגרה) או לחילופין לכל הפחות היה על בית הדין לפסוק פיצוי בגין גניבת הדלק במהלך החודשים ינואר ועד אוגוסט 2010, פיצוי חודשי בסך 10,468 ₪, סכום שמסתכם לסך של 80,387 ₪, בהתאם לחוות הדעת מטעם המערערים, ובהתאם לאמור בסעיף 55 לפסק הדין.

78.          המערער 1 יטען כי מעיבוד חומר הראיות וניתוחו עולה תמונה ברורה וחד משמעית לפיה היקף המעילה וגניבת  דלקים האמתית אותם שלשל המשיב לכיסו במשך שנים עולים לעין ארוך על שיעור הזכויות הקוגנטיות הראליות הנטענות על ידו.
79.          שגה בית הדין משהתעלם מהראיות הנסיבתיות המובהקות שתומכות בהיקף גניבת הסולר על ידי המשיב

79.1.     המערער יטען כי מגמת השמירה על "עקרון הנגישות" לציבור המתדיינים בפני בתי הדין לעבודה, באה לידי ביטוי גם בהוראת סעיף 32 לחוק בית הדין לעבודה הקובעת כי "בית הדין לא יהיה קשור בדיני הראיות אלא בדיון על פי סעיפים 24(ב) ו- 26(ב) [בדיונים הפליליים –.]". דיני הראיות בבית הדין לעבודה מושתתים אמנם על העקרונות הכלליים של פקודת הראיות ועל הכללים הראיתיים המקובלים במערכת בתי המשפט. יחד עם זאת, עוד מראשית ימיו, פעל בית הדין להתאמת כללי הדיון לפניו לאופיים המיוחד של ההליכים המתנהלים בשעריו.  
 
79.2.     בהליך פלילי בשונה מההליך המתנהל בתיק זה די בהצטברות משמעותית של ראיות, הגם שרובן ראיות נסיבתיות, לשם הרשעה ברורה של הנאשם. דין הוא כי כשמצטברות בעניין מסוים ראיות נסיבתיות על בית המשפט לבחון את מכלול הראיות הנסיבתיות, ואת הסברי הנאשם, במבחני ההיגיון וניסיון החיים, ורק אם המסקנה המרשיעה, אשר מוסקת מן הבחינה הזאת, גוברת באופן ברור והחלטי על כל תיזה חלופית ואינה נותרת כל מסקנה סבירה אחרת, ניתן לומר, שאשמת הנאשם הוכחה מעל לספק סביר.  
 
79.3.     כך למשל בפסק דין שניתן לאחרונה מיום 20.10.14 במסגרת תפ 49659-06-11 מדינת ישראל נ' מוחמד גבארין הרשיע בית משפט שלום נאשמים בגניבה והתפרצות על סמך קיומם של ראיות נסיבתיות, למרות שלא היו בתיק זה ראיות ישירות שקשרו את הנאשמים בהליך הפלילי למעשי הגניבה. בית המשפט קבע בתיק זה כי לנוכח משקלם המצטבר של מכלול הראיות הנסיבתיות, עלה בידי המדינה לבסס תזה מפלילה המסבכת את הנאשמים במכלול העבירות המיוחסות להם בכתב האישום. צוין כי הגם שייתכן שבכל ראיה נסיבתית בפני עצמה, לא היה די כדי להספיק להרשעת הנאשמים, אך  המסקנה מצירופן של מספר הראיות מתבקשת כפרי ניתוח המבוסס על ניסיון החיים והשכל הישר.  
 
79.4.     אומנם נטל ההוכחה בקשר להיקף גניבת הסולר על ידי המשיב מוטל על המערער 1 אך בשונה מהליך פלילי בו יש צורך להוכיח את הטענות מעל לכל ספק סביר על המערער 1 להוכיח את טענותיו בעניין היקף גניבת הסולר, ברמה בעלת מרב ההסתברויות ( מעל 50 אחוזים). יחד עם זאת,  כאשר מדובר בטענות מרמה קיים נטל ראייתי מוגבר גם בהליך אזרחי אך עדיין מבחינה ראייתית נטל ההוכחה שנדרש המערער 1להוכחת היקף גניבת הסולר נמוך מהרף הראייתי הנדרש בהליך פלילי. בית-הדין הארצי בעניין הלמן למד על מידת ההוכחה הדרושה לטענה של עבירה פלילית במשפט האזרחי מפסק-הדין זיקרי - "כלל" חברה לביטוח בע"מ בו ניתח בית-המשפט העליון שאלה זו וקבע במקרים כאלה יש לדרוש רמת הוכחה שהינה מידת הוכחה מוגברת וכבדה מהרגיל בהליך אזרחי, אך קלה מזו המשמשת בהליך הפלילי. השופט בך בעניין זיקרי, העריך את רמת הודאות כרמה שבין 70-80% ודאות.  
 
79.5.     ומן הכלל אל הפרט: שגה בית הדין משהתעלם ממספר רב של ראיות נסיבתיות המלמדות על " עדות שיטה"  ועל גניבת סולר סדרתית, כמפורט בחוות דעת המומחה, אשר משקלן המצטבר של הראיות הנסיבתיות בהחלט מסבך את המשיב במעילת הדלק המסחרית וחסרת התקדים בחומרתה שביצע בעסקו של המערער 1. חוברים לכאן מספר גורמים יחדיו: 
 
79.6.    ראשית, במקרה דנן לא מדובר רק בהתקיימות ראיות נסיבתיות שכן, לית מאן דפליג, שקיימות ראיות ישירות שקושרות את המשיב למעשי הגניבה לנוכח הרשעתו בהליך הפלילי ( ראה לעניין זה הוראות סעיף 42 א לפקודת הראיות).
 
79.7.    שנית, במהלך חקירתו הנגדית של המשיב, התמוטטה כליל גרסתו כי גנב את הדלקים לשימושו אישי והוכח שהגניבה היתה למטרות מסחריות, לנוכח העובדה שהוכח כי גניבות הדלק בהן נתפס גונב 6 ג'ריקנים של סולר בקיבולת של 150 ליטר סולר בכל פעם בוצעו בסמיכות זמנים קצרה ( בתאריכים 03.09.10 ו 06.09.10 ).
 
79.8.    שלישית, בחקירתו הודה המשיב כי קיבולת טנק הדלק של מכוניתו הפרטית אינו עולה על 50 ליטר. (עמ' 50 שורות 6-8 לפרוטוקול) וכי צריכת הדלק של רכבו הפרטי אינו עולה על 9 ק"מ לליטר סולר (עמ' 51 שורות 18-19 לפרוטוקול). לעומת זאת, מרחק הנסיעה של המשיב מביתו בפתח תקווה עד לסניף אוסם בשוהם אינו עולה על 12 ק"מ ובוודאי שאינו 40 ק"מ כפי שטען המשיב בהבל פיו בעמוד 51 שורות 6-12 לפרוטוקול. מכאן, שאם המשיב היה גונב סולר לצרכיו האישיים לא היה זקוק לצרוך יותר מ 3 ליטר סולר ליום. לפיכך, אם המשיב היה מייעד את גניבת הסולר לצרכיו האישיים הרי שלא היה נזקק לגנוב כמות כל כך גדולה של סולר בפרק זמן כל כך קצר של 3 ימים.  
 
79.9.    רביעיתהמשיב לא אמר אמת מספר פעמים בחקירתו הנגדית כאשר טען כי הוא בטוח שבכל רגע נתון לא היה ברשותו יותר מ 6 מיכלי סולר למטרת גניבת סולר (עמ' 49 שורות 17-27 לפרוטוקול) למרות שעל פני הדברים ברור שברשותו היו בכל זמן נתון לפחות 12 מכלי סולר לנוכח העובדה הפשוטה שאינה במחלוקת שביום 03.09.10 תועד שהוא ממלא 6 מכלי סולר וכך גם תועד ביום 06.09.10. מאחר ובסמיכות זמנים כה קצרה בין אירוע הגניבה הראשון לשני לא יתכן שצרך יותר ממספר ליטרים בודדים של סולר ברכבו הפרטי אשר קיבולת הדלק אינו עולה על 50 ליטרים,  הרי שברור שהחזיק לפחות 12 מכלי סולר בחזקתו בכל רגע נתון ואכן, לאחר שהמשיב אומת בחקירתו עם נתונים אלו זגזג עוד פעם בעדותו וטען כי החזיק בו זמנית רק 9 מיכלי סולר (עמ' 50 שורות 30-33 לפרוטוקול).  
 
79.10. המערער יטען אין ספק שחקירתו הנגדית של המשיב הותירה (בלשון המעטה) רושם לא אמין בעליל על בית הדין מאחר והמשיב התחמק מלהשיב לשאלות ב"כ המערער ולמעשה נתן תשובות שאינן מתיישבות עם ההגיון והשכל הישר. להלן מספר דוגמאות: במענה לשאלה: איך יכול להיות שביום הראשון של החקירה כבר נמצא שהוא גונב דלק ולמה שחיים בכלל יזמין חוקר אם לא ידע שהוא גונב לפני כן השיב המשיב את התשובה הפרוזאית שחיים (המערער 2) נתן לו את הרעיון לגנוב סולר! (עמ' 54 שורות 1-18 לפרוטוקול).   
 
79.11. עוד יטען המערער כי העובדה שהמשיב סירב בחקירתו לגלות ממי ובעיקר מתי רכש את מכלי הסולר הריקים בהחלט מקימה נגדו את החזקה שבמידה והיה חושף את תאריך רכישת מכלי הסולר, לרבות את תאריך רכישת הצינור איתו שאב סולר, הרי שמועדים אלו היו מזיקים לו ופועלים כנגדו ותומכים בחוות דעתו של המומחה. במקום זאת, בחר המשיב מבלי "להניד עפעף" לטעון כי "מצא" כביכול את מיכלי הסולר זרוקים ליד שדרות (עמ' 49 שורות 1-17 לפרוטוקול). או כי מצא גם את הצינור אשר באמצעותו שאב דלק זרוק (עמ' 57 שורות 1-13 לפרוטוקול). או כי אחסן את המכלים במרפסת ביתו וכיום המכלים נזרקו על ידו לאותו מקום שמצא אותם ביחד עם הצינור (בשדרות) ( עמ' 60 שורות 10-28 לפרוטוקול). על רקע עדותו המביכה והלא קוהרנטית של המשיב בבית הדין, במסגרתו לא הפסיק להתפתל ולהתחמק ממתן תשובות ענייניות לשאלות, לא נותר להפנות את בית הדין לסייפת סעיף 201 לסיכומיו של המשיב בו הוא טוען למרבה הגיחוך כי "לא התחמק ממתן תשובות והשיב באופן ישיר וישר על כל השאלות שהופנו אליו".  
 
79.12. בנוסף יטען המערער כי ראייה נסיבתית נוספת ומובהקת שתומכת בחוות דעת המומחה שהמשיב גנב דלק בכמות מסחרית בכלל ובחודשים ינואר-אוגוסט 2010 בפרט, ניתן ללמוד בנקל מכך שלתצהירו המשלים צרף המשיב כת' 9 תדפיסי כרטיסי האשראי  מחשבון אשתו, במטרה להראות כי לא יתכן כי גנב דלק כאשר במקביל אשתו רכשה דלק. דא עקא, שמעיון בתדפיסים אלו עולה כי מדובר בחשבונות סלקטיביים ולא רצופים של חיובי אשראי לשנים 2008-2009 . מכאן ברור שהחשבונות שלא צורפו לשנים אלו העידו על אפס רכישות של דלק באותם חודשים. מכל מקום, מעיון בחשבון חודש ספטמבר 2009 עולה כי במהלך כל חודש זה נעשה על ידי פינדירין תדלוק דלק בודד בסך של 150 ₪ ( טענה זו כמובן שאינה מתיישבת עם טענתו של המשיב שנסע לעבודתו 40 ק"מ כל יום) ותדלק את רכבו מכספו האישי. לתשומת לב בית הדין שהמשיב נימנע מלהציג תדפיסי אשראי מחודש ספטמבר 2009 ואילך. בחקירתו  לא נתן המשיב הסבר הגיוני ומשכנע מדוע לא צירף לתצהירו את תדפיסי האשראי לשנת 2010. "עו"ד טולדנו: אוקיי, אז את התדפיסים הישנים יש לך והיותר עדכניים אין לך, זה מה שאתה אומר לי נכון? ת: נכון". (ראה עמ' 37 שורות 1-16 לפרוטוקול).  
 
79.13. שגה בית הדין משלא התייחס להימנעות המשיב מהצגת ראיות רלוונטיות : מכאן שיש להסיק שבמידה והמשיב היה מצרף את תדפיסי תנועות כרטיס האשראי שלו מחודש ספטמבר 2009 ואילך הרי שראיות אלו היו מעידות על אפס חיובים בגין צריכת דלק ויש להסיק מאי הצגתן את המסקנות המתבקשות התומכות בחוות דעת המומחה שהוגשה בתיק דנן.
 
79.14. "כלל נקוט בידי בית משפט מימים ימימה, שמעמידים בעל דין בחזקתו שלא ימנע מבית משפט ראיה שהיא לטובתו, ואם נמנע מהבאת ראיה רלוונטית שהיא בהישג ידו ואין לו לכך הסבר סביר ניתן להסיק שאילו הובאה הראייה, הראייה הייתה פועלת נגדו. כלל זה מקובל ומושרש הן במשפטים האזרחיים הן במשפטים הפליליים וככל שהראייה יותר משמעותית כן רשאי בית המשפט להסיק מאי הצגתה מסקנות מכריעות יותר וקיצוניות יותר נגד מי שנמנע מהצגתה".(ע"א 50/89 קופל נ' טלקאר פ"ד מד(603 , וכן ע"א 548/78 נועה שרון ואח' נ' יוסף לוי, פ"ד לה(1), 736 ,762-763.
 
80.          שגה כב' בית הדין משהתעלם מהראיות שהוצגו על ידי המערער, מעבר לחוות הדעת, בנוגע למעשי הגניבה השיטתיים שביצע המשיב, כמו גם הקריסה הכלכלית של עסקו של המערער 1 בשל מעשי הגניבה.
80.1.     המערער 1, הינו בעל עסק עצמאי להובלות ובעל עסק בשם "בן ציון הובלות" (להלן: "העסק"). עסקו של מר המערער 1 הוקם עוד במהלך שנת 1976 כאשר בבעלותו 10 משאיות (לא כולל עגלות). פעילותו ופרנסתו היחידה של העסק מתבצעת מאז הקמתו, באמצעות מתן שרותי הובלה לחברת אסם כאשר לעסקו זה ישנה זכות עבודה של קווי ההובלות כבר למעלה מ 35 שנה עם חברת אוסם. (סעיפים 4 ו 5  לתצהירו של המערער 1). 
 
80.2.     בין השנים 2003 - 2010, הועסק המשיב  בעסקו של המערער כנהג משאית וכל עבודתו הייתה, ביצוע הובלות באמצעות המשאית השייכת לו ממפעלי אסם למחסן המרכזי ומהמחסן המרכזי לסניפי אסם, הפזורים ברחבי הארץ. ( סעיף 6 לתצהיר הנתבע). המערער 1 הינו אדם קשיש כבן 77, אשר נתן אמון מלא ועיוור בנתבע במשך השנים בהן הועסק אצלו, ובשל כך לא בדק במשך השנים את נתוני צריכת הדלק של המשאית בה נהג המשיב.( סעיף 7 לתצהירו של זיסמן). 
 
80.3.     ממסכת העדויות והראיות בתיק זה עלה באופן מובהק כי עד לחודש ספטמבר 2008, לא היה מעורב כלל בנו של התובע מר חיים המערער 2( להלן: "חיים") בניהול העסק, דבר אשר אפשר למשיב לחגוג ולגנוב סולר בכמויות אדירות ממכלית הסולר שהוצבה ליד מחסן אסם ולמכור אותו לצדדים שלישיים. ( ראה חקירת המשיב בעמ' 33 שורות 32-33 ועמ' 34 שורות 1-9 לפרו' הדיון מיום 10.07.14 ) במסגרתה הוא מודה שהמערער 1 ניהל את העסק עד לחודש ספטמבר 2008.
 
80.4.     משכך, עמד בחודש ספטמבר 2008 עסקו של זיסמן, אותו הוא בנה בעמל רב של למעלה מ 35 שנה, על סף התמוטטות כלכלית טוטאלית, שנבעה בעיקר מהצטברות חוב בסכום עתק לחברת הדלק ל.מ.ל אור אנרגיה, בשיעור של 1,800,000 ₪ וכן לחברות דלק אחרות ואף חשבונו של המערער 1 בבנק הוגבל.  ( ראה נספחים א' ו ב' לתצהירו של המערער 2 מיום 12.06.14).   
 
80.5.     באותה העת, לא היה ברור למערער 1 ולבנו חיים, אשר הוזעק לנהל את העסק כיצד עסקו, אשר שגשג בעבר במשך שנים רבות, כיצד הגיע לחובות בהיקפי עתק שכאלה לחברת הדלק, אך לדאבון לבו התברר לו, שהסיבה העיקרית לכך היתה גניבה שיטתית של דלק על ידי המשיב.(סעיף 10 לתצהירו של המערער 2 מיום  12.06.14 ). "בדקה התשעים" ממש, הצליח בנו של המערער 1, להציל את העסק מקריסה טוטאלית, בכך שהמערער 1הגיע עם חברת הדלק "ל.מ.ל אור אנרגיה" להסדר תשלום חוב של 1,400,000 ₪ בתוספת ריביות בהחזר חודשי של 60,000 ₪ לחודש, (נספח א' לתצהירו של המערער 2 מיום 12.06.14).   
 
80.6.     זאת ועוד, בין השנים 2003 עד סוף 2008 היה מתבצע תדלוק הדלק על ידי נהגי המשאיות, לרבות המשיב, באמצעות מכלית של סולר, שהייתה מוצבת בסמיכות למפעל חברת "אסם". ואכן, באותה העת, המשיב  היה מתדלק דלק באופן חופשי ללא פיקוח מהמכלית, אשר המפתח שלה היה מוצב במקום מוסכם ונסתר. בחקירתו הנגדית של העד מטעם התובע, מר חיים גורלניק, שעבד אף הוא כנהג משאית אצל המערער 1, אישר אף הוא את הותרת המפתח במקום מוסכם ( ראה עמ' 13 שורות 19-32 ועמ' 14 שורות 1-13 לפרוטוקול הדיון מיום 10.07.14).
81.          שגה בית הדין משחייב את המשיב אך ורק במעשי הגניבה בהם הודה במסגרת ההליך הפלילי ולא קבע כי המשיב ביצע מעשי גניבה בהיקף רב יותר כפי שהוכח  !
81.1.     המערער יטען כי הפלוגתא המרכזית בתיק זה איננה אם המשיב הוא גנב, אלא אם הוא גנב קטן כטענתו או גנב גדול כטענת המערער 1 והאם  בעטיים של מעשי הגניבה שביצע בעסקו הסב לו אכן נזקים העולים על גניבות הדלק בהם הורשע. כפי שיובהר להלן המשיב אכן גנב דלקים במשך תקופה ארוכה מעסקו של המערער 1 ובוודאי שלא מדובר במסכת של שלושה ארועים ספורדים כטענתו המגוחכת.
 
81.2.     מעדותו של המערער 2, עולה כי במהלך חודש אוקטובר 2008, רק חודש ימים בלבד לאחר כניסתו כמנהל לעסק, הבחין לתדהמתו הרבה, שנתוני צריכת הדלק של המשאיות בעסק גבוהים ב 80,000 ₪ - 100,000 ₪ מעבר לנתוני צריכת הדלק כפי שהיו צריכות להיות, בהתחשב בנסיעות שבוצעו וכן ביחס למחזור ההכנסות של העסק.( סעיף 14 לתצהירו של המערער 2 מיום 12.06.14 ). בעקבות כך, הורה המערער 2, על סגירת מכלית הדלק ובמקום השימוש שנעשה עד לאותה העת במכלית הסולר, הותקנו דלקנים במשאיות של העסק. (סעיף 15 לתצהירו של המערער 2). 
 
81.3.     המשיב המשיך בעבודתו כסדרה, אך פיתח לעצמו דפוס פעולה מקביל של גניבת סולר כאשר, בין היתר, רכש לעצמו מכספי גניבת הדלק, רכב מסוג "רנו מגאן", בעל מנוע דיזל למרות שאין חולק שלא היתה הצדקה כלכלית לרכישת רכב מסוג זה לעובד שכיר שכן אגרת הרישוי והוצאות אחזקה אחרות עבור מנוע דיזל יקרות יותר בהשוואה לאחזקת רכב עם מנוע בנזין ולא היתה לכאורה כל תועלת ממשית כלכלית ברכישת רכב שכזה ( ראה חקירתו של המשיב בעמ' 36 שורות 6-23 לפרוטוקול הדיון מיום 10.07.14 ).
 
81.4.     לצורך כך, המשיב נהג באופן שגרתי להחזיק ברכבו הפרטי לכל הפחות 6 ג'ריקנים ריקים של 25 ליטר כל אחד ובסה"כ 150 ליטר, אותם נהג לשאוב ישירות מטנק הדלק של המשאית בה נהג ו/או מהמשאבה עצמה בתחנת הדלק בה תדלק. יצוין שתדלוק המשאית בה נהג המשיב התבצע באמצעות דלקן עם חיישן בעל אמצעי הגנה שאינו מאפשר מילוי של מכלים מחוץ למיכל הדלק של המשאית.
 
81.5.     דא עקא, שהמשיב פעל בערמה, ופיתח לעצמו "שיטה" להתגבר על "מכשול" זה בכך, שהיה מקרב את האקדח של משאבת הדלק לפיה של טנק הדלק, וכך היה מצליח "להערים" על החיישן של הדלקן, לבצע זממו ולגנוב דלק מעסקו של המערער 1 וכך אף ניתן לראות בברור מצילום סרט הוידאו המקורי שהוגש לבית הדין.
81.6.     יצוין כי, כחלק מאמצעי הבקרה לצורך מניעת גניבה סיטונאית בפעם אחת, התאפשר מילוי דלק באמצעות הדלקן עד ל 500 ליטר ליממה. בשל מגבלה זו, נהג המשיב למלא כמעט מידי יום דלק עד לגובה המקסימלי של המגבלה של התדלוק באמצעות הדלקן, למרות שנתוני צריכת הדלק האמתיים ביום עבודה מלא, ביחס למרחק הנסיעה בה נהג, לא עלו על 100-140 ליטר ליום. 
 
81.7.     במהלך חודש יוני 2010 הוכנסה המשאית בה נהג המשיב מסוג איווקו מ.ר 880-024-00 (להלן: "המשאית") למוסך לטיפול שגרתי. כחלק מנוהל שגרתי מקדים לביצוע הטיפול במשאית, הורמה הקבינה של המשאית, על מנת למנוע אפשרות שבעת הטיפול לא ייפול חפץ על השמשה הקדמית. או אז, הבחין חיים כי, מתחת למיטה של המשאית בה נהג המשיב מוסלק ג'ריקן של 25 ליטר מלא בדלק. רק מאותו שלב התעורר בלבו של המערער 1 חשד כבד, שהמשיב גונב סולר מעסקו.( סעיף 25 לתצהירו של חיים מיום 12.06.14). 
 
81.8.     מעדותו של המערער 2 עולה כי רק לאחר שגילה את מיכל הסולר במשאית בה נהג המשיב החל לערוך רישום קריאה של הספידומטרים של המשאיות שבעסקו של זיסמן.( סעיף 27 לתצהירו של חיים).     מנתוני צריכת הדלק של המשאית בה נהג המשיב התגלה, לדאבון לבו של המערער, כי במקום שצריכת הדלק תהיה כ- 2.5 ק"מ לליטר, הרי שנתוני צריכת הדלק נעו בין 1-1.5 ק"מ לליטר, דבר שמשמעותו היתה גניבת סולר בהיקף של כ 1,500 ליטר דלק לחודש מהמשאית בה נהג המשיב.( סעיף 28 לתצהירו של חיים).  
 
81.9.     בנסיבות אלו, החל מסוף חודש יולי 2010 החל מעקב אחר סדר יומו של המשיב, אשר התבצע תחילה על ידי חיים ומאוחר יותר על ידי משרד חקירות אלמוג. שלא למרבה הפלא, כבר ביום הראשון של המעקב התברר לחיים, שהמשיב גונב דלק מהמשאית, באמצעות צינור פעמון מיוחד שרכש או קיבל באמצעות הכנופיה עמה עבד בשיתוף פעולה לצורך כך! ( סעיף 30 לתצהירו של חיים).  
 
81.10. המערערים הוכיחו כי סדר יומו של המשיב, טרם תפישתו, היה כזה שהוא נהג למלא בכל גניבה כ 6 גירקנים של דלק, בתדירות של כל יומיים ובסך הכל גנב 150 ליטר דלק בכל גניבה
 
81.11. כחלק מהתכנון הקר והמחושב של המשיב בביצוע מעשי גניבת הדלק ממעסיקו, נהג הוא בכל בוקר ולפני הגעתו למקום עבודתו, ליצור קשר טלפוני עם המערער 2 ולברר איתו תחילה את יעד נסיעתו במשאית (דרום או צפון) ובדרך ערמומית זו, של ידיעה מראש של מסלול הנסיעה ואת יעדה, מיקם המשיב מראש ג'ריקנים ריקים בנתיב הנסיעה.( סעיף 32 לתצהירו של חיים).
 
82.          שגה בית הדין משהתעלם מ – 3 מקרי הגניבה הנוספים אשר ניצפו על ידי המערער 2 מעבר לשלושת המקרים בהם הודה המשיב.
 
82.1.     מעדותו של המערער 2, אשר לא נסתרה כלל מאחר ולא נחקר עליה כלל בסוגיה זו עולה שבמהלך חודש אוגוסט 2010 עקב בעצמו אחר המשיב, עת נהג במשאית והבחין במו עיניו שהוא גונב דלק מעסקו של אביו וזאת במשך שבוע עבודה בשלוש נסיעות שונות: גניבה אחת נצפתה בכביש בין שדרות לצומת גבעתי, גניבה שניה נצפתה ביציאה מצומת אליקים ליד תחנת הסעה וגניבה שלישית נצפתה ליד אנדרטת גבעתי בסמוך לשדרות.( סעיף 33 לתצהירו של חיים).
 
82.2.     בפסיקה נקבע כי ההימנעות מחקירה נגדית בנקודה מהותית, פועלת לחובת התובע, במיוחד כאשר ההימנעות לא הייתה מטעמי נוחות, כגון חיסכון בזמן בית המשפט, שהרי החקירה הנגדית עצמה הייתה ארוכה [ראו ע"א 260/82 סלומון נ' אמונה פ"ד לח(4), 253, 258; י' קדמי "על הראיות", הדין בראי הפסיקה, מהד' משולבת, תשס"ד-2003,1400-1402].מכאן שהעדר חקירה של חיים מחזקת את עדותו.
 
82.3.     עוד עולה מעדותו של המערער 2 שהתובע הינו אדם אלים ואכזר, אשר אף הורשע בפלילים בעבירות אלימות במשפחה ובזמן עבודתו בעסקו של המערער 1ביצע עבודות שרות על הכאת אשתו. בחקירתו הנגדית הודה המשיב כי אכן יש לו עבר פלילי בשל הכאת אשתו ובגין כך אף ריצה עבודות שרות ( ראה הודאתו של המשיב בעמ' 38 שורות 22-29 לפרוטוקול הדיון). מאחר והנתבע אדם מסוכן מאוד ומחשש לאלימות פיזית קשה, חשש בנו של המערער 1 להתעמת עם המשיב ישירות, בעת שנוכח במו עיניו שהוא בוזז את עסקו של אביו ותחת זאת העדיף להעביר את המשך החקירה לידי משרד חקירות.
 
83.          שגה בית הדין משהתייחס אך ורק למעשי הגניבה בהם הודה המשיב במסגרת מעצרו וחקירתו והתעלם מהראיות שנתגלו באמצעות משרד החקירות כמשליכות על מעשי הגניבה שבוצעו באופן שיטתי 
 
83.1.     צוות החוקרים ממשרדו של "אלמוג חקירות" מצא כי המשיב גונב סולר מעסקו של המערער 1ביום 03.09.10, כאשר הוא עצר את המשאית בצד ימין של הכביש לפני היציאה מכביש 6 והוריד 6 מכלים של סולר והחביאם בתוך תעלה. מאוחר יותר, הגיע המשיב בעצמו עם רכבו הפרטי ונראה מעמיס את מכלי הדלק לרכבו.
 
83.2.     גם ביום 06.09.10 מצא משרד החקירות את המשיב גונב 6 ג'ריקנים של דלק מעסקו של המערער 1. בשלב זה, ולאור התוצאות החד משמעיות של החקירה, אשר צולמה ותועדה, הוחלט לסיים את החקירה. דו"ח החקירה עצמו צורף לתיק בית הדין.
 
83.3.     על מנת למנוע אלימות פיזית מצד המשיב, הוזעקה משטרה לצומת בן שמן, התובע נעצר ונלקח לחקירה במשטרה, במסגרתה הודה בפה מלא ב 3 מקרים של גניבות למרות שבפועל בזז את עסקו של התובע במשך כל שנות עבודתו כנהג בעסק.
 
83.4.     ואכן, המדינה הגישה כתב אישום פלילי חמור נגד המשיב, במסגרת ת"פ 10707-10-12 ( נספח ג' לתצהירו של המערער 2). ביום 08.09.12 ניתנה הכרעת דין בעניינו של המשיב, וזאת במסגרת עסקת טיעון בה הודה בשתי עבירות של גניבה בידי עובד ונגזר עליו עונש מינורי, של 6 חודשי מאסר על תנאי למשך 3 שנים וקנס כספי זעום בסך של 1,500 ₪ בחמישה תשלומים. ( נספח ד' לתצהירו של המערער 2).
           
84.          שגה בית הדין משהסתמך על העונש הזניח שקיבל המשיב במישור הפלילי
 
84.1.     מעיון בחקירתו של המשיב במשטרה, התגלתה תמונה עגומה לפיה, המדינה רקמה עם המשיב עסקת טיעון אפלה שכן, לא ברור מדוע המדינה היתה צריכה להגיע בכלל לעסקת טיעון עם המשיב במסגרתה הוא הורשע רק ב 2 מעשי גניבה, למרות שבמהלך חקירתו במשטרה הוא הודה בפה מלא בלפחות 3 מקרי גניבה שונים. ( חקירותיו של המשיב צורפו כנספח ה' לתצהירו של חיים ). כמובן שאין מקום להגעה לעסקת טיעון עם אדם שמודה בחקירתו במקרי הגניבה מאחר ולא היה כל קושי ראייתי בהרשעתו על בסיס הודאתו העדויות והצילומים. מכאן, שאין ספק "שהחיים חייכו" אל המשיב במישור הפלילי, בשל העונש המינורי שקיבל וכל שנותר כעת אלא לקוות שהחיים יחייכו אליו פחות במישור האזרחי ושהנאיביות שאפיינה את המאשימה בניהול התיק הפלילי לא תחלחל גם לתיק שמתנהל נגדו בבית הדין.
 
85.          המערער 1 יטען כי שגה בית הדין משדחה את חוות דעת המומחה מטעם המערער 1, כמפורט בסעיף 57 לפסק הדין.
 
85.1.     המערער יטען כי  מטעם המשיב לא הוגשה חוות דעת נגדית, וגם בכך יש להטות את הכף באופן ברור לטובת קבלת חוות דעת המומחה אשר לא נסתרה. לאור העובדה שלא הוגשה חוות דעת מטעם המשיב, ומאחר שבחקירתו הנגדית של המומחה לא נמצאו תשובות שיש בהן כדי לקעקע את עדותו, יש לקבל את ממצאי חוות הדעת לכל הפחות ביחס להיקף גניבת הדלק בחודשים ינואר עד אוגוסט 2010 שמסתכם ב 80,387 ₪.
 
85.2.     המערער יטען כי המומחה מטעם הנתבע נחקר במשך זמן רב על ידי ב"כ התובע אך למרות שחקירתו הנגדית היתה ארוכה לא נמצאו בה בקיעים משמעותיים והמומחה הסביר באריכות את חוות דעתו והשיב בצורה עקבית והגיונית לכל אחת מהשאלות שהופנו אליו.  

86.          המערער יטען כי שגה בית הדין כי משקבע בפסק דינו (עמ' 28 לפסק הדין מול השורות 4-16) כי בניגוד להכרעת בית הדין, אין בעובדה כי במקרים נדירים נהגו במשאית מי מהמערערים, כדי להטות את ממצאי חוות הדעת ובוודאי שאין לחשוד במי מהמערערים שניסה לבצע גניבת סולר.
87.          בנוסף יטען המערער כי שגה בית הדין משקבע כי יש חשיבות לסוג דגם המשאית שנבחנה ו/או המפרט הטכני ו/או נתוני היצרן, כגורם רלוונטי לעניין חישוב צריכת הדלק (עמ' 28 לפסק הדין מול השורות 28-30)

88.          שגה בית הדין משהתייחס לנתון בדבר מידת העומס המוטל על המשאית בהובלה, אופי מסלול הנסיעה ותקינותה, שכן המומחה בעדותו השיב כי נתונים שכאלה משפיעים באופן לא משמעותי על צריכת הדלק (עמ' 29 לפסק הדין מול השורות 4-7).

89.          שגה בית הדין משקבע כי אין בממצאים אליהם הגיע המומחה בנוגע לצריכת הדלק של המשאית בשנת 2010 כדי להעיד על שנים קודמות  (עמ' 29 לפסק הדין שורות 16-20), וזאת בשעה שמנגד, ללא נתונים וללא ראיות, פסק לזכות המשיב שעות נוספות על דרך האומדנא וזאת ללא כל ראיות בעניין זה ! לחילופין, שגה בית הדין משלא פסק לחובת המשיב את שווי הגניבה על פי החודשים שנבחנו בפועל במהלך שנת 2010, סכום המסתכם לסך של כ – 90000 ₪ !

89.1.     הלכה פסוקה היא כי לבית המשפט סמכות טבועה לפסוק פיצוי על דרך האומדנה, במקרים בהם יש קושי לכמת את הנזק, או להוכיחו וזאת לאור טבעו ואפיו של הנזק. הלכה זו על פיה בית המשפט יכול לערוך אמדן כללי של הנזק בהתאם לשיקול דעתו' במקרים בהם לאור אופי הנזק קשה להוכיחו, נקבעה בע"א 355/80 אניסימוב נ. מלון טירת בתשבע פ"ד ל"ה (2) 801. בפסק דין זה נקבע:  
תורת הנזק ותורת הפיצוי אינן תורות מדויקות, ואינו נדרש דיוק מתמטי, ואינה נדרשת ודאות מוחלטת. כל שנדרש הוא, כי הנפגע- התובע יוכיח את נזקו ואת הפיצוי המגיע לו במידה ודאות סבירה (CERTAINTY REASONABLE)  לומר, באותה מידת ודאות המתבקשת מנסיבות העניין...על כן, באותם המקרים, בהם- לאור טבעו ואופיו של הנזק- ניתן להביא נתונים מדוייקים, על הנפגע התובע לעשות כן, ומשנכשל בנטל זה, לא ייפסק לו פיצוי. לעומת זאת, באותם מקרים אשר בהם- לאור טבעו ואופיו של הנזק- קשה להוכיח בדייקנות ובוודאות את מידת הנזק ושיעור הפיצויים, אין בכך כדי להכשיל את תביעתו של הנפגע, ודי לו שיביא אותם נתונים, אשר ניתן באופן סביר להביאם, תוך מתן שיקול- דעת מתאים לבית המשפט לעריכת אומדן להשלמת החסר (ראה: ע"א 711/72, בעמ' 400; ע"א 304/68 בעמ' 371). על- כן נפסק, כי "מכיון שלא ניתן היה במקרה דנא להוכיח במדוייק את שיעור הנזק, רשאי היה בית המשפט המחוזי לעשות אמדן של הנזק" (ע"א 525/74 בעמ' 288"(.
 
89.2.     עוד יטען המערער כי בע"א (חיפה) 947-11-09 דחה בית משפט מחוזי ערעור שהגיש המערער על פסק דינו של בית משפט שלום בקריות (כב' השופט ערן נווה) מיום 02.09.09 בת.א. 549/07 אשר קיבל את טענות המשיבה. בית משפט השלום בתיק זה פסק לזכות המשיבה על דרך אומדנה, 40,000 ₪ פיצוי למעביד בגין ציוד שנגנב תוך שכלול מרכיב הנזק המשוער תוך שהוא מנמק את דחיית ערעורו בכך שלבית המשפט סמכות לפסוק על דרך אומדנה בנתונים בהם יש קושי לכמת את הנזק כמפורט לעיל. 

90.          המערער יוסיף ויטען כי לעניין פסק הדין נשוא הערעור, על אחת כמה וכמה היה מקום לפסוק על דרך האומדנא, שעה שהוגשה חוות דעת של מומחה בקשר לאומדן נזקי גניבת הסולר ואין חולק שקיימות ראיות נסיבתיות למכביר מלבד ראיות ישירות שקושרות את התובע בסדרת הגניבות לרבות "עדות שיטה". לכן גם אם בית הדין יסבור כי יש קושי לכמת את הנזק המפורט בחוות הדעת הרי שבכל מקרה בסמכותו הטבועה לפסוק נזק על דרך אומדנה.

91.          שגה בית הדין משקבע כי המערער 2 לא עמד בנטל להוכיח כי צריכת הדלק במשאיות בעסק הינה 2.5 ליטר לקילומטר לעומת צריכתו של המשיב של 1.5. ליטר לק"מ (עמ' 29 לפסק הדין, מול השורות 28-30)

91.1.     על מנת להתחקות אחר כמות הסולר שנגנבה על ידי המשיב מעסקו של המערער 1 ובכדי להוכיח את היקפה הגיש הוא חוות דעת מקיפה ורצינית של מר חגי ליכטיג- קורן ( להלן:" המומחה").המומחה בחן את סידור העבודה של המשיב במשך 8 חודשים, אשר גולה על ידו במסגרת גילוי מסמכים בתיק זה והושג על ידו כתוצאה מפריצה למשרדו של המערער 1( סעיף 71 לתצהירו של חיים).  
 
91.2.     לצורך חישוב היקף גניבת הסולר ערך המומחה תחילה בדיקה של צריכת הסולר הממוצעת של המשאית בה נהג המשיב הנושאת מס' רישוי 88-024-00. על פי ממצאי המומחה צריכת הסולר הממוצעת אשר נמדדה לאחר מספר בדיקות שערך עומדת על 2.487 ק"מ לליטר (עמ' 5 שורות 1-2 לחוות הדעת). 
 
91.3.     יצוין כי הממצא העובדתי אליו הגיע המומחה מטעם הנתבע לגבי צריכת הדלק הממוצעת במשאית בה נהג המשיב 2.487 ק"מ לליטר אף מטיבה עמו לנוכח העובדה הפשוטה שפנדיורין בעצמו טען בחקירתו במשטרה כי צריכת הסולר במשאית בה נהג עומדת על 3 ק"מ לליטר. לעניין זה מופנה בית הדין לחקירתו של המשיב במשטרה (עמ' 2 שורות 28-35 לחקירתו של המשיב במשטרה מיום 06.09.10 שצורף כנספח ה')."ש. כמה קילומטר עשית היום בנסיעה? ת. בערך 300 ק"מ. ש. כמה ליטר סולר אתה צריך לנסיעה כזאת? ת. 100 ליטר בערך. ש. איפה תדלקת היום? ת. בשדרות, 490 ליטר. ש. מה עשית ביתר, ב- 390 ליטר סולר? ת. לקחתי מהטנק 125 ליטר והשאר זה בטנק של המשאית. לא רוקנתי את הכל".  
 
91.4.     מעיון בעמוד 7, פסקה 4 לחוות דעתו עולה כי המומחה לא יצא ידי חובתו ואף טרח והשווה את ממוצע צריכת הדלק אליו הגיע ברישת עמוד 5 לחוות דעתו של המשאיות בהן נהג המשיב אל מול צריכת דלק ממוצעת של נהג חדש אחר שהועסק אצל המערער 1, מר דניאל חודפי. על פי נתונים שבחן מנהיגת מר דניאל חודפי, במהלך חודש נובמבר 2010  ולאחר גמיעת מרחק נסיעה של 7,069 ק"מ אל מול צריכת סולר בכמות של 3,270.89 ליטר קבע כי ממוצע צריכת הסולר לחודש זה עומדת על 2.2 ק"מ לליטר, לעומת 2.4 ק"מ לליטר בעת בדיקתו את המשאיות בהן נהג המשיב, מכאן הגיע לממוצע של 2.3 ק"מ לליטר בין שתי ההשוואות.   
 
91.5.     מכאן שיש לקבל את הממצא העובדתי אליו הגיע המומחה לפיו צריכת הדלק הממוצעת במשאית בה נהג המשיב עומדת על 2.3 ק"מ לליטר, הן מאחר והמומחה ערך מספר בדיקות מקצועיות ויסודיות בטרם הגיע לממצא עובדתי זה ואף טרח והשווה לנתוני צריכת משאית של מר דניאל חודפי, הן מאחר והמשיב בעצמו הודה בחקירתו במשטרה כי צריכת הדלק הממוצעת של המשאית בה נהג גבוה מצריכת הדלק הממוצעת שקבע המומחה והן מהטעם הפשוט שהמשיב כלל לא טרח להגיש חוות דעת מומחה נוגדת מטעמו בכלל ובסוגיה זו בפרט
 
91.6.     מכאן ועל מנת להתחקות אחר היקף גניבת הסולר שנגנבה על ידי המשיב ערך המומחה חישוב של צריכת הסולר אותן היו המשאיות בהן נהג המשיב אמורות לצרוך על פי מרחקי הנסיעה הידועים מראש על פי סידור עבודתו. בעמוד 8 לחוות דעת המומחה מפרט הוא את כמות הסולר שנצרכה בפועל  בכל אחד מהחודשים ינואר –אוגוסט 2010 אל מול כמות הסולר שהייתה צריכה להיות נצרכת ( אם לא היתה מבוצעת גניבת הסולר) ואת ההפרש בליטרים שנגנב על ידי המשיב כל חודש.  
 
91.7.     מבדיקת המומחה עולה כי במהלך שמונת החודשים קיים פער בחוסר של 9,852.67 ליטרים של סולר בממוצע חודשי של 1,231.58 ליטר לכל חודש. סכום זה כפול 8.5 ₪ לליטר מלמד על גניבת סולר ממוצעת של 10,468.43 ₪ לחודש. (כמפורט בסייפת עמ' 8 לחוות דעת המומחה).  
 
91.8.     סכום זה עבור תקופה של 7 שנים בהם הועסק המשיב בחברה טרם הפסקת עבודתו לפי הממוצע החודשי הנ"ל עומד על 879,348.12 ₪ (לפי 10,468.43 ₪ לחודש X 12 חודשים X 7 שנים). למצער, גניבת הדלק במהלך שמונת החודשים שנבחנו בחוות הדעת עומדת על 80,387.44 ₪  (לפי 10,468.43 ₪ לחודש X  8 חודשים) וזאת אם בית הדין יעשה חסד עם המשיב ויניח לטובתו שהחל לגנוב דלק רק בחודשים ינואר 2010 עד אוגוסט 2010 שנבחנו בקפידה על ידי המומחה, באופן מקצועי ואריתמטי.
92.          שגה בית הדין משהסתמך על עדותם של גורליק וגורלוב לגבי האפשרות לתדלק באופן חופשי את המשאיות והאפשרות להתחבר לכלי רכב שונים, כגורם שיש בו כדי להשפיע על מעשי הגניבה שבוצעו על ידי המשיב (עמ' 30 לפסק הדין מול השורות 5-20)

93.          שגה בית הדין משקבע כי יש בטענות המערער 2 לגבי טענת הגניבות על ידי נהגי משאיות נוספים, כדי להשליך על הקביעה בדבר גניבת הדלק שבוצעה על ידי המשיב, כשלכל הפחות היה על בית הדין לפסוק את הממצאים שנקבעו ביחס למשאית בה נהג המשיב במהלך החודשים שנבחנו בפועל על ידי המומחה בשנת 2010, ואשר על פיהם בוצעו גניבות בסכום המגיע לסך של כ – 90000 ₪ בגין תקופה זו (עמ' 30 לפסק הדין, מול השורות 23-29).

94.          שגה בית הדין אשר התייחס לעדותם של גורלניק וגולובב והתייחס להאשמות כלפיהם במעשי גניבה כמשליכות על עצם העובדה שהמשיב עצמו ביצע מעשה גניבה ! היעלה על הדעת, כי בית דין, יכשיר מעשי גניבה המבוצעים על ידי כלל העובדים כעניין שבשיגרה, באופן שאינו מאפשר לתפוס גנב אחד כשיש ממצאים כנגדו? הרי בכך למעשה, התיר בית הדין קמא ביצוע מעשי גניבה ממעסיקים ! ובמה מדובר? בגנב שהורשע בדין. בגנב שהודה במעשי גניבה. בגנב שתועד באמצעות חקירה רשמית על ביצוע מעשי גניבות !

95.          שגה בית הדין משהתעלם מעדותו של המערער 2 בכך שבמסגרת המעקב הבחין במשיב מבצע שלוש גניבות לאורך תקופה של שבוע ימים. שגה גם בית הדין משהתעלם מעדותו של אלמוג בתצהירו בכך שהמערער 2 הודה בפניו כי ראה את המשיב במספר הזדמנויות גוב ממנו סולר, והתייחס לכך כעדות לעצם האמירה. באותה נשימה, לא ברור כיצד בית הדין פוסק שעות נוספות על דרך האומדנא, וליתר דיוק, על דרך הבדיה, במקרה שיש ראיות מכריעות וברורות ומצטברות, מאפשר לגנב שלא רק לפצות את המעביד בשווי הגניבה, אלא להיפרע מהמעסיק בגין תשלומים שאינם מגיעים לו כלל וכלל !

96.          המערער יטען כי אומנם, כאשר מדובר בטענות מרמה קיים נטל ראייתי מוגבר גם בהליך אזרחי אך עדיין מבחינה ראייתית נטל ההוכחה שנדרש להוכחת היקף גניבת הסולר נמוך מהרף הראייתי הנדרש בהליך פלילי, והמערערים עמדו בנטל זה, בעניינו קיימות מספר רב של ראיות נסיבתיות המלמדות על גניבת סולר , כמפורט בחוות דעת המומחה, אשר משקלן המצטבר של הראיות הנסיבתיות בהחלט מסבך את המשיב במעילת הדלק המסחרית וחסרת התקדים בחומרתה שביצע בעסקו של המערער 1.
97.          שגה בית הדין משהתעלם מהראיות הישירות הקושרות את המשיב למעשי הגניבה שבוצעו. המערער יטען כי אין  מדובר רק בהתקיימות ראיות נסיבתיות שכן, כמובן שיש ראיות ישירות שקושרות את המשיב למעשי הגניבה לנוכח הרשעתו בהליך הפלילי. שנית, במהלך חקירתו הנגדית התמוטטה כליל גרסתו כי גנב את הדלקים לשימושו אישי ולא למטרות מסחריות גרידא לנוכח העובדה שהוכח כי גניבות הדלק בהן נתפס גונב 6 ג'ריקנים של סולר בקיבולת של 150 ליטר סולר בכל פעם בוצעו בסמיכות זמנים קצרה ( בתאריכים 03.09.10 ו 06.09.10 ).

98.          בחקירתו הודה המשיב כי קיבולת טנק הדלק של מכוניתו הפרטית אינו עולה על 50 ליטר. (עמ' 50 שורות 6-8 לפרוטוקול) וכי צריכת הדלק של רכבו הפרטי אינו עולה על 9 ק"מ לליטר סולר (עמ' 51 שורות 18-19 לפרוטוקול). לעומת זאת, מרחק הנסיעה של המשיב מביתו בפתח תקווה עד לסניף אוסם בשוהם אינו עולה על 12 ק"מ ובוודאי שאינו 40 ק"מ לכל כיוון כפי שטען המשיב בהבל פיו בעמוד 51 שורות 16-17 לפרוטוקול. מכאן, שאם המשיב היה גונב סולר לצרכיו האישיים לא היה זקוק לצרוך יותר מ 2 ליטר סולר ליום. לפיכך, אם המשיב היה מייעד את גניבת הסולר לצרכיו האישיים הרי שלא היה נזקק לגנוב כמות כל כך גדולה של סולר בפרק זמן כל כך קצר של 3 ימים.

99.          שגה בית הדין משהתעלם מחוסר תום לבו של המשיב ונסיונו להיתמם ולהטות את תוצאות המשפט באמצעות הטעיה. 
99.1.     על מנת לסבר את האוזן, מבקשים המערערים לפרוש בפני כב' בית הדין, את התמונה המלאה לגבי חוסר תום לבו של המשיב, ונסיונו כבר בערכאת בית הדין קמא, להטעות ובכך להטות את תוצאות המשפט .    
 
99.2.     בכתב התביעה של המשיב הוא היתמם בפני בית הדין וניסה להטעותו בכך שטען שאינו מבין כלל על שום מה הופסקה עבודתו. כך טען המשיב, בעזות מצח בסעיפים 43-44 לכתב תביעתו "ביום 06.09.10 פוטר התובע מעבודתו לאלתר בטענה שגנב סולר מהנתבעים. ראוי לציין כי התובע פוטר לאלתר, ללא כל הסבר, מבלי שקוים הליך שימוע ומבלי שניתנה לו הזדמנות להסביר את עמדתו". למקרא דברים אלו, כל בַּ‏‏ר בֵּ‏י רַ‏ב דְּחַ‏ד יוֹ‏מָ‏א, היה מבין מדברי התובע בכתב תביעתו כי נגרם לו עוול רב בעצם הטחת האשמות חמורות וחסרות יסוד כנגדו על לא עוול בכפו,  מבלי שניתנה לו הזכות להסביר את עמדתו ולהפריך את האשמות כנגדו!  
 
99.3.     חמור מכך, במטרה לנסות להטיל מורא על ב"כ הנתבע מלהעלות בפני בית הדין את הטענה שגנב סולר אף איים בהגשת תביעת לשון הרע נגד ב"כ הנתבע אם לא יחזור בו מטענתו שהוא גנב.
 
99.4.     כך כתבה ב"כ של המשיב במכתבה מיום 31.07.12 שצורף כנספח ז' לכתב תביעתו של המערער 1 אל ב"כ הנתבע: "ואולם, לא ניתן להימנע מהבעת מורת רוח מלשון מכתבך, בו הינך מוצא לנכון, ללא כל הסתייגות, לכנות את מרשי "גנב" ולהאשימו ב" בזיזת" עסקו של מרשך. הינך נדרש בזאת לאלתר לחזור בך מהדברים שנאמרו במכתבך בנוגע למרשי, המהווים פרסום לשון הרע כמשמעו בסעיף 1 לחוק איסור לשון הרע, תשכ"א 1965. ככל ולא תעשה כן, יאלץ מרשי לשקול נקיטת צעדים הדרושים בנסיבות העניין".   
 
99.5.     לתשומת לב בית הדין כי מכתבה של ב"כ של המשיב אל ב"כ הנתבע במסגרתו נדרש לחזור בו מדבריו כי המשיב גנב דלקים הוא מיום 31.07.12 בעוד שהודאתו של המשיב במשטרה כי גנב דלקים היתה מיום 06.09.10: "אני עשיתי טעות, אני עשיתי את זה  כי רציתי לחסוך קצת כסף, יש לי אוטו דיזל וזה פעם שלישית שלי שאני לקחתי סולר, אבל לא בכמויות כאלה, קודם לקחתי פחות... לקחתי את הסולר מהטנק דלק שיש בסמיטריילר, בפעם הראשונה לקחתי את זה בחודש שעבר לקחתי 50 ליטר סולר, עם הסולר הזה תדלקתי את הרכב שלי הפרטי. בפעם השנייה לקחתי ביום שישי שעבר, לקחתי 100 ליטר סולר מהטנק של המשאית ולקחתי את זה גם לאוטו שלי, בפעם השלישית זה היה היום ולקחתי 125 ליטר וזה היה בשביל האוטו שלי לעתיד שיהיו חגים אז רציתי לנסוע לאיזה מקום ואחר כך לתדלק וגם לחסוך קצת כסף" (עמ'2  שורות 13-20 לחקירתו של המשיב במשטרה מיום 06.09.10 - נספח ה' לתצהירו של חיים).  
 
99.6.     מכאן שמטרתו של המשיב במשלוח מכתבו מיום 31.07.12, אל ב"כ הנתבע המאיים עליו בהגשת תביעה אישית כנגדו בגין הוצאת לשון הרע, היתה על מנת לנסות לגרום לו לחשוש מלהעלות בפני בית הדין את הטיעון שהוא גנב דלקים מהמערער 1 ולזנוח את הטענה ובאמצעות כך להטות את תוצאות המשפט, ואין חמור מכך.    
 
99.7.     על רקע דברי המשיב במכתבו הנ"ל כאשר במקביל הוא מיתמם בכתב תביעתו בדבר נסיבות סיום עבודתו, לא נותר כעת אלא להפנות את בית הדין לאמור בסייפת סעיף 127 לסיכומי התובע במסגרתם המשיב "מעמיד פני עגל" וטוען כי את מקרה הגניבה בהם הודה במשטרה לא היה צורך להוכיח "מאחר והתובע הודה בהם מיד ואף לא ניסה להכחיש את המיוחס לו".
 
ז'- שגה בית הדין משקבע כי המערערים הינם מעסיקים במשותף

100.       המערערים יטענו כי שגה בית הדין משקבע כי המערער 2 הינו מעסיק במשותף יחד עם אביו המערער 1.

101.       המערערים יטענו כי גם המשיב הועסק אצל המערער 1 החל משנת 2003 ועד חודש ספטמבר 2010, כשגם על פי טענות המשיב עצמו, המערער 2 הועסק בתפקיד ניהולי החל משנת 2008 בלבד, ואין בכך כדי לחייב אותו בחובות המערער 1 כלפי המשיב אשר עבד חמש שנים לפני כן עם המערער 1.  

102.       המערערים יטענו כי ממסכת העדויות והראיות בתיק זה עלה באופן מובהק כי עד לחודש ספטמבר 2008, לא היה מעורב כלל המערער 2, בנו של המערער 1

בניהול העסק, דבר אשר אפשר למשיב לחגוג ולגנוב סולר בכמויות אדירות ממכלית הסולר שהוצבה ליד מחסן אסם ולמכור אותו לצדדים שלישיים. ( ראה חקירת המשיב בעמ' 33 שורות 32-33 ועמ' 34 שורות 1-9 לפרו' הדיון מיום 10.07.14 ) במסגרתה הוא מודה שהמערער 1 ניהל את העסק עד לחודש ספטמבר 2008.

103.       המערערים יטענו כי אין בעובדה כי המערער 2 סייע לאביו בחובותיו כדי להופכו לבעלים של העסק.

104.       המערערים יטענו כי גם מעדותו של המערער 2 עלה כי בגין העסקתו הוא מקבל חשבונית באמצעות חברה הנמצאת בבעלותו ח. זיסמן הובלות בע"מ, חברה שהוא בעל מניות בה (נושא זה גם עולה מפסק דינו של בית הדין קמא, עמ' 31 לפסק הדין סעיף 58).  לפיכך, משההתקשרות בין המערער 1 למבקש 2, נעשתה באמצעות חברה בע"מ, ומשהמשיב לא העלה כל טענה כלפי החברה בע"מ, הרי שלא ניתן להיפרע מהמערער 2, שלא באמצעות הרמת מסך ההתאגדות כלל וכלל. משהחברה ח. המערער 1הובלות בע"מ לא צורפה כלל להליך המשפטי, ולא נטענה טענה של הרמת מסך כלפי המערער 2, הרי שלא ניתן כלל להטיל חבות משותפת על המערער 2 יחד עם אביו, המערער 1.
105.       אשר על כן, שגה בית הדין משקבע כי המערערים 1-2 הינם מעסיקים במשותף וככל שנקבעה חבות בפסק הדין כלפי המשיב, הרי שיש להשיתה על המערער 1 בלבד.

פרק ד' – סיכום  

106.       כמפורט בהרחבה בכתב ערעור זה, שגה כב' בית הדין בשני מישורים. האחד, בפסיקת זכויות קוגנטיות ביתר למשיב, על אף שהמשיב לא עמד בנטל ההוכחה הנדרש. כך גם פסק בית הדין, בניגוד לכל דין, שעות נוספות למשיב על דרך האומדנא.

107.       ממסכת הראיות והעובדות שעלו בתיק זה עלה בברור כי המערער 1, אשר העסיק ופרנס את המשיב במשך שנים, נתן בו אמון מלא וזה הכזיב אותו כאשר מעל באמונו וגנב ממנו סולר באופן שיטתי ומנגד כלל לא עמדה למשיב עילת תביעה ממשית כנגד המערער 1, שכן בהתחשבנות הכוללת בין הצדדים וגם לאחר שנפחית את הזכויות הקוגנטיות הראליות (למעט אלה שבגינן הוגש ערעור) הרי שהמשיב נותר חייב למערער 1 מאות אלפי שקלים! 

108.       הן המערער 1 והן המערער 2 הותירו רושם אמין בחקירתם הנגדית, הם העידו בכנות ובפשטות, לא הסתבכו בתשובות, וחקירתם לא ערערה כהוא זה את עדותם הראשית, לא נסתרה בינה לבין עצמה, ולא בראיות אחרות. 

109.       לעומת זאת, עדותו של המשיב בבית הדין הייתה מבולבלת ומביכה ביותר , כאשר המשיב לא הפסיק להתפתל ולהסתבך בשקריו בכל סוגיה אפשרית, מבלי                      שיכל לתת לבית הדין הסברים סבירים, משכנעים והגיוניים לבקיעים והסתירות הרבות שהתגלו ולכך שתשובותיו היו בניגוד להגיון ולשכל הישר.

110.       המערער 1 הוכיח למעלה מן הנדרש, במידת ההוכחה הדרושה במשפט אזרחי, את כל עילות תביעתו. במאזן ההסתברויות עדיפה בברור גרסתו של המערער 1, הנתמכת בעדויות וראיות מהימנות המתיישבות גם עם ההיגיון והשכל הישר והעדיפות בברור על פני גרסתו הלא אמינה והלא משכנעת (בלשון המעטה) של המשיב .

111.       לאור כל האמור במצטבר לעיל, יהיה זה גם מן הדין וגם מן הצדק לקבל את הערעור ולחייב את המשיב לפצותו באופן ראלי בגין גניבת הסולר הסדרתית, שאם לא כן  עשויה להתקבל בתיק זה תוצאה קשה ועגומה המקיימת את אמרת חז"ל: "מי שמרחם על אכזרים סופו שמתאכזר לרחמנים", או בדיוק לשונו: "כל שנעשה רחמן על האכזרי, לסוף נעשה אכזר על הרחמנים" (מדרש תנחומא, פ' מצורע, סימן א, ד"ה (א)).

112.       אשר על כן ולאור כל האמור במצטבר בסיכומים, מתבקש בית הדין הנכבד, לקבל את הערעור על כלל רכיביו, ובייחוד לחייב את המשיב לפצות את המערער 1                   במעשי הגניבה השיטתיים שבוצעו על ידו, תוך קבלת חוות הדעת מטעם המערער.

113.        כן מתבקש בית הדין הנכבד, לחייב את המשיב בהוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בגין התביעה והליך הערעור.
 
היום, 24 ביוני 2015                                                                                                                                                                                                                                                                                                                   _______________                                             _________________
                         ניר טולדנו, עו"ד                                                            איריס אלמוג, עו"ד
                         ב"כ המערערים                                                               ב"כ המערערים
 
 
           



[1] עב 1853/06 בני אפנג'ר נ' בוני התיכון, ניתן ביום 27 בינואר 2009
[2] ראה ה"ש 1, פסקה 48 לפסק הדין
[3] ס"ע 17722-07-11 פייר עבדו נ' גרין קלאבס בע"מ
 
 
 
 
+ שלח משוב