Hebrew  |  English  |  Russian  |  

להצטרפות לרשימת התפוצה הכנס את כתובת הדואר האלקטרוני שלך:
 



דף הבית >> בר"ש 9951/16 עו"ד משה גרין נגד לשכת עורכי הדין - מחוז תל אביב
 
 
 
בבית המשפט העליון
 
 
בר"ש  9951/16
 
 
לפני:   כבוד המשנה לנשיאה א' רובינשטיין
  כבוד השופט ס' ג'ובראן
  כבוד השופט ח' מלצר
 
 
המערער: עו"ד משה גרין
 
                                          
  נ  ג  ד
 
                                                                                                    
המשיבה: לשכת עורכי הדין - מחוז תל אביב
 
                                          
בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (השופט מ' י' הכהן) בעמל"ע 44324-05-16 מיום 21.11.16
 
 
 
תאריך הישיבה:                        י"ח בשבט התשע"ז (14.2.17)
בשם המערער:                       עו"ד משה וייס
בשם המשיבה:                       עו"ד עמית בן-גל; עו"ד מייק יורק ריד
 
פסק-דין
 
 
המשנה לנשיאה א' רובינשטיין:
 
א.           בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (השופט מ' י' הכהן) בעמל"ע 44324-05-16 מיום 21.11.16, בו נתקבל ערעור המשיבה על פסק דינו של בית הדין המשמעתי הארצי של לשכת עורכי הדין (אב"ד עו"ד ע' ויזל, חב"ד עו"ד ר' קשלס ועו"ד א' מורשתי) בבד"א 110/15 מיום 20.4.16. במסגרת פסק דינו של בית הדין הארצי התקבל ערעורו של המבקש על הרשעתו בבית הדין המשמעתי המחוזי של לשכת עורכי הדין בתל אביב (אב"ד עו"ד א' וייסברג, חב"ד עו"ד ע' פלד ועו"ד ע' טנוס שחד) בבד"מ 89/13 מיום 30.7.15. עניינה של הבקשה – תחולתו של הדין המשמעתי על מעשי של עורך דין בהיותו נאשם בהליך פלילי המיוצג על-ידי עורך דין אחר.
 
רקע והליכים קודמים
 
ב.                  ביום 1.9.05 הורשע המבקש, יחד עם 13 נאשמים נוספים, בבית משפט השלום בכפר סבא (השופטת נ' מימון-שעשוע) בעמ"ק 5289/00, בעבירה של שימוש במקרקעין בניגוד לתכנית בניה לפי חוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965. המבקש ושניים מן המורשעים האחרים עירערו על פסק הדין בבית המשפט המחוזי מרכז (ע"פ 6624-08-07). בהחלטה מיום 15.7.08 נפסק (מפי השופט ד"ר א' סטולר), כי התיק יוחזר לבית משפט השלום כדי שיבחן האם יש מקום לשנות מן ההרשעה; זאת, נוכח טעות אשר מצא בעובדות שנקבעו בפסק הדין ביחס למועד התיקוף של תכנית המתאר – טעות העשויה להשליך על המסקנה המשפטית בדבר חוקיותה בעת ביצוע המעשים. בפסק דין משלים מיום 26.2.12 קבע בית משפט השלום, כי אין לשנות מהכרעת הדין בעניינו של המבקש, ועל כן שב והרשיעו – לצד הנאשמים האחרים שעירערו – בעבירות אשר יוחסו לו. אגב כך ציין בית המשפט, כי המבקש והמערערים הנוספים לא הביאו בפני בית המשפט המחוזי את פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים (סגנית הנשיא מ' רובינשטיין) מיום 18.5.07 בעתירה שהגיש המבקש בעת"מ 2732/05 (להלן פסק הדין בעתירה המינהלית), אשר נגע ישירות לשאלת תוקפה של תכנית המתאר. לעניין זה נאמר:
 
"אני סבורה כי חובתם של גרין [המבקש – א"ר] והנאשמים 7-8, עת ערערו על הכרעת הדין המקורית, היתה להביא את פסק דינה של כב' השופטת רובינשטיין בעתירה המינהלית שהגישו ... וכי אילו היו עושים כן, לא היה בית המשפט מחליט להחזיר את הדיון לערכאה זו בשאלת תוקפו של משמ/46. על ידי הטעיית בית המשפט המחוזי והסתרת עובדות ממנו כאמור לעיל, הרוויח גרין ממון רב, כתוצאה מהשכרת המקרקעין לשימוש מסחרי משך שלוש שנים נוספות, בניגוד לתכנית" (עמ' 7 לפסק הדין).
 
ג.                   על רקע זה הגישה המשיבה ביום 6.8.13 קובלנה כנגד המבקש, שהוא עורך דין (מאז 2006) וחבר לשכת עורכי הדין במחוז תל אביב והמרכז, בגין עבירות המשמעת הבאות: מעשים הפוגעים בכבוד מקצוע עריכת הדין לפי סעיפים 53 ו-61(1) לחוק לשכת עורכי הדין, תשכ"א-1961 (להלןחוק לשכת עורכי הדין או החוק); התנהגות שאינה הולמת את המקצוע, לפי סעיף 61(3) לחוק; אי מתן עזרה לבית המשפט לעשות משפט לפי סעיפים 54 ו-61(1) לחוק; הפרעה לבית המשפט לעשות משפט לפי כלל 2 לכללי לשכת עורכי הדין (אתיקה מקצועית), תשמ"ו-1986 (להלן כללי לשכת עורכי הדין או הכללים) וסעיפים 54, 61(1) ו-61(2) לחוק; והעלאת טיעון עובדתי ומשפטי בידיעה שאינו נכון, לפי כלל 34 לכללים וסעיף 61(1) לחוק. על פי האמור בקובלנה, הטעה המבקש בכך שלא יידע את בית המשפט המחוזי בדבר פסק הדין בעתירה המינהלית ולא צירף אותו לערעור.
 
ד.                  ביום 30.7.15 הרשיע בית הדין המשמעתי המחוזי את המבקש בעבירה של העלאת טיעון עובדתי ומשפטי בידיעה שאינו נכון, לפי כלל 34 לכללי לשכת עורכי הדין, ובעבירות "הסל" החקוקות בסעיף 61 לחוק לשכת עורכי הדין. יצוין, כי המבקש זוכה בתום פרשת הקבילה ביום 30.3.15 מיתר הסעיפים בקובלנה (קרי, אי מתן עזרה לבית המשפט והפרעה לבית המשפט), בנימוק כי עבירות אלה מתמקדות בעורך הדין בהיותו בתפקיד, בעוד אשר בהליכים הרלבנטיים היה המבקש מיוצג על-ידי עורכי דין אחרים. נקבע, כי הקבילה עמדה בנטל הראייתי הנדרש ממנה על פי הדין המשמעתי, והוכיחה את אשמתו של המבקש. עוד נאמר, כי ברי שאילו הובא פסק הדין בעתירה המינהלית בפני בית המשפט המחוזי, לא היה מחזיר את הדיון בעניינו של המבקש לבית משפט השלום. כן נדחתה טענת המבקש לעניין הסעיפים בהם הורשע על שום היותו מיוצג, נוכח התרשמותו של בית הדין כי היה "מעורב באופן פעיל ביותר בטיעונים בפני בית המשפט" (פסקה 15 לפסק הדין). ביום 3.9.15 נגזר דינו של המבקש, והושתו עליו 10 חודשי השעיה על תנאי אם יעבור אחת מן העבירות שבגינן הורשע במשך 18 חודשים.
 
ה.                  על פסק דין זה עירער המבקש לבית הדין המשמעתי הארצי. בפסק דין מיום 20.4.16 קיבל בית הדין את הערעור, וזיכה את המבקש מן העבירות שיוחסו לו, ולוא מחמת הספק. נקבע, כי הקבילה לא הצליחה להרים את הנטל המוטל עליה ולא הוכיחה את העובדות הנדרשות לצורך הרשעה – דהיינו, לא הוכח באופן פוזיטיבי שפסק הדין בעתירה המינהלית לא הועבר לידי בית המשפט המחוזי. צוין, כי אין בזיכוי כדי להפחית מחומרתם של הדברים שנאמרו בבית משפט השלום (המובאים מעלה בפסקה ב'); אולם משנבחן עניינו של המבקש בראי ההליך המשמעתי נמצא, שלצורך הרשעה אין די להיתלות באמרות של בית משפט אשר נמסרו אגב פסק הדין.
 
ו.             המשיבה עירערה על פסק הדין לבית המשפט המחוזי בירושלים. ביום 21.11.16 נפסק, כי דין הערעור להתקבל באופן חלקי. הוטעם, כי אף שהתערבות בהליכים משמעתיים תיעשה – ככלל – במשורה, בענייננו נפלה שגיאה בקביעתו של בית הדין הארצי לפיה לא הוכח פוזיטיבית שפסק הדין בעתירה המינהלית לא הועבר לידיה של ערכאת הערעור. נקבע, כי בית הדין הארצי התעלם מפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי מרכז – המהוה, מכוח דיני הפרוצדורה הפלילית, ראיה לכאורה למהלכו של אותו דיון, על כל שנאמר והתרחש במהלכו – ובו אין זכר לפסק הדין בעתירה המינהלית. כן הוער, כי צדק בית הדין המשמעתי המחוזי בקביעתו, לפיה בית המשפט המחוזי מרכז לא היה מחזיר את הדיון בעניינו של המבקש לבית משפט השלום אילו ידע על דבר קיומו של פסק הדין בעתירה המינהלית. משכך הוחזרה הרשעתו של המבקש על כנה בכל הנוגע לעבירה של העלאת טיעון עובדתי ומשפטי בידיעה שאינו נכון, לפי כלל 34 לכללי לשכת עורכי הדין שעניינו איסור הטעיה; ואולם נפסק, כי אין להרשיע את המבקש בעבירות "הסל" שבסעיף 61 לחוק לשכת עורכי הדין, הואיל והיה מיוצג בהליכים המשפטיים האמורים; כן השיב בית המשפט המחוזי על כנו את העונש אשר הוטל על המבקש בבית הדין המשמעתי המחוזי, כמתואר מעלה בפסקה ד'.
 
בקשת רשות הערעור
 
ז.             המבקש טוען, כי המקרה דנא מעורר שאלה משפטית עקרונית בנוגע לתחולת הדין המשמעתי על עורך דין, בהיותו מיוצג. לדידו, ככלל אין להחיל את הדין המשמעתי על עורך דין, בגין אירועים המתרחשים בהליכים משפטיים שבהם הוא בעל דין, המפקיד בידי באי כוחו את הגנתו. נטען, כי סוגיה זו מתחדדת בעניינו של המבקש ביתר שאת, הואיל והיתה לשיטתו בפועל "אכיפה בררנית", שהתבטאה בהגשת הקובלנה נגדו בלבד, בעוד שבאי כוחו לא הועמדו לדין מעיקרא. כן משיג המבקש על דבר הרשעתו על יסודן של אמרות-אגב מתוך פסק דינו של בית משפט השלום בהכרעה המשלימה. בהקשר זה מפנה הבקשה אל סעיף 42א(א) לפקודת הראיות, תשל"א-1971, ממנו ניתן ללמוד, כך נטען, כי ממצא שנקבע בפסק דין פלילי חלוט יהא קביל כראיה לכאורה אך במשפט אזרחי, ואילו כאן עסקינן בהליך משמעתי; זאת, על אחת כמה וכמה מקום בו מדובר באמרה שלגביה לא ניתנה למבקש הזדמנות להתגונן. עוד טוען המבקש, כי הרשעתו בעבירה של טיעון משפטי או עובדתי בידעו שאינה נכונה במצב של מחדל, היא שגויה מיסודה. במסגרת זו נטען, כי בית המשפט המחוזי שגה במתן משקל לשאלה, אליה התיחס גם בית הדין המחוזי, כיצד היה נוהג בית המשפט המחוזי מרכז (בהליך הפלילי) אילו פסק הדין בעתירה המינהלית היה בפניו. לשיטתו, השאלה הרלבנטית היחידה לשם הרשעתו היתה, האם אכן העלה טיעון משפטי או עובדתי בידעו שאינו נכון – ועליה יש לענות, לדידו, בשלילה. לבסוף נטען, כי אף אם נצא מן ההנחה לפיה לא נפלה שגגה משפטית בעצם הרשעתו, זו התבססה על תשתית ראייתית בלתי מספקת.
 
תגובת המשיבה
 
ח.           ביום 26.12.16 הוחלט, כי הבקשה מצדיקה תגובה; זו הוגשה ביום 24.1.17. לטענת המשיבה, יש לדחות את הבקשה מן הטעם שאין היא מצדיקה את התערבותו של בית משפט זה בגלגול רביעי, שכן אינה מעלה שאלה משפטית או עובדתית החורגת מעניינו הפרטי; ונוכח המדיניות המצמצמת במתן רשות ערעור בגלגול רביעי. ראשית נטען, כי אין ספק באשר לתחולתו של הדין המשמעתי במקרה דנא, נוכח מעורבותו העֵרה של המבקש עצמו בהליך המשפטי נשוא הקובלנה. נאמר, כי דוקא בשל  כך אין הוא יכול להיבנות על הטענה לאכיפה בררנית, הואיל ופעלתנותו במשפט איינה, הלכה למעשה, את יחסי השליחות בינו לבאי כוחו. שנית הוטעם, כי בניגוד לנטען בבקשה, הרשעתו של המבקש בבית המשפט המחוזי לא התבססה על אמרת בית משפט השלום גרידא, אלא אף על פרוטוקול הדין בבית המשפט המחוזי מרכז. שלישית נטען, כי אין מניעה להעמיד לדין בגין עבירה על כלל 34 לכללי לשכת עורכי הדין במחדל. אשר לטענות המבקש בדבר התשתית הראייתית שעל בסיסה הורשע, המשיבה סומכת ידיה על קביעותיו של בית המשפט המחוזי ומדגישה, כי אין מקומן של אלה בבקשת רשות ערעור לבית משפט זה.
 
הדיון בפנינו
 
ט.           ביום 14.2.17 נדון התיק בפני ההרכב. במסגרת זו, חזר בא כוח המבקש על הטענה לפיה לא ראוי להחיל את הדין המשמעתי על המבקש בהיותו מיוצג, קל וחומר מקום בו לא הוגשו בענייננו קובלנות כנגד באי כוחו. בפרט הודגשה העובדה שעסקינן בהליך פלילי, ובמסגרת זו נטען, כי המקרה דנא עומד בסתירה לעיקרון שלפיו אין מעמידים לדין נאשם אשר שיקר לבית המשפט. כן הוטעם, כי לא היה מקום להרשיע את המבקש בעבירה של העלאת טענה עובדתית או משפטית בידעו שאינה נכונה על דרך המחדל, בהיעדר מקור חוקי לכך. באי כוח המשיבה הבהירו, כי נשקלה האפשרות לקבול אף כלפי באי כוח המבקש, אולם הוחלט להשהות את המהלך נוכח הליכי הערעור בעניינו. לעניין העמדה לדין בגין עבירה שנעברה במחדל נטען מטעם המשיבה, כי אין להלום את טענת המבקש הואיל ומדובר בפרקטיקה מקובלת ומושרשת היטב בבתי הדין המשמעתיים.
 
דיון והכרעה
 
י.             לאחר העיון בבקשה ובתגובה ושמיעת הצדדים, באנו לכלל מסקנה כי יש ליתן רשות ערעור ולדון בבקשה כאילו הוגש ערעור לפי הרשות שניתנה. זאת, הואיל ומתעוררות בענייננו שאלות בדבר היקף התפרסותו של הדין המשמעתי, אשר חורגות מגדרה של המחלוקת הקונקרטית שבין הצדדים. בנתון לאמור אקדים ואומר, כי אם תישמע דעתי יש להיעתר לערעור באופן חלקי, אך בגדרי גזר הדין ולא בגדרי ההרשעה, כפי שיפורט להלן. אני ער לכך שהבקשה הופנתה לעניין הכרעת הדין ולא לעניין העונש, והכל כמות שיוסבר. עוד נציין כבר כאן, כי אין בדעתנו להידרש להכרעתו של בית המשפט המחוזי לפיה לא הוצג פסק הדין בעתירה המינהלית לפני בית המשפט המחוזי מרכז.
 
יא.         השאלה הראשונה העולה בענייננו, היא האם ניתן לקבול כלפי עורך דין בגין עבירה משמעתית, מקום בו נעשו המעשים המיוחסים לו בשעה שהיה מיוצג. ככלל, על פי פסיקה ותיקה, אין מניעה עקרונית להחלת הדין המשמעתי, בנסיבות המתאימות, על מעשי עורך דין שמחוץ לעבודתו המקצועית, כמתחייב מתכליתם של כללי לשכת עורכי הדין להגן על כבודו של מקצוע עריכת הדין בעיני הציבור ועל תפקודה הראוי של מערכת המשפט (על"ע 2531/01 חרמון נ' הוועד המחוזי של לשכת עורכי-הדין בתל-אביב-יפו, פ"ד נח(4) 55, 71 (2004), להלן עניין חרמון; כן ראו כלל 2 לכללי לשכת עורכי הדין, הקובע כי "עורך דין ייצג את לקוחו בנאמנות, במסירות, ללא מורא, תוך שמירה על הגינות, על כבוד המקצוע ועל יחס כבוד לבית המשפט", ההדגשה הוספה – א"ר), וכן מפסיקתו של בית משפט זה (ראו בג"ץ 433/87‏ רכטמן נ' לשכת עורכי הדין, פ"ד מא(4) 606, 612 (1987), על"ע 8/81 הוועד המחוזי של לשכת עורכי הדין בתל-אביב-יפו נ' פלוני, פ"ד לו(1) 756, 761 (1982), בר"ש 2576/13 סגל נ' לשכת עורכי הדין, פסקה ט' (2013)‏‏; ולדוגמה מן העת האחרונה ראו בר"ש 1794/16 יוסף נ' לשכת עורכי הדין (2016); כן ראו והשוו סעיף 500א לחוק לשכת עורכי הדין, הקובע כי ניתן להחיל את הדין המשמעתי על עורך דין שהושעה, ואת הפולמוס לעניין תחולתו של הסעיף על מעשים שבוצעו במהלך תקופת השעייתו: עמירם פאל "סמכות בית-הדין המשמעתי לדון עורכי-דין מושעים" הפרקליט מה 72 (תש"ס-תשס"א), עמוס ויצמן "סמכות  בית-הדין המשמעתי לדון עורכי דין מושעים – דיעה אחרת" הפרקליט מה 396 (תש"ס-תשס"א)). כבוד המקצוע מטיל מטיבו חובות התנהגות. אשוה זאת – בשינויים המחויבים, אך על בסיס ערכי – לתלמיד חכם באתוס היהודי. בגדרי המשפט העברי מלמדנו הרמב"ם (מדע, הלכות דעות, ה', א') "כשם שהחכם ניכר בחכמתו ובדעותיו והוא מובדל בהם משאר העם כך צריך שיהיה ניכר במעשיו במאכלו ובמשקהו ... ובדבורו ובהילוכו ובמלבושו ובכלכול דבריו ובמשאו ובמתנו ויהיו כל המעשים האלו נאים ומתוקנים ביותר". ככל שברצוננו לשמור על כבודו ויוקרתו של המקצוע, שלמרבה הצער מטעמים שונים, לרבות ריבוי עורכי הדין, ירדו – כך ניתן להתרשם – יש לשמור על כללי ההתנהגות גם מחוץ לליבת העבודה המשפטית.
 
יב.          הרציונל הכללי המונח ביסודו של העיקרון לפיו ניתן להעמיד לדין משמעתי עורך דין בגין פעלו מחוץ לתפקיד, תקף לדידי אף לגבי מעשיו שעה שהיה מיוצג. ברי, כי אין לחסום את הדרך בפני הגשת קובלנה כנגד עורך דין אשר – במהלך היותו בעל דין או נאשם – נהג באופן שאינו ראוי כלפי בית המשפט או מי מהצדדים ושיש בו פגיעה בכללי האתיקה. יהא בכך משום הקניית חסינות אך בשל עצם שכירתו של ייצוג, דבר החותר מעיקרא תחת תכליתם של דיני המשמעת לשמור על הגינות ועל כבוד המקצוע. ברי, כמובן, כי בגדרי כלל זה יש לבחון היטב כל מקרה בהתאם לנסיבותיו.
 
יג.          בנידון דידן הדגיש בית הדין המשמעתי המחוזי, בדחותו את טענת המבקש בדבר ההשלכות הנובעות מהיותו מיוצג, את מעורבותו הפעילה סביב הערעור על הרשעתו בעבירות התכנון והבניה. ואכן, עיון בפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי מרכז מעלה, כי המבקש התנהל במידה מסוימת כמעין "עורך דין שלישי" לצד באי כוחו (ראו, למשל, בעמ' 12 לפרוטוקול הדיון מיום 15.7.08, וכן ראו אמירתו בבית הדין המחוזי, המובאת בעמ' 5 לתגובת המשיבה: "... אני הייתי מיוצג. אם אתה חושב שאני לא הייתי דומיננטי? הייתי דומיננטי. אני לא יכול להגיד שלא. אני מביע את דעותי..."). בדיון בפנינו אכן הטעים בא כוח המבקש, כי במסגרת "פעלתנותו" בדיון בבית המשפט המחוזי מרכז לא העלה המבקש טענות חדשות, אלא חזר על דברים שנאמרו בהודעת הערעור, אותה "הטענה שמעלים מפיהם עורכי הדין [באי כוחו – א"ר]" (ראו עמ' 3 לפרוטוקול הדיון מיום 14.2.17). כל אלה מדברים בעדם; פעלתנות המבקש הציבה אותו על כן דומה לזה של מייצגיו. אשר על כן סבורני, כי לא נפלה שגגה בעצם העמדתו לדין של המבקש חרף היותו מיוצג; ודוקו – אף זיכויו בבית הדין המשמעתי הארצי לא נעשה מטעם זה, אולם משום שהמותב סבר כי מבחינהעובדתית לא הוכחה אשמתו מעבר לכל ספק סביר.
 
יד.          ואחר שאמרנו את אלה, נסיבותיו של המקרה דנא מעוררות בכל זאת קושי מסוים, הואיל והמבקש עמד לדין בגפו. אף שאין עוררין בדבר פעלתנותו שלו במהלך הדיון בבית המשפט המחוזי מרכז, על פני הדברים קשה להלום את עמדת המשיבה לפיה התנהלותו של המבקש הביאה לביטול יחסי השליחות השוררים בין לקוח לעורך דינו, באופן המאיין מניה וביה את אחריות באי כוחו בגין המעשים אשר יוחסו לו. כך מקל וחומר נוכח העובדה שבסופו של יום זוכה המבקש, ולא בכדי, בבית הדין האזורי ובבית המשפט המחוזי (כמתואר מעלה, בפסקאות ד' ו-ו'), ממרבית העבירות שבהן הואשם מעיקרא – וביניהן, למשל, העבירה של אי מתן עזרה לבית המשפט, הנוגעת במובהק לפן המקצועי של עבודת עורך הדין – בשל היותו מיוצג.
 
טו.         על רקע זה ניגש לבחון את טענתו של המבקש בדבר אכיפה בררנית. טענה זו שאולה מן המשפט הפלילי (וראו עניין חרמון, בעמ' 77), ומהוה חלק מדוקטרינת "ההגנה מן הצדק" (ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ, פ"ד נט(6) 776, 813–816 (2005); וראו גם ישגב נקדימון הגנה מן הצדק398 (2009), להלן נקדימון). יוטעם, כי עסקינן בטענה עובדתית במהותה, שבמסגרתה על הטוען להראות כי אכן הבחינו הרשויות בין "מי שהדמיון ביניהם רלוונטי לעניין, במובן זה שהוא מצדיק התייחסות דומה בשאלת הגשתו של כתב אישום", וכן להוכיח ש"בבסיס ההבחנה ניצב מניע פסול, בין אם בדמות שרירותיות, התחשבות בשיקולים שאינם מן העניין, או חלילה שקילת שיקולים שאינם ראויים" (ע"פ 3215/07 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 37 (2008), מפי השופט ס' ג'ובראן; וראו גם מיכל טמיר אכיפה סלקטיבית 142–143 (2008)). עינינו הרואות, כי מדובר במשוכה גבוהה, כמתחייב מחומרתה של הטענה, ולא בכדי מתקבלת היא במשורה, כדי שלא יצא חוטא נשכר.
 
טז.         בענייננו, לא הוצגה סוגית האכיפה הבררנית בפני בית הדין המשמעתי המחוזי כערכאת הדיון, ולמעשה דומה כי הועלתה לראשונה אך במסגרת הבקשה הנוכחית לרשות ערעור בגלגול רביעי; וכידוע, אין בית משפט זה נוהג להידרש לטענות חדשות בעלות אופי עובדתי בכגון דא, ואלה יתקבלו אך במשורה ובאורח נדיר, אם בכלל. אף לגופו של עניין נראה, כי לא הרים המבקש את הנטל להראות שהעמדתו לדין משמעתי – בלא שהוגשו קובלנות כנגד באי כוחו (אף כי נשלחו אליהם פניות, והעמדתם לדין אכן נשקלה) – נעשתה משום שרירותיות, או נוכח שיקולים אשר אינם מן העניין. נוכח האמור, איני סבור כי יש בכוחה של הטענה להביא לזיכויו של המבקש; ברם, דומני שיהא מוצדק בכל זאת להפחית מעונשו (ראו והשוו ע"פ 3520/91‏ תורג'מן נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(1) 441, פסק דינו של השופט – כתארו אז – מ' חשין (1993), ע"פ 37/07 פרג נ' מדינת ישראל, פסקה 95 לפסק דינו של השופט א"א לוי (2008); כן ראו נקדימון, בעמ' 406), הגם שהבקשה הופנתה כאמור רק כנגד ההרשעה, וזאת בחינת "ענישה מן הצדק" ו"בכלל מאתיים מנה" (ראו למשל שו"ת חתם סופר (ר' משה סופר, גרמניה-הונגריה, המאות הי"ח-הי"ט, ה' (חושן משפט), י"ג), קרי, שהמשאלה לזיכוי עשויה לכלול בחובה גם משאלת הפחתה בעונש, בלא שניטע מסמרות (ראו גם ע"פ 7064/00‏ לומקין נ' מדינת ישראל, פסקה 15 (2001)). זאת, הואיל ובמקרה דנא יוחסה למבקש – בשל מעורבותו הרבה בהליך הערעור נשוא הקובלנה, כאמור – חובת גילוי אישית מוגברת, ולכן העובדה שהמשיבה מצאה לפתוח בהליכים משמעתיים נגדו בלבד מוקשה לכאורה, ומצדיקה, לדידי, את העמדת עונשו של המבקש על נזיפה בלבד, לפי סעיף 68(1) לחוק לשכת עורכי הדין. לא למותר לציין, כי דברים אלה נאמרים בלא כל רצון לפגוע במייצגים, אשר אינם לפנינו, וכל מטרתם להפנות את תשומת ליבה של המשיבה, למקרים עתידיים. המשיבה תחליט כאשר תחליט, ובין היתר תשקול – בלא שניטע מסמרות – אם חלוף הזמן וכל הגלגולים שעבר הנושא, וכן העונש המתון יחסית שהושת על המבקש, מצדיקים פתיחת סאגה חדשה, אך כמובן הנושא לשיקולה. יש גם תחושה לא נוחה, הנוגעת למבקש עצמו במיוחד, ביחסו כלפי מייצגיו כפי שבא לביטוי כאן, ורוב מלים אך למותר.
 
יז.           הקביעה לפיה לא נפל בנידון דידן פגם הליכי שיש בכוחו לזכות את המבקש, מצריכה דיון בשאלה השניה המתעוררת בענייננו – האם ניתן להרשיע בעבירה לפי כלל 34 לכללי לשכת עורכי הדין, במחדל. למען הבהירות, נביא את הגדרת העבירה במלואה:
 
34.  (א)     לא יעלה עורך דין, בין בעל פה ובין בכתב, טענה עובדתית או משפטית ביודעו שאינה נכונה.
       (ב)     האמור בסעיף קטן (א) אין בו כדי למנוע הכחשה בכתב טענות בהליך אזרחי, או כפירה בעובדה בהליך פלילי.
 
          הכלל נוקט אמנם בלשון מעשה – "לא יעלה" – אך אין משמעות הדבר כי נדרשת פעולה אקטיבית בהכרח לשם מילוי אחר היסוד העובדתי של העבירה. פרופ' ש"ז פלר היטיב לנסח את העיקרון המנחה בדיני העונשין לעניין זה:
 
"מקום שקיימות חובות לפעול שכל יעודן הוא למנוע פגיעה באינטרס החברתי המוגן על-ידי איסור עבירה פלילית, עשויה עבירה זו להתבצע גם במחדל המתבטא באי-מילוי חובה מחובות אלה, ולא רק בהתנהגות אקטיבית כפי שעשוי להשתמע מן המשמעות הרגילה של הלשון הנקוטה בהגדרת העבירה. כך מצווים אנו לפרש את המונח המתאר בהגדרה זו את הרכיב ההתנהגותי שבעבירה. הפרשנות מתחייבת מעצם קיומן של החובות לפעול האמורות" (ש"ז פלר יסודות בדיני עונשין – כרך א' 391 (תשמ"ד), להלן פלר; ההדגשה הוספה – א"ר).
 
ואכן, כלל 34 מקים חובה – כנלמד גם מכותרתו, "איסור הטעיה" – שלא להטעות את בית המשפט. חובה זו בדבר איסור ההטעיה משרתת את תכליתם הכללית של דיני המשמעת לשמור על כבוד המקצוע ועל תפקודה התקין של מערכת המשפט, וכן מקדמת את ערכי גילוי האמת וטוהר ההליך השיפוטי (לימור זר-גוטמן "חובת עורך הדין לא להטעות את בית-המשפט" עיוני משפט כד 413, 419 (2000), להלן זר-גוטמן). נוכח האמור, דומה כי כל הפרה של חובה זו – אם במעשה ואם במחדל, בגדר "עשיה באפס-מעשה" (וראו פלר, בעמ' 388) – תמלא איפוא אחר היסוד העובדתי של העבירה. יוער, כי לא מצאתי טעם להחרגת הדין המשמעתי מחלותו של עיקרון זה, הגם שתכליתו אינה זהה, כאמור, לתכליות הענישה בפלילים (ראו והשוו עניין חרמון, בעמ' 66). אדרבה, אימוצו נעשה מקל וחומר, שכן דיני העונשין מחייבים – מפאת עוצמת מעורבותם ומשמעותם בחיי הפרט – נקיטת זהירות יתרה בהרחבת היקפן של ההתנהגויות העולות כדי דבר עבירה (וראו למשל, יצחק קוגלר "דרישת החובה לפעול בדיני המחדל הפלילי: הצדקת הדרישה, היקף חלותה, והעיגון הפורמלי של החובות לפעול" מחקרי משפט כ 201, 211 (2003)). אם התנהגותו של עורך הדין היתה כזאת, שבגינה יכול היה בית המשפט להיות מוטעה, מה לי מעשה ומה לי מחדל, והשכל הישר יורנו  דרכו.
 
יח.         ודוקו, אין במסקנה האמורה לפיה ניתן להרשיע בעבירה של העלאת טיעון עובדתי או משפטי בידיעה שאינו נכון במחדל, משום חידוש משפטי, ולענייננו וכך כאשר מתבטא המחדל באי הבאתה של ראיה לבית המשפט (זר-גוטמן, בעמ' 441). מצאנו לכך סימוכין בפסיקה. כך למשל, בעל"ע 5/87‏ שמואל נ' ועד מחוז הדרום של לשכת עורכי הדין, פ"ד מא(4) 516 (1987) (להלן עניין שמואל) נדון מקרה דומה לענייננו (אם כי יצוין, שהמקרה לא נגע לכלל 34 אלא לעבירות לפי סעיפים 54 ו-61 לחוק לשכת עורכי הדין), שבמסגרתו נדחה ערעורו של עורך דין אשר הורשע בעבירות משמעתיות בגין הסתרת פנייתו המוקדמת למשטרה בבקשה לביטול האישום כנגד לקוחו. דוגמה נוספת ניתן למצוא בעל"ע 975/96 קרמזין נ' לשכת עורכי הדין – ועד מחוז תל-אביב (1996) (להלן עניין קרמזין), שם נדחה ערעורו של עורך דין אשר הורשע בעבירה לפי כלל 34, בגין הגשת בקשה לעיכוב ביצוע פסק דין לבית המשפט, מבלי שהוגש עליו ערעור. נפסק, כי אף בהיעדר הטעיה אקטיבית – כגון ציון כוזב בדבר הגשתו של ערעור בגוף הבקשה – היה עליו להודיע לבית המשפט כי אין בכוונתו לערער. במסגרת זו נאמר:
 
"הטעיה ביודעין של בית המשפט איננה חייבת להיות כמעשה דווקא, ויש שהטעיה כזאת תתבטא במחדל. מחובתו של המערער היתה לעדכן את בית המשפט על כל התפתחות שחלה לאחר הגשת הבקשה בנושא ששימש יסוד לבקשה ולהחלטת בית המשפט. משלא עשה כן יש לראות במחדלו טיעון שקרי עובדתי" (שם, מפי השופט א' גולדברג; ההדגשה הוספה – א"ר).
 
          לדברים נכוחים אלה, בכל הכבוד, ניתן להצטרף בפה מלא, ולטעמי ברי כשמש בצהרי היום כי תיתכן הטעיה במחדל.
 
יט.         בטרם סיום, ומעבר לנדרש, ראיתי לנכון להתיחס לטענה שהועלתה בבקשה, לפיה שגו הערכאות הקודמות בשקלן את השפעתו המסתברת של פסק הדין בעתירה המינהלית על בית המשפט המחוזי מרכז בעניין ערעורו של המבקש. יוטעם, כי חרף לשון כותרתו של כלל 34 (כאמור, "איסור הטעיה"), עסקינן בעבירת התנהגות גרידא, אשר אינה דורשת תוצאה (לגבי חשיבותה של ההבחנה לעניין סוגית המחדל, ראו רוני רוזנברג בין מעשה למחדל במשפט הפלילי 258–261 (2014)). משכך סבורני, כי אכן לא היה מקום להידרש, במסגרת ההליכים המשמעתיים, לשאלה האם הושפע בית המשפט המחוזי מרכז מן העובדה שלא ידע על קיומו של פסק הדין בעתירה המינהלית, משנקבע כי נתקיים היסוד העובדתי של העבירה ממילא (וראו עניין שמואל, בפסקה 2, וכן עניין קרמזין, שם נאמר כי יש לראות בהיעדר העדכון בדבר אי הגשת הערעור מחדל "בין אם היה בעדכון כזה כדי לשנות את החלטתו של בית המשפט ובין אם לאו", מפי השופט א' גולדברג). ברם, אין בכך כדי לשנות מתוצאת ההרשעה, כנטען על-ידי המבקש; אדרבה.
 
כ.            סוף דבר, אציע לחבריי לקבל את הערעור בחלקו לעניין העונש בלבד, ולהפחית בהתאם את עונשו של המבקש לנזיפה, כאמור בפסקה ט"ז מעלה.  
 
 
                                                                                      המשנה לנשיאה
 
 
השופט ס' ג'ובראן:
 
           אני מסכים.
 
                                                                                                ש ו פ ט
השופט ח' מלצר:
 
           אני מסכים.
 
                                                                                             ש ו פ ט
 
הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין.
 
                   ניתן היום, ‏ל' בשבט התשע"ז (‏26.2.2017).
 
 
המשנה לנשיאה ש ו פ ט ש ו פ ט
 
_________________________
פסיקה חינם
 
 
+ שלח משוב