Hebrew  |  English  |  Russian  |  

להצטרפות לרשימת התפוצה הכנס את כתובת הדואר האלקטרוני שלך:
 



דף הבית >> בע"מ 9085/16 פלונית ואח' נגד פלוני
 
 
 
בבית המשפט העליון
 
 
בע"מ  9085/16
 
 
לפני:   כבוד המשנה לנשיאה א' רובינשטיין
 
 
המבקשים: 1. פלונית
  2. פלוני
  3. פלוני
  4. פלונית
  5. פלונית
  6. פלוני
 
                                          
  נ  ג  ד
 
                                                                                                    
המשיב: פלוני
 
                                          
בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (השופטים י' שבח, ש' שוחט וי' אטדגי), מיום 9.11.16, בעמ"ש 27630-04-15
 
                                          
תאריך הישיבה:                       ז' בטבת התשע"ז (5.1.17)
בשם המבקשים:                     עו"ד יאיר צדוק
בשם המשיב:                         עו"ד גלעד שילה
 
 
החלטה
 
 
 
א.        בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (השופטת (כתארה אז) י' שבח, והשופטים ש' שוחט וי' אטדגי), מיום 9.11.2016, בעמ"ש 27630-04-15, שקיבל ערעור על פסק הדין של בית המשפט לענייני משפחה בתל אביב-יפו (השופט י' שקד), מיום 22.3.2015, בתמ"ש 26189-07-14. עניינה של הבקשה – מחלוקת בעניין יישום תורת העקיבה, אשר אומצה לדין יורש-אחר-יורש בע"א 37/80 באומן נ' נתן, פ"ד לח(4) 320 (1984) (להלן הלכת באומן), למקרה שלפנינו.
 
 
רקע
 
ב.        דודתם של המבקשים (להלן המנוחה) הלכה לעולמה בשנת 2013. המנוחה היתה נשואה לאביו המנוח של המשיב (להלן המנוח). בבעלותם המשותפת היתה דירה בשדרות נורדאו בתל אביב (להלן דירת נורדאו), בה התגוררו. ביום 10.5.1995 ערך המנוח צוואה בה הוריש את חלקו (מחצית) בדירת נורדאו לרעייתו. המנוח ציוה כי לאחר פטירתה יירש את חלקו בדירה המשיב, בנו. וכך כתב בצוואה:
 
"כל זכויותי בדירה הידועה כחלקה .... המצויה בשד' נורדאו... הנני מצוה לרעייתי...
 
בהתאם לסעיף 42(א) לחוק הירושה, תשכ"ח-1965, הנני מצווה כי לאחר מות רעייתי..., יירש בני... את הזכויות בדירה...".
 
ג.        המנוח נפטר ביום 11.11.1996. ניתן צו לקיום צוואתו שלפיו ירשה המנוחה את זכויותיו של המנוח בדירת נורדאו; אף נרשמה הערה בדבר קיומו של "יורש אחר יורש" בלשכת רישום המקרקעין. ביום 18.6.2001 רכשה המנוחה דירת מגורים בשכונת בבלי בתל אביב (להלן דירת בבלי) בסך 265,000$. ארבעה חודשים לאחר מכן, ביום 21.10.2001, מכרה המנוחה את דירת נורדאו תמורת 230,000$. ביום 17.10.2013 נפטרה המנוחה. בצוואתה הורישה המנוחה, שלא היו לה ילדים משלה, את עיזבונה הכולל את דירת בבלי, ל-12 אחייניה. על פי צו קיום צוואה שניתן ביום 29.1.2014, ומכוח הסכם בין האחיינים היורשים, נרשמה דירת בבלי על שם ששה מהאחיינים – הם המבקשים.
 
ד.        כשמונה חודשים לאחר פטירת המנוחה, ביום 14.7.2014, הגיש המשיב תביעה לבית המשפט לענייני משפחה בה עתר להצהיר כי הוא הבעלים של מחצית מדירת בבלי. נטען, כי דירה זו היא חליפתה של דירת נורדאו, שאת מחציתה הוריש לו אביו המנוח כ"יורש אחר יורש". נוכח ההפרש בין מחירי שתי הדירות, צימצם המשיב את תביעתו ל-43.4% מדירת בבלי. המבקשים טענו מצדם, כי המנוח היה "יורש אחר יורש" בדירת נורדאו בלבד, ומשנמכרה דירת נורדאו על ידי המנוחה 12 שנים לפני מותה, אין בידי המשיב לזכות כעת בזכויות בדירת בבלי.
 
ה.        במהלך דיון בתביעה הגיעו בעלי הדין להסכמה דיונית. שבה נאמר:
 
"ביהמ"ש יוכל להידרש לעובדות כאמור בתצהירים אולם לא למסקנות שצד כזה או אחר טוען להן. אנו מודיעים כי אין בינינו מחלוקת עובדתית לעניין השנוי במחלוקת" (דיון מיום 25.2.2015).
 
           בהתאם להסכמה שהושגה, לא היה חולק כי סכומים המצטברים לסך של 235,000$ – שווי ערך ל-89% ממחיר דירת בבלי, והעולים על התמורה הכוללת שהתקבלה ממכירת דירת נורדאו – שולמו על ידי המנוחה ממקורותיה שלה בטרם מכרה את דירת נורדאו. על יסוד האמור לא נשמעו עדויות, והממצאים העובדתיים נקבעו על ידי בית המשפט לענייני משפחה בהסתמך על תצהירי בעלי הדין ונספחיהם.
 
פסק הדין של בית המשפט לענייני משפחה
 
ו.        בית המשפט לענייני משפחה (השופט י' שקד) דחה את תביעת המשיב. בית המשפט ייחס חשיבות מכרעת לאופן התשלום בעבור דירת בבלי, וראה בכך ביטוי לניתוק הקשר שבין דירת נורדאו ותמורת מכירתה לבין רכישת דירת בבלי. בית המשפט קבע כי גם אם שילמה המנוחה את התשלום האחרון בעבור דירת בבלי (30,000$) מתוך תמורת המכר של דירת נורדאו, הרי היתה מחצית דירה זו שייכת לה ממילא, מכוח היותה הבעלים של מחצית דירת נורדאו. נקבע איפוא, כי לא הוכח שהתשלום האחרון בעבור דירת בבלי שולם מחלקו של המנוח בדירת נורדאו. עוד קבע בית המשפט לענייני משפחה, כי על המנוחה לא חלה חובה לשמור את כספי תמורת דירת נורדאו לטובת יורשי המנוח, וכי סביר להניח שכספים אלה שימשו אותה למחייתה במשך 12 שנים. לפיכך, כאמור, דחה את התביעה.
 
ז.        המשיב עירער על פסק הדין לבית המשפט המחוזי. במסגרת ערעורו טען, כי הוכיח שדירת בבלי אינה אלא גלגולה של דירת נורדאו וחליפתה. לעומתו טענו המבקשים, כי משהוכח שדירת בבלי לא נרכשה בכספי המכר של דירת נורדאו אלא מומנה ממקורותיה העצמיים של המנוחה, אין לזהות בדירת בבלי את דמותה הישנה של דירת נורדאו, שאינה עוד. בית המשפט המחוזי קיים דיון מקדמי בערעור וכן דיון נוסף, שבו הועלתה הצעה מסוימת לסיום הסכסוך בפשרה. המשיב הסכים להצעה, אך המבקשים מיאנו. משכך, נתן בית המשפט את פסק דינו.
 
פסק הדין של בית המשפט המחוזי
 
ח.       בפסק דין מפי השופטת י' שבח, אליו הצטרפו השופטים ש' שוחט וי' אטדגי, הוחלט לקבל את הערעור. השופטת שבח קבעה כי הסוגיה מצומצמת לשאלה האם עמד המשיב – היורש השני, "בנטל ההוכחה המוטל עליו להוכיח כי דירת נורדאו התגלגלה לתוך דירת בבלי, אם לאו". לגישתה של השופטת שבח, יש לנהוג בזהירות בהחלת תורת העקיבה בהקשר של יורש-אחר-יורש, ולהכביד את נטל ההוכחה המוטל על כתפי היורש השני, באופן שזכותו ביחס לנכס החדש, שאינו מוזכר בצוואה, ושנרכש על ידי היורש הראשון, תוכר רק משהוכחה במובהק זהות בין הנכס שנמכר לבין הנכס שנרכש, כנקבע בהלכת באומן. זאת, שכן אחרת, כך נפסק, עלולים אנו לעקר מתוכן את הזכות רחבת ההיקף שהוענקה ליורש הראשון בדין "לעשות במה שקיבל כבתוך שלו", כולל הזכות לכלותו ולהשמידו, ונקנה לו בעל כורחו מעמד של "מעין נאמן" על נכסי הירושה – מטלה שהמחוקק, ונראה שגם לא המצוה, לא התכוון להעמיס על כתפי היורש הראשון. השופטת שבח הוסיפה, כי נטל הוכחה מוגבר מתחייב גם נוכח סעיף 53 לחוק הירושה, התשכ"ה-1965. נקבע, כי הימנעות מהטלת מגבלה כלשהי על היורש הראשון יש לפרש  בדרך כלל, כתומכת בהנחה לכאורית הניתנת לסתירה, שלפיה לא התכוון המוריש להצר באופן כלשהו את צעדי היורש הראשון, אף אם המשמעות היא היתכנות שהיורש השני יאבד את  זכויותיו.
 
ט.       על רקע האמור הפעיל בית המשפט המחוזי מספר מבחנים לעניין יישום תורת העקיבה על הנכסים הנדונים:
 
           כוונת המוריש – לאחר עיון בצוואת המנוח ובניסיון לשער מה חלף במוחו בעת כתיבת הצוואה, הציעה השופטת שבח להניח כי בנוסף למה שציווה למנוחה ולמשיב – לכל אחד בנפרד – ביקש המנוח להנחיל את חלקו בדירת נורדאו "גם לזו וגם לזה". לשופטת שבח נראה היה, כי המנוח לא שיער, בנסיבות שבהן דירת נורדאו נרכשה בשנת 1992 וצוואתו נערכה בשנת 1995, כי רעייתו תבקש למכור את דירת נורדאו. לכן, ביקש לאפשר לה להתגורר בדירה כל ימי חייה ללא תלות בבנו המשיב, וציוה כי רק לאחר אריכות ימיה תקום זכותו של המשיב לממש את חלקו.  השופטת הוסיפה:
 
"דומה שלא ארחיק לכת אם אומר כי לו נשאל המנוח מה ייעשה בחלקו בדירה אם תחליט רעייתו למכור אותה ולקנות תחתיה דירה נאה יותר, שהיה משיב כי מבקש הוא שלא יגרע חלקו של בנו במחצית הדירה, ודאי שלא היה מבכר על פניו את אחייניה של אשתו".
 
           סדר הקדימות – דירת בבלי נרכשה ביום 18.6.2001. לאחר ארבעה חודשים, ביום 21.10.2001, נמכרה דירת נורדאו. נקבע, כי הדעת נותנת שהמנוחה העדיפה, כפי שמורה השכל הישר לעשות, לרכוש בשלב ראשון דירה חדשה, לבל תמצא עצמה במצב בו תיאלץ לפנות את הדירה הנמכרת בטרם הסדירה לעצמה מקום מגורים חלופי. לכן, כך נקבע, לעובדה שתחילה  נעשתה הרכישה ורק לאחריה המכירה – משמעות זניחה.
 
           מבחן הזמנים – נפסק, כי בעסקת מכירתו או רכישתו של נכס מקרקעין יש להחשיב פער זמנים של ארבעה חודשים כ"אותו זמן", ולכן יש להתבונן במנוחה כמי שערכה את שתי העסקאות בסמיכות זמנים.
 
           מבחן המימון – צוין, כי על פי ממצאי בית המשפט לענייני משפחה, המנוחה שילמה עבור דירת בבלי כ-89% ממחיר הדירה ממקורותיה שלה ובטרם מכרה את דירת נורדאו. השופטת י' שבח לא סברה כי נתון זה הוא נתון מכריע בנסיבות העניין, שכן נקבע כי האפשרות המתקבלת יותר על הדעת היא שהכספים ששימשו לצורך רכישת דירת בבלי יצאו מהפיקדון של המנוחה רק באופן זמני והושבו לפיקדון ארבעה חודשים לאחר מכן, עם מכירת דירת נורדאו. בית המשפט המחוזי הוסיף כי "לולא נזקקה המנוחה לכספי תמורת המכר, על  מנת לעשות גם בהם שימוש למחיה שוטפת, לא הייתה מוכרת את דירת נורדאו אלא מותירה אותה בבעלותה בנכס נוסף".
 
           דמיון בין הנכסים – נקבע, כי הן דירת נורדאו הן דירת בבלי שימשו דירות מגורים יחידות; שתי הדירות מצויות באותה סביבת מגורים בתל אביב ורחוקות זו מזו רק במספר רחובות; שתיהן בנות שלושה חדרים בבניין שבו מעלית וחניה.
 
           דמיון בעלויות – דירת בבלי נרכשה תמורת 265,000$. דירת נורדאו נמכרה תמורת 230,000$. מדובר, כך נקבע, בסכומים דומים למדי שהפער ביניהם זניח. יתרה מכך, נקבע כי אפילו היתה המנוחה רוכשה דירת יוקרה במחיר כפול, לא היה בכך כדי לאיין מניה וביה את זכות המשיב, על פי הלכת באומן.
          
           התנהגות היורש הראשון – נקבע, כי איש לא ייחס למנוחה כוונה למלט את נכס הירושה – דירת נורדאו – מידי היורש השני, הוא המשיב.
 
           נוכח תוצאות המבחנים, הגיעה השופטת שבח, תוך פירוט הרקע העובדתי והנורמטיבי, למסקנה כי עלה בידי המשיב לחצות את משוכת הנטל המוטל עליו להוכיח במידה הנדרשת על פי תורת העקיבה, שדירת בבלי היא חליפתה של דירת נורדאו. משכך, נפסק כי המשיב זכאי לזכויות בדירת בבלי, כפי תביעתו. השופטים וש' שוחט וי' אטדגי הסכימו, כאמור, עם חוות דעתה של השופטת שבח. השופט ש' שוחט הוסיף כי "בהיעדר ראיות לסתור ניתן להניח ברמה גבוהה של ודאות שדירת בבלי נועדה לשמש כדירה חדשה למגוריה של המנוחה במקום הדירה בנורדאו;  ... הדעת נותנת כי מרגע רכישת הדירה בבבלי לא היו למנוחה כל תכניות נוספות לגבי  הדירה בנורדאו לבד ממימושה".
 
           כלפי פסק דין זה הוגשה הבקשה הנוכחית.
 
טענות המבקשים
 
י.        לטענת המבקשים, בית המשפט המחוזי החליט לפרוץ את גדריה של הלכת באומן ולהפכה על פיה, תוך ששינה יש-מאין את מסכת העובדות, אף שלא יכול היה לקבוע עובדות או ממצאים שלא נכללו בהסכמה הדיונית אליה הגיעו הצדדים, בודאי שלא מכוח השערות וסברות. זאת, במיוחד, נוכח הזמן שחלף ובנסיבות שבהן הנטל הרובץ על המשיב – מוגבר. לדעת המבקשים, קביעת ממצאי עובדה החורגים מהסכמתם הדיונית של הצדדים, בין היתר, בהסתמך על האמור בתצהירי המשיב העומדים בסתירה לתצהיר מטעמם, עולה כדי טעם מספיק  להתערבות בית המשפט בגלגול שלישי.
 
יא.      המבקשים טוענים, כי תורת העקיבה אשר אומצה לדין יורש-אחר-יורש בהלכת באומן לבשה בפסק הדין של בית המשפט המחוזי צורה חדשה לחלוטין – "עקיבה שאין בה מוקדם ומאוחר, בלי ראשית ובלי אחרית, עקיבה משופעת בהשערות וסברות שאינן מעוגנות בכל תשתית עובדתית". לדעת המבקשים, גישת בית המשפט המחוזי מבטלת את תורת העקיבה. לשיטתם, אפילו היו הנימוקים ה"עובדתיים" מעוגנים בתשתית העובדתית המוסכמת, לא היה מקום לקבל את ערעור המשיב. לטענת המבקשים, בית המשפט המחוזי התעלם מן העובדה שלפיה תמורת דירת נורדאו לא שימשה לרכישת דירת בבלי. לדברי המבקשים, המשיב העלה בערעורו טענות חדשות, וגם מטעם זה מוצדק כי בית משפט זה יידרש לעניינם בגלגול שלישי.
 
יב.       המבקשים מוסיפים כי המשיב לא טען מעולם כי אביו המנוח שיער (או לא שיער) שרעייתו תבקש למכור את דירת נורדאו. הם מזכירים, כי המשיב לא השמיע מעולם כל השגה על מכירת דירת נורדאו, אף שידע על מכירתה בזמן אמת, לפני כחמש-עשרה שנים. המבקשים משיגים על קביעת בית המשפט המחוזי בדבר העדפותיה של המנוחה, ללא כל בסיס ראייתי. לטענתם, אין לסמיכות הזמנים שבין רכישת דירת בבלי לבין מכירת דירת נורדאו דבר וחצי דבר עם תורת העקיבה, שכן אם מוכחת עקיבה אין חשיבות לסמיכות הזמנים, ולהיפך. טענות דומות מעלים המבקשים בנוגע למבחן הדמיון בנכסים ולמבחן הדמיון בעלויות. לטענתם, אף ההנחה בדבר ייחוד השימוש בפיצויים שקיבלה המנוחה ממקום עבודתה לצרכי מחיה נעדרת כל בסיס ראייתי, וכך גם הסברה כי מרגע רכישת דירת בבלי לא היו למנוחה כל תכניות נוספות לגבי דירת נורדאו; המשיב לא טען דבר בעניין זה. המבקשים מבהירים כי, כאמור בתצהיר מטעמם, מכירת דירת נורדאו לא עמדה כלל על הפרק בעת רכישת דירת בבלי, אלא רק כחודשיים לאחר מכן. הם מזכירים כי הנטל להוכיח עקיבה, שהוא נטל מוגבר, מוטל כולו על המשיב. לדעתם, הלכה למעשה, העביר בית המשפט המחוזי את נטל ההוכחה לכתפיהם בניגוד לדין.
 
יג.       המבקשים טוענים עוד, כי על פי הלכת באומן, על יורש שני הטוען טענת עקיבה ביחס לנכס שהותיר יורש ראשון, להוכיח זיהוי ברור של הנכס החדש עם הנכס המקורי בו עוסקת הצוואה – כי הוא הוא גלגולו-תחליפו הנטען של הנכס המקורי. לטענתם, משעה שהמצוה אינו מגביל את זכות היורש הראשון, יש להעדיף את ההנחה, שהקביעה בדבר יורש-אחר-יורש תחול על הנכס עצמו בלבד, ואם מניחים בכל זאת את קיומו של נדבך נוסף של כוונה מכוח הלכת באומן, יש להחילו, לכל היותר, על תחליפו המובהק של הנכס. לטענת המבקשים, התנהלותו של המשיב לאורך השנים הרבות שחלפו מאז מות אביו המנוח, יכולה אף היא לסייע בשאלת כוונת המנוח: לדבריהם, מאז מכירת דירת נורדאו, לא טען המשיב כי דירת בבלי היא גלגולה של דירת נורדאו – הוא לא אמר זאת למנוחה בחייה ומעולם לא פנה למבקשים בעניין; המשיב גם לא דרש כי תירשם הערה על זכויותיו בדירת בבלי; אף שידע על מות המנוחה בזמן אמת, הגיש המשיב את תביעתו רק שמונה חודשים לאחר מותה, וכחמישה חודשים לאחר מתן צו קיום צוואתה. לאור האמור, קשה מאוד להניח, לדעת המבקשים, את דבר קיומן של אותן כוונות שייחס בית המשפט המחוזי למנוח. לטענתם, קשה להלום גישה המעניקה למצוה שליטה מרחיקת לכת כל כך על "גלגולי" נכסים שקיבל היורש הראשון, שעה שהמצוה עצמו לא הורה על כל הגבלה על היורש הראשון. לדבריהם, הדעת נותנת דווקא, כי רצון המצוה-המוריש הוא שהיורש השני יזכה בנכס רק אם הנכס עצמו נותר בעזבון היורש הראשון, ולכל היותר, תחליפו הברור והמובהק. בנסיבות אלה, לדעת המבקשים, המשיב הוא הרוצה ליטול מהם את אשר הותירה להם דודתם המנוחה, ולא להיפך.
 
הדיון
 
יד.       ביום 19.12.2016 קבעתי כי התיק ייקבע לדיון לפניי, שמטרתו – ניסיון לפשרה, בלא שאטע מסמרות ובלא שנתבקשה תשובה כדי לנסות שלא להכביר הוצאות.
 
טו.      בתום הדיון מיום 5.1.2017 ניתנה החלטה זו:
 
"מבלי לטעת מסמרות משפטיים, ומתוך כבוד המנוחים ודרכי שלום, הוצעה הצעת פשרה על-ידי בית המשפט, שלפיה מתוך 43.4% מערך הדירה שבמחלוקת 31% יהיו למשיב והיתרה למבקשים. המבקשים הסכימו. המשיב ביקש לחשוב ויתן תשובתו תוך 10 ימים. ככל שהתשובה תהיה חיובית יינתן תוקף של פסק דין לפשרה. ככל שלא, תוגש תגובת המשיב לבקשה תוך 15 יום נוספים. אני ממליץ על ההצעה, כאמור, מתוך כבוד המנוחים שהשלום שרר ביניהם".
 
המשיב ביקש ארכה להגשת תשובתו. נעניתי לבקשתו ביום 16.1.2017:
 
"כמבוקש תוגש התשובה עד ל-22.1.17. אני חוזר וממליץ על קבלת ההצעה בראש וראשונה מתוך כבוד המנוחים, כדי שהסכסוך יסתיים בדרכי שלום".
 
           ביום 22.1.2016 הודיע המשיב, "בכאב לב, בשלילה להצעת בית המשפט" וכי יגיש את תשובתו לבקשה. אציין כי עיון בתשובה מעלה שהלשון בה נקט המשיב, בעיקר כלפי המבקשים, היא בוטה וחורגת מגבולות הטעם הטוב.
 
תשובת המשיב
 
טז.      לטענת המשיב, יש לדחות על הסף את בקשת רשות הערעור. לדבריו, שני הצדדים מסכימים כי על המקרה צריך שתחול הלכת באומן. משכך, לטענתו, אין כל חשיבות משפטית או ציבורית או אחרת המצדיקה דיון מחדש במקרה. המבקשים טוענים, כך נאמר, כי בית המשפט המחוזי טעה ביישום הלכת באומן למקרה דנא, וכי בית המשפט הניח הנחות שאינן מעוגנות בעובדות המוסכמות – וחלקן לא נטענו מפי המשיב. לדעת המשיב, אין בטענות אלו כדי להצדיק דיון בבקשת רשות הערעור, אפילו שגה בית המשפט המחוזי בפסק דינו (והוא לא טעה, לדעתו); במיוחד, מקום  שפסק  דינו של בית המשפט המחוזי ניתן פה אחד.
 
יז.       לגופו של עניין, טוען המשיב כי דירת בבלי מהוה רק מחצית מעזבון המנוחה, בעוד חלקו בדירת בבלי "הוא כרבע מהעיזבון ואולי אפילו מעט פחות". המשיב חוזר על הטענות שהעלה בבית המשפט המחוזי, שלפיהן המנוחה החליפה, למעשה, נכס בנכס, וכי הוא זכאי ל-43.4% מדירת בבלי, שהיא חליפתה של דירת נורדאו. לדבריו, זה היה רצונו של אביו, כאמור בתצהירו של מר חיים רשף, חברו של המנוח, שלא נחקר על תצהירו. המשיב מבקש להדגיש, כי בחברה של ימינו אין כל הבדל בין מכירת נכס ישן ולאחר מכן רכישת נכס חדש, לבין רכישת נכס חדש ומכירת הנכס הישן לאחר מכן. לכן עותר המשיב לשים קץ לסאגה המשפטית ולדחות את הבקשה.
 
הכרעה
 
יח.      לאחר עיון בבקשה ובנספחיה, חוששני כי לא אוכל להיעתר לה. בהיעדר פשרה, ייקוב הדין הבינארי, בחינת שחור ולבן, אף שעמנו גוני אפור. באחריות לכך נושאים כנראה שני הצדדים, שכן המבקשים הם שלא הסכימו לפשרה בבית המשפט המחוזי, לאחר שאחזו בידם פסק דין מבית המשפט לענייני משפחה, וסופם שהתהפכו היוצרות. כך או אחרת, בגדרי "יקוב הדין" איני רואה מקום להתערבות בהכרעתו של בית המשפט המחוזי. תחילה אזכיר, כי ככלל, "שאלת פרשנותה של צוואה ספציפית אינה מצדיקה מתן רשות ערעור בגלגול שלישי" (בע"מ 852/07 פלוני נ' פלונית, פסקה ו (30.4.2007); ד"ר ש' לוין תורת הפרוצדורה האזרחית – מבוא ועקרונות יסוד 212 (מהדורה 2, תשס"ח (2008)); זו נשקלת רק במקרים המעוררים שאלה בעלת חשיבות משפטית או ציבורית החורגת מתחומם של הצדדים הישירים למחלוקת (ר"ע 103/82 חניון חיפה בע"מ נ' מצת אור (הדר חיפה) בע"מ, פ"ד לו(3) 123 – מ"מ הנשיא, כתארו אז, מ' שמגר). אף השוני בתוצאות אליהן הגיעו בתי המשפט הקודמים אינו מהוה כשלעצמו עילה למתן רשות ערעור בגלגול שלישי (השוו רע"א 9360/06 וינבך (אקרמן) נ' האוניברסיטה העברית ירושלים, פסקה ד(1) (28.1.2007)). גם לגופם של דברים לא נמצא לאחר העיון מקום להתערבות, כפי שיפורט להלן, שכן עסקינן ביישום הדין למקרה פרטני.
 
כיבוד רצון המת
 
יט.      כנודע, עקרון-העל המנחה את בית המשפט בדיני הירושה הוא כיבוד רצון המנוח (בע"מ 7094/15 פלוני נ' פלוני, פסקה ו (17.12.2015); ע"א 1182/90 שחם נ' רוטמן, פ"ד מו(4) 330, 335-334; להלן עניין שחם)). הרצון והצורך לכבד את רצון המת הם חלק ממורשתנו, הוא ביטוי לאוטונומיה של הרצון הפרטי, שהיא חלק מכבוד האדם המוגן בחוק יסוד, ונגזר מזכות הקניין הנתונה למוריש לעשות בקניין כרצונו (ראו דברי הנשיא (כתארו אז) א' ברק בע"א 1900/96 טלמצ'יו נ' האפוטרופוס הכללי, פ"ד נג(2) 817, 825 (1999), להלן עניין טלמצ'יו). עיקרון זה מופיע גם במשפט העברי, בביטוי "מצוה לקיים דברי המת" (בבלי, גיטין י"ד, ע"ב; ראו ב"צ גרינברגר "'מצוה לקיים דברי המת' – הכלל והשלכותיו", פרשת השבוע בראשית (א' הכהן ומ' ויגודה עורכים), התשע"ב-2012, 368; וגם מ' ויגודה "'אל נא תקברני במצרים' – על הצוואה", שם 3600).
 
כ.        בבסיס הצוואה מונחת ההכרה בזכותו של אדם לשלוט על חלוקת נכסיו לאחר מותו. לפיכך, שומה על בית המשפט לנסות להגשים את רצונו של המוריש. הדין קובע, כי "צוואה מפרשים לפי אומד דעתו של המצווה כפי שהיא משתמעת מתוך הצוואה, ובמידה שאינה משתמעת מתוכה – כפי שהיא משתמעת מתוך הנסיבות" (סעיף 54(א) לחוק הירושה). דין "יורש-אחר-יורש" בו עסקינן בנידון דידן, מטרתו ליתן ביטוי לרצון המצוה, אך לתחום את גבולותיו, כפי שיתואר בתמצית להלן.   
 
דין יורש-אחר-יורש
 
כא.      סדר הנחלות שקבע המנוח - דין "יורש-אחר-יורש" – חקוק בסעיף 42 לחוק הירושה. זו לשון הסעיף:
 
 
"42(א) המצווה רשאי לצוות לשניים על מנת שיזכה השני אחרי שזכה הראשון; השני יזכה במות הראשון או בהתקיים התנאי או בהגיע המועד שנקבע לכך בצוואה, הכל לפי המוקדם יותר.
(ב) הראשון רשאי לעשות במה שקיבל כבתוך שלו, והשני לא יזכה אלא במה ששייר הראשון; אולם אין הראשון יכול לגרוע מזכותו של השני על ידי צוואה.
(ג) השני יזכה אם היה כשר לרשת את המצווה בשעת זכייתו, אף אם לא היה כשר לכך במות המצווה; מת השני לפני שעת זכייתו או שנמצא פסול לרשת או שהסתלק מן המגיע לו, הוראת הצוואה לטובתו מתבטלת.
(ד) הוראת צוואה על דרך זו ליותר משניים - בטלה, זולת הוראה לטובתו של מי שהיה בחיים בשעת עשיית הצוואה".
 
           סעיף 53 מוסיף וקובע:
 
"53. הוראות הסעיפים 41 עד 52, פרט לסעיף 42(ד), חלות במידה שאין בצוואה הוראות אחרות"   
 
           כאמור, סעיף 42 קובע הסדר נורמטיבי בשאלה אשר שנויה במחלוקת במשפט המשוה (ראו הצעת חוק הירושה 87 (משרד המשפטים, התשי"ב); ש' שילה, פירוש לחוק הירושה, תשכ"ה-1965 372 (1992); י' ויסמן, "אבני נגף בחוק הנאמנות", עיוני משפט ז' 282, 289); י' ויסמן, דיני קניין: חלק כללי 111 (1993); ג' טדסקי, "יורש עתידי מיוחל", מסות נוספות במשפט (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי ומיכאל סאקר, התשנ"ב) 137, 144 (1992)); השאלה  היא, האם ראוי הוא – כעניין של מדיניות משפטית – לאפשר למצוה לשלוט על גורל עזבונו למשך זמן רב אחרי מותו. זו כונתה בשם שאלת "שליטת המת על החי" (mortmais) או וגם כוחה של "היד המתה" (mortua manus); ובלשונו של השופט י' קיסטר בבר"ע 108/75 גרייבר נ' גרייבר, פ"ד כט(2) 673, 679 (1975): "'שלטון רפאים' של המת".
 
           אוסיף לכך, כי תורת היורש-אחר-יורש היא במובן מעשי בחינת "אין ולאו ורפיא בידיה" ("כן ולא ורפוי בידיו") (בבלי שבת קי"ג, ע"א). ניתן למצוה המוריש כלי המאפשר לו "שליטה עתידית", ומאידך גיסא להלכה יכול היורש הראשון "לנטרל" את כוונת המוריש על-ידי כילוי הנכס. הדבר אינו פשוט לאיזון, ונשוב אליו להלן (ראו פסקה כ"ד). ברי כי יש להכריע בו  בכל מקרה על פי הנסיבות ובשכל הישר.  
 
כב.      כאמור, הטעם מעיקרא להגבלת זכותו של המצוה הוא תחימת האפשרות הניתנת לאדם שנפטר לשלוט על נכסים מקברו (בע"מ 6251/15 הופה נ' קסוטו, פסקה מב (7.8.2016)). אמנם, בכל צוואה אדם מצוה מה יעשה ברכושו לאחר מותו, אולם שיטות משפט שונות הגבילו, כל אחת בדרכה, את כוחו של המת לשלוט בחי. חוק הירושה הישראלי נוקט בעמדת ביניים. מצד אחד, הוא מאפשר כאמור הורשה על דרך יורש-אחר-יורש; מאידך גיסא, הוא מגביל אפשרות זו לשני יורשים, אלא אם כן היורשים הנוספים הם בין החיים בעת עשיית הצוואה. להגבלה זו אופי קוגנטי; המצוה אינו רשאי לקבוע בצוואתו הסדר שונה (סעיף 53 לחוק הירושה). לפיכך, אדם אינו יכול לצוות מי יהיו יורשי יורשיו עד סוף כל הדורות (ראו רע"א 3130/05 יורשי המנוחה א. ר. ז"ל נ' האפוטרופוס הכללי כמנהל עזבון המנוחה מ.ר. ז"ל, פסקה 9 (14.9.2006), בו נדונה השאלה מה הדין במקרה של צוואה על דרך יורש אחר יורש, מקום שהיורש השני מת לפני היורש הראשון; נקבע, כי חלקו של היורש השני עובר לעזבונו של היורש הראשון; להלן עניין א.ר.); וראו סעיף 42(ג) לחוק. עמדה זו של החוק בארצנו
 
"משקפת פשרה ואיזון בין מגמות המושכות לצדדים: מן הצד האחד הרצון לכבד מצווה מה ייעשה ברכושו לאחר לכתו מן החיים, ומן הצד האחר הרצון שלא לתת ל'יד המתה' לשלוט בחיים, לאפשר לחיים לעצב חייהם כרצונם, לאפשר דינמיות בהעברת נכסים מיד ליד וכיוצא באלה" (דברי השופט (כתארו אז) מ' חשין בעניין שחם, עמוד 336).
 
            כאמור, שליטתו של המוריש מוגבלת, והיא משתרעת, על פי הדין, על שני יורשים בלבד (להבחנה בין דין "יורש-אחר-יורש" לבין "יורש במקום יורש" ראו ע"א 4402/98 מלמד נ' סולומון, פ"ד נג(5) 703, 713-711 (1999)).
 
כג.      המשפט העברי שימש כמקור להוראת סעיף 42 לחוק הירושה. מראי המקום שאת מקצתם אביא להלן הובאו על ידי המשנה לנשיא דאז מ' אלון, בע"א 749/82 מוסטון נ' וידרמן, פ"ד מג(1) 278 (1989), בעמוד 290 ואילך. הובאו דברי התלמוד הבבלי במסכת בבא בתרא:
 
"נכסי לך ואחריך לפלוני, וירד הראשון ומכר... רבן שמעון בן גמליאל אומר: אין לשני אלא מה ששייר הראשון (-ואם לא שייר כלום, לא יטול השני כלום - רשב"ם, בבא בתרא, קלז, א, ד"ה אלא מה)".
 
           כפי שמציין המשנה לנשיא אלון (עמ' 290), הגם ש"חכמים הביעו מורת רוח ממי שמשיא עצה לראשון למכור את הנכסים, שהרי בכך מסכל הוא רצונו של המצוה", אין בביקורת זו כדי לשנות מכך שעיסקת המכר של הראשון תקפה והשני – ידיו על ראשו.
 
            להלכה נפסק (רמב"ם זכיה ומתנה, י"ב, ג') (בסוגריים הערות המשנה לנשיא אלון בעמ' 291):
 
"ג. שכיב מרע שאמר: נכסי לפלוני ואחריו לפלוני - אין לשני אלא מה ששייר הראשון...
ח. ואף על פי שאין לשני אלא מה ששייר ראשון - אסור לראשון למכור וליתן גופו (של הנכס) אלא אוכל הפירות עד שימות ויזכה השני.
ט. ואם עבר הראשון ומכר ונתן במתנה - אין השני מוציא מיד הלקוחות, שאין לשני לא מן הגוף ולא מן הפירות אלא הנשאר. וכל המשיא עצה לראשון למכור - נקרא רשע...
י. במה דברים אמורים (= שאם עבר ומכר אין השני מוציא מיד הלקוחות)? כשמכר הראשון או נתן מתנה לאחרים. אבל... אם נתנו מתנת שכיב מרע, אפילו לאחרים - לא עשה כלום, שאין מתנת שכיב מרע קונה אלא לאחר מיתה, וכשימות יקנה השני (= היינו, זכות 'השני' קודמת לקבלת האחר על פי צוואת שכיב מרע)".
 
 
           ראו גם שולחן ערוך חושן משפט, הלכות מתנה, רמ"ח, ג'-ד'.
 
           עוד מציין המשנה לנשיא אלון, כי רבים מפוסקי ההלכה סברו שאין פגם מוסרי במכירת הנכס על-ידי יורש ראשון המנשל בכך את היורש השני, אולם המשיא ליורש ראשון עצר לנהוג כך הוא הפגום; ווסטון, 293-292, ראו גם אנציקלופדיה תלמודית ערך יורש(ב), כרך כ"ג, תרכ"ה "על הנותן מתנה לחבירו (וצוואה בתלמוד נקראת מתנה – א' גולאק: 236 המשפט העברי ג' (הדפסת תשכ"ז) 194, ואמר לו 'ואחריך ליורשי', ומכר המקבל את המתנה לאחרים... ואם אמר לו 'ואחריך לפלוני', אין לשני אלא מה ששייר ראשון...". עוד ראו גולאק שם, 132 ואילך. בעניין זה מצביע המשנה לנשיא אלון (עמ' 292-291) על ההבחנה במשפט העברי בין חובות משפטיות לציוויים מוסריים; וראו גם לעניין חוק ומוסר פרופ' מ' זילברג, כך דרכו של תלמוד (תשכ"ד-1964) 666 ואילך).
 
כד.      הדין בישראל קובע כי על חרותו של היורש הראשון לעשות במה שקיבל "כבתוך שלו" (סעיף 42(ב) לחוק הירושה) מוטלות מגבלות שונות. חלקן מעוגנות בחוק הירושה עצמו, בו נקבע כי "אין הראשון יכול לגרוע מזכותו של השני על ידי צוואה" (סעיף 42(ב) לחוק הירושה). חלקן מעוגנות בצוואה, שכן המצוה רשאי, כחלק מחרותו שלו, להגביל את כוחו של היורש הראשון (סעיף 53 לחוק הירושה). בעניין שחם נדון עניין כוחו של היורש הראשון לעשות בנכסי העיזבון כבתוך שלו. נפסק, כי "במקום שמצוה ציוה ליורש אחר יורש, רשאי הראשון – מבחינה  משפטית – 'לעשות במה שקיבל כבתוך שלו, והשני לא יזכה אלא במה ששייר הראשון...'" (עניין שחם, עמוד 337 מפי השופט (כתארו אז) מ' חשין), לרבות הזכות לכלות את נכסי העיזבון. ואולם, מבחינה מוסרית, מוטלת על יורש ראשון חובה לשמור על הנכסים במידת האפשר והמתחייב מן הנסיבות, להנאתו של  היורש השני:
 
"רוח כל צוואה כזאת ליורש אחר יורש היא שהראשון ישמור על הנכסים במידת האפשר והמתחייב מן הנסיבות, להנאתו של היורש השני. אבל אין זאת אלא חובה מוסרית שאין בצדה חובה משפטית" (דברי השופט (כתארו אז) מ' לנדוי בע"א 598/75 רזניק נ' רזניק, פ"ד ל(ו) 749, 755 (1976)).
 
           לטעמי יש להדגיש את שהדגיש השופט לנדוי; וכשלעצמי – בגדרי תום הלב החופה על המשפט האזרחי הישראלי (סעיפים 12, 39 ו-61 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 – יתכן במקרים מסוימים שהדבר יהפוך לחובה משפטית, אם שלא בתום לב עשה היורש הראשון כדי להכשיל את זכאות היורש השני.
 
           מכל מקום, על פי סעיף 42 לחוק הירושה, אומד דעתו של מצוה אשר קבע הוראת צוואה על דרך "יורש-אחר-יורש", הוא כי במות היורש הראשון יזכה היורש השני במה ששייר הראשון. מוריש, רשאי מצדו להורות אחרת, כאמור בסעיף 53 לחוק הירושה, שלפיו "הוראות הסעיפים 41 עד 52, פרט לסעיף 42(ד) לחוק הירושה, חלות במידה שאין בצוואה הוראות אחרות". לאמור: אם הגביל המוריש את כוחו של הראשון, הגבלתו תופשת, והראשון חייב לעשות כפי שציוה המצוה. כדי לשלול את תוצאותיו של סעיף 42 לחוק הירושה יש צורך בהוראה (מפורשת או משתמעת) (ראו ענייןא.ר., פסקה 20; עניין שחם, עמוד 338, עניין מוסטון, עמוד 278).
 
"שיור" של ירושה – תורת העקיבה
 
כה.      השאלה האם תיחלופו של חפץ אשר ירש יורש ראשון, כלול בנכסי יורש שני, נדונה לראשונה בהלכת באומן. שם צוין כי שאלה זו "נשתיירה" על ידי המחוקק במתכוון ללא מענה בחוק הירושה, כאמור בדברי ההסבר להצעת חוק הירושה 87 (משרד המשפטים, התשי"ב), ונזכר בהלכתבאומן, בעמוד 327, מפי השופט א' גולדברג:
 
"הביטוי 'מה ששייר הראשון' אינו עונה תשובה מוחלטת לשאלה אם השני יקבל רק מה שנשאר בידי הראשון בעין מאותם הנכסים שבאו לו מן המוריש, או שהשני יקבל גם מה שבא לראשון במקום נכסים אלה ('חילופים', Surrogata) כגון שהראשון החליף מגרש במגרש אחר, או שמכר נכס וקבל פדיונו, או שמגיעים לו דמי ביטוח בעד נכס שאבד או נשרף. בתי המשפט יצרכו, גם בנקודה זו, להשלים את מלאכתו של המחוקק".
 
           משלא התקבלה ההצעה להוסיף אחרי "במה ששייר הראשון" שבסעיף 42(ב) לחוק הירושה את המלים "או שנרכש מתוך אותם נכסים או בא במקומם", הוטלה המלאכה במודע על בית המשפט (הלכת באומן, עמוד 328), וזאת על פי אומד דעתו של המצוה כפי שהוא משתמע מתוך הצוואה; וככל שאינו משתמע מתוכה – כפי שהוא משתמע מתוך הנסיבות, כאמור בסעיף 54(א) לחוק הירושה.
 
כו.       כך נעשה גם בהלכת באומן. שם קבע השופט גולדברג כי "בבואנו לאמוד את דעתו של מצוה בצוואת יורש אחר יורש איני רואה מקום להניח, כי כוונתו של מצוה כזה לזכות את היורש השני רק בשיור נכסיו בעין אלא גם בשיור תחליפיהם". לדעת השופט א' גולדברג, אליו הצטרפו הנשיא מ' שמגר והשופט (כתארו אז) א' ברק (שאמנם העדיף להשאיר את פירושו של סעיף 42 לחוק הירושה  בצריך עיון):
 
"ההבחנה, דרך משל, בין כסף הירושה, שנותר בידי היורש הראשון, לבין הרכוש, שקנה בכסף זה, הינה הבחנה מלאכותית, שאינה מתיישבת עם ההיגיון שבצוואה כזאת'. לפיכך, כך נקבע, כי 'יש לפרש את שיור הירושה לא במובנו הצר 'המטריאליסטי', אלא במובנו ה'מטפיזי', 'המופשט' וכמושג הבעלות בדיני היושר, אשר לא השלימו "עם כך שבאין סימון, מפאת חוסר אפשרות של זיהוי, תתבטל כליל זכות הקנין של אלמוני'" (הלכת באומן, עמוד 328).
 
           במסגרת הלכת באומן נקבע כי ניתן להיעזר בעקרונות "תורת העקיבה", אשר נועדה למנוע עשיית עושר ולא במשפט, באופן שבו ניתן לראות בשיור עיזבונו של המצוה לא רק נכס שבעין אלא גם כל רכוש שבידי היורש הראשון, שניתן לזהותו כ"גלגולו" של הרכוש שירש. במלים אחרות: בית המשפט החיל, לראשונה, בהלכת באומן את תורת העקיבה על דין יורש-אחר-יורש. זאת, אפילו עירב היורש הראשון נכס שירש ברכוש אחר שאינו מן הירושה ורכש נכס בקרן המעורבת, ובלבד, כך נקבע,  שניתן  לזהות את נכס הירושה בגלגולו בנכס החדש. נפסק, כי במקרה זה יהא חלקו של היורש השני בנכס האמור בהתאם ליחס שבין ההשקעה כולה בקרן המעורבת ובין ההשקעה שנעשתה מתוך נכס הירושה (שם, שם). בעניין שחם ציין השופט (כתארו אז) מ' חשין כי הוא נוטה להסכים לדבריו של השופט א' גולדברג בהלכת באומן, ששיור נכסים כולל, כעיקרון, גם שיור תחליפיהם; "כך בוודאי כנקודת מוצא לפירוש צוואה, משל נאמרו הדברים מפורשות בסעיף 42(ב) לחוק" (עניין שחם, עמוד 339; ראו גם ע"א 46/89 רוזן נ' בהט, פ"ד מד(2) 765 (1990), שם נקבעה כפיפות צו קיום צוואה לזכות הירושה הנובעת מן הצוואה המקורית). בעיניי נובעים הדברים גם מן השכל הישר; שאם לא נפרש כך, נימצא מתירים ליורש ראשון או ליורשיו שלו לעשות פלסתר מהוראת הצוואה, לרועץ ליורש השני.
 
           אשר לנטל ההוכחה, נפסק בסוגיה זו כי על היורש השני להוכיח, כמי שמוציא מחברו ועליו הראיה, כי הנכס שבמחלוקת הוא מירושת המצווה, על פי הכלל שלפיו "מדקדקין עם התובע יתר על המידה" (עניין שחם, עמוד 329).
 
כז.       הלכת באומן שרירה וקיימת. בסמוך לאחריה, למשל, בע"א 541/85 עזבון המנוח יונה רובין ז"ל נ' שמואל לוין, מנהל עזבון המנוחה רחל רייס ז"ל (31.12.1985), כתב השופט (כתארו אז) א' מצא,
 
"כי הזכות הנובעת מעקרונות 'תורת העקיבה', המאפשרת ליורש שני לממש את זכותו, לשיור נכסי המוריש שהותיר אחריו היורש הראשון, לא רק בנכסים המקוריים גופם, אלא גם בתחלופיהם ובגלגוליהם... איננה חלה אלא על מי שביום פטירת המנוח היה בעל מעמד של יורש שני, קרי, שבין נכסי המנוח נמצאו בעין אותם מנכסיו, שבצוואתו הוקנו ליורש אחר יורש. משפשט הנכס צורה ולבש צורה, בעודנו בידי המוריש, אין יורש עשוי להישמע בטענה, הסומכת על הרכב נכסי המנוח כמצבם ביום עריכת צוואתו, וזכויות היורשים נגזרות אך ורק על-פי הרכב הנכסים כמצבם ביום פטירתו של המוריש. אמור מעתה: משהפכה הדירה, בחיי המנוחה, לממון שנתקבל ממכירתה, והממון הופקד בחשבון בנק של המנוחה, ונותר מופקד בו עד לפטירתה, דין הממון האמור, לעניין קביעת זכאותם של היורשים השונים, איננו כדין הדירה המכורה, אלא כדין כלל הכספים האחרים שהיו מופקדים באותו חשבון" (שם, פסקה 15).
 
 
           בע"א 360/93 אוברזנסקי נ' גרין (1995) הורחבה תחולתה של הלכת באומן גם לעניין יורשים "רגילים": נקבע, בדעת רוב של הנשיא דאז מ' שמגר, כי כוונת המנוחה להוריש לבנה את דירת מגוריה נשארה בעינה. זאת, על אף שרכשה דירה חדשה תחת הדירה שנרשמה בצוואתה; בענייןטלמצ'יו הורחבה הלכת באומן גם למקרים שבהם מדובר ביחסים שבין יורש "רגיל" לבין עזבון המוריש, אם קיימות נסיבות מתאימות, ואם זו כוונתו של המצוה (שם, פסקאות 17, 28). עינינו הרואות כי הדברים תלויי נסיבות, והמאמץ הוא להתחקות אחר כוונת  המצוה, ואחרי "מקום גיאומטרי" של  צדק.
 
כח.      עניינו של המקרה שלפנינו הוא, כאמור, ביישום הלכה באומן. לבחינת אופן החלתה של תורת העקיבה על הנכס הנדון נעזר בית המשפט המחוזי במספר מבחנים: כוונת המוריש, סדר הקדימות, מבחן הזמנים, מבחן המימון, שאלת הדמיון בין הנכסים ובעלויות וכן בחינת התנהגות היורש הראשון. מבחנים אלה אמנם לא נכתבו עלי נייר כשלעצמם במקובץ בפסיקת בית משפט זה, בהלכת באומן או בפסקי הדין שיישמו הלכה זו, אך הם מעין קיבוץ של דוגמאות רלבנטיות מן הפסיקה. דומה, כי כך ביסודם של דברים אכן פעל בית משפט זה גם בהלכת באומן, כשביקש לאמוד את כוונתו של המצוה שם, אף שלא הגדיר מבחנים אלה במפורש. המבחנים בהם נעזר בית המשפט המחוזי, המפורטים בהרחבה בפסקה ט' לעיל, אינם אלא אינדיקציות המבקשות לסייע בהתחקות אחר אומד דעתו של המצוה, והן שזורות בפסקי הדין המיישמים את הלכת באומן מאז הינתנה בשנת 19844, הגם שלא במפורש, כפי שעשה הפעם בית המשפט המחוזי, ויפה עשה. ראוי איפוא להתחקות בכגון דא אחר כוונת המוריש, שהיא בודאי יסוד מוסד; אחר התנהגות היורש הראשון וכוונותיו שלו, וסדר הזמנים בו נהג  ביחס לנכס; אחר טיבו של נכס חדש, עלותו והדרך בה מומן; כל אלה הם מבחני עזר שחלקם או כולם ילמדונו איזו דרך בה נלך.
 
מהתם להכא
 
כט.      נחזור למקרה שלפנינו. כאמור, השאלה העומדת להכרעה במקרה דנא היא: האם עמד המשיב – היורש-השני, "בנטל ההוכחה המוטל עליו להוכיח כי דירת נורדאו התגלגלה לתוך דירת בבלי, אם לאו".
 
ל.        כזכור, בחר המנוח לצוות את דירת נורדאו למנוחה, ולאחר אריכות ימים – לבנו המשיב. בניסיון לשער מה חלף בדעתו של המנוח בעת כתיבת הצוואה, ניתן לומר כי ביקש להנחיל גם לרעייתו מנישואיו השניים וגם לבנו מנישואיו הקודמים, ומצא "שביל ביניים לחלוקת רכושו" (עניין שחם, עמוד 340). דומה, כי ביקש, בראש וראשונה, לאפשר לאשתו השניה לחיות בכבוד עד אחרית ימיה בדירת מגוריהם, היא דירת נורדאו. עם זאת – כך קיוה המנוח וכך כתב בצוואתו – עם הסתלקותה לבית עולמה, יעבור חלקו בדירת נורדאו לבנו המשיב, על דרך של "יורש אחר יורש". הדברים נראים פשוטים והוגנים.
 
לא.      ואולם, המנוחה – היורשת הראשונה – עברה להתגורר בדירת בבלי, ולאחר מכן מכרה את דירת נורדאו. בכך עשתה במה שקיבלה כבתוך שלה, מה שמעוגן בהוראת סעיף 42(ב) לחוק הירושה, והרי המנוח גם לא הורה אחרת בצורה ברורה ומפורשת. אילו שאלנו את המנוח – בעת כתיבת הצוואה – לדעתו באשר למעבר מגוריה של רעייתו ולהשלכותיו של זה על חלקו של בנו, היורש השני – מה היה אומר? המנוח אינו עוד בינותינו; עלינו לעשות כמיטב יכולתנו להתחקות אחר אומד דעתו. הדעת נותנת – וכמובן זו השערה – כי היה סבור שלא יהא זה הוגן אם הרעיה השניה, ככל שתרצה להחליף את דירת נורדאו מטעם זה או אחר, תרכוש נכס שיעמוד במעמד דירת נורדאו לפי ערכה, אך ינשל את בנו. יתר על כן, בבואנו לאמוד את דעתו של המנוח בצוואת "יורש-אחר-יורש" בנוגע לדירת נורדאו, דומה שהדעת נותנת כי לאמיתו של דבר לא הניח, בשעה שערך את הצוואה, שהמנוחה תמכור את דירת נורדאו. ניתן לשער איפוא כי אילו צפה זאת היה מצוה ודואג, כי במצב זה לא יגרע חלקו של בנו במחצית הדירה, ויקבלנה בשווי ערך או בחלק מדירה אחרת שתירכש (השוו הלכת באומן, עמוד 328). למעשה, מדובר במעין "לקונה" בצוואה שניתן למלאה תוכן. בנסיבות אלה, נדמה איפוא כי יש לכבד מזה את רצונו של המנוח, שביקש ביסודו של מעשה לאפשר למנוחה להתגורר בדירת נורדאו כל ימי חייה ללא תלות בבנו, ומזה את ציוויו כי לאחר אריכות ימיה תקום זכותו של המשיב לממש את חלקו. כאמור בהלכת באומן, על פי תורת העקיבה, שנועדה למנוע עשיית עושר ולא במשפט, יורש שני יזכה בנכס שנרכש על ידי היורש הראשון אם יוכח שהנכס האחר הוא חליפו של נכס שהוריש המוריש, ושהיורש השני אמור היה לזכות בו משום שנרכש תחתיו. על פי המבחנים שהפעיל בית המשפט המחוזי, לרבות הדמיון בנכסים ובערכם וסמיכות הזמנים שבין רכישת דירת בבלי למכירת דירת נורדאו, בצדק קבע כי המשיב זכאי ל-43.4% משווי דירת בבלי, שהיא, בנסיבות העניין, מעין "גלגולה" של דירת נורדאו. בנסיבות אלה צריכים להיות טעמים מובהקים לאיון רצונו של המנוח – וכאלה לא נמצאו. קיויתי לפשרה משום דרכי שלום וכבוד המנוחים. משזו לא נענתה, אין מנוס מאי היעתרות לבקשה.
 
כללם של דברים
 
לב.
"רצונו של אדם הוא כבודו – הוא כבוד האדם – אך מתים נעדרי יכולת הם לקיים את רצונם ולשמור על כבודם" (עניין שחם, עמוד 347).
 
           בית המשפט המחוזי עשה כמיטב הבנתו לקיום רצונו ולשמירת כבודו של המנוח וכבודה של המנוחה, וכנאמר מעלה לא נמצא לשנות מכך. נוכח האמור, אין בידי להיעתר לבקשה. לא ייעשה צו להוצאות, בין היתר, נוכח נסיבות המקרה ובמיוחד נוכח הלשון הבוטה בה נקט המשיב בתשובתו.
 
לג.      אחר שנכתבו דברים אלה ובטרם נחתמו פנו המבקשים (27.2.17) והציעו כי התיק יסתיים בפשרה לפי סעיף 79א לחוק בתי המשפט (נוסח משולב), תשמ"ד-1984. נתבקשה בו ביום תגובת המשיב. הוא השיב (28.2.17) בתשובה בוטה נוספת, סירב להצעה – שוב בלשון בוטה שמקומה לא יכירנה גם אם יש בפרשה משקעים משלבים קודמים – והציע הפחתת סכום של 135,000 ₪ משווי האחוזים המגיעים לו (43.4%), ככל שהסכום ישולם תוך 15 יום מאישור פשרה, ותוך ייתור הליכים נוספים (ההליך דנא היה פסק דין הצהרתי). איני רואה לנכון לעסוק עוד בנסיונות פשרה, וכמובן אם מעוניינים המבקשים בהצעה, בידם לקבלה ישירות מול המשיב. טיפול בית משפט זה בתיק תם.
 
           ניתנה היום, ‏ד' באדר התשע"ז (‏2.3.2017).
 
    המשנה לנשיאה
 
 
_________________________
פסיקה חינם
 
 
+ שלח משוב