Hebrew  |  English  |  Russian  |  

להצטרפות לרשימת התפוצה הכנס את כתובת הדואר האלקטרוני שלך:
 



דף הבית >> בג"ץ 4231/16 עו"ד דוד ידיד ואח' נגד היועץ המשפטי לממשלה ואח'
 
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק
 
 
בג"ץ  4231/16
 
 
לפני:   כבוד השופטת א' חיות
  כבוד השופט א' שהם
  כבוד השופטת ע' ברון
 
 
העותרים: 1. עו"ד דוד ידיד
  2. עו"ד ד"ר דוד עציון
  3. עו"ד ד"ר אילן קידר
  4. עו"ד דורית עטיה
  5. עו"ד גיא תותי
  6. עו"ד אשר פדלון
  7. עו"ד מוטי מויאל
  8. עו"ד דוד נאווי
 
                                          
  נ  ג  ד
 
                                                                                                    
המשיבים: 1. היועץ המשפטי לממשלה
  2. כנסת ישראל
             
עתירה למתן צו על-תנאי
 
                                          
תאריך הישיבה: ט' באלול התשע"ו       (12.9.2016)
 
 
בשם העותרים: עו"ד דורון עצמון; עו"ד דוד ידיד
בשם המשיב 1: עו"ד יונתן נד"ב; עו"ד רועי שויקה
בשם המשיבה 2: עו"ד ד"ר גור בליי
 
 
 
פסק-דין
 
 
 
השופטת ע' ברון:
 
1.             העותרים הם עורכי דין העוסקים במיצוי זכויות של ניצולי שואה, ועתירתם מופנית נגד סעיפים 3(2) ו-5(ג) לחוק נכי רדיפות הנאצים (תיקון מס' 21), התשע"ו-2016 (להלן: תיקון 21), שעניינם בהגבלות על שכר הטרחה שניתן לגבות בייצוג בהליכים לפי חוק נכי רדיפות הנאצים, התשי"ז-1957 (להלן: החוק). זאת בהמשך להגבלות כאמור שנקבעו בין היתר בתיקון מס' 20 לחוק משנת 2014 (להלן: תיקון 20), ושעתירה שהוגשה נגדו נדחתה בבית משפט זה (בג"ץ 687/15 ידיד נ' הכנסת (9.7.2015) (להלן: עניין ידיד)).
רקע כללי: יוצאי לוב
 
2.             הוראות החוק הנתקפות בעתירה דנן נוגעות לייצוגם של יוצאי לוב ולהם בלבד, בהליכים להכרה בזכאותם לתגמולים לפי החוק. הרקע הכללי לסוגיה זו נפרש לא מכבר בעניין ידיד (בפסקאות 15-4; וראו גם רע"א 8745/11 מימון נ' הרשות המוסמכת לפי חוק נכי רדיפות הנאצים, בפסקאות 4-2 לחוות דעתו של השופט א' שהם, ובפסקאות 5-2 לחוות דעתו של השופט י' עמית (10.11.2013) (להלן: עניין מימון)); ולפיכך אשוב ואפרט את הדברים אך בתמצית.
 
3.             שורשיו של ההסדר הנוכחי שחל על יוצאי לוב מצויים בפסק דינה של ועדת העררים הפועלת לפי החוק (להלן: ועדת העררים), ב-ו"ע 255/08 טייר נ' הרשות המוסמכת (7.4.2010) (להלן: עניין טייר)). קודם לעניין טייר, יוצאי לוב לא הוכרו כמי שזכאים לתגמולים לפי החוק, למעט במקרים חריגים שבהם הוכחה בריחה מבית המגורים בעת מלחמת העולם השנייה, מחמת פחד ממעשי אלימות מצד הכוחות הנאצים – שאז חלה "הלכת הפחד", המקימה זכאות לתגמולים (ראו דנ"א 2591/14 אפרתי נ' הרשות לזכויות ניצולי השואה במשרד האוצר, בפסקאות 13-7 (6.4.2015); ר"ע 217/83 הרשות המוסמכת לפי חוק נכי רדיפות הנאצים נ' שוהם, פ"ד מ(1) 789 (1986)). בעניין טייר נדונו במאוחד ענייניהם של עוררים רבים, ונמצא כי הגם שלא ניתן לקבוע שיהודי לוב זכאים באופן גורף לתגמולים, התרחיש שלפיו רבים מהם ברחו מבתיהם מפחד הנאצים ולו כאחד מני כמה מניעים לבריחה – הוא סביר. פסק הדין בעניין טייר הקל אפוא במידה רבה את יכולת ההוכחה של יוצאי לוב כי בריחתם אכן נבעה מפחד הגרמנים, וכפועל יוצא מכך לבסס את זכאותם לפיצויים.
 
           בעקבות עניין טייר פירסם שר האוצר ביום 14.9.2010 החלטה שבה נקבע כי כל יוצא לוב שיטען כי בריחתו מביתו בעת המלחמה נבעה מפחד הגרמנים, תוכר זכאותו לתגמולים – אף אם קיים בעניינו הליך תלוי ועומד, או שתביעתו נדחתה – ללא כל בירור ראייתי או דיון משפטי (להלן: ההחלטה המנהלית).
 
           בפני יוצאי לוב שהגישו תביעה קודם למועד ההחלטה המנהלית, ניצבה בחירה באחת מבין שתי אפשרויות. אפשרות אחת היא קבלת תגמולים מכוח ההחלטה המנהלית – דבר הכרוך בהגשת בקשה בלבד, בכל דרך שהיא – והמועד שממנו ישולמו התגמולים יהיה לכל המוקדם יום 1.4.2010 (להלן: המסלול המנהלי). אפשרות חלופית היא להמשיך ולנהל הליך משפטי פרטני הכולל בירור ראייתי, שיכול שיסתיים בהכרה בזכאות לקבלת תגמולים עוד קודם לחודש אפריל 2010 (להלן: המסלול המשפטי); ואולם הבחירה במסלול המשפטי משמעותה ויתור על התגמולים מכוח ההחלטה המנהלית, גם כאשר תוצאת ההליך המשפטי תהיה דחיית התביעה (ראו עניין מימון, בפסקה 6 לחוות דעתו של השופט י' עמית; בג"ץ 934/12 כחלון נ' הרשות המוסמכת לפי חוק נכי רדיפות הנאצים (24.4.2012) (להלן: עניין כחלון)). במסלול המשפטי נדרש התובע לפנות לרשות לזכויות ניצולי השואה במשרד האוצר (להלן: הרשות), והיא שמחליטה בדבר הזכאות לתגמולים, כשעל החלטות הרשות ניתן להשיג בדרך של הגשת ערר לוועדת העררים, ועל החלטתה של זו ניתן להגיש ערעור לבית המשפט המחוזי, בשאלה משפטית בלבד (סעיף 17 לחוק).
 
תיקון 20 ועניין ידיד
 
4.             הגבלות על שכר הטרחה שעורכי דין כמו גם גורמים אחרים המטפלים בתביעות (ראו סעיף 22ה לחוק; להלן: המטפלים בתביעות) רשאים לגבות בייצוג בהליכים לפי החוק, נקבעו בראשונה עוד בתיקון מס' 1 לחוק משנת 1960, בגדרי סעיף 22א לחוק. מכוח הוראה זו נקבע בצו נכי רדיפות הנאצים (הגבלת שכר טרחה), התשכ"א-1961, כי כאשר שכר הטרחה מותנה בתוצאות, הוא לא יעלה על "8% מסך כל התגמולים לתקופה של חמש שנים, לפי שיעורם ביום החלטת הרשות המוסמכת" (סעיף 1(א) לצו). בתיקון לצו שנכנס לתוקף ביום 9.1.2011 (להלן: התיקון לצו) נוסף גם סכום נקוב לשכר הטרחה המקסימלי, והוא 7,013 ש"ח (סעיף 1א לצו).
 
           ההגבלות על שכר טרחה עודכנו בתיקון 20 משנת 2014, בין היתר לנוכח ההתפתחויות שתוארו באשר ליוצאי לוב. זאת לאחר שהתקבלו פניות רבות ברשות ובגופים נוספים מצד ניצולי שואה, שלפיהן נגבו מהם סכומי שכר טרחה מופרזים בתביעות לקבלת תגמולים מכוח ההחלטה המנהלית – חרף פשטותו של הליך זה. יוער כי תיקון 20, וכמוהו גם עניין ידיד שיתואר להלן, עסקו מלבד יוצאי לוב גם בניצולי שואה אחרים שחל בעניינם חוק הביטוח הסוציאלי הגרמני – ואולם נושא זה אינו רלוונטי לעתירה דנן, שעניינה תיקון 21. ואלה הסכומים המרביים עבור שכר טרחה, שנקבעו בסעיף 22א(ב)(1) לחוק במסגרת תיקון 20, בגין תביעות שאושרו כתוצאה מההחלטה המנהלית:
 
(א)   ניתנה ההחלטה המינהלית, ולאחר מכן נכרת הסכם שכר הטרחה והוגשה התביעה לרשות המוסמכת – 473 שקלים חדשים;
(ב)   נכרת הסכם שכר הטרחה והוגשה התביעה לרשות המוסמכת, ולאחר מכן ניתנה ההחלטה המינהלית – 949 שקלים חדשים;
(ג)   ההחלטה המינהלית ניתנה לאחר שהתובע הגיש בפועל ערר לוועדת עררים – 4,910 שקלים חדשים;
(ד)   ההחלטה המינהלית ניתנה לאחר שהתובע הגיש בפועל ערעור לבית המשפט – 5,960 שקלים חדשים;
           ההגיון המנחה את המדרג בין הסכומים נוסח בעניין ידיד: "לפום צערא אגרא; ככל שעמלוֹ של המטפל בתביעה רב יותר, כך גדֵלה משכורתו" (בפסקה 13 לחוות דעתו של השופט נ' סולברג; ההדגשה במקור).
 
5.             עוד נכללה בתיקון 20 הוראה הקובעת כי הוא יחול "גם על הסכם שכר טרחה שנכרת לפני יום פרסומו של חוק זה, אלא אם כן ניתן פסק דין חלוט בעניין שכר הטרחה לפני היום האמור" (סעיף 7(א) לתיקון; ההדגשה הוספה–ע'ב'); ועם זאת נקבע שבהסכמי שכר טרחה שנכרתו לפני יום 9.1.2011 – שאז נכנס לתוקף התיקון לצו – יבואו במקום הסכומים הנקובים בסעיפים (ג) ו-(ד) שצוטטו לעיל, שיעורים של 70% ו-85%, בהתאמה, משכר הטרחה שהוסכם בין הצדדים (סעיף 7(ב) לתיקון).
 
           בנוסף לכך נקבעה חובת השבה של דמי שכר טרחה שנגבו ביתר – לפי התקרות החדשות, הגם שהגבייה היתה כדין בעת שנתבצעה. בסעיף 8(א) לתיקון 20 נכללו הוראות מעבר בנוגע ל"עודף שכר הטרחה", ככינויו של שכר הטרחה שנגבה ביתר, שעיקרן במנגנון להשבת שכר הטרחה המרכך את הפגיעה בזכויות המטפלים בתביעות. ואלה הם פרטי אותו מנגנון:
 
[...]
(2)   המבקש להגיש תביעה להחזרת עודף שכר הטרחה יפנה בכתב, בתוך שנה מיום פרסומו של חוק זה, לצד השני להסכם שכר הטרחה (להלן – מטפל בתביעה) בבקשה להחזרת עודף שכר הטרחה.
(3)   המטפל בתביעה רשאי לבחור לשלם למבקש 25% מעודף שכר הטרחה, בתוך 60 ימים מתום החודש שבו התקבלה אצלו הבקשה להחזרת עודף שכר הטרחה; שילם המטפל בתביעה את הסכום בתוך התקופה האמורה לא תוגש תביעה לבית המשפט להשבת עודף שכר הטרחה; לא שילם מטפל בתביעה את הסכום כאמור, הוגשה תביעה להשבת עודף שכר הטרחה ונטען בידי המטפל בתביעה, לפי סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט–1979, כי ההשבה בלתי צודקת יחליט בית המשפט בתביעה בשים לב לכך שגביית עודף שכר הטרחה לא היתה אסורה במועד הגבייה, ובהתחשב בפגיעה שתיגרם למטפל בתביעה מההשבה.
(4)   יורש של מי ששילם עודף שכר טרחה רשאי לנקוט הליכים לפי סעיף קטן זה, ובלבד שהמוריש הגיש בקשה להחזרת עודף שכר הטרחה לפי פסקה (2) טרם פטירתו.
 
6.             נגד תיקון 20 הוגשו ארבע עתירות, שהדיון בהן אוחד; ובעניין ידיד נדונו שלושת הנדבכים הנזכרים לעיל של התיקון: גובה ה'תקרה' של שכר הטרחה שאותו רשאים עורכי דין לגבות, בתביעות לקבלת תגמולים שאושרו כתוצאה מההחלטה המנהלית; החלת הוראות התיקון גם על הסכמי שכר טרחה שנכרתו קודם לפרסומו; וחובת ההשבה.
 
           בית משפט זה דחה את העתירות (בפסק דין ללא נימוקים מיום 31.3.2015, כשפסק הדין המנומק פורסם ביום 9.7.2015). נקבע, מפי השופט נ' סולברג ובהסכמת הנשיאה מ' נאור והשופט ח' מלצר, כי התיקון פוגע בזכויות מוגנות. עם זאת, ביחס לחופש החוזים נקבע כי הפגיעה איננה בליבת הזכות, בהינתן שההגבלות על שכר טרחה אינן דבר חדש; וכך גם ביחס לחופש העיסוק, באשר ספק אם הוא מגן על גביית שכר טרחה מופרז, ומשלא הוגבל אלא אופן מימוש העיסוק, בשונה משלילתו או מניעתו. לעומת זאת, נקבע שקיימת פגיעה בליבת הזכות לקניין, בכל הנוגע לחובה להשיב דמי שכר טרחה שכבר נגבו. בהקשר זה הוטעם בעניין ידיד, כי התחולה הרטרואקטיבית של חובת ההשבה היא חריגה וטעונה הצדקה מיוחדת – אך זו מתקיימת בנסיבות העניין. כך מאחר שאלמלא כן היה התיקון הופך ל'אות מתה', בהינתן שמרבית ניצולי השואה כבר חתמו על הסכמי שכר טרחה; והיתה אף נוצרת הבחנה בלתי-מוצדקת בין מי שכבר שילם את שכר הטרחה לבין מי שלא.
 
7.             בשים לב להלכות הנוגעות להיקפה המצומצם של ביקורת שיפוטית על חקיקת הכנסת, בית המשפט בחן אם הפגיעה בזכויות הנגרמת בתיקון 20 היא חוקתית, לפי מבחני 'פסקת ההגבלה' הקבועים בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ובחוק יסוד: חופש העיסוק. נמצא כי תכליתו של התיקון היא "ראויה גם ראויה" (פסקה 35), ו"עניינה בעשיית צדק עם הניצולים" (פסקה 36) – וזאת להבדיל מהטבת מצבם הכלכלי, שאיננה תכלית החקיקה כי אם אמצעי להשגתה בלבד. הדיון התמקד בשאלת המידתיות, ובתוך כך נקבע כי מבחן הקשר הרציונלי מתקיים, באשר האמצעים שנקבעו בתיקון מקדמים את התכלית שבבסיסו, על יסוד תשתית עובדתית מספקת בדבר ניצוּל לרעה של ניצוֹלי שואה מצד מטפלים בתביעות; וכך גם מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה, באשר האמצעים החלופיים שהוצעו, כגון הגבלת התחולה למפרע רק לכספי שכר טרחה שטרם שולמו – אינם מגשימים את תכלית התיקון באופן שווה ערך לאמצעים שנבחרו בו.
 
           בהקשר למבחן האמצעי שפגיעתו פחותה הודגש כי המחוקק נקט בתיקון 20 שורה של "אמצעי 'ריכוך'" על מנת לצמצם את הפגיעה בזכויות (להלן: אמצעי הריכוך). לעניין חובת ההשבה, המנגנון הקבוע בסעיף 8(א) כולל את תיחום התקופה להגשת בקשה להשבת עודף שכר טרחה, לשנה בלבד מיום פרסום תיקון 20 (להלן: תקופת ההשבה); וכן מתן אפשרות למטפל בתביעה להשיב 25% מעודף שכר הטרחה למבקש בתוך 60 יום מקבלת הבקשה – שאז 'יחסן' עצמו מפני תביעות עתידיות נוספות מאותו מבקש – או לעמוד על טענותיו כי ההשבה המבוקשת בלתי-צודקת ולנהל תביעה בעניין, כאשר על בית המשפט להכריע בה "בשים לב לכך שגביית עודף שכר הטרחה לא היתה אסורה במועד הגבייה, ובהתחשב בפגיעה שתיגרם למטפל בתביעה מההשבה" (סעיף 8(א)(3) לתיקון). לעניין התחולה הרטרואקטיבית, הפנה בית המשפט לסעיף 7(ב) לתיקון 20, המחריג מגדר הסכומים המרביים הנקובים בתיקון את הסכמי שכר הטרחה שנחתמו קודם לכניסתו לתוקף של התיקון לצו ושהוגש בהם ערר או ערעור (פסקה 46 לעניין ידיד). לבסוף ובהתייחס למבחן המידתיות במובן הצר, נמצא שתועלתו של תיקון 20 רבה מעלותו, וזאת לנוכח אמצעי הריכוך שפורטו; העובדה שהשינוי המוצע אינו כה דרמטי כפי שציירו אותו העותרים; ובעיקר התועלת הערכית שבמיגור הניצוּל של קשישים ניצוֹלי שואה.
 
תיקון 21 נושא העתירה
 
8.             תיקון 21 התקבל בכנסת ביום 7.3.2016 ונכנס לתוקף עם פרסומו בספר החוקים ביום 17.3.2016. התיקון בא לעולם על רקע אי-מיצוי של אפשרות השבת עודף שכר הטרחה שנקבעה בתיקון 20, במיוחד בקרב ניצולי שואה המתגוררים בפריפריה; ובהתאם לכך נקבע בו כי תוארך תקופת ההשבה, היא פרק הזמן שבו ניתן לפעול להשבה של כספי שכר טרחה שנגבו ביתר – משנה אחת לשנתיים (סעיף 3(2) לתיקון 21), ומשמע שעד ליום 31.12.2016.
 
           לצד זאת נכללו בתיקון 21 הוראות נוספות הנוגעות להגבלות על גביית שכר טרחה, אף הן בהמשך לתיקון 20. כך בין היתר נקבע בסעיף 1 לתיקון 21, כי לחוק תתווסף הוראה חדשה, סעיף 22א(ב1), שזו לשונה:
 
במקרים האמורים בפסקת משנה (א) או (ב) שבסעיף קטן (ב)(1) [הם המקרים שבהם ההחלטה המנהלית ניתנה טרם שהוגש ערר או ערעור–ע'ב'], לא יעלה שכר הטרחה המרבי על שכר הטרחה האמור באותה פסקת משנה, לפי העניין, גם אם לאחר מתן ההחלטה המינהלית הוגש ערר לוועדת העררים או ערעור לבית המשפט, והוא נמחק, נדחה או שהטיפול בו הופסק.
 
9.             מועד התחולה של סעיפים 1 ו-3 לתיקון 21, שנזכרו לעיל, נקבע בסעיף 5(ג) לתיקון 21 – ולפיו הוראותיהם יחולו גם על הסכם שכר טרחה שנכרת לפני פרסום תיקון 21, אלא אם כן כבר ניתן קודם לכן פסק דין חלוט בעניין שכר הטרחה. עם זאת, בסעיף 5(ד)(1) לתיקון 21 נקבע כך:
 
על אף האמור בסעיף 22א(ב1) לחוק נכי רדיפות הנאצים, כנוסחו בסעיף 1 לחוק זה [סעיף 1לתיקון 21–ע'ב'], נכרת הסכם שכר טרחה עם עורך דין לפני יום פרסומו של חוק זה, וחלות עליו הוראות הסעיף האמור, ובהסכם נכללה הוראה לעניין שכר טרחה בגין עבודה, לא יעלה שכר הטרחה בגין הגשת הערר או הערעור על שכר הטרחה בגין עבודה ששולם בפועל או על הסכום שנקבע בסעיף 22א(ב)(1)(א) או (ב) לחוק נכי רדיפות הנאצים, לפי העניין, לפי הגבוה, ובלבד שהערר או הערעור הוגשו לפי בקשת הלקוח ועורך הדין הבהיר ללקוח את ההשלכות האפשריות של הגשת ערר או ערעור לאחר מתן ההחלטה המינהלית.
 
           עוד יוּסַף כי "שכר טרחה בגין עבודה" הוגדר בסעיף 5(ד)(3) לתיקון 21, ככזה "שאינו מותנה בתוצאות ונקבע במפורש בהסכם שישולם אף אם הערר או הערעור יימחק, יידחה, או שהטיפול בו יופסק".
 
10.          להשלמת התמונה העדכנית באשר לחוק יצוין כי הוא תוקן שוב לאחר תיקון 21, בתיקון מס' 22 מיום 7.4.2016. אף בגדרי תיקון זה עודכנו ההגבלות על שכר הטרחה שניתן לגבות בייצוג בהליכים לפי החוק, ובין היתר הופחתו הסכומים המרביים לגבייה בתביעות שאושרו כתוצאה מההחלטה המנהלית (סעיף 4(ב) לתיקון); נקבעה סנקציה פלילית בגין גביית שכר טרחה ביתר (סעיף 3 לתיקון); ונקבע כי לא ניתן לגבות שכר טרחה אלא כאשר הפעולות של המטפל בתביעה נעשו מכוח הוראה מפורשת של הלקוח, בכתב ומראש (סעיף 5 לתיקון). העתירה שלפנינו אינה עוסקת בהוראות תיקון זה.
 
טענות הצדדים
 
11.          העותרים תוקפים בעתירתם שתי הוראות שבתיקון 21: סעיף 3(2), שהאריך את תקופת ההשבה לשנתיים; וסעיף 5(ג), שבו נקבע כי גם על הסכמי שכר טרחה שנחתמו קודם לתיקון 21 יחול סעיף 1 לתיקון, המחיל את תקרות השכר הנמוכות יותר גם כאשר הוגש ערר או ערעור לאחר מתן ההחלטה המנהלית – וזאת מקום שהערר או הערעור נמחק, נדחה או שהטיפול בו הופסק.
 
           באשר לסעיף 3(2) לתיקון, העותרים טוענים כי הארכת התקופה שבה רשאים לקוחות לפנות למטפלים בתביעות בדרישה להשבת שכר טרחה שנגבה ביתר, לשנתיים במקום שנה אחת – איננה מידתית. נטען כי תיקון 21 מפר את האיזון שיצר תיקון 20 ושאושר בבית משפט זה בעניין ידיד, בין זכויות הקניין של העותרים לבין הצורך להבטיח את אפקטיביות ההגבלות על שכר הטרחה לנוכח ההחלטה המנהלית; וכך מפני שתיחום תקופת ההשבה לשנה אחת בלבד היה אחד מאמצעי הריכוך שנזכרו בעניין ידיד על מנת להצדיק את התוקף הרטרואקטיבי של חובת ההשבה, תוך שהודגש כי הדבר נוסך ודאות בקרב המטפלים בתביעות. הארכת תקופת ההשבה פוגעת בוודאות זו ובכך שהעותרים כלכלו את צעדיהם בהתאם לה.
 
12.          בהתייחס לסעיף 5(ג) לתיקון 21, שעניינו מועד התחולה של סעיף 1 לתיקון, העותרים פותחים וטוענים כי לסעיף 1 עצמו "אין שום הצדקה עניינית", והוא מהווה "שלילה רטרואקטיבית כמעט מוחלטת, של זכאות לשכר טרחה עבור ערר וערעור, שהוגשו לאחר פרסום ההחלטה המנהלית". לטענת העותרים, תיקון 20 לא הפחית את שכר הטרחה שניתן לגבות במקרה שבו ההכרה בזכאות לתגמולים באה מכוחה של ההחלטה המנהלית, מקום שלאחר שזו ניתנה הוגש ערר או ערעור – והסכומים המרביים במקרה זה עמדו על אלפי ש"ח. לעומת זאת, לאחר תיקון 21 תקרות הסכומים עומדות על 949 ש"ח כשהסכם שכר הטרחה נחתם לפני ההחלטה המנהלית, ו-473 ש"ח כשההסכם נחתם לאחריה.
 
           נטען כי הליכים שבהם הוגש ערר או ערעור לאחר ההחלטה המנהלית אינם "הליכי סרק" שכל מטרתם גביית שכר טרחה, כי אם הליכים שהוגשו לפי הנחיית הלקוחות ומתוך הצדקה משפטית; ולראיה, בכל הנוגע לערר או ערעור שהוגש טרם תיקון 20 אף לא היה למטפל בתביעה כל תמריץ כלכלי להגישם, בהיעדר מדרג של שכר טרחה בין התרחישים השונים. מודגש כי בחודשים הראשונים לאחר מתן ההחלטה המנהלית טרם נקבע שהמסלול המשפטי והמסלול המנהלי מוציאים זה את זה, ומשכך הוגשו עררים על מנת לשמור על הזכות לקבל תגמולים החל ממועד הגשת התביעה המקורית, בנוסף לתגמולים שיתקבלו מכוח ההחלטה המנהלית. אף אם העררים לא נשאו פרי בסופו של יום או שהלקוח שינה את דעתו, הטרחה נבעה מרצונו של הלקוח למצות את המסלול המשפטי. במקרים אחרים, נטען, הרשות סירבה בתחילה להכיר בזכאות מכוח ההחלטה המנהלית, ולפיכך הוגש ערר – ורק לאחר הגשתו חזרה בה הרשות מסירובה. כך ביתר שאת ביחס לערעורים, שכן אלה הוגשו לאחר שנדחו עררים, ולכן אלמלא הוגש ערעור לא היה הלקוח מוכר כזכאי לתגמולים – גם אם בסופו של דבר ההכרה נבעה מכוח ההחלטה המנהלית, במהלך ניהול הערעור ובעקבות הגשתו. לנוכח האמור נטען כי "לאמיתו של דבר" ההכרה בזכאות הלקוח לא באה אלא "מכוח ההליך המשפטי ואין שום סיבה לשלול מעורך הדין ש'סיפק את הסחורה', את שכר טרחתו" (סעיף 81 לעתירה).
 
13.          בעתירה נתקף כזכור לא עצם ההסדר הקבוע בסעיף 1 לתיקון 21, אלא תחולתו גם על הסכמי שכר טרחה שנחתמו קודם לתיקון 21, לפי סעיף 5(ג) לתיקון. העותרים טוענים כי אין הצדקה לתחולה הרטרואקטיבית, ויש לקבוע שסעיף 1 יחול רק מעתה ואילך. זאת מכיוון שהעובדה שהלקוח הוכר בסופו של יום כזכאי לתגמולים מכוח ההחלטה המנהלית אינה מעידה בהכרח על שנגבה ממנו שכר טרחה מופרז בגין הגשת ערר או ערעור; ובניגוד למצב הדברים שעמד ברקע לתיקון 20, דהיינו מתן ההחלטה המנהלית ששינתה באופן מהותי את שנדרש מיוצאי לוב כדי לזכות בהכרה לפי החוק, בענייננו לא אירע שינוי משמעותי נוסף ולא מתקיימות הנסיבות החריגות שעשויות להצדיק תחולה רטרואקטיבית של דבר חקיקה. עוד מדגישים העותרים כי אמנם תיקון 21 כלל בסעיף 5(ד)(1) "הוראת ריכוך", שלפיה לא תחול חובת השבה בהתאם לסעיף 1 לתיקון ככל ששולמו סכומי שכר טרחה על בסיס עבודה (ולא על בסיס תוצאות); ואולם נטען כי אין לכך כל נפקות מעשית, היות שהשיטה הנהוגה בתחום היא להתנות את שכר הטרחה בתוצאות, ומה גם שנקבע בתיקון 21 כי נדרש שייקבע במפורש בהסכם כי שכר הטרחה ישולם אף ללא מיצוי המסלול המשפטי – "ומצבים אלו, כלל אינם קיימים" (סעיף 58 לעתירה).
 
           העותרים מתייחסים גם לטענה שעלתה במהלך הדיונים בכנסת לקראת חקיקת תיקון 21, ולפיה סעיף 1 לתיקון 21 איננו אלא "הוראה מבהירה" של תיקון 20. נטען כי זהו "רעיון מתחכם-מיתמם", המהווה "עלבון לשכל הישר" (פסקאות 91-89 לעתירה), הואיל ולשון תיקון 20 היא ברורה ומפורשת ואין בה כל התייחסות לערר או ערעור שהוגשו לאחר ההחלטה המנהלית. עוד מציינים העותרים כי הטענה האמורה נדחתה בפסק דינו של בית משפט השלום בנתניה ב-ת"ט 15716-10-13 ידיד נ' סעדון (21.9.2015) (להלן: עניין סעדון).
 
14.          המשיבה 2 (להלן: הכנסת) צורפה כמשיבה לעתירה לבקשתה, ובהסכמת העותרים (החלטת השופט ח' מלצר מיום 10.8.2016). הכנסת טוענת כי דין העתירה להידחות, משהעותרים לא ביססו פגיעה חוקתית בזכויותיהם המקימה עילה לפסילת הוראות חוק, כשלטענת הכנסת תיקון 21 נועד אך ליתן מענה לקשיים שהתעוררו ביישומו של תיקון 20. הכנסת מפרטת בדבר הליך החקיקה של תיקון 21, שביסודו עמדו ממצאים על כך שטרם מוצתה האפשרות לקבל השבה בגין תשלום שכר טרחה מופרז בקרב ניצולי שואה רבים, וחלקם נתקלו בחסמים שונים. הכנסת מדגישה עוד ביחס להליך החקיקה, כי הצעת החוק אושרה פה אחד בוועדת החוקה, חוק ומשפט, וכך גם במליאת הכנסת, הן בקריאה ראשונה והן בקריאה שנייה ושלישית.
 
           ביחס לסעיף 3(2) לתיקון 21, הכנסת טוענת כי העותר 1 בעצמו, שהשתתף בדיונים לקראת חקיקת התיקון, אמר כי "אפשר לקבל" את ההצעה להאריך את תקופת ההשבה לשנתיים; וגישה זו משתקפת גם בעובדה שהעתירה הוגשה לאחר שחלפו כבר כחמישה חודשים מתוך השנה השנייה לתקופת ההשבה. בנוסף, העותרים מודים בעתירתם שבתיקון 20 נקבעו מספר אמצעי ריכוך לחובת ההשבה, שתחימת התקופה לשנה היא רק אחד מהם – ומשכך לא ניתן לקבוע שתיקון 21, שמותיר על כנם את יתר אמצעי הריכוך, איננו מידתי. נטען כי שינוי מצב העותרים לרעה אין משמעו שקיימת פגיעה בלתי-חוקתית, כשהארכת תקופת ההשבה נועדה להביא למימוש תכלית תיקון 20. כן מטעימה הכנסת כי חלק מעורכי הדין העוסקים בתחום אימצו "פרקטיקות בעייתיות" בהקשר לתביעות השבת שכר טרחה, כגון דרישת עמלות, הפחתת מס ערך מוסף משיעור הסכום להשבה, או הגשת עררי וערעורי סרק על מנת שיוכלו לגבות שכר טרחה גבוה.
 
           ביחס לסעיף 5(ג) לתיקון 21, הכנסת טוענת כי דין העתירה להידחות על הסף, משהעותרים אינם מפרטים את מהות הפגיעה החוקתית הנטענת, ולא מדוע היא אינה עומדת במבחני הביקורת החוקתית. לגופו של עניין נטען כי המדובר בהוראה המבהירה את שנקבע בתיקון 20, באשר הוראת סעיף 22א(ב)(1) "'מכסה' את כל המקרים שבהם ניצול השואה זכאי לתגמולים בעקבות תביעה 'שאושרה כתוצאה מהחלטה מינהלית', וכי אין בו כל לקונה". כך הן מבחינה לשונית, משנקבע כי שכר הטרחה הגבוה ישתלם רק אם הוגש ערר או ערעור לפני ההחלטה המנהלית; והן מבחינה תכליתית, כאשר במקרה שבו הזכאות לתגמולים הוכרה מכוח ההחלטה המנהלית, אין בהגשת ערר או ערעור שלא צלח על מנת להצדיק גביית שכר טרחה גבוה כשזה מבוסס על השגת תוצאות – ופרשנות העותרים יוצרת תמריץ להגשת הליכי סרק. לפיכך טוענת הכנסת כי אין בתיקון 21 כל יסוד רטרואקטיבי; וגם אם זה קיים, נטען שהוא עומד במבחן החוקתי, בהינתן שהיסוד הרטרואקטיבי נקבע בתיקון 20 ואושר בעניין ידיד, בין היתר לנוכח אמצעי הריכוך שעומדים בעינם גם לאחר תיקון 21.
 
15.          עמדת המשיב 1 (להלן גם: המדינה) כעמדת הכנסת, ולפיה העתירה דינה להידחות. בהתייחס לסעיף 3(2) לתיקון 21 המדינה מוסיפה כי במהלך השנה הראשונה לתקופת ההשבה לא הצליחו ניצולי שואה רבים, בפרט בפריפריה, לממש את זכותם להשבה. זאת בין אם משום ששמעה של חובת ההשבה הגיעה אליהם רק כעבור זמן, ובין משום שהם לא מילאו כראוי את הטפסים הנדרשים או שלא שלחו אותם לגורמים הרלוונטיים; וחרף מאמצים לא עלה בידי האגף לסיוע משפטי להשלים את החסר עד לתום התקופה. לגוף העניין טוענת המדינה כי אין בהארכת משך תקופת ההשבה כדי לשנות מן האיזון שנמצא בעניין ידיד כי הוא חוקתי, ומוטעם כי אין מדובר בהרחבת מעגל הזכאים לדרוש השבה, אלא אך במיצוי האפשרות הקיימת, כך שהפגיעה בזכויות העותרים אינה עולה על זו שכבר נדונה והוכרעה בעניין ידיד.
 
           בהתייחס לסעיף 5(ג) לתיקון 21, המדינה מצטרפת לעמדת הכנסת בדבר היעדר עילה להתערבות; וכן בדבר היות ההוראה משום הבהרה גרידא של תיקון 20, שהצורך בה התעורר בשל "פרקטיקות פוגעניות לכאורה, שנקטו לאחר תיקון 20 מטפלים [בתביעות] בנוגע לתביעות שאושרו מכוח החלטה מינהלית". אף אם ייקבע שאין עסקינן בהוראה מבהירה, נטען שלא קמה עילה חוקתית להתערבות. כך בשל התכלית הראויה של התיקון, כפי שנקבע בעניין ידיד; אמצעי הריכוך של הפגיעה בזכויות המטפלים בתביעות, כפי שנקבעו בתיקון 20 וכן בתיקון 21; ולנוכח היקפה המצומצם של ביקורת שיפוטית על חקיקת הכנסת.
 
ההליך בעתירה
 
16.          הדיון בעתירה נערך לקראת תום תקופת ההשבה המוארכת, והעותרים עדכנו את בית המשפט כי מספר תביעות ההשבה שהוגשו עד למועד הדיון היה כ-150.
 
17.          בדיון התגלעה מחלוקת בין הצדדים, באשר לקיומם של מקרים שבהם הוגש ערר או ערעור לאחר מתן ההחלטה המנהלית, בעקבות דחיית בקשתו של פלוני להכרה בזכאות לתגמולים – ורק עקב הגשת הערר או ערעור הוחלט לאשר את הזכאות מכוח ההחלטה המנהלית; כך בין אם הדחייה היתה במסלול השיפוטי לפני בוא ההחלטה המנהלית לעולם, או בבקשה לפי ההחלטה המנהלית. בנסיבות אלה, הגשת הערר או ערעור היא שהביאה לכאורה להכרה בזכאות לתגמולים, הגם שהערר או הערעור לא התקבלו כשלעצמם. לפיכך הורינו על הגשת הודעה משלימה בעניין זה.
 
           ביום 6.10.2016 הודיעה המדינה, בגיבוי תצהיר מאת מנהלת מחלקת תביעות ברשות עו"ד רוית ליברמן, כי לעמדתה תיקון 21 אינו חל על עררים בגין דחיית בקשה לפי ההחלטה המנהלית. עם זאת נטען כי "אין כל נפקות מעשית לשאלה זו", הואיל ו"למעט מקרים ספורים שממילא לא מילאו אחר תנאי הסף הבסיסיים", הרשות לא דחתה כלל בקשות במסלול המנהלי; ו"לא מוכר לגורמי הטיפול ברשות" כל ערר או ערעור שהוגש נגד החלטת הרשות לדחות בקשה במסלול המנהלי. בהתייחס לתביעות שנדחו קודם להחלטה המנהלית, המדינה מדגישה כי בהחלטה המנהלית נכתב שהיא חלה גם על מי שיש בעניינם "תיקים שנסגרו בהחלטה חלוטה" – דהיינו בקשות במסלול המנהלי נבחנו מבראשית (De Novo), ללא תלות בתוצאותיהם של הליכים קודמים – ומשכך "אין כל בסיס לטענה כאילו הגשתם של עררים התחייבה לצורך קבלת תגמולים מכוח המסלול המנהלי".
 
           העותרים הגישו תגובה להודעת המדינה ביום 31.10.2016 (להלן: התגובה המשלימה), שבה פורט כי רק בפסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב ב-ע"ו 25231-08-10 גוילי נ' הרשות המוסמכת לפי חוק נכי רדיפות הנאצים (21.2.2011) (להלן: עניין גוילי), שניתן בפברואר 2011, נקבע שהמסלול המנהלי והמסלול המשפטי הם אפשרויות חלופיות שיש לבחור באחת מביניהן – ובתקופה שבין מתן ההחלטה המנהלית לבין פסק הדין בעניין גוילי, הוגשו עררים רבים על מנת "לשמור את זכויות הניצולים לקבלת תגמולים ממועד התביעה". כן מפורטים הליכים שבהם הוגשו ונדחו עררים בעניינם של יוצאי לוב מסוימים קודם להחלטה המנהלית, והרשות נאותה להכיר בהם רק בעקבות הגשת ערעור ולנוכח הערות שהשמיעו בתי המשפט – כשלעתים אף נדרש הליך מורכב יותר, משנתבקשה ארכה להגשת הערעור אם המועד לכך חלף קודם למועד מתן ההחלטה המנהלית.
 
דיון והכרעה
 
18.          אקדים תובנה להנמקה ואומר בנקודה זו כי לאחר העיון במכלול החומר, באתי לכלל דעה כי דין העתירה להידחות, משהיא אינה מבססת עילה חוקתית לפסילה של איזו מהוראות החוק הנתקפות. אציע אפוא לחברתי ולחברי כי נורה על דחיית העתירה.
 
           בפתח הדברים יודגש כי לא בכדי פירטנו על אודות הקביעות בעניין ידיד, שבו נדון תיקון 20; כפי שבואר, תיקון 21 נושא העתירה בא בעקבות תיקון 20 ונועד לבצע התאמות שנדרשו לגישת המחוקק על מנת להביא ליישום ראוי של תיקון 20, בהתחשב במציאות שנוצרה ביחס ליוצאי לוב. עניין לנו אפוא רק בשתיים מאותן התאמות, הן הוראות החוק הנתקפות בעתירה. ניתוח החוקתיות שלהן ייערך אפוא על בסיס הקביעות שבעניין ידיד, והדברים יובהרו ויפורטו להלן.
 
הארכת תקופת ההשבה
 
19.          כפי שנקבע בעניין ידיד, החובה להשיב כספי שכר טרחה שנגבו בהתאם להסכם שנחתם בין מטפל בתביעה לבין לקוח, פוגעת בליבת הזכות לקניין של העותרים. עם זאת נקבע בעניין ידיד, כי אותה פגיעה נעשתה בגדרי המתחם החוקתי – בחוק, ההולם את ערכי מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית; לתכלית ראויה; ובמידה שאינה עולה על הנדרש (סעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו). השאלה המתעוררת בעתירה דנן ביחס לסעיף 3(2) לתיקון 21 היא מצומצמת יותר: האם הארכת תקופת ההשבה משנה לשנתיים מביאה להפרת האיזון שנקבע בתיקון 20, באופן שהופך את הפגיעה בקניין לבלתי-מידתית? לגישתי התשובה לכך היא בשלילה.
 
           יוער כי אין לקבל את טענת המדינה שלפיה הפגיעה בעותרים שנגרמת בתיקון 21 זהה לזו שבתיקון 20 ואינה מוסיפה עליה, כאשר לטענתה עסקינן אך במימוש הזכאות להשבה ולא בהרחבתה. שהרי הפגיעה בקניין מתבטאת בכך שהוראות החוק מכשירות חדירה אל תוך כיסם של העותרים; הוצאת כספים שהגיעו לכיסם כדין ומכוח הסכמים שנכרתו מרצון חופשי של הצדדים; והעברתם בחזרה אל הלקוחות ששילמו אותם. זו פגיעה משמעותית, והיא מוחרפת עם כל הקלה בתנאים הנדרשים לביצועה, ובכלל זה הארכת משך התקופה שבמהלכה ניתן לדרוש השבה. עם זאת וכפי שיובהר, אין דין פגיעה באינטרס ההסתמכות לבדו כפגיעה בליבת זכות הקניין, בדמות עצם קביעת חובת ההשבה. וממילא מהחרפת הפגיעה הקיימת לא נובע בהכרח שנחצה הרף החוקתי; כפי שציין הנשיא א' גרוניס:
 
"עלינו להבחין בין הרף החוקתי לבין המצב החוקי שקדם לתיקון החוק [...] הרף החוקתי הוא נמוך יותר מן הרף שהציב המחוקק על פי ההסדר שקדם לתיקון החוק. על כן, מן העובדה שהחוק תוקן והוריד את הרף החוקי, לא נובעת מניה וביה, המסקנה כי אף הרף החוקתי נפגע עם קבלתו של התיקון לחוק. באופן גרפי ניתן לומר כי למחוקק עומד מרחב תמרון לשם תיקון החוק בין הרף החוקי שנקבע עובר לתיקון (ושהיה, כאמור, גבוה מן הרף החוקתי) לבין הרף החוקתי. כל עוד התיקון לחוק לא קבע רף נמוך יותר מן הרף החוקתי, אין לומר שההסדר החדש אינו חוקתי" (בג"ץ 2442/11 שטנגר נ' יו"ר הכנסת, בפסקה 45 (26.6.2013) (להלן: עניין שטנגר), והשוו בג"ץ 8127/15 התאחדות התעשיינים בישראל נ' Merck Sharp & Dohme Corp.f/k/a, בפסקה 16 (15.6.2016)).
 
20.          בעניין ידיד הדגיש בית משפט זה כי תכליתו של תיקון 20 – ותיקון 21 בכללותו נועד להגשמת אותה תכלית – היא "מניעת פגיעה בלתי-הוגנת מצד אי-אלו גורמים אשר ראו לנצל ניצולי-שואה" שהיא תכלית ראויה ההולמת את ערכי מדינת ישראל, ואין לפנינו עוד מחלוקת בעניין זה. ועוד נקבע כאמור כי ההגבלות על גביית שכר טרחה עומדות במבחני המידתיות. העותרים אינם עורכים ניתוח של מבחני המידתיות וטוענים שההוראה האמורה אינה עומדת בהם; הטענות שבפיהם מתמצות בכך שהם הסתמכו על תקופת ההשבה המוגבלת, והארכתה "המחישה לעורכי הדין כי למעשה הם נתונים לתקופת אי וודאות שאין לדעת את משכה ואורכה" (סעיף 95 לעתירה).
 
           יישום טענות העותרים במסגרת של מבחני המידתיות, והגם שהם בחרו שלא להתמודד עימם ולהציג טיעון כללי בלבד (ראו בהקשר זה, עניין שטנגר, בפסקה 22; בג"ץ 6972/07 לקסר נ' שר האוצר, בפסקה 28 (22.3.2009)), יגלה כי דומה שאין בפיהם השגות בהתייחס למבחן המשנה הראשון, הוא מבחן הקשר הרציונלי בין אמצעי למטרה; ובדין כך, שכן אין מקום להבחנה בנושא זה בין עניין ידיד לענייננו (לפירוט ראו פסקאות 41-35 לעניין ידיד).
 
21.          לא מצאתי כי יש בטענות העותרים כדי לשנות מן המסקנה שהחוק צולח את מבחן המשנה השני של המידתיות, הוא מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה (המכונה גם מבחן הצורך, ראו אהרן ברק מידתיות במשפט 391 (2010) (להלן: ברק)). אמנם, הותרת משכה המוגבל של תקופת ההשבה על שנה אחת תהווה אמצעי שפגיעתו במטפלים בתביעות פחותה, לעומת הארכת תקופת ההשבה לשנתיים; ואולם, קיים הבדל של ממש בין שתי החלופות ביחס להגשמת תכלית החקיקה – והמבחן המשפטי מורה לא רק שעל המחוקק לבחור את האמצעי החוקי שפגיעתו בזכויות היא המועטה ביותר, אלא שעליו לעשות כן מבין האמצעים שמגשימים את תכלית החקיקה "במידה דומה" או "באופן שווה ערך" (ראו למשל, בג"ץ 8665/14 דסטה נ' הכנסת, בפסקאות 24, 50, 94 לחוות דעתה של הנשיאה נאור (11.8.2015); עניין ידיד, בפסקאות 45-43; ברק, בעמוד 395). כך בהתחשב במציאות העומדת ברקע הדברים, כפי שנפרשה בדיונים בכנסת ובכתבי הטענות שלפנינו.
 
           המשיבים מפרטים שורה של תופעות פסולות שנקטו חלק מהמטפלים בתביעות, שעניינן בגביית שכר טרחה מופרז בתואנות שונות או בהערמת קשיים על השבת סכומים שנגבו ביתר (ראו פרוטוקול מס' 108 של ישיבת ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת מיום 26.1.2016, שצורף לתגובת הכנסת כ-מש/4 (להלן: פרוטוקול 26.1.2016)); ניתן להניח שמי שנקטו צעדים מסוג זה הם מיעוט בלתי-מייצג בקרב המטפלים בתביעות, ומבלי לפגוע בשאיפתו של איש להתפרנס – המחוקק סבר שמציאות זו מחייבת התייחסות. הוראות תיקון 20 נועדו אפוא לתקן עיוותים מסוימים שנוצרו הן באשר לעצם גובה שכר הטרחה שלגישת המחוקק הוא הראוי בנסיבות העניין, והן באשר לעמידה על כך שלא ייגבה למעלה ממנו, בגדרי היחסים שבין מטפל בתביעה ובין לקוח. הוראות תיקון 21 כוונו למימוש יעדים אלה, ובפרט סעיף 3(2) שעניינו הארכת תקופת ההשבה – הוא הנושא שעמד בלב הצעת החוק שממנה צמח תיקון 21 (ראו הצעת חוק נכי רדיפות הנאצים (תיקון מס' 20) (תיקון – הארכת מועד), התשע"ו-2015, פ/20/2407 (28.12.2015), מש/2). זאת בהתחשב בקשיים שנלוו להפצת בשורת אפשרות ההשבה בקרב יוצאי לוב, שכפי הנראה היו רבים במיוחד בפריפריה, כמו גם לקשיים שרבים נתקלו בהם ביישומה הלכה למעשה (ראו פרוטוקול 26.1.2016; סעיפים 52-46 לתגובת המדינה). ויוזכר כי הזכאים להשבה כולם אנשים מבוגרים, שייתכן שבקיאותם בפרטי ההליכים המשפטיים תימצא חסרה, ויכול שניצבים בפניהם חסמים שונים בהקשר של מימוש זכויות (לעניין זה ראו והשוו, לילך לוריא "מיצוי זכויות פנסיוניות" חוקים ח 169 (2016); מיטל סגל-רייך "דילמת הכשרות המשפטית בייצוג לקוחות זקנים – אתיקה מקצועית של עורכי הדין ב'זירת המסוגלות'" המשפט כ 229 (2014)).
 
           תכלית הארכת תקופת ההשבה היא אפוא ליתן מענה לצורך אמיתי בקידום מימוש חובת ההשבה. בהתייחס לפגיעה בעותרים, בעניין ידיד הודגש כי לצד תקרות הסכומים של שכר טרחה, נקבעו בתיקון 20 אמצעי הריכוך, המאזנים בין האינטרסים של ניצולי השואה לאלה של המטפלים בתביעות; וביניהם, כזכור, סעיף 8(א)(3) לתיקון 20 המאפשר למטפל בתביעה להשיב רבע בלבד מעודף שכר הטרחה, שאז לא תוגש תביעת השבה, או להתגונן בתביעה להשבה בטענה שהיא בלתי צודקת ובית המשפט יכריע "בשים לב לכך שגביית עודף שכר הטרחה לא היתה אסורה במועד הגבייה, ובהתחשב בפגיעה שתיגרם למטפל בתביעה מההשבה"; סעיף 8(א)(4), שלפיו יורש של מי ששילם עודף שכר טרחה יוכל לתבוע השבה רק במקרה שבו המוריש הגיש בקשה טרם פטירתו – ובשים לב למרום גילם של הלקוחות ועם כל הצער שבדבר, לא מן הנמנע שרבים הלכו לבית עולמם טרם שהגישו בקשות להשבה ובשל כך הוראה זו היא משמעותית ביחס למטפלים בתביעות; סעיף 7(ב), ולפיו הסכמי שכר הטרחה שנחתמו קודם לכניסתו לתוקף של התיקון לצו (9.1.2011), ושהוגש בהם ערר או ערעור קודם להחלטה המנהלית – לא יחולו עליהם תקרות השכר הנקובות בתיקון 20, אלא תקרות שכר שהן נגזרת מהסכמי שכר הטרחה; וכן סעיף 8(א)(2), הקובע הגבלה של התקופה שבה ניתן לדרוש השבה, לשנה אחת בלבד. אמצעי ריכוך אחרון זה הוא היחיד ששונה בגדרי תיקון 21 – וכל היתר נותרו בעינם.
 
           העולה ממכלול הנתונים שפורטו – ביחס לפגיעה בעותרים הטמונה באמצעי שנבחר, מצד אחד; וההבטחה הטמונה בו להגשמת תכלית החקיקה, מצד שני – הוא שהוראת סעיף 3(2) לתיקון 21 צולחת את מבחן המשנה השני של המידתיות.
 
22.          במסגרת מבחן המשנה השלישי של המידתיות, הוא מבחן המידתיות במובן הצר, נדרש לבחון אם מתקיים יחס ראוי בין התועלת הצומחת מהגשמת תכלית החקיקה, לבין היקף הפגיעה בזכות החוקתית (ראו למשל, בג"ץ 6321/14 "כן לזקן - לקידום זכויות הזקנים" נ' שר האוצר, בפסקאות מ'-מ"ב (9.3.2017) (להלן: עניין כן לזקן); ברק, בעמוד 420-419).
 
           מבלי להקל ראש באינטרס ההסתמכות של המטפלים בתביעות ומבלי לגרוע מן האמור לעיל בדבר הפגיעה בזכות הקניין של העותרים, הפגיעה בהסתמכותם על אורכה המסוים של תקופת ההשבה שנקבע בתחילה – ולנוכח הארכתה באופן מוגבל – מהווה כשלעצמה פגיעה מתונה בלבד בזכות החוקתית. מלבד זאת, ספק אם יש להעניק לאינטרס זה משקל כה נכבד בענייננו, בהינתן שעל פני הדברים היה על המטפלים בתביעות להיערך לכך שכל תביעות ההשבה יוגשו בתוך תקופת השנה שנקבעה לשם כך. עוד יוער כי בדומה למצב הדברים בעניין ידיד, גם במקרה דנן נראה "שלא כצעקתה", לנוכח הנתונים שפורטו לפנינו ולפיהם מספר דרישות ההשבה שהוגשו בתוך חלק הארי של השנה השנייה לתקופת ההשבה, בחלוף כתשעה חודשים מתוכה, היה קטן בהרבה לעומת השנה הראשונה: כ-150 לעומת כ-1000 (עמ' 3, 11 לפרוטוקול הדיון בעתירה מיום 12.9.2016).
 
           לעומת זאת, תועלתה של הארכת תקופת ההשבה בקידום מימוש התכלית של מניעת ניצוּלם של ניצוֹלי שואה, היא משמעותית – מכיוון שניצולים רבים יותר יזכו לקבל בחזרה כספים שנגבו מהם ללא הצדקה. בחינת העלות והתועלת זו מול זו מגלה אפוא כי אין בעצם הארכת תקופה ההשבה משנה לשנתיים כדי לקבוע שסעיף 3(2) לתיקון 21 סוטה ממתחם המידתיות הנתון למחוקק. בהינתן שעניינו של מבחן משנה זה הוא בבחינה ערכית (ראו למשל עניין כן לזקן, בפסקה מ'; ברק, בעמוד 423-422), מן הראוי לציין כי ברקע לחקיקה שבה עסקינן עומדת דאגה לרווחתם ולמעמדם של ניצולי השואה בחברה הישראלית, שהם כאמור קבוצת אוכלוסייה שאיננה רק מבוגרת אלא פעמים רבות מוחלשת; ויפים דברי המשנה לנשיאה א' רובינשטיין בעניין כן לזקן (בפסקה מ"ג):
"מדינתנו הוקמה, לצד חזון הדורות והפעילות הציונית, על חורבות השואה, ואכן קשה לשאת את הידיעה כי חלק לא מבוטל מן הניצולים שעודם מתהלכים בקרבנו – אשר אף הם למרבה הצער מתמעטים והולכים, בחלוף הזמן – נזקקים לסיוע כלכלי".
 
החלת תקרות השכר הנמוכות במקרים שבהם הוגש ערר או ערעור לאחר ההחלטה המנהלית, גם כאשר ההסכמים נכרתו קודם לתיקון 21
 
23.          בעניין זה נטושות בין הצדדים מחלוקות בשני מישורים – אם ההוראה בסעיף 1 לתיקון 21 משנה את מהות חובת ההשבה או שהיא אך מבהירה את שכבר נקבע בתיקון 20; וככל שהאפשרות הראשונה היא הנכונה, אם הוראת סעיף 5(ג) לתיקון 21 היא חוקתית, בשים לב לתחולה הרטרואקטיבית של חובת ההשבה הקבועה בו. אדון בשאלות אלה לפי סדרן.
 
24.          תיקון מבהיר: בגדרי תיקון 20 נוסף לחוק סעיף 22א(ב)(1), הקובע כזכור תקרות לשכר הטרחה שניתן לגבות בגין ייצוג בתביעות שאושרו כתוצאה מההחלטה המנהלית, לפי ארבע דרגות: (א) כאשר "ניתנה ההחלטה המינהלית, ולאחר מכן נכרת הסכם שכר הטרחה והוגשה התביעה לרשות המוסמכת"; (ב) כאשר "נכרת הסכם שכר הטרחה והוגשה התביעה לרשות המוסמכת, ולאחר מכן ניתנה ההחלטה המינהלית"; (ג) כאשר "ההחלטה המינהלית ניתנה לאחר שהתובע הגיש בפועל ערר לוועדת עררים"; (ד) כאשר "ההחלטה המינהלית ניתנה לאחר שהתובע הגיש בפועל ערעור לבית המשפט". בסעיף 1 לתיקון 21 נכתב כי שתי הקטגוריות הראשונות, שבהן הסכום מתמצה בכמה מאות שקלים, יחולו גם על מקרים שבהם "לאחר מתן ההחלטה המינהלית הוגש ערר לוועדת העררים או ערעור לבית המשפט, והוא נמחק, נדחה או שהטיפול בו הופסק" (ההדגשה הוספה–ע'ב'). העותרים טוענים כי בכך הרחיב תיקון 21 את תחולת סעיף 22א(ב)(1), גם למקרים שבהם הוגש ערר או ערעור לאחר ההחלטה המנהלית; המשיבים טוענים כי מצבים אלה ממילא חסו תחת ההסדר שנקבע בתיקון 20, ותיקון 21 בא אך להבהיר זאת.
 
           אכן, "לא כל תיקון חוק בהכרח נושא עמו משב רוח של 'שינוי', ואפשר שמטרתו היא הבהרה או מניעת ספק באשר לפרשנותו של החוק" (ע"א 8847/13 שפירא נ' פקיד שומה גוש דן, בפסקה 19 (5.9.2016); וראו גם בג"ץ 11225/03‏ בשארה נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד ס(4) 287, 303 (2006); רע"א 3527/96 אקסלברד נ' מנהל מס רכוש – אזור חדרה, פ"ד נב(5) 385, 408-406 (1998)); ואולם בנקודה זו סבורתני שהדין עם העותרים, בטענתם כי הוראת סעיף 1 לתיקון 21 איננה הוראה מבהירה גרידא, אלא יש בה כדי לשנות את המצב המשפטי הקיים. בניגוד לפרשנות המוצעת על ידי המשיבים וחרף העובדה שבדברי ההסבר לתיקון 21 נכתב ביחס להוראה זו "מוצע להבהיר" (הצעות חוק הכנסת 620, 3.2.2016, בעמוד 58, מש/5), תיקון 20 לא כיסה את כל קשת המקרים האפשריים בנוגע להליכים לפי החוק שבסופם אושרו תגמולים מכוח ההחלטה המנהלית; ותיקון זה, תיקון 20, שותק באשר לאותם מקרים שבהם הוגש ערר או ערעור לאחר מתן ההחלטה המנהלית. הלכה למעשה מבקשים המשיבים לקרוא את המלים "ערר" ו"ערעור" אל תוך המונח "תביעה" שבסעיפים הקטנים (א) ו-(ב) לסעיף 22א(ב)(1) לחוק, אך פרשנות זו הגם שאיננה סותרת את לשון החוק, היא מוקשית. ההסדר שבתיקון 20 מבחין באופן ברור בין תביעה, ערר וערעור, כפי שעולה מסעיפים קטנים (ג) ו-(ד); ולנוכח הדקדקנות שגילה המחוקק בתיקון 20, תוך ירידה לפרטים הקטנים ביחס לשכר הטרחה הראוי במצבים שונים (וראו גם בסעיף 7 לתיקון 20) – הדעת נותנת כי אילו ביקש המחוקק לכלול באותו הסדר גם את המצבים נושא המחלוקת, היה מציין זאת באופן מפורש. כך אמנם נעשה בגדרי תיקון 21, אך לא קודם לכן, ואף לא נטען שהנושא נדון בכנסת לקראת חקיקת תיקון 20.
 
           פרשנות תכליתית אינה מביאה לתוצאה שונה. אמת, תכליתו של ההסדר למנוע גביית שכר טרחה מופרז, אך זאת לא בעלמא אלא לפי העקרון המנחה הנזכר לעיל: "לפום צערא אגרא; ככל שעמלוֹ של המטפל בתביעה רב יותר, כך גדֵלה משכורתו". הדיונים שהתקיימו לקראת תיקון 21 מגלים כי סוגיית גובה שכר הטרחה הראוי במקרים שבהם הוגש ערר או ערעור לאחר ההחלטה המנהלית, היא סוגיה מורכבת שהצריכה חשיבה מחודשת; ולא בכדי נדרש תיקון לחוק על מנת להתאים את ההסדר החוקי למציאות שהתגבשה אחרי ובעקבות תיקון 20 – ומשמע, לערוך בו שינויים ולא רק להבהירו. כך למשל, בעניין סעדון דן בית משפט השלום בנתניה בגובה תקרת השכר בגין הגשת ערעור על ידי עורך דין (העותר 1) לאחר ההחלטה המנהלית, כאשר לא הוא שטיפל באותה לקוחה בעת הגשת התביעה והערר בעניינה. התיק הוכרע טרם שהתקבל תיקון 21, ובדין נקבע כי מקרה כזה אינו חוסה תחת איזו מן האפשרויות המפורטות בסעיף 22א(ב)(1) לחוק, ומשום כך אין תחולה לתקרות השכר המנויות בו. עוד ציין בית המשפט באותו מקרה את החזקה הפרשנית שלפיה בבואו של בית המשפט לפרש חוק, שומה עליו לבכר את החלופה שגלומה בה הפגיעה הפחותה ביותר בזכויות האדם והאזרח, בתוך מגבלות הלשון (ראו למשל, בג"ץ 3809/08 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' משטרת ישראל, פ"ד סה(2) 694, 733-732 (2012); אהרן ברק פרשנות במשפט, כרך שני – פרשנות החקיקה 558-553 (1993)). עקרון זה תומך במסקנה כי אין לפרש את תיקון 20 – מקום שלשונו, להבדיל מזו של תיקון 21, איננה ברורה ומפורשת – באופן שירחיב את חובת ההשבה הרטרואקטיבית.
 
25.          תחולה רטרואקטיבית: סעיף 5(ג) לתיקון 21 מורה כי הוראת סעיף 1 – הקובעת כי תקרות השכר הנמוכות יותר מבין אלה שנקבעו בתיקון 20 יחולו גם כאשר הוגש ערר או ערעור לאחר מתן ההחלטה המנהלית – תחול "גם על הסכם שכר טרחה שנכרת לפני יום פרסומו של חוק זה, אלא אם כן ניתן פסק דין חלוט בעניין שכר הטרחה לפני היום האמור" (ההדגשה הוספה–ע'ב'). בכך קבע המחוקק כי תחולתו של סעיף 1 לתיקון 21 היא רטרואקטיבית, באשר היא משנה כלפי העבר את מעמדה המשפטי ותוצאותיה המשפטיות של פעולה שנעשתה לפני שתיקון זה לחוק נכנס לתוקף – היא חתימת הסכם שכר הטרחה (לדיון בהבחנה שבין הקטגוריות השונות של תחולה למפרע, ראו ע"א 1013/15 מדינת ישראל – משרד הפנים נ' מלול, בפסקאות 15-9 (1.11.2016) (להלן: עניין מלול); בג"ץ 11088/05 הייב נ' מנהל מקרקעי ישראל, פ"ד סד(1) 453, 470-468 (2010)). בתחולה למפרע מסוג זה טמונה פגיעה בפרט המסתמך על הדין, וגם באינטרסים נוספים, ומשום כך ישנה חזקה פרשנית כי דבר חקיקה לא יחול באופן רטרואקטיבי (ראו עניין מלול, בפסקאות 12-10; לדיון בחזקה זו ביחס להחלטות מנהליות, ראו בג"ץ 5134/14 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' מועצת מקרקעי ישראל, בפסקה 29 (14.11.2016)). ואולם בהינתן לשונה הברורה והמפורשת של הוראת סעיף 5(ג), אין צורך להידרש בענייננו לחזקה זו; ויש לבחון את ההצדקה לתחולה למפרע לגופה, לנוכח תכלית החקיקה.
 
           בעניין ידיד התייחס בית המשפט לתחולתו למפרע של תיקון 20, והטעים כי "חקיקה למפרע, הגם שחריגה היא באופייה, אינה בהכרח בלתי-חוקתית. בהינתן נימוקים ראויים המצדיקים זאת, אין מניעה כי החוק יחול גם למפרע. מטבע הדברים, ככל שהתחולה למפרע מובהקת יותר ופוגענית יותר, כך גם על הצידוקים לכך להיות משכנעים יותר" (שם, בפסקה 31). בנסיבות העניין נמצא כי קיימים טעמים מיוחדים שיש בהם כדי להצדיק את התחולה הרטרואקטיבית, משום שמימוש תכליות תיקון 20 טמון כל כולו בתחולה למפרע, היות שרובם המכריע של הסכמי שכר הטרחה כבר נחתמו קודם לכניסתו לתוקף; מאחר שקביעת התחולה רק מעתה ולהבא היתה יוצרת הבחנה לא מוצדקת בין יוצאי לוב שהזדרזו ושילמו את שכר הטרחה לבין אלה שטרם עשו כן; ובשים לב לאמצעי הריכוך, המאזנים את הפגיעה במטפלים בתביעות.
 
           העותרים טוענים כי תיקון 21 נבדל מתיקון 20 בהיבט זה, מפני שאין עסקינן עוד במצב חריג או ייחודי, כמו זה שנוצר בעקבות ההחלטה המנהלית כשלעצמה. נטען כי היו הצדקות מקצועיות להגשת עררים וערעורים גם לאחר מתן ההחלטה המנהלית על מנת שתוכר זכאות לתגמולים; ומשאין מדובר בהליכי סרק, אין יסוד ענייני לגריעה משכר הטרחה שהגיע לפי תיקון 20 למטפלים בתביעות. מבלי לקבוע מסמרות בעניין זה, דומני כי אין די בכך על מנת לקבוע שהוראת סעיף 5(ג) לתיקון 21 איננה חוקתית, וכי הרציונלים שפורטו בעניין ידיד עומדים בתוקפם גם ביחס אליה. ואבאר.
 
26.          ראשית, הדין עם המשיבים כי לא די בהצבעה על הקשיים הנלווים לתחולה למפרע של דבר חקיקה כדי להורות על ביטולו, וכי שומה על העותרים להראות מדוע ההוראה איננה חוקתית, תוך ניתוח של המבחנים המשפטיים הקבועים ב'פסקת ההגבלה'; וכזאת לא נעשה על ידי העותרים.
 
           לגופו של עניין, ההסדר הנדון נקבע בתיקון 21 כדי להסיר את התמריצים להגשת עררי סרק ולגביית שכר טרחה מופרז ללא הצדקה, שנוצרו לנוכח העמימות שבתיקון 20 ביחס לתקרת שכר הטרחה במקרים שבהם הוגש ערר או ערעור לאחר ההחלטה המנהלית, והתגמולים שניתנו לא עלו בסופו של יום על אלה שזו האחרונה מעניקה; ויודגש שאף אם ההליך ננקט טרם שהתקבל תיקון 20, אין זה אומר בהכרח שהיתה לו הצדקה מעבר להעלאת שכר הטרחה, שכן על ידי כך המטפל בתביעה עשוי היה "לבסס" אל מול הלקוח שלו מה רבה טרחתו שבגינה נגבה סכום גבוה. הוראת סעיף 1 כוללת אפוא קביעה כלכלית-ערכית של גובה שכר הטרחה הראוי בנסיבות הללו; ועניינו של סעיף 5(ג) הוא בהגשמת אותה קביעה הלכה למעשה, שהרי אלמלא התחולה הרטרואקטיבית גם על הסכמים שכבר נכרתו בעבר, היו תקרות הסכומים שנקבעו כמעט חסרות משמעות, בהינתן שרובם ככולם של ההסכמים נכרתו זה מכבר. זאת ועוד, בדומה להוראות אחרות של תיקון 21, גם בהקשר הנוכחי תכלית ההוראות הנדונות היא להגשים באופן אפקטיבי את המטרות שביסודו של תיקון 20, ולפיכך אין לומר שהמצב הייחודי שעמד ברקע לתיקון 20 איננו מתקיים עוד; וכמוהו גם ההצדקות לתחולה הרטרואקטיבית שצוינו בעניין ידיד – הבטחה שהתיקון לא יהפוך ל'אות מתה', ומניעת הבחנה שרירותית בין יוצאי לוב שונים, לפי מועד תשלום שכר הטרחה על ידם. ולבסוף, גם בענייננו נודעת חשיבות רבה לאמצעי הריכוך, כפי שיפורט להלן.
 
27.          העותרים מבחינים בין שתי קטגוריות, בהתייחס למקרים שבהם נטען כי קמה הצדקה להגשת ערר או ערעור לאחר ההחלטה המנהלית: כאלה שבהם נקיטת ההליך נבעה מרצון הלקוח שלא להסתפק בתגמולים מכוח ההחלטה המנהלית, וכאלה שבהם היה "הכרח משפטי" במובן זה שאלמלא ננקט ההליך לא היה הלקוח זוכה בתגמולים כלשהם.
 
           לשם הבהרת הדברים יש לעמוד על היחס שבין הבחינה "דה נובו" (De Novo) במסלול המנהלי, לבין היות המסלול המנהלי והמסלול המשפטי אפשרויות חלופיות. מצד אחד, אם יוצא לוב שהגיש תביעה קודם להחלטה המנהלית בוחר במסלול המנהלי, תוך ויתור על התגמולים בתקופה שקדמה לאפריל 2010 – הוא יזכה בהכרה זו (ככל שיטען כי ברח מביתו מפחד הנאצים) גם אם קודם לכן נדחתה תביעה שהגיש (לרבות במקרה שנקבע שלא חלה בעניינו "הלכת הפחד"); ומצד שני, אם הוא בוחר לנסות ולמצות את המסלול המשפטי ולזכות בהכרה החל ממועד הגשת תביעתו – אזי ככל שלא תצלח דרכו במסלול המשפטי, תיחסם לפניו הדרך גם במסלול המנהלי. ואולם כך נקבע לא מלכתחילה, אלא רק בעניין גוילי שניתן כחמישה חודשים לאחר ההחלטה המנהלית, בפברואר 2011 – ולטענת העותרים באותה תקופת ביניים הוגשו עררים וערעורים בגין תביעות שנדחו קודם להחלטה המנהלית, בתקווה שתוכר זכאות לתגמולים החל ממועד מוקדם יותר (לנוכח עניין טייר, וראו גם עניין מימון, בפסקאות 23-21 לחוות דעתו של השופט שהם), כשהמסלול המנהלי ישמש כמעין "רשת ביטחון" – ללקוחות כמו גם למטפלים בתביעות. רשת ביטחון זו חדלה להתקיים עם מתן פסק הדין בעניין גוילי.
 
           אם כן, במקרים מסוימים ביקש הלקוח תחילה שלא להסתפק בתגמולים מכוח ההחלטה המנהלית, ולאחר מכן שינה את דעתו. במקרים אחרים נטען כי הגשת הערר או הערעור היו נחוצים לשם עצם ההכרה בזכאות לתגמולים, מכיוון שהרשות סירבה להכיר ביוצאי לוב מסוימים כזכאים לתגמולים גם לא מכוח ההחלטה המנהלית, וחזרה בה רק במהלך הדיון המשפטי – בין אם בדיון בערר לאחר שנדחו תביעות (למשל, ו"ע 10523-09-09 תדמור נ' משרד האוצר (15.12.2010) (נספח 13 לתגובה המשלימה)); ובין אם בדיון בערעור לאחר שנדחו עררים (למשל, ע"ו 23107-09-10 אומברטו נ' הרשות המוסמכת - חוק נכי רדיפות הנאצים (הודעה מטעם הרשות מיום 21.3.2011) (נספח 10 לתגובה המשלימה)). כך או כך, אותם יוצאי לוב נסוגו מהמסלול המשפטי והוכרו כזכאים לתגמולים מכוח ההחלטה המנהלית; טרחת המטפל בתביעה היתה טרחת ערר או ערעור, אך התוצאה – תוצאת הכרה מכוח ההחלטה המנהלית. לפי ההסכמים שבין המטפלים בתביעות לבין לקוחותיהם, שכר הטרחה יעמוד על הצד הגבוה, לפי הטרחה, ככל שהושגה הכרה כלשהי בזכאות לתגמולים; בעוד שלפי תיקון 21, שכר הטרחה יעמוד על הצד הנמוך, לפי התוצאה, ככל שזו מתמצית בסופו של יום בהחלטה המנהלית.
 
28.          ואולם, עיון נוסף בדוגמאות שהובאו על ידי העותרים מגלה כי דומה שישנם אי-דיוקים בהצגת הדברים, וכי בחלק מהמקרים שביחס אליהם נטען כי הלקוח לא היה זוכה בהכרה כלשהי אלמלא הוגש ערר או ערעור – זו אינה המסקנה המתחייבת. כך למשל, העותרים מפנים לעניין ע"ו 27621-07-10 אטיה נ' הרשות המוסמכת לפי חוק נכי רדיפות הנאצים (23.2.2011) (נספח 9 לתגובה המשלימה) – ומקרה זה כלל איננו ממין העניין, הואיל והוגש בו ערעור ביולי 2010, עוד קודם להחלטה המנהלית, ולכן סעיף 1 לתיקון 21 אינו חל במקרה כזה; ואף התוצאה שם היתה הכרה בזכאות החל משנת 2006, דהיינו למעלה מהתגמולים שניתנים לפי ההחלטה המנהלית. עוד מפנים העותרים לעניין ע"ו 44707-08-11 שטוי נ' משרד האוצר (3.5.2012) (נספח 11 לתגובה המשלימה), שבו הסכימו הצדדים להצעת בית המשפט כי המערער יוכר כזכאי לתגמולים מכוח ההחלטה המנהלית, והעותרים מדגישים כי הסכמת הרשות ניתנה רק לנוכח דברי בית המשפט, שאלמלא כן היה נותר המערער ללא תגמולים כלל. ואולם במקרה זה הערעור הוגש רק ביום 30.8.2011, דהיינו כחצי שנה לאחר שניתן פסק הדין בעניין גוילי שבו נקבע כי המסלול המנהלי והמסלול המשפטי הם אפשרויות חלופיות. משכך, נדמה שאילו מלכתחילה היה המערער פונה בבקשה לפי ההחלטה המנהלית במקום להגיש ערעור – היה מקבל את אותם תגמולים שקיבל בסופו של יום; ואין לפנינו כל אינדיקציה אחרת. נראה אפוא שבמקרים מסוג זה המערערים ובאי כוחם בחרו לנסות את מזלם במסלול המשפטי, מתוך מחשבה שחרף האמור בעניין גוילי, הרשות עשויה להתגמש ולהכיר בהם לפי ההחלטה המנהלית, במקרה שהמסלול המשפטי לא יצלח. אין בכך כדי לומר שהטקטיקה המשפטית שננקטה היתה בהכרח שגויה, אך בניגוד לטענת העותרים אין מדובר במקרה שבו הגשת הערעור הצמיחה ללקוח תוצאה שיש בה להוסיף על התגמולים שהיה מקבל ממילא אם היה בוחר במסלול המנהלי.
 
           לעומת זאת, מהתגובה המשלימה עולה גם כי לא ניתן לשלול קיומם של מקרים שבהם הרשות אכן סירבה בתחילה להכיר ביוצא לוב כזכאי לתגמולים כלשהם, אם נקבע בעניינו ממצא משפטי שלפיו לא ברח מביתו מפחד הנאצים, או שהוא הודה בכך בעצמו, בגדרי הליך שהסתיים קודם למתן ההחלטה המנהלית (ראו למשל ו"ע 49383-05-10 גואטה נ' משרד האוצר (פרוטוקול מיום 9.2.2011 (נספח 14 לתגובה המשלימה); פרוטוקול מס' 130 של ישיבת ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת מיום 24.2.2016, נספח ג' לעתירה, בעמוד 29). זאת חרף הטענה לבחינה "דה נובו", וחרף טענת המדינה לפנינו כי עניינה של ההחלטה המנהלית בראש ובראשונה במדיניות חברתית-כלכלית, ולא במדיניות משפטית בדבר תחולת "הלכת הפחד".
 
           הרושם המתקבל למקרא ההודעה המשלימה מטעם המדינה והתגובה המשלימה מטעם העותרים הוא, כי על אף שלא ניתן לקבוע באופן חד-משמעי כי לא היו מקרים שבהם ניתנו תגמולים מכוח ההחלטה המנהלית רק בעקבות הגשת ערר או ערעור, או שלא היו מקרים שבהם נקיטת ההליך הצמיחה יתרון אחר ללקוח שלא היה מקבל אילו היה פונה למסלול המנהלי – מקרים כאלה ככל שישנם, הם ספורים בלבד, ובהעדר מידע מפורט דיו בעניין זה מטעם מי מהצדדים אין באמור כדי לשנות מן המסקנה הכללית שאליה הגענו כמפורט להלן.
 
29.          ובחזרה לאמצעי הריכוך – לטעמי יש בהם כדי למזער את קשייהם של העותרים במידה הולמת, מבחינת מידתיות ההסדר. מלבד סעיף 7(ב) לתיקון 20, שעוסק במקרים שבהם הוגש ערר או ערעור קודם להחלטה המנהלית, יתר אמצעי הריכוך שנקבעו בתיקון 20 עומדים בעינם גם ביחס לתיקון 21; ואף נוספה להם ההוראה שבסעיף 5(ד)(1) לתיקון 21, שבה נקבע כי ככל שהסכם שכר טרחה שנכרת לפני יום פרסום התיקון כולל "הוראה לעניין שכר טרחה בגין עבודה", אזי תקרת השכר תהיה זו ששולמה בפועל, "ובלבד שהערר או הערעור הוגשו לפי בקשת הלקוח ועורך הדין הבהיר ללקוח את ההשלכות האפשריות של הגשת ערר או ערעור לאחר מתן ההחלטה המינהלית". יוער כי לטענת העותרים להוראה זו אין כל נפקות, משום התנאי הקבוע בסעיף 5(ד)(3) לתיקון, שלפיו נדרשת קביעה מפורשת בהסכם ששכר הטרחה בגין עבודה ישולם "אף אם הערר או הערעור יימחק, יידחה, או שהטיפול בו יופסק" – ומקרים כאלה אינם בנמצא. ייתכן שאמנם כך הדבר, אך דרישות המחוקק ביחס להסכמות על שכר עבודה הגיונן בצידן, בהתחשב בתכליות התיקון, ולא מצאתי דופי בדרישות הגלומות בהוראה. שהרי דווקא העותרים הם שמדגישים כי שיטת העבודה הנהוגה בתחום היא הסכמי שכר טרחה המותנים בתוצאות, ולפיכך יש מקום ליתן משקל לכך שמבחינת הלקוח – ומבחינת האינטרס הציבורי בהגנה על כבודם של ניצולי שואה – אין דין תוצאה של הכרה במסלול המנהלי כדין תוצאה של הכרה במסלול המשפטי.
 
           ממילא, אמצעי הריכוך החשוב ביותר בהקשר הנוכחי הוא זה הקבוע בסעיף 8(א)(3) לתיקון 20. נשוב על לשון ההוראה:
 
המטפל בתביעה רשאי לבחור לשלם למבקש 25% מעודף שכר הטרחה, בתוך 60 ימים מתום החודש שבו התקבלה אצלו הבקשה להחזרת עודף שכר הטרחה; שילם המטפל בתביעה את הסכום בתוך התקופה האמורה לא תוגש תביעה לבית המשפט להשבת עודף שכר הטרחה; לא שילם מטפל בתביעה את הסכום כאמור, הוגשה תביעה להשבת עודף שכר הטרחה ונטען בידי המטפל בתביעה, לפי סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט–1979, כי ההשבה בלתי צודקת יחליט בית המשפט בתביעה בשים לב לכך שגביית עודף שכר הטרחה לא היתה אסורה במועד הגבייה, ובהתחשב בפגיעה שתיגרם למטפל בתביעה מההשבה.
 
           כעולה מהאמור, למטפלים בתביעות עומדת האפשרות להשיב רבע בלבד משכר הטרחה העודף שנגבה – ואין אפוא יסוד לטענתם כי תיקון 21 גורר עימו "שלילה רטרואקטיבית כמעט מוחלטת, של זכאות לשכר טרחה"; ועוד עומדת להם האפשרות לנהל תביעה בטענה ששכר הטרחה שנגבה היה מוצדק. בכך ניתן מענה לאותם מקרים פרטניים שהעותרים מעלים על נס, ואלה יידונו בבתי המשפט בשים לב לנסיבותיהם הספציפיות ויוכרעו כל מקרה לגופו.
 
30.          המסקנה באשר לסעיף 5(ג) לתיקון 21 היא אפוא כי שקלול מכלול ההיבטים מכאן ומכאן, מלמד שהוראת החוק נועדה לתכלית ראויה, היא איננה בלתי-מידתית, ואין עילה לפסילתה.
 
סוף דבר
 
31.          טרם חתימה יוער כי העותרים שבו והעלו לפנינו את הטענה כי יש להיזהר פן יצא שכרם של ניצולי השואה בהפסדם לנוכח שורת התיקונים לחוק, משעורכי הדין העוסקים בתחום עלולים לחדול מכך משיקולי שכר טרחה – ובמיוחד "אותם ציבורים של ניצולים שטרם הוכרה זכאותם לתגמולים, ואין מי שינהל עבורם מאבקים משפטיים". בעניין ידיד הוטעם כי חשש זה אינו מבוסס, וכי חרף ההגבלות על שכר הטרחה "עדיין ישנם תמריצים כלכליים ממשיים לטיפול בתביעות" (בפסקה 41). לא שוכנעתי כי תיקון 21 משנה את פני הדברים, ודאי שלא במידה משמעותית; ואף מהעתירה עצמה עולה כי תחזית קודרת זו לא התממשה, משמפורטים בה מאמציהם הנוכחיים של העותרים להשגת הכרה בזכויותיהם של יוצאי עיראק ומרוקו. הדברים אף מקבלים הקשר ומענה מסוים בדברי הנשיאה, מ' נאור, בעניין ידיד:
 
"לחלק מן העותרים שלפנינו תרומה משמעותית להכרה בזכויות של ניצולי השואה. כך היה לעניין מאבקם של עולי לוב, מאבק שהיה ממושך, ולא פשוט (ראו רע"א 8745/11 מימון נ' הרשות המוסמכת לפי חוק נכי רדיפות הנאצים, פסקאות 4-3 לפסק דינו של השופט שהם ופסקאות 4-2 לפסק דינו של השופט עמית (10.11.2013)). אני מוכנה גם להניח שלעותרים או מי מהם תרומה לשינוי החקיקה בגרמניה. ואולם, בפעולותיהם אלה פעלו העותרים בשם לקוחות אחרים, ששלמו מן הסתם שכר טרחה. עתה העבודה שיש להשקיע לאחר ההחלטה המינהלית ושינוי החוק בגרמניה היא מינימלית; תרומתם בעבר של עורכי הדין להשגים אלה אינה יכולה להשפיע על גובה שכר הטרחה הנדרש מפעולות פשוטות יחסית של מילוי טפסים" (בפסקה 2 לחוות דעתה של הנשיאה).
 
32.          התוצאה היא שאם תישמע דעתי נדחה את העתירה. בנסיבות העניין אציע כי לא נעשה צו להוצאות.
 
 
    ש ו פ ט ת
 
 
 
 
 
השופט א' שהם:
 
           אני מסכים.
 
 
    ש ו פ ט
 
 
 
השופטת א' חיות:
 
           אני מסכימה לפסק דינה המקיף והממצה של חברתי השופטת ע' ברון.
 
 
    ש ו פ ט ת
 
 
 
           הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת ע' ברון.
 
           ניתן היום, ‏כ"א בסיון התשע"ז (‏15.6.2017).
 
 
_________________________
פסיקה חינם
 
 
+ שלח משוב